ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)
28 november 2018 (*)
„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Beroepsprocedures – Richtlijn 89/665/EEG – Artikel 1, lid 3 – Richtlijn 92/13/EEG – Artikel 1, lid 3 – Recht van beroep dat afhankelijk is van de voorwaarde dat een offerte is ingediend in het kader van de aanbestedingsprocedure”
In zaak C-328/17,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (bestuursrechter in eerste aanleg Ligurië, Italië) bij beslissing van 8 februari 2017, ingekomen bij het Hof op 31 mei 2017, in de procedure
Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA,
Atc Esercizio SpA,
Atp Esercizio Srl,
Riviera Trasporti SpA,
Tpl Linea Srl
tegen
Atpl Liguria – Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA,
Regione Liguria,
wijst
HET HOF (Derde kamer),
samengesteld als volgt: M. Vilaras, president van de Vierde kamer, waarnemend voor de president van de Derde kamer, J. Malenovský, L. Bay Larsen, M. Safjan en D. Šváby (rapporteur), rechters,
advocaat-generaal: M. Campos Sánchez-Bordona,
griffier: R. Schiano, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 april 2018,
gelet op de opmerkingen van:
– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door C. Colelli, avvocato dello Stato,
– de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek, J. Vláčil en T. Müller als gemachtigden,
– de Spaanse regering, vertegenwoordigd door M. J. García-Valdecasas Dorrego als gemachtigde,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Gattinara en P. Ondrůšek als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 5 juli 2018,
het navolgende
Arrest
1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, leden 1 tot en met 3, en artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (PB 2007, L 335, blz. 31; hierna: „richtlijn 89/665”).
2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, Atc Esercizio SpA, Atp Esercizio Srl, Riviera Trasporti SpA en Tpl Linea Srl (hierna: „Amt e.a.”) enerzijds en de Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA (regionaal agentschap voor lokaal openbaar vervoer, Italië; hierna: „Agenzia”) anderzijds betreffende het besluit van de Agenzia om een informele aanbestedingsprocedure voor de gunning van de openbare vervoersdienst op het grondgebied van de Regione per la Liguria (regio Ligurië, Italië; hierna: „Regio”) uit te schrijven.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 89/665
3 Artikel 1 van richtlijn 89/665, met als opschrift „Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures”, luidt:
„1. Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten [(PB 2004, L 134, blz. 114)], tenzij deze opdrachten overeenkomstig de artikelen 10 tot en met 18 van die richtlijn worden uitgesloten.
[…]
De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn [2004/18] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het [Unie]recht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn.
2. De lidstaten zien erop toe dat ondernemingen die een vordering wegens in het kader van een gunningsprocedure geleden schade willen indienen, niet worden gediscrimineerd op grond van het in deze richtlijn gemaakte onderscheid tussen nationale voorschriften waarin het [Unie]recht is omgezet, en andere nationale voorschriften.
3. De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.
[…]”
4 Artikel 2, lid 1, van deze richtlijn, dat gewijd is aan „[v]oorschriften voor beroepsprocedures”, bepaalt:
„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:
[…]
b) onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de gunningsprocedure;
[…]”
Richtlijn 92/13
5 Onder het opschrift „Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures” bepaalt artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB 1992, L 76, blz. 14), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66 (hierna: „richtlijn 92/13”):
„De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.”
Richtlijn 2004/17
6 Artikel 1 van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB 2004, L 134, blz. 1), dat gewijd is aan „[d]efinities”, bepaalde in lid 3, onder b):
„De ,concessieovereenkomst voor diensten’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij in uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.”
7 Onder het opschrift „Vervoerdiensten” was in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn onder meer bepaald:
„Deze richtlijn is van toepassing op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel beogen.”
8 Artikel 18 van die richtlijn, dat „Concessieovereenkomsten voor werken of diensten” als opschrift had, luidde als volgt:
„Deze richtlijn is niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor werken of diensten die gesloten worden door aanbestedende diensten die één of meer van de in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde activiteiten uitoefenen indien de concessieovereenkomsten met het oog op de uitoefening van die activiteiten gesloten worden.”
