FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 7. februar 2013 (1)
Sag C‑476/11
HK Danmark, som mandatar for Glennie Kristensen
mod
Experian A/S
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Vestre Landsret (Danmark))
»Ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv – direktiv 2000/78/EF – forbud mod forskelsbehandling på grund af alder – erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger – arbejdsgiverbidrag til arbejdsmarkedspensionsordninger – ordning med faste bidrag – graduering af bidragets størrelse efter alder – direktivets artikel 6, stk. 2 – undtagelsens rækkevidde«
I – Indledning
1. Må en virksomhed graduere størrelsen af arbejdsgiverbidragene til en erhvervstilknyttet pensionsordning efter medarbejdernes alder, eller er der i den forbindelse tale om ulovlig forskelsbehandling på grund af alder? Vestre Landsrets anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører dette spørgsmål, og den giver Domstolen lejlighed til at præcisere sin praksis vedrørende forskelsbehandling på grund af alder yderligere (2).
2. Vestre Landsret ønsker konkret oplyst, om en arbejdsmarkedspensionsordning, der fastsætter en graduering af størrelsen af bidraget efter alder, er omfattet af artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78/EF (3). Det er første gang, Domstolen anmodes om at fortolke denne bestemmelse (4).
II – Retsforskrifter
A – EU-retten
3. De EU-retlige rammer for denne sag er fastlagt i direktiv 2000/78. Formålet med direktivet er ifølge dets artikel 1:
»med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering«.
4. Artikel 2 i direktiv 2000/78, der har overskriften »Begrebet forskelsbehandling«, bestemmer følgende:
»1. I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelshandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde.
2. I henhold til stk. 1
a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er eller ville blive behandlet
[…]«
5. Anvendelsesområdet for direktiv 2000/78 er fastlagt i direktivets artikel 3:
»1. Inden for rammerne af Fællesskabets beføjelser finder dette direktiv anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår:
[…]
c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn
[…]
3. Dette direktiv omfatter ikke udbetalinger af enhver art fra offentlige eller lignende ordninger, herunder offentlige ordninger for social sikring og social beskyttelse eller lignende ordninger.
[…]«
6. Artikel 6 i direktiv 2000/78, der regulerer »[b]erettigelse af ulige behandling på grund af alder«, lyder således:
»1. Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.
Der kan bl.a. være tale om følgende former for ulige behandling:
a) tilvejebringelse af særlige vilkår for adgang til beskæftigelse og erhvervsuddannelse, beskæftigelse og erhverv, herunder betingelser vedrørende afskedigelse og aflønning, for unge, ældre arbejdstagere og personer med forsørgerpligt med henblik på at fremme deres erhvervsmæssige integration eller at beskytte dem
b) fastsættelse af minimumsbetingelser vedrørende alder, erhvervserfaring eller anciennitet for adgang til beskæftigelse eller til visse fordele i forbindelse med beskæftigelse
[…]
2. Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, herunder fastsættelse af forskellige aldersgrænser for ansatte eller grupper eller kategorier af ansatte, og anvendelse af alderskriteriet til aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder, for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn.«
B – National ret
7. Direktiv 2000/78 blev gennemført i Danmark ved lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (herefter »forskelsbehandlingsloven«) (5).
8. Forskelsbehandlingslovens § 1 indeholder en definition af begrebet forskelsbehandling, der svarer til definitionen i direktivets artikel 2. § 2, stk. 1, regulerer forbuddet mod forskelsbehandling af arbejdstagere, bl.a. i forbindelse med ansættelse, afskedigelse og løn. Stk. 3 indeholder et grundlag for krav på betaling af forskellen, hvis der sker lønmæssig forskelsbehandling.
9. Forskelsbehandlingslovens § 6a gennemfører artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78. Denne bestemmelse lyder således:
»Uanset §§ 2-5 er denne lov ikke til hinder for fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger eller for anvendelse af alderskriteriet i aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger. Anvendelsen af alderskriteriet må ikke medføre forskelsbehandling på grund af køn.«
III – Faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål
10. Glennie Kristensen var fra november 2007 til oktober 2008 ansat som kundeservicemedarbejder hos Experian A/S (herefter »Experian«).
