SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta)
de 17 de septiembre de 2020 (*)
«Procedimiento prejudicial — Espacio de libertad, seguridad y justicia — Retorno de nacionales de países terceros en situación irregular — Directiva 2008/115/CE — Artículo 11 — Prohibición de entrada — Nacional de un tercer país respecto del cual se ha dictado dicha prohibición pero que nunca ha abandonado el Estado miembro en cuestión — Normativa nacional que prevé una pena de prisión por la estancia de ese nacional en dicho Estado miembro pese a tener conocimiento de la prohibición de entrada dictada contra él»
En el asunto C‑806/18,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos), mediante resolución de 27 de noviembre de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 20 de diciembre de 2018, en el procedimiento penal seguido contra
JZ,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta),
integrado por el Sr. E. Regan, Presidente de Sala, y los Sres. I. Jarukaitis, E. Juhász, M. Ilešič (Ponente) y C. Lycourgos, Jueces;
Abogado General: Sr. M. Szpunar;
Secretaria: Sra. M. Ferreira, administradora principal;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 6 de febrero de 2020;
consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de JZ, por el Sr. S. J. van der Woude y la Sra. J. P. W. Temminck Tuinstra, advocaten;
– en nombre del Gobierno neerlandés, por las Sras. M. K. Bulterman y M. H. S. Gijzen y por el Sr. J. Langer, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno checo, por los Sres. M. Smolek y J. Vláčil y por las Sras. A. Brabcová y A. Pagáčová, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno alemán, por el Sr. R. Kanitz, en calidad de agente;
– en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. C. Cattabriga y el Sr. R. Troosters, en calidad de agentes;
oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 23 de abril de 2020;
dicta la siguiente
Sentencia
1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO 2008, L 348, p. 98).
2 Esta petición se ha presentado en el marco de un procedimiento penal seguido contra JZ, nacido en Argelia en 1969 y que parece ser nacional de ese tercer país, debido a que se hallaba en los Países Bajos el 21 de octubre de 2015 pese a que sabía que se había dictado contra él una prohibición de entrada mediante una resolución adoptada el 19 de marzo de 2013.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
3 Los considerandos 2, 4 y 14 de la Directiva 2008/115 presentan el siguiente tenor:
«(2) El Consejo Europeo de Bruselas de 4 y 5 de noviembre de 2004 pidió que se estableciera una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, para que las personas sean retornadas humanamente y respetando plenamente sus derechos humanos y su dignidad.
[…]
(4) Es necesario fijar normas claras, transparentes y justas para establecer una política efectiva de retorno como un elemento necesario de una política migratoria bien gestionada.
[…]
(14) Debe darse una dimensión europea a los efectos de las medidas nacionales de retorno, mediante el establecimiento de una prohibición de entrada que impida la entrada y la estancia en el territorio de todos los Estados miembros. La duración de la prohibición de entrada debe asimismo determinarse teniendo debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes de cada caso individual y normalmente no debe exceder de cinco años. A este respecto, debe tenerse particularmente en cuenta el hecho de que el nacional de un tercer país en cuestión haya sido objeto de más de una decisión de retorno u orden de expulsión o que haya entrado en el territorio de un Estado miembro estando en vigor una prohibición de entrada.»
4 El artículo 1 de la Directiva 2008/115, titulado «Objeto», dispone:
«La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho [de la Unión], así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.»
5 El artículo 3 de la Directiva lleva por título «Definiciones» y establece lo siguiente:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[…]
2) “situación irregular” la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del [Reglamento (CE) n.o 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (DO 2006, L 105, p. 1)] u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro;
3) “retorno” el proceso de vuelta de un nacional de un tercer país, bien sea en acatamiento voluntario de una obligación de retorno, bien de modo forzoso a:
– su país de origen, o
– un país de tránsito con arreglo a acuerdos de readmisión [de la Unión] o bilaterales o de otro tipo, u
– otro tercer país al que el nacional de un tercer país decida volver voluntariamente y en el cual será admitido;
4) “decisión de retorno” una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno;
5) “expulsión” la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro;
6) “prohibición de entrada” una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se prohíba la entrada y la estancia en el territorio de los Estados miembros por un período de tiempo determinado, unida a una decisión de retorno;
[…]
8) “salida voluntaria” el cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno;
[…]».