Verordening nr. 1370/2007
9 Artikel 5 van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PB 2007, L 315, blz. 1), met het opschrift „Gunning van openbaredienstcontracten”, is geformuleerd als volgt:
„1. Openbaredienstcontracten worden gegund volgens de voorschriften van deze verordening. Wat betreft openbaar personenvervoer per bus of tram zoals gedefinieerd in de richtlijnen [2004/17] of [2004/18] worden opdrachten of overheidsopdrachten gegund overeenkomstig de procedures van die richtlijnen, voor zover deze opdrachten niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies zoals gedefinieerd in die richtlijnen. Wanneer opdrachten moeten worden gegund overeenkomstig de richtlijnen [2004/17] of [2004/18], zijn de leden 2 tot en met 6 van dit artikel niet van toepassing.
[…]
7. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat overeenkomstig de leden 2 tot en met 6 genomen besluiten doeltreffend en snel herzien kunnen worden naar aanleiding van een verzoek van een persoon die belang heeft of gehad heeft bij het verkrijgen van een bepaald contract en die geschaad is of geschaad dreigt te worden doordat een dergelijk besluit beweerdelijk in strijd is met het [Unie]recht of de nationale regelgeving ter uitvoering daarvan.
[…]”
Italiaans recht
10 Artikel 100 van de codice di procedura civile (wetboek van burgerlijke rechtsvordering), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt dat „[o]m een vordering in te stellen of tegen een vordering verweer te voeren, […] een partij procesbelang [moet] hebben”.
11 Overeenkomstig artikel 39, lid 1, van bijlage I bij decreto legislativo n. 104 – Codice del processo amministrativo (wetgevend besluit nr. 104 betreffende het wetboek van bestuursprocesrecht) van 2 juli 2010 (gewoon supplement bij GURI nr. 156 van 7 juli 2010) „[zijn o]p alle niet in deze wet geregelde kwesties […] de bepalingen van de codice di procedura civile van toepassing, voor zover zij verenigbaar zijn of een uitdrukking van algemene beginselen vormen”.
12 Volgens artikel 3 bis van decreto-legge n. 138 (wetsbesluit nr. 138) van 13 augustus 2011 (GURI nr. 188 van 13 augustus 2011), dat bij wet nr. 148 van 14 september 2011 is gewijzigd en omgezet in een wet (hierna: „wetsbesluit nr. 138/2011”), moeten lokale openbare diensten in de regel op het niveau van de provincie geëxploiteerd worden.
13 Overeenkomstig artikel 9, lid 1, en artikel 14, lid 1, van Legge regionale n.º 33 [regionale wet nr. 33 (hervorming van het regionaal en lokaal openbaarvervoersysteem) van 7 november 2013 [hierna: „regionale wet nr. 33/2013” (hervorming van het regionaal en lokaal openbaarvervoersysteem)] moest voor de gunning van de openbare vervoersdiensten op het regionale grondgebied één kavel ter grootte van het volledige regionale grondgebied worden vastgesteld en konden deze diensten eventueel worden uitgebreid naar het vervoer per spoor.
14 Bij legge regionale n. 19 Modifiche alla [legge regionale n. 33] (regionale wet nr. 19 houdende wijziging van regionale wet nr. 33) van 9 augustus 2016 (hierna: „regionale wet nr. 19/2016”), die in werking is getreden op 12 augustus 2016, zijn de artikelen 9 en 14 van regionale wet nr. 33/2013 gewijzigd. Die wet bepaalt dat voor de gunning van vervoersdiensten over land en over zee voortaan niet meer één kavel ter grootte van het gehele regionale grondgebied moet worden vastgesteld, maar vier loten betreffende vier homogene territoriale gebieden.
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
15 Amt e.a. hebben bij de Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (bestuursrechter in eerste aanleg Ligurië, Italië) een beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van verschillende handelingen waarbij de Agenzia een informele aanbestedingsprocedure voor de gunning van de openbare vervoersdiensten op het regionale grondgebied heeft uitgeschreven.
16 Deze vennootschappen, die tot dan toe beheerders van diensten voor lokaal openbaar vervoer op provinciaal of subprovinciaal niveau waren, betwisten de regels inzake het uitschrijven en het verloop van de aanbestedingsprocedure als zodanig. Hun beroep richt zich in het bijzonder tegen de aankondiging voor de vaststelling van de marktdeelnemers. De Agenzia zou daarin duidelijk hebben gemaakt dat voor de gunning van het regionaal openbaar vervoer voortaan één kavel ter grootte van het volledige regionale grondgebied wordt vastgesteld.
