DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
14. maj 2020 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – offentlige udbud – indgåelse af offentlige kontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikel 1, stk. 2, og artikel 72 – direktiv 2014/25/EU – artikel 1, stk. 2, og artikel 89 – klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter – direktiv 89/665/EØF – artikel 2e, stk. 2 – fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation – direktiv 92/13/EØF – artikel 2e, stk. 2 – ændringer af en kontrakt, som er indgået efter afslutningen af en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt – manglende ny procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt – bøder pålagt den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren – proportionalitetsprincippet«
I sag C-263/19,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest, Ungarn) ved afgørelse af 7. marts 2019, indgået til Domstolen den 28. marts 2019, i sagen
T-Systems Magyarország Zrt.,
BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt.
mod
Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság,
procesdeltager:
Közbeszerzési Hatóság Elnöke,
har
DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, M. Vilaras (refererende dommer), og dommerne S. Rodin, D. Šváby, K. Jürimäe og N. Piçarra,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
justitssekretær: fuldmægtig M. Krausenböck,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 5. februar 2020,
efter at der er afgivet indlæg af:
– T-Systems Magyarország Zrt. ved ügyvédek P. Szilas, Zs. Okányi og V. Kovács,
– Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság ved I. Hunya, som befuldmægtiget,
– Közbeszerzési Hatóság Elnöke ved T.A. Cseh, som befuldmægtiget,
– den ungarske regering ved M.Z. Fehér, G. Koós og M.M. Tátrai, som befuldmægtigede,
– Europa-Kommissionen ved L. Haasbeek, P. Ondrůšek og A. Tokár, som befuldmægtigede,
og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører nærmere bestemt fortolkningen af artikel 1, stk. 2, og artikel 72 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65), artikel 2e, stk. 2, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 (EUT 2007, L 335, s. 31) (herefter »direktiv 89/665«), artikel 2e, stk. 2, i Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT 1992, L 76, s. 14), som ændret ved direktiv 2007/66 (herefter »direktiv 92/13«), og artikel 41 og 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).
2 Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem på den ene side T-Systems Magyarország Zrt. (herefter »T-Systems«) og BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (herefter »BKK«) og på den anden side Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (klagenævnet under den ungarske myndighed for offentlige kontrakter, Ungarn, herefter »klagenævnet«) vedrørende de bøder, som førstnævnte blev pålagt på grund af ændringen under gennemførelsen af den kontrakt, de havde indgået, uden at der blev gennemført nye procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 89/665
3 Artikel 2e i direktiv 89/665 med overskriften »Overtrædelser af dette direktiv og alternative sanktioner« bestemmer:
»1. I tilfælde, hvor artikel 1, stk. 5, artikel 2, stk. 3, eller artikel 2a, stk. 2, er overtrådt, og som ikke er omfattet af artikel 2d, stk. 1, litra b), skal medlemsstaterne fastsætte, at kontrakten er uden virkning i overensstemmelse med artikel 2d, stk. 1-3, eller fastsætte alternative sanktioner. Medlemsstaterne kan fastsætte, at klageinstansen, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, efter at have vurderet alle relevante aspekter skal beslutte, om kontrakten bør betragtes som værende uden virkning, eller om der bør fastsættes alternative sanktioner.
2. Alternative sanktioner skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning. Alternative sanktioner er:
– bøder, den ordregivende myndighed idømmes, eller
– afkortelse af kontraktens løbetid.
Medlemsstaterne kan give klageinstansen vide skønsbeføjelser til at tage hensyn til alle relevante forhold, herunder hvor alvorlig overtrædelsen er, de ordregivende myndigheders adfærd, og, i de i artikel 2d, stk. 2, omhandlede tilfælde, hvorvidt kontrakten fortsat gælder.
Skadeserstatning er ikke en passende sanktion i henhold til dette stykke.«
Direktiv 92/13
4 Ordlyden af bestemmelserne i artikel 2e i direktiv 92/13 med overskriften »Overtrædelser af dette direktiv og alternative sanktioner« og ordlyden af bestemmelserne i artikel 2e i direktiv 89/665 er affattet identisk.
Direktiv 2007/66
5 Følgende fremgår af 19.-.21. betragtning til direktiv 2007/66:
»(19) I tilfælde af andre overtrædelser af formelle krav kan medlemsstaterne overveje, om princippet om »uden virkning« er uhensigtsmæssigt. Medlemsstaterne bør i sådanne tilfælde have fleksibilitet til at fastsætte alternative sanktioner. Alternative sanktioner bør begrænses til idømmelse af bøder, der skal betales til et organ uafhængigt af den ordregivende myndighed eller ordregiveren, eller til en afkortelse af kontraktens løbetid. Det tilkommer medlemsstaterne at fastsætte de nærmere bestemmelser vedrørende alternative sanktioner og deres anvendelse.
(20) Dette direktiv bør ikke udelukke anvendelse af strengere sanktioner i henhold til national ret.
(21) Når medlemsstaterne fastlægger regler, der sikrer, at en kontrakt anses for at være uden virkning, skal det have til formål, at kontraktparternes rettigheder og forpligtelser ikke længere bør håndhæves og opfyldes. Følgerne af, at en kontrakt betragtes som værende uden virkning, bør fastlægges i national ret. Det kan således bestemmes i national ret, at f.eks. samtlige kontraktlige forpligtelser annulleres med tilbagevirkende kraft (ex tunc), eller at annulleringens omfang omvendt begrænses til de forpligtelser, der endnu ikke er blevet opfyldt (ex nunc). Dette bør ikke føre til, at der ikke findes virkningsfulde sanktioner, hvis forpligtelserne i henhold til en kontrakt allerede er opfyldt fuldt ud eller næsten fuldt ud. I sådanne tilfælde bør medlemsstaterne ligeledes fastsætte alternative sanktioner, der tager hensyn til, i hvilket omfang en kontrakt fortsat gælder i overensstemmelse med national ret. Tilsvarende skal der i national ret fastlægges regler om følgerne med hensyn til tilbagebetaling af allerede betalte beløb samt enhver anden mulig form for tilbagegivelse, herunder tilbagegivelse i penge, hvis tilbagegivelse i naturalier ikke er mulig.«
Direktiv 2014/24
6 10., 29., 107., 109. og 111. betragtning til direktiv 2014/24 har følgende ordlyd:
»(10) Begrebet »ordregivende myndigheder« og navnlig begrebet »offentligretlige organer« er blevet behandlet gentagne gange i Den Europæiske Unions Domstols retspraksis. For at præcisere at dette direktivs personelle anvendelsesområde bør forblive uændret, er det hensigtsmæssigt at bibeholde den definition, som Domstolen har baseret sig på, og indarbejde et vist antal præciseringer ud fra denne retspraksis som en nøgle til at forstå selve definitionerne, uden at det er hensigten at ændre den forståelse af begreberne, der er fastlagt i retspraksis […]
[…]
(29) Det bør erindres, at dette direktiv kun finder anvendelse på ordregivende myndigheder i medlemsstaterne […]
[…]
(107) Det er nødvendigt at præcisere de vilkår, hvorunder ændringer af en kontrakt, der stadig er i kraft, kræver en ny udbudsprocedure under hensyntagen til [Domstolens] relevante retspraksis. En ny udbudsprocedure er nødvendig, hvis der foretages væsentlige ændringer i den oprindelige kontrakt, især med hensyn til anvendelsesområdet og indholdet i parternes gensidige rettigheder og pligter, herunder fordelingen af intellektuelle ejendomsrettigheder. Sådanne ændringer viser parternes hensigt om at genforhandle vigtige betingelser eller vilkår i den pågældende kontrakt. Dette er især tilfældet, når de ændrede vilkår ville have haft indvirkning på resultatet af proceduren, hvis de havde været del af den oprindelige procedure.