6 El artículo 6 de la mencionada Directiva, titulado «Decisión de retorno», dispone:
«1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
[…]
6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho [de la Unión] y nacional.»
7 El artículo 7 de la misma Directiva, que se titula «Salida voluntaria», presenta el siguiente tenor:
«1. La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. […]
[…]
4. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un período inferior a siete días.»
8 El artículo 8 de la Directiva 2008/115, que lleva por título «Expulsión», está redactado en los siguientes términos:
«1. Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7.
[…]
3. Los Estados miembros podrán adoptar por separado una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se ordene la expulsión.
[…]»
9 El artículo 11 de la Directiva, titulado «Prohibición de entrada», establece:
«1. Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada:
a) si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o
b) si la obligación de retorno no se ha cumplido.
En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada.
2. La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años. Podrá sin embargo exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
3. Los Estados miembros considerarán la posibilidad de revocar o suspender la prohibición de entrada dictada de conformidad con el apartado 1, párrafo segundo, contra un nacional de un tercer país si este puede demostrar que ha abandonado el territorio del Estado miembro en pleno cumplimiento de una decisión de retorno.
[…]»
10 De conformidad con el artículo 20 de la mencionada Directiva, los Estados miembros debían adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a dicha Directiva, a más tardar, el 24 de diciembre de 2010.
Derecho neerlandés
Vw
11 La Wet tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (Vreemdelingenwet 2000) (Ley de Extranjería de 2000), de 23 de noviembre de 2000 (Stb. 2000, n.o 495), en su versión modificada con efectos a partir del 31 de diciembre de 2011 para transponer la Directiva 2008/115 al Derecho neerlandés (en lo sucesivo, «Vw»), prevé en su artículo 61, apartado 1, que un nacional de un tercer país que no resida legalmente o deje de residir legalmente en el Reino de los Países Bajos deberá abandonar el territorio de dicho Estado miembro voluntariamente dentro del plazo establecido en el artículo 62 de la Vw, cuyos apartados 1 y 2 transponen el artículo 7, apartados 1 y 4, de la Directiva 2008/115.
12 El artículo 66 a de la Vw, mediante el que se transpone el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 al Derecho neerlandés, dispone, en su apartado 1, que se dictará una prohibición de entrada contra el nacional de un tercer país que no haya abandonado voluntariamente el territorio del Reino de los Países Bajos en el plazo establecido al efecto.
13 Con arreglo al artículo 66 a, apartado 4, de la Vw, la prohibición de entrada se dictará por un plazo determinado, que no podrá exceder de cinco años, a no ser que el nacional del tercer país represente una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Dicho plazo se calculará a partir de la fecha en que el nacional del tercer país haya abandonado efectivamente el territorio del Reino de los Países Bajos.
14 Conforme al artículo 66 a, apartado 7, de la Vw, el nacional de un tercer país contra el que se haya dictado una prohibición de entrada no podrá, en ningún caso, residir legalmente en el territorio del Reino de los Países Bajos en cualquiera de los siguientes casos:
«a) si ha sido condenado mediante sentencia firme por delitos sancionados con una pena igual o superior a tres años de prisión;
b) si representa un peligro para el orden público o la seguridad nacional;
c) si constituye una amenaza grave, en el sentido del apartado 4, o
d) si, con arreglo a un tratado o en interés de las relaciones internacionales del Reino de los Países Bajos, debe prohibírsele la estancia».
Código Penal
15 Según el artículo 197 del Wetboek van Strafrecht (Código Penal), en su versión resultante de la Ley de 15 de diciembre de 2011 (Stb. 2011, n.o 663) (en lo sucesivo, «Código Penal»), el nacional de un tercer país que permanezca en el territorio del Reino de los Países Bajos, a sabiendas o teniendo razones fundadas para creer que ha sido declarado «indeseable» de conformidad con una disposición jurídica, o que se ha dictado contra él una prohibición de entrada con arreglo al artículo 66 a, apartado 7, de la Vw, podrá ser castigado, en particular, con una pena de prisión de un máximo de seis meses.