17 Aangezien Amt e.a. van mening waren dat zij niet elk afzonderlijk de openbare vervoersdiensten in de gehele regio konden verzorgen, hebben zij geen offerte ingediend. Zij hebben desalniettemin een zaak bij de verwijzende rechter aanhangig gemaakt om op te komen tegen het besluit van de Agenzia, als aanbestedende dienst, om voor de gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, één kavel ter grootte van het volledige regionale grondgebied vast te stellen. Zij zijn namelijk van mening dat dat besluit in strijd is met artikel 3 bis van wetsbesluit nr. 138/2011, volgens hetwelk de lokale openbare diensten in de regel op provinciaal niveau moeten worden geëxploiteerd, maar ook met verschillende artikelen van de Italiaanse grondwet, alsmede met de artikelen 49 en 56 VWEU.
18 Ter ondersteuning van hun beroep stellen Amt e.a. dat een marktdeelnemer die de voorwaarden van een aanbestedingsprocedure waaraan hij niet heeft deelgenomen als zodanig betwist, een recht van beroep ontleent aan artikel 1, lid 3, en artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 89/665, wanneer het, gelet op de aanbestedingsregeling, vaststaat of hoogst waarschijnlijk is dat de opdracht niet aan hem zal worden gegund.
19 Volgens de verwijzende rechter hadden Amt e.a., in een territoriaal kader dat de provincie bestrijkt, een aanzienlijke kans om de betrokken opdracht in de wacht te slepen daar zij de diensten voor regionaal openbaar vervoer verzorgden, die op provinciaal niveau waren georganiseerd toen de aanbestedingsprocedure aan de orde in het hoofdgeding werd uitgeschreven. Door te bepalen dat die procedure slechts één kavel ter grootte van het volledige regionale grondgebied zou omvatten, heeft de aankondiging van de aanbesteding de mogelijkheid dat één van de verzoeksters in het hoofdgeding zou worden geselecteerd, vrijwel tot nul herleid.
20 Aangezien de verwijzende rechter bijgevolg van oordeel was dat aan verzoeksters in het hoofdgeding een recht van beroep moet worden verleend, heeft hij bij beschikking nr. 95 van 21 januari 2016 een vraag betreffende de grondwettigheid van artikel 9, lid 1, en artikel 14, lid 1, van regionale wet nr. 33/2013 aan de Corte costituzionale (grondwettelijk hof, Italië) voorgelegd.
21 De Regio heeft regionale wet nr. 19/2016 echter vóór de uitspraak van de Corte costituzionale vastgesteld. Deze wet heeft de bepalingen waarvan de grondwettigheid werd betwist gewijzigd, en bepaalt dat voor de gunning van de diensten inzake vervoer over land en over zee niet meer één kavel ter grootte van het gehele regionale grondgebied moet worden vastgesteld, maar vier kavels die zich uitstrekken over vier homogene territoriale gebieden. De te gunnen kavels moeten daarenboven worden omschreven op een wijze die ervoor zorgt dat zo veel mogelijk gegadigden aan de aanbesteding kunnen deelnemen. Volgens de verwijzende rechter heeft de regionale wetgever met de vaststelling van wet nr. 19/2016 gehoor gegeven aan de door Amt e.a. geformuleerde bezwaren.
22 Ondanks de wijziging van de artikelen 9 en 14 van regionale wet nr. 33/2013, heeft de Corte costituzionale de grondwettigheid ervan onderzocht overeenkomstig het beginsel tempus regit actum.
23 In zijn arrest nr. 245 van 22 november 2016 heeft de Corte costituzionale de grondwettigheidsvragen niet-ontvankelijk verklaard na met name te hebben opgemerkt dat „[v]olgens gevestigde bestuursrechtspraak een onderneming die niet deelneemt aan een aanbestedingsprocedure, niet kan opkomen tegen die procedure, noch tegen de gunning van de opdracht aan een andere onderneming, omdat zij geen voldoende duidelijk onderscheiden materiële rechtspositie heeft, maar slechts een feitelijk belang […]”.
24 Van deze regel kan evenwel worden afgeweken wanneer de verzoekende onderneming met name opkomt tegen bedingen van de aankondiging van de opdracht die haar rechtstreeks uitsluiten, of tegen bedingen waarbij kennelijk onredelijke of volstrekt onevenredige verplichtingen worden opgelegd of die het onmogelijk maken om een offerte op te stellen.