Ændringer af kontrakten, der medfører en mindre ændring af kontraktens værdi op til et vist niveau, bør altid være mulige, uden at det er nødvendigt at gennemføre en ny udbudsprocedure. Med henblik på dette og for at sikre retssikkerheden bør dette direktiv fastsætte »de minimis«-tærskler, under hvilke en ny udbudsprocedure ikke er nødvendig. Det bør være muligt at ændre kontrakten over disse tærskler uden at skulle gennemføre en ny udbudsprocedure, hvis disse overholder de relevante betingelser i dette direktiv.
[…]
(109) De ordregivende myndigheder kan komme ud for eksterne omstændigheder, som de ikke kunne forudse ved tildelingen af kontrakten, navnlig når gennemførelsen af kontrakten dækker en længere periode. I dette tilfælde er det nødvendigt med en vis grad af fleksibilitet, så kontrakten kan tilpasses disse omstændigheder uden en ny udbudsprocedure […]
[…]
(111) De ordregivende myndigheder bør i de enkelte kontrakter selv have mulighed for at få indført ændringer af en kontrakt ved hjælp af revisionsbestemmelser eller optionsklausuler, men sådanne klausuler må ikke give dem ubegrænset spillerum. Dette direktiv bør derfor fastsætte, i hvilken udstrækning der kan gives mulighed for ændringer i den oprindelige kontrakt […]«
7 Artikel 1, stk. 2, i direktiv 2014/24 fastsætter:
»Udbud i henhold til dette direktiv omfatter en eller flere ordregivende myndigheders anskaffelse ved hjælp af en offentlig kontrakt af bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser fra økonomiske aktører valgt af de ordregivende myndigheder, uanset om bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne er beregnet til et offentligt formål.«
8 Afsnit II i direktiv 2014/24 med overskriften »Regler vedrørende offentlige kontrakter« indeholder navnlig et kapitel IV vedrørende »[k]ontraktgennemførelse«, som indeholder samme direktivs artikel 70-73. Artikel 72, der selv har overskriften »Ændring af kontrakter i deres løbetid«, bestemmer:
»1. Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med [dette] direktiv i følgende tilfælde:
a) hvis ændringerne, uanset deres pengemæssige værdi, er forudset i de oprindelige udbudsdokumenter i klare, præcise og entydige revisionsklausuler, hvilket kan omfatte klausuler om revision af priserne, eller revisionsmuligheder. I disse klausuler fastsættes omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder samt betingelserne for deres anvendelse. De omfatter ikke ændringer eller muligheder, der kan ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter
b) for supplerende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller vareleverancer fra den oprindelige entreprenør, som er blevet nødvendige, og som ikke var omfattet af det oprindelige udbud, såfremt en ændring af entreprenøren:
i) ikke er mulig af økonomiske eller tekniske årsager såsom krav om indbyrdes ombyttelighed eller interoperabilitet med eksisterende udstyr, tjenesteydelser eller installationer, der blev indkøbt i forbindelse med det oprindelige udbud, og
ii) ville forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af den ordregivende myndigheds omkostninger.
En eventuel prisstigning må dog ikke overstige 50% af værdien af den oprindelige kontrakt. Såfremt der foretages flere successive ændringer, gælder denne begrænsning for værdien af hver af ændringerne. Sådanne successive ændringer må ikke have til formål at omgå dette direktiv
c) når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
i) behovet for ændring er affødt af omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed
ii) ændringen berører ikke den overordnede kontrakts karakter
iii) en eventuel prisstigning er ikke større end 50% af værdien af den oprindelige kontrakt eller rammeaftale. Såfremt der foretages flere successive ændringer, gælder denne begrænsning for værdien af hver af ændringerne. Sådanne successive ændringer må ikke have til formål at omgå dette direktiv
[…]
e) såfremt ændringerne uanset deres værdi ikke er væsentlige som defineret i stk. 4.
Ordregivende myndigheder, der har ændret en kontrakt i de i dette stykkes litra b) og c) nævnte tilfælde, offentliggør en bekendtgørelse herom i Den Europæiske Unions Tidende. Denne bekendtgørelse skal indeholde de i bilag V, del G, anførte oplysninger og offentliggøres i henhold til artikel 51.
2. Desuden kan kontrakterne, uden at det er nødvendigt at kontrollere, om betingelserne i stk. 4, litra a)-d), er opfyldt, også ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv, når værdien af ændringen er lavere end følgende værdier:
i) tærsklerne i artikel 4 og
ii) 10% værdien af den oprindelige kontrakt for tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter og lavere end 15% af værdien af den oprindelige kontrakt for bygge- og anlægskontrakter.
Ændringen berører dog ikke den overordnede kontrakts eller rammeaftales karakter. Hvis der foretages flere på hinanden følgende ændringer, vurderes værdien ud fra den samlede nettoværdi af de på hinanden følgende ændringer.
[…]
5. En ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv er nødvendig for andre ændringer af bestemmelserne i en offentlig kontrakt eller en rammeaftale i løbet af dennes løbetid end dem, der er anført i stk. 1 og 2.«
Direktiv 2014/25/EU
9 Følgende fremgår af 12., 113., 115. og 117. betragtning til Europa Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243):
»(12) Begrebet »ordregivende myndigheder« og navnlig begrebet »offentligretlige organer« er blevet behandlet gentagne gange i [Domstolens] praksis. For at gøre det klart, at dette direktivs personelle anvendelsesområde forbliver uændret, er det hensigtsmæssigt at bibeholde de definitioner, som [Domstolen] har baseret sig på, og at indarbejde et vist antal præciseringer ud fra denne retspraksis som en nøgle til at forstå selve definitionerne, uden at det er hensigten at ændre den forståelse af begrebet, der er fastlagt i retspraksis.