Litigio principal y cuestión prejudicial
16 Mediante resolución de 14 de abril de 2000, JZ fue declarado «indeseable», con arreglo a la legislación nacional entonces vigente.
17 Mediante resolución del Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (Secretario de Estado de Seguridad y Justicia, Países Bajos), de 19 de marzo de 2013, se revocó la declaración contra JZ a instancias del interesado, tras la entrada en vigor de las disposiciones de transposición de la Directiva 2008/115 al Derecho neerlandés. Sin embargo, dicha resolución establecía la obligación para el interesado de abandonar inmediatamente el territorio del Reino de los Países Bajos, precisando que, con arreglo al Derecho neerlandés, la notificación de dicha resolución tenía la consideración de «decisión de retorno», en el sentido del artículo 6 de dicha Directiva. Además, la misma resolución imponía a JZ una prohibición de entrada con una duración de cinco años, por haber sido objeto de varias condenas penales.
18 El 21 de octubre de 2015, se acreditó que JZ, infringiendo la resolución de 19 de marzo de 2013, había permanecido en Ámsterdam (Países Bajos).
19 Tras ser condenado en primera instancia por esta infracción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del Código Penal, JZ alegó en apelación ante el Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Apelación de Ámsterdam, Países Bajos) que dicho artículo tenía únicamente por objeto tipificar como delito la estancia que se realiza incumpliendo una prohibición de entrada, la cual, no obstante, solo produce efectos jurídicos una vez que el interesado ha abandonado el territorio de los Estados miembros. Pues bien, alegó que, dado que no abandonó el territorio del Reino de los Países Bajos después de que se dictara contra él la prohibición de entrada, no concurren los elementos típicos de dicha infracción penal, de modo que no se le puede imponer una pena, con arreglo a lo dispuesto en el mencionado artículo del Código Penal.
20 No obstante, mediante sentencia de 4 de mayo de 2017, el Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de Apelación de Ámsterdam) condenó a JZ, con arreglo a lo dispuesto en el referido artículo del Código Penal, a una pena de prisión de dos meses.
21 JZ interpuso recurso de casación contra esta sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos). Este último observa que, en la sentencia de 26 de julio de 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que la prohibición de entrada no despliega efectos jurídicos hasta que el nacional del tercer país haya retornado efectivamente a su país de origen o a otro tercer país. Para una parte de la doctrina, lo resuelto en esa sentencia conlleva que no sea posible ejercitar acciones penales, sobre la base del artículo 197 del Código Penal, contra un nacional de un tercer país que aún no ha retornado efectivamente a su país de origen o a otro tercer país. En cambio, según otra parte de la doctrina, dicha sentencia no puede ser objeto de tal interpretación, puesto que dicho artículo del Código Penal únicamente hace referencia al momento en que se pronuncia la prohibición de entrada y al conocimiento por el nacional de un tercer país de dicho pronunciamiento.
22 En estas circunstancias, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Es compatible con el Derecho de la Unión, en particular con la apreciación del Tribunal de Justicia […] recogida en la sentencia de 26 de julio de 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), apartado 49, según la cual la prohibición de entrada establecida en el artículo 11 de la Directiva [2008/115] solo produce “efectos” a partir del momento del retorno del extranjero a su país de origen o a un tercer país, una tipificación nacional que conlleva que se castigue la estancia del nacional de un tercer país en el territorio de los Países Bajos una vez que se haya dictado una orden de prohibición de entrada contra él en aplicación del artículo 66 a, apartado 7, de la [Vw], pese a que, sobre la base del Derecho nacional, ha quedado probado también tanto que dicho extranjero reside ilegalmente en los Países Bajos como que, además, se han seguido las fases del procedimiento de retorno establecido en la Directiva [2008/115] sin que haya tenido lugar el retorno efectivo?»
Sobre la cuestión prejudicial
23 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea que se dilucide, en esencia, si la Directiva 2008/115, y en particular su artículo 11, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que prevé la posibilidad de imponer una pena de prisión al nacional de un tercer país en situación irregular respecto del cual ha concluido el procedimiento de retorno previsto por dicha Directiva y que no ha abandonado efectivamente el territorio de los Estados miembros, cuando la conducta típica consiste en la estancia irregular con conocimiento de una prohibición de entrada, dictada, principalmente, debido a los antecedentes penales del interesado o al peligro que representa para el orden público o la seguridad nacional. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en particular, sobre las consecuencias que deben extraerse de la sentencia de 26 de julio de 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590).