25 De Corte costituzionale heeft in zijn arrest nr. 245 geoordeeld dat „[u]it de motivering van de verwijzingsbeslissing blijkt dat het aan de onderhavige rechter voorgelegde geval niet onder deze uitzonderingen valt, aangezien daarin wordt verklaard dat de betwiste bepalingen invloed hebben op de kansen van verzoeksters om de aanbesteding te winnen, die ,vrijwel tot nul zijn herleid’, terwijl deze ondernemingen, ingeval de opdracht op provinciaal niveau was georganiseerd en in meerdere kavels was onderverdeeld, ‚een zeer grote kans hadden op de gunning van de diensten, al was het alleen maar vanwege het voordeel de vorige beheersters van de diensten te zijn”. Uit die motivering blijkt dat er geen sprake was van een vaststaande en werkelijke belemmering voor deelname aan de aanbesteding, maar louter van een mogelijk nadeel, dat na afloop van de procedure uitsluitend kan worden aangevoerd door een partij die aan de procedure heeft deelgenomen, in het geval de opdracht niet aan haar werd gegund.
26 De verwijzende rechter merkt op dat volgens de uitlegging die de Corte costituzionale in dat arrest aan de procedurele voorwaarde van een procesbelang heeft gegeven, een beroep dat is ingesteld door een onderneming die niet heeft deelgenomen aan de aanbesteding, niet-ontvankelijk is wanneer het, door de wijze waarop de aanbestedende dienst de aanbesteding heeft aangekondigd en georganiseerd – met name door de opdracht in kavels te verdelen – of door de toepasselijke aanbestedingsregeling, hoogst waarschijnlijk maar niet volstrekt zeker is dat de betrokken opdracht niet aan die onderneming zal worden gegund. De verwijzende rechter leidt daaruit af dat de mogelijkheid tot het verkrijgen van rechtsbescherming dus vrijwel altijd afhankelijk is van deelname aan de aanbesteding, die op zich aanzienlijke lasten meebrengt, zelfs in het geval dat de onderneming de wettigheid van de aanbesteding wegens buitensporige beperking van de mededinging wil aanvechten.
27 Niettegenstaande het besluit van de Agenzia om de aanbesteding niet voort te zetten nadat wet nr. 19/2016 was vastgesteld, is de verwijzende rechter voornemens het Hof te vragen of artikel 1, lid 3, en artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij, in de omstandigheden van het hoofdgeding, een recht van beroep verlenen aan een marktdeelnemer die geen offerte heeft ingediend omdat het vaststond of hoogst waarschijnlijk was dat de betrokken opdracht hem niet zou worden gegund.
28 Het antwoord van het Hof is bepalend om vast te stellen of het oorspronkelijke beroep ontvankelijk is en derhalve voor de verdeling van de kosten in het hoofdgeding.
29 In deze context heeft de Tribunale amministrativo regionale per la Liguria de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Staan artikel 1, leden 1 tot en met 3, en artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn [89/665] in de weg aan een nationale regeling die de mogelijkheid beroep in te stellen tegen de handelingen van een aanbestedingsprocedure uitsluitend toekent aan ondernemers die een verzoek tot deelname aan deze aanbesteding hebben ingediend, ook wanneer de rechtsvordering is gericht op de beoordeling van de grondslagen van de procedure, omdat reeds uit de aanbestedingsregeling volgt dat de opdracht zeer waarschijnlijk niet aan de betrokkene zal worden gegund?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Ontvankelijkheid
30 Zowel de Italiaanse en de Spaanse regering als de Europese Commissie hebben in hun schriftelijke opmerkingen betoogd dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is omdat het om een hypothetische vraag gaat, aangezien het hoofdgeding zonder voorwerp is geraakt nadat de aanbestedende dienst had verklaard de aanbesteding niet voort te zetten. De Italiaanse regering heeft tevens aangevoerd dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is omdat nog steeds twijfels bestaan over de aard van het contract dat de Agenzia met zijn medecontractant wenste te sluiten na afloop van de aanbesteding die uiteindelijk niet is doorgegaan.