[…]
(113) De betingelser, hvorunder ændringer af en kontrakt under gennemførelsen kræver en ny udbudsprocedure, skal fastlægges under hensyntagen til [Domstolens] relevante praksis. Der kræves en ny udbudsprocedure ved væsentlige ændringer af den oprindelige kontrakt, navnlig omfanget og indholdet af parternes gensidige rettigheder og forpligtelser, herunder fordelingen af intellektuelle ejendomsrettigheder. Sådanne ændringer tilkendegiver parternes hensigt om at genforhandle grundlæggende vilkår eller betingelser i kontrakten. Dette gælder navnlig, hvis de ændrede betingelser ville have påvirket resultatet af proceduren, hvis de havde været en del af den oprindelige procedure.
Ændringer af en kontrakt, der medfører en mindre ændring af kontraktværdien op til en vis værdi, bør altid være mulige, uden at det er nødvendigt at gennemføre en ny udbudsprocedure. Med henblik på dette og for at sikre retssikkerheden bør dette direktiv fastsætte »de minimis«-tærskler, under hvilke en ny udbudsprocedure ikke er nødvendig. Det bør være muligt at ændre kontrakten over disse tærskler uden at skulle gennemføre en ny udbudsprocedure, hvis ændringerne overholder de relevante betingelser i dette direktiv.
[…]
(115) Ordregivende enheder kan blive berørt af ydre omstændigheder, som de ikke kunne forudse, da de tildelte kontrakten, navnlig når gennemførelsen af kontrakten omfatter en længere periode. I dette tilfælde er en vis grad af fleksibilitet nødvendig for at tilpasse kontrakten til disse omstændigheder uden en ny udbudsprocedure […]
[…]
(117) Ordregivende enheder bør i de enkelte kontrakter selv have mulighed for at fastlægge bestemmelser om ændringer i form af revisions- eller optionsklausuler, men sådanne klausuler bør ikke give dem ubegrænsede beføjelser. Dette direktiv bør derfor fastlægge, i hvilket omfang ændringer kan være omfattet af den oprindelige kontrakt […]«
10 Det nævnte direktivs artikel 1, stk. 2, har følgende ordlyd:
»Udbud som defineret i dette direktiv er anskaffelse gennem en vareindkøbs-, bygge- og anlægs- eller tjenesteydelseskontrakt af bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der foretages af en eller flere ordregivende enheder hos økonomiske aktører, som er udvalgt af disse ordregivende enheder, såfremt de pågældende bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser vedrører en af de aktiviteter, der er omhandlet i artikel 8-14.«
11 Afsnit II i direktiv 2014/25 med overskriften »Bestemmelser om kontrakter« indeholder navnlig et kapitel IV vedrørende »[g]ennemførelse af en kontrakt«, som indeholder samme direktivs artikel 87-90. Artikel 89, der selv har overskriften »Ændring af kontrakter i deres løbetid«, bestemmer:
»1. Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med [dette] direktiv i følgende tilfælde:
a) hvis ændringerne, uanset deres pengemæssige værdi, er forudset i de oprindelige udbudsdokumenter i klare, præcise og entydige revisionsklausuler, hvilket kan omfatte klausuler om revision af priserne, eller revisionsmuligheder. Sådanne klausuler skal angive omfang og karakter af mulige ændringer eller muligheder samt de betingelser, hvorunder de kan anvendes. De omfatter ikke ændringer eller muligheder, der kan ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter
b) for supplerende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller vareleverancer fra den oprindelige entreprenør, uanset deres værdi, som er blevet nødvendige, og som ikke var omfattet af det oprindelige udbud, såfremt en ændring af entreprenøren:
i) ikke er mulig af økonomiske eller tekniske årsager såsom krav om indbyrdes ombyttelighed eller interoperabilitet med eksisterende udstyr, software, tjenesteydelser eller installationer, der blev indkøbt i forbindelse med det oprindelige udbud, og
ii) ville forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af den ordregivende enheds omkostninger
c) når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
i) behovet for ændring er opstået som følge af omstændigheder, som en omhyggelig ordregivende enhed ikke kunne forudse
ii) ændringen ændrer ikke kontraktens overordnede karakter.
[…]
e) såfremt ændringerne uanset deres værdi ikke er væsentlige som defineret i stk. 4.
Ordregivende enheder, der har ændret en kontrakt i de i dette stykkes litra b) og c) nævnte tilfælde, offentliggør en bekendtgørelse herom i Den Europæiske Unions Tidende. Sådanne bekendtgørelser skal indeholde de oplysninger, der er fastsat i bilag XVI, og offentliggøres i overensstemmelse med artikel 71.
2. Desuden kan kontrakterne, uden at det er nødvendigt at kontrollere, om betingelserne i stk. 4, litra a)-d), er opfyldt, også ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv, når værdien af ændringen er lavere end følgende værdier:
i) tærsklerne i artikel 15 og
ii) 10% af værdien af den oprindelige kontrakt for tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter og lavere end 15% af værdien af den oprindelige kontrakt for bygge- og anlægskontrakter.
Ændringen må dog ikke berøre den overordnede kontrakts eller rammeaftales karakter. Hvis der foretages flere på hinanden følgende ændringer, vurderes værdien ud fra den samlede nettoværdi af de på hinanden følgende ændringer.
3. Med henblik på beregningen af den pris, som er omhandlet i stk. 2, skal den ajourførte pris være referenceværdien, når kontrakten omfatter en indeksklausul.
4. En ændring af en kontrakt eller en rammeaftale i dens løbetid betragtes som at være væsentlig som defineret i stk. 1, litra e), hvis ændringen bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter bliver væsentligt forskellig fra den oprindelig indgåede. Med forbehold af stk. 1 og 2 betragtes en ændring under alle omstændigheder som at være væsentlig, hvis en eller flere af følgende betingelser er opfyldt:
a) ændringen indfører betingelser, der, hvis de havde været en del af den oprindelige udbudsprocedure, ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren
b) ændringen ændrer kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance til entreprenørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for
c) ændringen udvider kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde betydeligt
d) såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende enhed oprindelig havde tildelt kontrakten, i andre tilfælde end dem, der er nævnt i stk. 1, litra d).