24 Al respecto, es importante recordar en primer lugar que, según su considerando 2, la Directiva 2008/115 pretende establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, para que las personas afectadas sean retornadas humanamente y respetando plenamente sus derechos humanos y su dignidad. El considerando 4 de dicha Directiva precisa a este respecto que esta política efectiva de retorno constituye un elemento necesario de una política migratoria bien gestionada. Como resulta tanto de su título como de su artículo 1, la Directiva 2008/115 establece a estos efectos «normas y procedimientos comunes» que debe aplicar cada Estado miembro para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (sentencias de 28 de abril de 2011, El Dridi, C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, apartados 31 y 32, y de 30 de mayo de 2013, Arslan, C‑534/11, EU:C:2013:343, apartado 42).
25 No obstante, la Directiva 2008/115 solo versa sobre el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular y, por tanto, no tiene por objeto armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros. Por consiguiente, dicha Directiva no se opone a que el Derecho de un Estado miembro califique de delito la estancia irregular y establezca sanciones penales para para disuadir de la comisión de dicha infracción y para reprimirla (sentencias de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, apartado 28, y de 6 de diciembre de 2012, Sagor, C‑430/11, EU:C:2012:777, apartado 31).
26 Sin embargo, según reiterada jurisprudencia, un Estado miembro no puede aplicar una normativa penal que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva 2008/115, y como consecuencia privarla de su efecto útil. En efecto, si bien es cierto que, en principio, la legislación penal y las normas de procedimiento penal son competencia de los Estados miembros, el Derecho de la Unión puede afectar a dicha rama del Derecho. De ello se deduce que, pese a que ni el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 3, letra b) —disposición que se ha recogido en el artículo 79 TFUE, apartado 2, letra c)—, ni la Directiva 2008/115, adoptada concretamente con fundamento en esa disposición del Tratado CE, excluyen la competencia penal de los Estados miembros en el ámbito de la inmigración clandestina y de la estancia irregular, estos deben ajustar su legislación en esa materia para asegurar el respeto del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de abril de 2011, El Dridi, C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, apartados 53 a 55; de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, apartado 33, y de 6 de diciembre de 2012, Sagor, C‑430/11, EU:C:2012:777, apartado 32).
27 En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva 2008/115 se opone a una normativa de un Estado miembro que reprime mediante sanciones penales la estancia irregular en la medida en que esta normativa permite el encarcelamiento de un nacional de un tercer país que, aunque se halle en situación irregular en el territorio de dicho Estado miembro y no esté dispuesto a abandonarlo voluntariamente, no está sujeto a medidas coercitivas como las que contempla el artículo 8 de la citada Directiva y respecto del cual no ha expirado, en el supuesto de internamiento con objeto de preparar y ejecutar su expulsión, el plazo máximo de duración de tal internamiento (sentencia de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, apartado 50).
28 No obstante, el Tribunal de Justicia ha precisado que ello no excluye la facultad de los Estados miembros de adoptar o de mantener, respetando los principios de Directiva 2008/115 y su objetivo, disposiciones, en su caso de carácter penal, que regulen el supuesto de que las medidas coercitivas no hayan permitido lograr la expulsión de un nacional de un tercer país en situación irregular. Por consiguiente, esta Directiva no se opone a una normativa nacional que permite el encarcelamiento de un nacional de un tercer país al que se haya aplicado el procedimiento de retorno establecido en dicha Directiva y que se halle en situación irregular en el territorio del Estado miembro de que se trate sin que exista un motivo justificado para el no retorno (sentencia de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, apartados 46, 48 y 50).
29 Por lo tanto, procede declarar que, en aplicación de esta jurisprudencia, el Reino de los Países Bajos puede, en principio, prever en su normativa la posibilidad de imponer a un nacional de un tercer país una pena de prisión en una situación como la que se plantea en el litigio principal, en la que, según las indicaciones que figuran en la petición de decisión prejudicial, el procedimiento de retorno previsto por la Directiva 2008/115 ha concluido, pero el interesado sigue estando presente en su territorio de forma irregular sin que exista un motivo justificado para el no retorno.