Hypothetische aard van de prejudiciële vraag
31 Opgemerkt zij dat volgens vaste rechtspraak van het Hof in het kader van de in artikel 267 VWEU vastgelegde bevoegdheidsverdeling tussen de nationale rechter en het Hof, de nationale rechter, die als enige rechtstreeks kennis heeft van de feiten van het aan hem voorgelegde geding en van de door partijen aangevoerde argumenten en uitspraak in de zaak zal moeten doen, het best in staat is om, gelet op de bijzonderheden van het geval en met volledige kennis van zaken, de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis alsmede de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen (zie in die zin onder meer arresten van 22 juni 2000, Marca Mode, C-425/98, EU:C:2000:339, punt 21, en 1 april 2008, Regering van de Franse Gemeenschap en Waalse regering, C-212/06, EU:C:2008:178, punt 28).
32 Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest van 17 april 2007, AGM-COS.MET, C-470/03, EU:C:2007:213, punt 44).
33 Hieruit volgt dat het vermoeden van relevantie dat op de prejudiciële vragen van nationale rechterlijke instanties rust, slechts in uitzonderingsgevallen kan worden opgeheven, namelijk wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van de in die vragen genoemde Unierechtelijke bepalingen geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding (zie onder meer arresten van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, EU:C:1995:463, punt 61; 7 september 1999, Beck en Bergdorf, C-355/97, EU:C:1999:391, punt 22, en 1 april 2008, Regering van de Franse Gemeenschap en Waalse regering, C-212/06, EU:C:2008:178, punt 29).
34 Een verzoek van een nationale rechterlijke instantie kan immers slechts worden afgewezen indien blijkt dat van de procedure van artikel 267 VWEU een oneigenlijk gebruik wordt gemaakt en wel om via een geconstrueerd geschil een uitspraak van het Hof uit te lokken, of wanneer duidelijk is dat het Unierecht rechtstreeks noch indirect van toepassing kan zijn op de omstandigheden van het geval (zie in die zin arresten van 18 oktober 1990, Dzodzi, C-297/88 en C-197/89, EU:C:1990:360, punt 40, en 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, EU:C:1997:369, punt 26).
35 In casu valt het niet te ontkennen dat de vraag of verzoeksters in het hoofdgeding op grond van het Unierecht gerechtigd waren om beroep in te stellen tegen de door de Agenzia gepubliceerde aanbesteding, van invloed is op de ontvankelijkheid van het bij de verwijzende rechter ingestelde beroep. Het is inderdaad zo dat door het besluit van de Agenzia om na de vaststelling van wet nr. 19/2016 de aanbesteding niet voort te zetten, het hoofdvoorwerp van het beroep is verdwenen.
36 Anders dan in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van het Hof van 14 oktober 2010, Reinke (C-336/08, niet gepubliceerd, EU:C:2010:604), is het geschil in het hoofdgeding echter niet ten gronde beslecht.
37 Ten slotte, hoewel het onderzoek van de vraag of marktdeelnemers die willens en wetens hadden beslist om niet deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, in de omstandigheden van het hoofdgeding, over een recht van beroep uit hoofde van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 dan wel uit hoofde van artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13 beschikten, louter bedoeld is om de verwijzende rechter in staat te stellen uitspraak te doen over de verdeling van de kosten in het hoofdgeding, gaat het onmiskenbaar om een vraag inzake de uitlegging van Unierecht, waarop het Hof moet antwoorden om de uniforme toepassing van het Unierecht te waarborgen.
38 In zoverre dient het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk te worden verklaard.
Geen vaststelling van de aard van het contract dat in het hoofdgeding aan de orde is
39 Het is waar dat, zoals de Italiaanse regering in haar schriftelijke opmerkingen stelt, op basis van de verwijzingsbeslissing niet met zekerheid kan worden vastgesteld of de door de Agenzia uitgeschreven aanbesteding betrekking had op de gunning van een concessieovereenkomst voor vervoerdiensten dan wel op een overheidsopdracht voor dienstverlening. In het eerste geval moet het procesbelang van verzoeksters in het hoofdgeding worden beoordeeld op basis van artikel 5, lid 7, van verordening (EG) nr. 1370/2007, terwijl het in het tweede geval moet worden beoordeeld in het licht van artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13.
40 Zonder dat de aard van dat contract moet worden vastgesteld, wat tot de taak van de verwijzende rechter behoort, volstaat het evenwel vast te stellen, zoals de advocaat-generaal in punt 63 van zijn conclusie doet, dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13 en artikel 5, lid 7, van verordening nr. 1370/2007 voorzien in beroepsregelingen die vergelijkbaar zijn met de overeenkomstige regeling van richtlijn 89/665, waarop de vraag van de verwijzende rechter betrekking heeft.