5. En ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv er nødvendig for andre ændringer af bestemmelserne i en kontrakt eller rammeaftale om bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser i løbet af dennes løbetid end dem, der er anført i stk. 1 og 2.«
Ungarsk ret
12 § 2, stk. 1, i közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (lov nr. CXLIII om offentlige kontrakter, herefter »lov om offentlige kontrakter«) fastsætter:
»Den ordregivende myndighed skal sikre en fair og gennemsigtig konkurrence i en procedure for indgåelse af en kontrakt, og at denne procedure er offentlig, hvilket den økonomiske aktør skal overholde.«
13 Denne lovs § 141, som fastsætter de forskellige tilfælde, hvor parterne i en offentlig kontrakt kan ændre denne kontrakt, bestemmer i stk. 8:
»Kontrakten kan ud over de tilfælde, som er genstand for bestemmelserne i denne artikel, kun ændres efter afholdelse af en ny procedure for indgåelse af en kontrakt. Hvis ændringen sker ved ulovligt at tilsidesætte udbudsproceduren, er den ugyldig i henhold til § 137, stk. 1, litra a).«
14 Nævnte lovs § 153, stk. 1, bestemmer:
»Közbeszerzési Hatóság Elnöke [(formanden for myndigheden for offentlige kontrakter, Ungarn)] tager initiativ til af egen drift at iværksætte proceduren for [klagenævnet],
[…]
c) hvis det i lyset af resultatet af den overvågning, som myndigheden for offentlige kontrakter har gennemført i overensstemmelse med § 187, stk. 2, litra j), eller endog uden at der er foretaget en administrativ overvågning, er sandsynligt, at ændringen eller gennemførelsen af kontrakten er sket i strid med denne lov, navnlig i tilfælde af en overtrædelse af den i § 142, stk. 2, omhandlede art
[…]«
15 Samme lovs § 165 har følgende ordlyd:
»[…]
(2) I sin afgørelse vil [klagenævnet]
[…]
d) fastslå, at der er begået en tilsidesættelse og anvende de i stk. 3 fastsatte retsvirkninger
e) i de i stk. 6 omhandlede tilfælde fastslå tilsidesættelsen og pålægge en bøde
[…]
(3) Hvis det i sin afgørelse fastslår en tilsidesættelse, kan [klagenævnet]
[…]
d) udstede en bøde til den enhed eller person, der har gjort sig skyldig i tilsidesættelsen, og til den person eller enhed, der har et retsforhold med den person eller enhed, der er ansvarlig for tilsidesættelsen, og som også er ansvarlig for tilsidesættelsen
[…]
(6) [Klagenævnet] konstaterer tilsidesættelsen og pålægger en bøde, såfremt
a) proceduren for indgåelse af en offentlig kontrakt ulovligt er blevet tilsidesat som følge af tilsidesættelsen
[…]
e) formanden for udbudsmyndigheden af egen drift har indledt proceduren [i § 153], og klagenævnet har fastslået, at der var blevet begået en tilsidesættelse
[…]«
16 § 176 i loven om offentlige kontrakter bestemmer:
»(1) Hvis [klagenævnet] i sin afgørelse om sagens realitet fastslår en tilsidesættelse som omhandlet i § 137 stk. 1, indleder det en retssag med påstand om, at det fastslås, at kontrakten er ugyldig, og at ulovlighedens retsvirkninger skal anvendes.
[…]
(4) Hvis retten efter den i stk. 1 omhandlede retssag fastslår, at kontrakten er ugyldig af de i § 137 stk. 1, fastsatte grunde, drager den de juridiske konsekvenser af denne ugyldighed i overensstemmelse med bestemmelserne i civillovbogen og denne lov.
(5) Såfremt retten i medfør af § 137, stk. 3, fastslår, at den kontrakt, der er indgået efter proceduren for indgåelse af en kontrakt, er gyldig, skal den pålægge en bøde, hvis størrelse under hensyn til samtlige omstændigheder i sagen højst udgør 15% af kontraktens værdi. Såfremt retten, når den drager de juridiske konsekvenser af ulovligheden, anordner tilbagesøgning af modværdien for denne ydelse, skal den pålægge en bøde, hvis størrelse under hensyn til samtlige omstændigheder i sagen højst udgør 10% af kontraktens værdi.
(6) Den i stk. 1 omhandlede retssag henhører under forvaltnings- og arbejdsrettens enekompetence, hvilken retsinstans i tilfælde af den samme overtrædelse af reglerne om indgåelse af kontrakter anvender den forvaltningsretlige procedure i § 170 […]«
17 § 240, stk. 1, i Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (lov nr. IV af 1959 om indførelse af den civile lovbog) har følgende ordlyd:
»Medmindre andet er fastsat ved lov, kan parterne ved fælles aftale ændre kontraktens indhold eller den retlige karakter af de forpligtelser, som de har påtaget sig.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
18 BKK, der er et selskab stiftet af de kommunale myndigheder i Budapest kommune, Ungarn), varetager tjenesteydelsesopgaver på området for offentlig transport i denne by.
19 Efter en begrænset udbudsprocedure om fremstilling, levering, installering og fuld drift af billetautomater indgik BKK som ordregivende myndighed den 4. september 2013 en kontrakt med T-Systems til en værdi af 5 561 690 409 ungarske forint (HUF) (ca. 18 500 000 EUR).
20 Parterne ændrede ved flere lejligheder denne kontrakt. Navnlig pålagde BKK ved en ændring den 13. juli 2017 T-Systems at supplere billetautomaternes centrale kontrolsystem med et softwaremodul med henblik på at gøre onlinesalg muligt.
21 Det blev senere bestemt, at værdien af de yderligere vederlag som følge af de forskellige ændringer af kontrakten ikke kunne overstige 2 530 195 870 HUF (ca. 8 200 000 EUR).
22 Den 29. september 2017 iværksatte formanden for udbudsmyndigheden af egen drift en procedure i henhold til § 153, stk. 1, litra c), i loven om offentlige kontrakter mod de kontraherende parter på grund af en tilsidesættelse af navnlig denne lovs § 141, stk. 2, og § 141, stk. 4, litra b) og c), og indbragte sagen for klagenævnet med henblik herpå.
23 Klagenævnet fastslog, at der skulle have været fulgt en ny procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt for hver af kontraktændringerne. Det bemærkede, at de to kontraherende parter er forpligtede til at overholde kravene i lovgivningen om offentlige kontrakter med hensyn til ændring af kontrakten, hvilket indebærer, at hvis disse parter har foretaget en ulovlig anvendelse af disse bestemmelser, skal parterne anses for hver især at have begået en tilsidesættelse.
24 Klagenævnet fandt således, at de kontraherende parter ved kontraktændringerne bl.a. havde tilsidesat bestemmelserne i § 141, stk. 8, i loven om offentlige kontrakter. Under hensyntagen til bl.a. bestemmelserne i denne lovs § 165 stk. 3, litra d), pålagde klagenævnet BKK en bøde på 80 000 000 HUF (ca. 258 941 EUR) og T-Systems en bøde på 70 000 000 HUF (ca. 226 573 EUR).
25 T-systems anlagde sag ved Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest, Ungarn) med påstand om, at det fastslås, at denne virksomhed ikke havde begået nogen overtrædelse, og at afgørelsen, hvorved virksomheden blev pålagt en bøde, dermed skal ændres.