30 En segundo lugar, procede examinar la cuestión de si es compatible con la Directiva 2008/115 que la conducta que hace punible la estancia irregular de un nacional de un tercer país tras la finalización infructuosa del procedimiento de retorno se defina en relación con el conocimiento por dicho nacional de una prohibición de entrada dictada contra él, principalmente, en atención a sus antecedentes penales o al peligro que representa para el orden público o la seguridad nacional.
31 A este respecto, procede señalar que, a tenor del artículo 11, apartado 1, de la Directiva 2008/115, las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria o si la obligación de retorno no se ha cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de tal prohibición de entrada.
32 En los apartados 45 a 51 de la sentencia de 26 de julio de 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590), de cuyo alcance el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas, el Tribunal de Justicia señaló, en esencia, que se desprende de la utilización de la expresión «prohibición de entrada», del tenor del artículo 3, puntos 4 y 6, de la Directiva 2008/115, del tenor y de la finalidad del artículo 11, apartado 1, así como de la estructura de esta Directiva, que establece una distinción clara entre, por una parte, la decisión de retorno y una eventual decisión de expulsión y, por otra parte, la prohibición de entrada, que la mencionada prohibición está dirigida a completar una decisión de retorno, prohibiendo al interesado por un plazo determinado tras su «retorno», y por tanto después de su salida del territorio de los Estados miembros, que entre de nuevo en este territorio y permanezca posteriormente en él. Una eventual prohibición de entrada constituye por tanto un medio para aumentar la eficacia de la política de la Unión en materia de retorno, al garantizar que, durante un cierto período tras la expulsión de un nacional de un tercer país cuya estancia sea irregular, no podrá volver legalmente al territorio de los Estados miembros. En consecuencia, para que surta efectos la prohibición, el interesado tiene que haber abandonado previamente dicho territorio.
33 De ello resulta que, hasta el momento del cumplimiento voluntario o de la ejecución forzosa de la obligación de retorno, la situación irregular de un nacional de un tercer país se rige por la decisión de retorno y no por la prohibición de entrada, que solo produce efectos a partir del momento en que dicho nacional abandone efectivamente el territorio de los Estados miembros.
34 Así, procede señalar que, en una situación como la que se plantea en el litigio principal, en la que el interesado no abandonó los Países Bajos tras la adopción de la decisión de retorno y que, por tanto, la obligación de retorno, impuesta por esa decisión, nunca fue cumplida, dicho interesado se encuentra en una situación ilegal derivada de su estancia irregular inicial, y no de una estancia irregular posterior que sea consecuencia de un incumplimiento de la prohibición de entrada, en el sentido del artículo 11 de la Directiva 2008/115 (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de julio de 2017, Ouhrami, C‑225/16, EU:C:2017:590, apartado 55).
35 En tal situación, el interesado no puede ser condenado por incumplir una prohibición de entrada, puesto que, precisamente, no se ha producido tal incumplimiento.
36 Pues bien, según JZ, de la génesis del artículo 197 del Código Penal resulta que esta disposición solo tiene por objeto sancionar el incumplimiento de una prohibición de entrada y no la estancia irregular inicial. Si así fuera, lo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente, la Directiva 2008/115, y en particular su artículo 11, se opondría a que dicha disposición nacional se aplicara a una situación como la que se plantea en el litigio principal, en la que el interesado nunca ha abandonado el territorio de los Estados miembros.
37 En cambio, según el Gobierno neerlandés, el artículo 197 del Código Penal tiene por objeto sancionar cualquier estancia irregular de un nacional de un tercer país con conocimiento de que se ha dictado contra él una prohibición de entrada, con independencia de si dicha prohibición ha sido efectivamente incumplida por el nacional en cuestión. Según esta tesis, el legislador neerlandés decidió tipificar, mediante esa disposición, la «estancia irregular cualificada», es decir, cualquier estancia irregular de un nacional de un tercer país a sabiendas o teniendo razones fundadas para creer que se ha dictado contra él una prohibición de entrada de conformidad con el artículo 66 a, apartado 7, de la Vw, mientras que la «mera estancia irregular» no es punible en Derecho neerlandés. Según el referido Gobierno, el artículo 66 a, apartado 7, se aplica cuando el interesado haya sido condenado mediante sentencia firme por delitos sancionados con una pena igual o superior a tres años de prisión, cuando represente un peligro para el orden público o la seguridad nacional o una amenaza grave, en el sentido de este artículo 66 a, apartado 4, o cuando, con arreglo a un tratado o en interés de las relaciones internacionales del Reino de los Países Bajos, se le deba prohibir la estancia.