41 In deze omstandigheden kan het antwoord van het Hof op de prejudiciële vraag, gelet op het feit dat het recht op rechterlijke bescherming in de drie regelingen van afgeleid recht die in het vorige punt zijn vermeld een gelijkwaardige bescherming geniet, alleen verschillend luiden naargelang de kwalificatie van het contract dat in het hoofdgeding aan de orde is, verschilt.
42 Ook in zoverre dient het verzoek om een prejudiciële beslissing derhalve ontvankelijk te worden verklaard.
Ten gronde
43 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 en artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13 in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die marktdeelnemers niet toestaat beroep in te stellen tegen de besluiten van de aanbestedende dienst betreffende een aanbestedingsprocedure ten aanzien waarvan zij hebben beslist niet deel te nemen omdat het wegens de voor die procedure toepasselijke regeling hoogst onwaarschijnlijk was dat de betrokken overheidsopdracht aan hen zou worden gegund.
44 Overeenkomstig artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 moeten de lidstaten er zorg voor dragen dat de in deze richtlijn vastgestelde beroepsprocedures „op zijn minst” toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, is of dreigt te worden geschaad (zie in die zin arresten van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, punt 25, en 5 april 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punt 23).
45 De lidstaten zijn dus niet verplicht die beroepsprocedures open te stellen voor eenieder die voor de gunning van een overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen, maar zij mogen als voorwaarde stellen dat de betrokkene is of dreigt te worden geschaad door de schending die hij aanvoert (zie in die zin arresten van 19 juni 2003, Hackermüller, C-249/01, EU:C:2003:359, punt 18, en 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, punt 26).
46 De deelname aan een aanbestedingsprocedure kan in beginsel, gelet op artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, een voorwaarde vormen die moet zijn vervuld om aan te tonen dat de betrokken persoon belang heeft bij de gunning van de betrokken opdracht of door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van die opdracht, is of dreigt te worden geschaad. Indien die persoon geen offerte heeft ingediend, zal zij moeilijk kunnen aantonen dat zij er belang bij heeft om tegen dat besluit op te komen of dat zij door deze gunning is of dreigt te worden geschaad (arrest van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, punt 27).
47 Indien een onderneming evenwel geen offerte heeft ingediend wegens beweerde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten of in het bestek, die haar juist zouden hebben belet de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren, zou het buitensporig zijn te verlangen dat een onderneming die beweerdelijk geschaad is door discriminerende clausules in de aanbestedingsdocumenten, voordat zij gebruik kan maken van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 tegen dergelijke specificaties, een offerte moet indienen in het kader van de aanbestedingsprocedure, ofschoon de kans dat die opdracht aan haar wordt gegund nihil is wegens die specificaties (zie in die zin arrest van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, punten 28 en 29).
48 In het arrest van 12 februari 2004, Grossmann Air Service (C-230/02, EU:C:2004:93), hield de overweging volgens welke de kans dat de opdracht aan Grossmann Air Service zou worden gegund nihil was, verband met de in punt 17 van dat arrest in herinnering gebrachte omstandigheid dat zij niet over grote vliegtuigen beschikte, waardoor zij, hypothetisch gesproken, niet in staat was de door de aanbestedende dienst gevraagde opdracht uit te voeren.
49 De uit het arrest van 12 februari 2004, Grossmann Air Service (C-230/02, EU:C:2004:93), te trekken lessen gelden mutatis mutandis ook in de onderhavige zaak.
50 Zowel uit de rechtspraak van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) als uit het arrest nr. 245/2016 van de Corte costituzionale blijkt immers dat bij wijze van uitzondering kan worden aangenomen dat een marktdeelnemer die geen offerte heeft ingediend, een procesbelang heeft in „gevallen waarin wordt opgekomen tegen het ontbreken van een aanbesteding of een uitnodiging tot inschrijving, of waarin wordt opgekomen tegen clausules van een aanbesteding die de verzoeker rechtstreeks uitsluiten of, tot slot, tegen clausules die kennelijk onbegrijpelijk of volledig onevenredig zijn of het onmogelijk maken om een offerte op te stellen”.
51 Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat zowel aan de vereisten van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 als aan die van artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13 is voldaan zodra een marktdeelnemer die geen offerte heeft ingediend, met name over een recht van beroep beschikt wanneer hij van mening is dat de in de aanbestedingsdocumenten vervatte specificaties het onmogelijk maken om een offerte op te stellen.