26 T-Systems er af den opfattelse, at forpligtelsen til at iværksætte en procedure om indgåelse af en offentlig kontrakt påhviler den ordregivende myndighed, og at en valgt tilbudsgiver ikke kan gøres ansvarlig for en afgørelse, der vedtages af den ordregivende myndighed for så vidt angår behovet for at indgå offentlige kontrakter. Ved i det foreliggende tilfælde at lade T-Systems bære konsekvenserne af de afgørelser, som BKK har vedtaget, har klagenævnet således tilsidesat retssikkerhedsprincippet og retsstatsprincippet.
27 Ifølge T-Systems er retsreglen i § 141 stk. 8, i loven om offentlige kontrakter alene rettet til den ordregivende myndighed, og denne myndighed er som sådan alene i stand til at begå den ved denne bestemmelse sanktionerede overtrædelse.
28 T-Systems mener, at kravene om forudsigelighed og nødvendig omhu gælder for den ordregivende myndighed, og at der kun kan foreholdes sidstnævnte ordregivende myndighed en tilsidesættelse af disse krav, når denne tager initiativ til at ændre en kontrakt.
29 BKK har ved den forelæggende ret ligeledes anfægtet afgørelsen om at pålægge selskabet en bøde, idet selskabet principalt har nedlagt påstand om en revision af denne afgørelse, om en konstatering af, at der ikke foreligger nogen overtrædelse som følge af de i hovedsagen omhandlede kontraktændringer, og om annullation af denne bøde.
30 Klagenævnet har ved den forelæggende ret nedlagt påstand om, at det fastslås, at ændringerne af den i hovedsagen omhandlede kontrakt er ugyldige, at der, hvis retten finder det nødvendigt, pålægges en genoprettelse af situationen forud for denne kontrakt, og at BKK og T-Systems påstande afvises. Klagenævnet har i denne forbindelse med hensyn til sidstnævnte selskab præciseret, at det kun har fastslået en tilsidesættelse af retsregler, som var rettet til dette selskab, dvs. bestemmelserne i § 141 i loven om offentlige kontrakter. Det har bemærket, at det i bestemmelserne i civillovbogen er fastsat, at ændring af en kontrakt forudsætter, at de to kontraherende parter har handlet i fællesskab, hvilket begrunder undersøgelsen af tilsidesættelsen af reglerne om ændring af kontrakten i forhold til de to kontraherende parter.
31 Formanden for myndigheden for offentlige kontrakter er på sin side af den opfattelse, at en forskriftsmæssig gennemførelse af en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt først og fremmest – om end ikke udelukkende – påhviler den ordregivende myndighed. Formanden for myndigheden for offentlige kontrakter har fremhævet, at det ikke er usædvanligt, at tilslagsmodtageren i forbindelse med en offentlig kontrakt tager initiativ til at ændre en kontrakt. Nævnte formand har ligeledes henvist til det grundlæggende civilretlige princip om, at en ændring af en kontrakt forudsætter en samstemmende viljeserklæring fra de berørte parter.
32 Den forelæggende ret har bemærket, at det tilkommer den ordregivende myndighed at iværksætte en procedure om indgåelse af en offentlig kontrakt.
33 Med henblik på at sikre mest mulig konkurrence er det ifølge den forelæggende ret nødvendigt med strenge sanktioner for ulovlig adfærd, der udspringer af parternes retsforhold, selv efter indgåelsen af kontrakten. Den forelæggende ret har præciseret, at disse forhold er underlagt civilretten som følge af aftalens indgåelse.
34 Det er den forelæggende rets opfattelse, at uanset om en ændring af kontrakten kun kan ske med parternes samstemmende vilje, følger det af bestemmelserne i § 141 i loven om offentlige kontrakter, at den aktør, som er adressat for den tilsidesatte bestemmelse på området for offentlige kontrakter, kun kan være en ordregivende myndighed, der er omfattet af lovgivningens personelle anvendelsesområde.
35 Den forelæggende ret har anført, at det ikke præciseres i lovgivningen om klageadgang, hvilke parter i den offentlige udbudsprocedure der kan pålægges sanktioner. Spørgsmålet om, hvilket retssubjekt der har tilsidesat en regel, kan imidlertid afgøres af svaret på spørgsmålet om, hvem der er adressat for den tilsidesatte bestemmelse. Ifølge den forelæggende ret vedrører den fastsatte sanktion, som er repressiv og udelukkende bør ramme den, der har gjort sig skyldig i tilsidesættelsen, den aktør, der er forpligtet til at iværksætte en udbudsprocedure, dvs. den ordregivende myndighed.
36 Den forelæggende ret har henvist til flere domme afsagt af de ungarske retter, hvoraf det fremgår, at en ordregivende myndighed eller økonomisk aktør er blevet fritaget for at betale den pålagte bøde, bl.a. med den begrundelse, at sidstnævnte ikke var ansvarlig for at afholde proceduren for indgåelse af en kontrakt.
37 Den forelæggende ret har anført, at den omstændighed, at den valgte tilbudsgiver er adressat for bestemmelserne i loven om offentlige kontrakter vedrørende ændring af kontrakter, ikke kan give grundlag for at lægge et ansvar til grund for den pågældende valgte tilbudsgiver, der er identisk med det ansvar, som i henhold til udbudslovgivningen påhviler den ordregivende myndighed.
38 Selv om der ifølge den forelæggende ret kan stilles spørgsmålstegn ved de kontraherende parters ansvar i henhold til denne lovgivning, skal det sikres, at de har mulighed for at fremlægge oplysninger, der kan afklare deres bidrag til den pågældende kontraktændring og tilsidesættelsens eventuelle opståen.
39 På denne baggrund har Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er [chartrets] artikel 41, stk. 1, og artikel 47 […] og 10., 29., 107., 109. og 111. betragtning til samt artikel 1, stk. 2, og artikel 72 i [direktiv 2014/24] til hinder for en national bestemmelse eller en fortolknings- og anvendelsespraksis vedrørende denne bestemmelse, hvorefter – i betragtning af kontraktforholdet mellem de kontraherende parter – ikke blot den ordregivende myndighed, men også den til[buds]giver, der har indgået kontrakten med den ordregivende myndighed, anses for at have gjort sig skyldige i en tilsidesættelse bestående i en retsstridig undladelse af at afholde et offentligt udbud, hvorved reglerne om ændring af kontrakter er blevet tilsidesat, samt i en manglende overholdelse af de bestemmelser, der regulerer ændring af kontrakter, på grundlag af den betragtning, at den ulovlige ændring af en kontrakt forudsætter, at parterne har handlet i fællesskab[?]