38 Si el órgano jurisdiccional remitente adoptara esta última interpretación del artículo 197 del Código Penal, habría que señalar que, en la medida en que, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 28 de la presente sentencia, los Estados miembros pueden, en principio, sancionar con pena de prisión a cualquier nacional de un tercer país al que se haya aplicado el procedimiento de retorno y siga estando presente en su territorio en situación irregular sin que exista un motivo justificado para el no retorno, con mayor razón se les permite prever tal pena únicamente respecto de aquellos de esos nacionales que, por ejemplo, tengan antecedentes penales o representen un peligro para el orden público o la seguridad nacional.
39 Además, no es incompatible, por principio, con la Directiva 2008/115, y en particular con su artículo 11, que el Derecho nacional defina la conducta típica que se imputa a un nacional de un tercer país por referencia a su estancia irregular en el Estado miembro de que se trate con conocimiento de que se ha dictado contra él una prohibición de entrada debido a esa conducta o a ese peligro.
40 No obstante, como se ha señalado en los apartados 32 a 36 de la presente sentencia, una prohibición de entrada no produce efectos si no se ha ejecutado la obligación de retorno y, por tanto, no puede considerarse que haya sido incumplida en una situación como la que se plantea en el litigio principal, en la que el interesado nunca ha abandonado el territorio de los Estados miembros. Así, para poder ser aplicable en esta situación, es preciso que la conducta típica no requiera tal incumplimiento.
41 Por último, debe recordarse que la imposición de sanciones penales a los nacionales de terceros países a los que se aplique el procedimiento de retorno y que se hallen en situación irregular en el territorio de un Estado miembro sin que exista un motivo justificado para el no retorno está sujeta al pleno respeto de los derechos fundamentales, y en particular de los que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (sentencia de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, apartado 49). Pues bien, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la ley que faculta al juez para privar de libertad a una persona debe ser suficientemente accesible, precisa y previsible en su aplicación para evitar cualquier riesgo de arbitrariedad (TEDH, sentencia de 21 de octubre de 2013, Del Río Prada c. España, CE:ECHR:2013:1021JUD 004275009, § 125).
42 Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la aplicación del artículo 197 del Código Penal a una situación como la que se plantea en el litigio principal cumple estos requisitos.
43 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115, y en particular su artículo 11, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro que prevé la posibilidad de imponer una pena de prisión a un nacional de un tercer país en situación irregular respecto del cual ha concluido el procedimiento de retorno previsto por dicha Directiva y que no ha abandonado efectivamente el territorio de los Estados miembros, cuando la conducta típica consiste en la estancia irregular con conocimiento de una prohibición de entrada, dictada, principalmente, debido a sus antecedentes penales o al peligro que representa para el orden público o la seguridad nacional, siempre que la conducta típica no requiera el incumplimiento de esta prohibición de entrada y que dicha normativa sea lo suficientemente accesible, precisa y previsible en su aplicación para evitar cualquier riesgo de arbitrariedad, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
Costas
44 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y en particular su artículo 11, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro que prevé la posibilidad de imponer una pena de prisión a un nacional de un tercer país en situación irregular respecto del cual ha concluido el procedimiento de retorno previsto por dicha Directiva y que no ha abandonado efectivamente el territorio de los Estados miembros, cuando la conducta típica consiste en la estancia irregular con conocimiento de una prohibición de entrada, dictada, principalmente, debido a sus antecedentes penales o al peligro que representa para el orden público o la seguridad nacional, siempre que la conducta típica no requiera el incumplimiento de esta prohibición de entrada y que dicha normativa sea lo suficientemente accesible, precisa y previsible en su aplicación para evitar cualquier riesgo de arbitrariedad, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
Firmas