52 Desalniettemin zij eraan herinnerd dat dat beroep, om geen afbreuk te doen aan de zowel met richtlijn 89/665 als met richtlijn 92/13 beoogde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid, niet kan worden ingesteld nadat het besluit tot gunning van de opdracht door de aanbestedende dienst is vastgesteld (zie in die zin arrest van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, punt 37).
53 Aangezien een recht van beroep slechts bij wijze van uitzondering kan worden toegekend aan een marktdeelnemer die geen offerte heeft ingediend, kan daarenboven niet worden aangenomen dat het buitensporig is, van hem te verlangen dat hij aantoont dat de clausules van de aanbesteding het onmogelijk maken om een offerte op te stellen.
54 Ofschoon dit bewijsvereiste op zich niet in strijd is met het Unierecht inzake overheidsopdrachten, valt het echter niet uit te sluiten dat de toepassing ervan, gelet op de specifieke omstandigheden van het hoofdgeding, schending kan opleveren van het recht van beroep dat verzoeksters in het hoofdgeding zowel aan artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 als aan artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13 ontlenen.
55 In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle relevante gegevens die de context bepalen van de aan hem voorgelegde zaak, gedetailleerd te beoordelen of de concrete toepassing van de Italiaanse wetgeving betreffende de procesbevoegdheid, zoals uitgelegd door de Consiglio di Stato en de Corte costituzionale, afbreuk kan doen aan het recht van verzoeksters in het hoofdgeding op effectieve rechterlijke bescherming.
56 Wel kan het Hof, op basis van de gegevens in het dossier waarover het beschikt, de verwijzende rechter aanwijzingen geven die nuttig kunnen zijn voor de door hem te verrichten beoordeling.
57 Dienaangaande moet allereerst rekening worden gehouden met het feit dat Amt e.a. de diensten voor regionaal openbaar vervoer verzorgden vóór de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure uitschreef en vervolgens besloot om deze niet voort te zetten. Aangezien regionale wet nr. 33/2013 preciseert dat voor de gunning van de diensten voor regionaal openbaar vervoer voortaan één kavel ter grootte van het volledige regionale grondgebied zal worden vastgesteld, terwijl artikel 3 bis van wetsbesluit nr. 138 bepaalt dat de lokale openbare diensten in de regel op provinciaal niveau moeten worden verricht, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de regionale wetgever de redenen heeft uiteengezet waarom het volgens hem beter was om de vervoerdiensten voortaan niet meer op provinciaal niveau maar op regionaal niveau te organiseren. Gelet op het feit dat de aanbestedende dienst vrij is in de beoordeling van zijn behoeften, kan niet van tevoren worden uitgesloten dat de keuze van de Regio om de vervoerdiensten op regionaal niveau te organiseren legitiem was omdat deze bijvoorbeeld was ingegeven door economische overwegingen, zoals de wens om schaalvoordelen te realiseren.
58 Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 en artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die marktdeelnemers niet toestaat beroep in te stellen tegen besluiten van de aanbestedende dienst betreffende een aanbestedingsprocedure, ten aanzien waarvan zij hebben beslist niet deel te nemen omdat het door de voor die procedure toepasselijke regeling hoogst onwaarschijnlijk was dat het betrokken contract aan hen zou worden gegund.
Het staat evenwel aan de bevoegde nationale rechter om, rekening houdend met alle relevante gegevens die de context bepalen van de aan hem voorgelegde zaak, gedetailleerd te beoordelen of de concrete toepassing van deze wettelijke regeling geen afbreuk kan doen aan het recht van de betrokken marktdeelnemers op effectieve rechterlijke bescherming.
Kosten
59 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:
Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007, en artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die marktdeelnemers niet toestaat beroep in te stellen tegen besluiten van de aanbestedende dienst betreffende een aanbestedingsprocedure, ten aanzien waarvan zij hebben beslist niet deel te nemen omdat het door de voor die procedure toepasselijke regeling hoogst onwaarschijnlijk was dat het betrokken contract aan hen zou worden gegund.
Het staat evenwel aan de bevoegde nationale rechter om, rekening houdend met alle relevante gegevens die de context bepalen van de aan hem voorgelegde zaak, gedetailleerd te beoordelen of de concrete toepassing van deze wettelijke regeling geen afbreuk kan doen aan het recht van de betrokken marktdeelnemers op effectieve rechterlijke bescherming.
ondertekeningen