2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, er 19., 20. og 21. betragtning til [direktiv 2007/66] og artikel 2[e], stk. 2, i [direktiv 89/665] og [artikel 2[e], stk. 2, med det samme indhold i] [direktiv 92/13] – henset til [chartrets] artikel 41, stk. 1, og artikel 47 […] og 10., 29., 107., 109. og 111. betragtning til samt artikel 1, stk. 2, og artikel 72 i [direktiv 2014/24] – da til hinder for en national bestemmelse eller en fortolknings- og anvendelsespraksis vedrørende denne bestemmelse, som ligeledes tillader, at den til[buds]giver, der har indgået kontrakten med den ordregivende myndighed, pålægges en sanktion (en bøde) – ud over en begrænsning af kontraktens varighed – på grund af en retsstridig undladelse af at afholde et offentligt udbud og en manglende overholdelse af bestemmelserne om ændring af kontrakter[?]
3) Såfremt de to første spørgsmål besvares benægtende, anmoder den forelæggende ret Den Europæiske Unions Domstol om at oplyse, hvorvidt den omstændighed, at der foreligger et kontraktmæssigt retsforhold mellem parterne, er tilstrækkelig til at fastsætte sanktionens (bødens) størrelse, uden at der er foretaget en undersøgelse af parternes adfærd og medvirken, som har resulteret i en ændring af kontrakten.«
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
40 Ifølge den forelæggende ret afhænger løsningen af tvisten i hovedsagen af spørgsmålet om, hvorvidt chartret og direktiv 89/665, 92/13, 2007/66 og 2014/24 er til hinder for en national lovgivning, som i forbindelse med en klageprocedure, der iværksættes af en overvågningsmyndighed af egen drift, gør det muligt at tillægge ikke blot den ordregivende myndighed, men også tilslagsmodtageren af en offentlig kontrakt, ansvaret for en overtrædelse og pålægge begge disse en bøde i det tilfælde, hvor der i forbindelse med en ændring af denne kontrakt under gennemførelsen sker en retsstridig undladelse af at anvende reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter.
41 Det skal for det første fastslås, at chartrets bestemmelser ikke er relevante for at oplyse den pågældende ret inden for rammerne af tvisten i hovedsagen.
42 For det første fremgår det således klart af ordlyden af chartrets artikel 41, at denne bestemmelse ikke er rettet mod medlemsstaterne, men udelukkende mod Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer (dom af 26.3.2020, HUNGEOD m.fl., C-496/18 og C-497/18, EU:C:2020:240, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).
43 For det andet skal det med hensyn til chartrets artikel 47, som den forelæggende ret ligeledes har henvist til, bemærkes, at medlemsstaterne ved deres fastlæggelse af de processuelle betingelser for klageadgangen, som skal sikre overholdelsen af de rettigheder, EU-retten tillægger de ansøgere og tilbudsgivere, som berøres af de ordregivende myndigheders beslutninger, skal tilse, at de ikke er til skade for de rettigheder, Unionen tillægger borgerne, navnlig retten til adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol i overensstemmelse med chartrets artikel 47 (dom af 26.3.2020, HUNGEOD m.fl., C-496/18 og C-497/18, EU:C:2020:240, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).
44 Det fremgår imidlertid ikke af nogen af de for Domstolen fremlagte sagsakter, at den procedure, som førte til, at ikke blot den ordregivende myndighed, men også tilslagsmodtageren, blev pålagt en bøde i tilfælde af en ulovlig ændring af en kontrakt under gennemførelse, skader adgangen til effektive retsmidler eller til en upartisk domstol.
45 Det skal for det andet bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at det som led i den samarbejdsprocedure mellem de nationale retter og Domstolen, som er indført ved artikel 267 TEUF, tilkommer denne at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar, som sætter den i stand til at afgøre den tvist, der verserer for den. Ud fra denne synsvinkel påhviler det denne i givet fald at omformulere de spørgsmål, der forelægges den. Domstolen kan desuden inddrage EU-retlige regler, som den nationale ret ikke har henvist til i sit spørgsmål (dom af 12.12.1990, SARPP, C-241/89, EU:C:1990:459, præmis 8, og af 8.6.2017, Medisanus, C-296/15, EU:C:2017:431, præmis 55).
46 For så vidt som den i hovedsagen omhandlede kontrakt i det foreliggende tilfælde vedrørte fremstilling, levering, installering og fuld drift af billetautomater, er det direktiv 2014/25 og ikke direktiv 2014/24, der kan finde anvendelse, hvilket det imidlertid tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
47 For at give denne ret et hensigtsmæssigt svar skal 12., 113., 115. og 117. betragtning til og artikel 1, stk. 2, og artikel 89 i direktiv 2014/25 følgelig tages i betragtning, hvilke bestemmelser i det sidstnævnte direktiv svarer til de betragtninger og bestemmelser i direktiv 2014/24, der er henvist til i anmodningen om præjudiciel afgørelse.
48 Det skal under disse omstændigheder fastslås, at den forelæggende ret med det første og det andet spørgsmål ønsker oplyst, om artikel 2e, stk. 2, i direktiv 89/665, artikel 2e, stk. 2, i direktiv 92/13, 19.-21. betragtning til direktiv 2007/66 samt 12., 113., 115. og 117. betragtning til og artikel 1, stk. 2, og artikel 89 i direktiv 2014/25 er til hinder for en national lovgivning, som i forbindelse med en klageprocedure, der iværksættes af en overvågningsmyndighed af egen drift, gør det muligt at tillægge ikke blot den ordregivende myndighed, men også tilslagsmodtageren ansvaret for en overtrædelse og pålægge begge disse en bøde i det tilfælde, hvor der i forbindelse med en ændring af denne kontrakt under gennemførelsen sker en retsstridig undladelse af at anvende reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter, og, med det tredje spørgsmål, såfremt det første og det andet spørgsmål besvares benægtende, om størrelsen på den bøde, der pålægges som sanktion for den ulovlige ændring af den offentlige kontrakt indgået mellem den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren, skal fastsættes under hensyntagen til den omstændighed alene, at der består et kontraktmæssigt retsforhold mellem disse parter, eller om det er nødvendigt at tage hensyn til den adfærd, som hver af de nævnte parter har udvist.
Det første og det andet spørgsmål
49 Med det første og det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 2e, stk. 2, i direktiv 89/665, artikel 2e, stk. 2, i direktiv 92/13, 19.-21. betragtning til direktiv 2007/66 samt 12., 113. 115. og 117. betragtning til og artikel 1, stk. 2, og artikel 89 til direktiv 2014/25 skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning, som i forbindelse med en klageprocedure, der iværksættes af en overvågningsmyndighed af egen drift, gør det muligt at tillægge ikke blot den ordregivende myndighed, men også tilslagsmodtageren, ansvaret for en overtrædelse og pålægge begge disse en bøde i det tilfælde, hvor der i forbindelse med en ændring af denne kontrakt under gennemførelsen sker en retsstridig undladelse af at anvende reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter.
50 Det skal for det første fremhæves, at direktiv 89/665 og 92/13 ganske vist begrænser sig til at fastsætte en pligt for medlemsstaterne til at sikre, at der er adgang til klageprocedurerne i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse (dom af 26.3.2020, HUNGEOD m.fl., C-496/18 og C-497/18, EU:C:2020:240, præmis 71).
51 Disse bestemmelser har således til formål at beskytte økonomiske operatører mod vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side og skal dermed sikre, at der findes effektive klagemuligheder i alle medlemsstaterne med henblik på at sikre en effektiv anvendelse af EU-reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter, især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør (dom af 26.3.2020, HUNGEOD m.fl., C-496/18 og C-497/18, EU:C:2020:240, præmis 72).
52 Det er på denne baggrund, at artikel 2e i direktiv 89/665 og artikel 2e i direktiv 92/13, der har samme ordlyd, ved overtrædelse af visse bestemmelser i disse direktiver pålægger medlemsstaterne enten at fastsætte, at kontrakten er uden virkning, eller fastsætte alternative sanktioner, der kan være bøder, som den ordregivende myndighed idømmes.
53 Selv om direktiv 89/665 og 92/13 indeholder et krav om, at virksomheder, der har eller har haft interesse i at få tildelt en bestemt ordre, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse, skal have adgang til klagemuligheder, kan de ikke anses for at foretage en fuldstændig harmonisering, og derfor forstås således, at de vedrører alle til rådighed værende klagemuligheder vedrørende offentlige kontrakter (dom af 26.3.2020, HUNGEOD m.fl., C-496/18 og C-497/18, EU:C:2020:240, præmis 73).
54 Det følger heraf, at artikel 2e i direktiv 89/665 og artikel 2e i direktiv 92/13 kun vedrører klager, der indgives af virksomheder, der har eller har haft interesse i at få tildelt en bestemt ordre, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.
55 På denne baggrund kan disse artikler hverken udgøre en hindring for, at en klageprocedure kan iværksættes af en overvågningsmyndighed af egen drift, eller at ikke blot den ordregivende myndighed, men også tilslagsmodtageren tillægges ansvaret for en overtrædelse, som vedrører en ændring af en offentlig kontrakt under gennemførelsen i strid med reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter, og følgelig, at både den ordregivende myndighed og denne tilslagsmodtager pålægges en sanktion i form af en bøde.
56 Desuden afkræfter 19.-21. betragtning til direktiv 2007/66, hvorved disse artikler 2e blev indsat i direktiv 89/665 og 92/13, på ingen måde en sådan fortolkning.
57 For det andet kan det hverken af artikel 1, stk. 2, i direktiv 2014/25, som afgrænser såvel det materielle som det personelle anvendelsesområde for direktivet, eller 12. betragtning til dette direktiv, der som begrundelse for denne bestemmelse bl.a. præciserer begrebet »ordregivende myndighed«, udledes, at tilslagsmodtagere af offentlige kontrakter ikke er omfattet af de i direktivet nævnte retsregler.
58 Dels bemærkes, at i henhold til artikel 1, stk. 2, i direktiv 2014/25 er udbud nemlig defineret som anskaffelse gennem en vareindkøbs-, bygge- og anlægs- eller tjenesteydelseskontrakt af bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der foretages af en eller flere ordregivende enheder hos økonomiske aktører, som efter at have indgivet en ansøgning eller afgivet et bud er udvalgt af disse enheder. Det følger heraf, at udtrykket »økonomiske aktører«, der anvendes i denne bestemmelse, nødvendigvis omfatter tilslagsmodtagere af offentlige kontrakter.
59 Dels bekræftes anvendeligheden af direktivet på tilslagsmodtagere af artikel 89 i direktiv 2014/25 med overskriften »Ændring af kontrakter i deres løbetid«, som indgår i kapitel IV om gennemførelse af en kontrakt i dette direktivs afsnit II.
60 Denne artikel opregner således i stk. 1 og 2 de forskellige tilfælde, hvor en kontrakt under gennemførelse kan ændres af de kontraherende parter, dvs. den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren, uden at der gennemføres en ny udbudsprocedure, uanset om denne ændring giver anledning til en offentliggørelse af en meddelelse i Den Europæiske Unions Tidende.
61 Dette direktivs artikel 89, stk. 5, stiller krav om afholdelse af en ny procedure for indgåelse af en kontrakt for andre ændringer af bestemmelserne i en offentlig kontrakt end dem, der er anført i artiklens stk. 1 og 2. Det følger heraf, at afholdelse af en ny procedure for indgåelse af en kontrakt er nødvendig for ændringer, når de er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer (jf. analogt dom af 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, præmis 34, og af 29.4.2010, Kommissionen mod Tyskland, C-160/08, EU:C:2010:230, præmis 99).
62 Direktivets artikel 89 stk. 5, fastsætter dog ikke de konsekvenser, som skal drages af de nationale myndigheder af den omstændighed, at en offentlig kontrakt under gennemførelsen er blevet væsentligt ændret, uden at der blev gennemført en ny procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt.
63 Det bemærkes endvidere, at 113., 115. og 117. betragtning til direktiv 2014/25, som den forelæggende ret henviser til, på ingen måde giver nogen afklaring i denne forbindelse, da det i 113. betragtning i øvrigt anføres, at væsentlige ændringer af en offentlig kontrakt under gennemførelsen tilkendegiver parternes hensigt om at genforhandle grundlæggende vilkår eller betingelser heri.
64 Det følger af det ovenstående, at for så vidt som hverken artikel 1, stk. 2, eller artikel 89 i direktiv 2014/25 foretager en fuld harmonisering, kan ingen af disse to bestemmelser udgøre en hindring for, at ikke blot den ordregivende myndighed, men også denne kontrakts tilslagsmodtager i forbindelse med en klageprocedure, der iværksættes af en overvågningsmyndighed af egen drift, tillægges ansvaret for en overtrædelse i form af en ændring af en offentlig kontrakt under gennemførelsen i strid med reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter, og følgelig, at sidstnævnte tilslagsmodtager pålægges en sanktion i form af en bøde.
65 Det forholder sig ikke desto mindre således, at en klageprocedure, der iværksættes af en overvågningsmyndighed af egen drift, når den er fastsat i en national lovgivning, og fører til, at en tilslagsmodtager af en offentlig kontrakt tillægges ansvaret for en overtrædelse på grund af en ulovlig ændring af den nævnte kontrakt under gennemførelsen, og følgelig pålægges en bøde, skal være i overensstemmende med EU-retten, for så vidt som en sådan kontrakt i sig selv hører under det materielle anvendelsesområde for direktiverne om offentlige udbud, uanset om det er fra begyndelsen, eller efter den ulovlige ændring heraf.
66 En sådan klageprocedure, som iværksættes af egen drift, skal derfor overholde EU-retten, herunder dens generelle principper.
67 Henset til det ovenstående skal det første og det andet spørgsmål besvares med, at artikel 2e, stk. 2, i direktiv 89/665, artikel 2e, stk. 2, i direktiv 92/13, 19.-21. betragtning til direktiv 2007/66, og 12., 113., 115. og 117. betragtning til og artikel 1, stk. 2, og artikel 89 i direktiv 2014/25 skal fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er til hinder for en national lovgivning, som i forbindelse med en klageprocedure, der iværksættes af en overvågningsmyndighed af egen drift, gør det muligt at tillægge ikke blot den ordregivende myndighed, men også tilslagsmodtageren ansvaret for en overtrædelse og pålægge begge disse en bøde i det tilfælde, hvor der i forbindelse med en ændring af denne kontrakt under gennemførelsen sker en retsstridig undladelse af at anvende reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter. Når en sådan mulighed er fastsat i den nationale lovgivning, skal klageproceduren imidlertid overholde EU-retten, herunder dens generelle principper, for så vidt som en sådan kontrakt i sig selv hører under det materielle anvendelsesområde for direktiverne om offentlige udbud, uanset om det er fra begyndelsen eller efter den ulovlige ændring heraf.
Det tredje spørgsmål
68 Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, såfremt det første og det andet spørgsmål besvares benægtende, om størrelsen på den bøde, der pålægges som sanktion for den ulovlige ændring af den offentlige kontrakt indgået mellem den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren, skal fastsættes under hensyntagen til den omstændighed alene, at der består et kontraktmæssigt retsforhold mellem disse parter, hvorefter parterne skal handle i fællesskab for at ændre den offentlige kontrakt, som forbinder dem, eller om det er nødvendigt at tage hensyn til den adfærd, som hver af de nævnte parter har udvist.
69 Som det fremgår af nærværende doms præmis 65, skal en klageprocedure, der iværksættes af en overvågningsmyndighed af egen drift, når den er fastsat i en national lovgivning og fører til, at en tilslagsmodtager af en offentlig kontrakt tillægges ansvaret for en overtrædelse på grund af en ulovlig ændring af den nævnte kontrakt under gennemførelsen og følgelig pålægges en bøde, være i overensstemmelse med EU-retten, for så vidt som en sådan kontrakt i sig selv hører under det materielle anvendelsesområde for direktiverne om offentlige udbud, uanset om det er fra begyndelsen eller efter den ulovlige ændring heraf.
70 Henset til rækkevidden af det tredje spørgsmål er det derfor nødvendigt at fastlægge de krav, der følger af proportionalitetsprincippet, som skal overholdes, når størrelsen på den bøde, der pålægges tilslagsmodtageren af en offentlig kontrakt, skal fastsættes i forbindelse med en klageprocedure, som iværksættes af egen drift.
71 Det skal bemærkes, at i henhold til proportionalitetsprincippet, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger, må regler, som medlemsstaterne eller de ordregivende myndigheder har vedtaget i forbindelse med gennemførelsen af direktiverne om offentlige udbud, ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå de mål, som forfølges med disse direktiver (jf. i denne retning dom af 8.2.2018, Lloyd’s of London, C-144/17, EU:C:2018:78, præmis 32, og af 30.1.2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, præmis 45).
72 Selv om det i det foreliggende tilfælde tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om størrelsen på den bøde, der blev pålagt T-Systems, står i rimeligt forhold til de mål, der forfølges med loven om offentlige kontrakter, kan overvågningsmyndigheden eller den forelæggende ret ikke fastsætte et sådant beløb ved blot at tage hensyn til den omstændighed alene, at parterne på baggrund af kontraktforholdet mellem dem skal handle i fællesskab for at ændre deres offentlige kontrakt. Dette beløb skal nemlig fastsættes i forhold til adfærden eller handlemåden hos den pågældende offentlige kontrakts parter i den periode, hvor de har påtænkt at foretage en ændring af denne kontrakt.
73 Hvad nærmere bestemt angår tilslagsmodtageren vil der bl.a. kunne tages hensyn til den omstændighed, at det var tilslagsmodtageren, som tog initiativ til at foreslå kontraktændringen, eller at tilslagsmodtageren over for den ordregivende myndighed foreslog eller krævede, at der ikke blev iværksat en procedure for indgåelse af en kontrakt med henblik på at opfylde de behov, som gør det nødvendigt at ændre denne kontrakt.
74 Derimod kan størrelsen af den bøde, der blev pålagt den nævnte tilslagsmodtager, ikke afhænge af den omstændighed, at der ikke blev gennemført en procedure for indgåelse af en kontrakt for at ændre kontrakten, eftersom beslutningen om at gennemføre en sådan procedure er omfattet af den ordregivende myndigheds beføjelser alene.
75 Følgelig skal det tredje spørgsmål besvares med, at størrelsen af den bøde, der pålægges som sanktion for en ulovlig ændring af en offentlig kontrakt indgået mellem en ordregivende myndighed og en tilslagsmodtager, skal fastsættes under hensyntagen til den adfærd, som hver af de disse parter har udvist.
Sagsomkostninger
76 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
1) Artikel 2e, stk. 2, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007, artikel 2e, stk. 2, i Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, som ændret ved direktiv 2007/66, 19.-21. betragtning til direktiv 2007/66, og 12., 113., 115. og 117. betragtning til og artikel 1, stk. 2, og artikel 89 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF skal fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er til hinder for en national lovgivning, som i forbindelse med en klageprocedure, der iværksættes af en overvågningsmyndighed af egen drift, gør det muligt at tillægge ikke blot den ordregivende myndighed, men også ordremodtageren af en offentlig kontrakt ansvaret for en overtrædelse og pålægge begge disse en bøde i det tilfælde, hvor der i forbindelse med en ændring af en offentlig kontrakt under gennemførelsen sker en retsstridig undladelse af at anvende reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter. Når en sådan mulighed er fastsat i den nationale lovgivning, skal klageproceduren imidlertid overholde EU-retten, herunder dens generelle principper, for så vidt som en sådan kontrakt i sig selv hører under det materielle anvendelsesområde for direktiverne om offentlige udbud, uanset om det er fra begyndelsen eller efter den ulovlige ændring heraf.
2) Størrelsen af den bøde, der pålægges som sanktion for en ulovlig ændring af en offentlig kontrakt indgået mellem en ordregivende myndighed og en tilslagsmodtager, skal fastsættes under hensyntagen til den adfærd, som hver af de disse parter har udvist.
Underskrifter