11. Experian har en erhvervstilknyttet pensionsordning. Experian har ingen retlig eller overenskomstmæssig forpligtelse til at tilbyde en arbejdsmarkedspension. Ordningen er derimod alene støttet på den pågældende ansættelseskontrakt mellem Experian og virksomhedens medarbejdere. Deltagelse i pensionsordningen er obligatorisk for alle Experians medarbejdere, og deltagelsen iværksættes automatisk, efter at den pågældende har været ansat i virksomheden i ni måneder. Ordningen fastsætter, at Experian betaler to-tredjedele af bidraget og den pågældende medarbejder den resterende tredjedel. Bidragenes størrelse fastlægges på grundlag af en procentuel del af grundlønnen og er gradueret som følger:
– Medarbejdere under 35 år: Medarbejderandel 3% – Experians andel 6%
– Medarbejdere fra 35-44 år: Medarbejderandel 4% – Experians andel 8%
– Medarbejdere over 45 år: Medarbejderandel 5% – Experians andel 10%.
12. Glennie Kristensen var på tidspunktet for ansættelsesforholdets begyndelse 29 år gammel. Derfor indbetalte Experian, som fastsat i ansættelseskontrakten, 6% af hendes grundløn til den erhvervstilknyttede pensionsordning. Glennie Kristensens månedsløn bestod således af den aftalte grundløn på 21 500,00 DKK, med tillæg af det af arbejdsgiveren betalte pensionsbidrag på 6%, således at hendes månedsløn sammenlagt udgjorde 22 790,00 DKK. Hvis Glennie Kristensen havde været mellem 35 og 45 år, ville hun i stedet have modtaget 23 220,00 DKK om måneden på grund af det tilsvarende højere arbejdsgiverbidrag til pensionsordningen, og havde hun været over 45 år, ville hun have modtaget 23 650,00 DKK om måneden.
13. Sagsøgeren i hovedsagen, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund Danmark (HK) (6), som mandatar for Glennie Kristensen, er af den opfattelse, at der herved foreligger en tilsidesættelse af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2, og har nedlagt påstand om godtgørelse og efterbetaling af pensionsbidragene.
14. Efter den forelæggende rets opfattelse opstår spørgsmålet, om den fortolkning, som Experian har foreslået, hvorefter de aldersgraduerede pensionsbidrag er lovlige i henhold til forskelsbehandlingslovens § 6a, er forenelig med direktivets artikel 6, stk. 2.
15. Vestre Landsret har derfor ved kendelse af 14. september 2011, indgået til Domstolens Justitskontor den 19. september 2011, udsat sagen og forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»1) Skal undtagelsen i artikel 6, stk. 2, i […] direktiv 2000/78[…] fortolkes som en hjemmel for medlemsstaterne til generelt at kunne undtage erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger fra forbuddet i direktivets artikel 2 mod direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder, for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn?
2) Skal undtagelsen i artikel 6, stk. 2, i […] direktiv 2000/78[…] fortolkes således, at der ikke er noget til hinder for, at en medlemsstat opretholder en retstilstand, hvorefter en arbejdsgiver som en del af lønnen kan betale aldersgraduerede pensionsbidrag, der f.eks. indebærer, at arbejdsgiveren betaler et pensionsbidrag på 6% for medarbejdere under 35 år, 8% for medarbejdere fra 35-44 år og 10% for medarbejdere over 45 år, for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn?«
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
16. Foruden HK og Experian har den danske regering og Europa-Kommissionen indgivet skriftlige indlæg og afgivet mundtlige indlæg under retsforhandlingerne ved Domstolen. Herudover har den belgiske, den tyske, den nederlandske og den spanske regering indgivet skriftlige indlæg.
V – Retlig vurdering
Det første præjudicielle spørgsmål
17. For så vidt angår Vestre Landsrets første præjudicielle spørgsmål betvivler jeg, i lighed med Kommissionen, at det har betydning for afgørelsen af tvisten i hovedsagen. Svaret på, om den konkrete pensionsordning er omfattet af direktivet, følger nemlig allerede af Domstolens besvarelse af det andet præjudicielle spørgsmål, således at en fortolkning af artikel 6, stk. 2, derudover ikke er nødvendig. Jeg vil derfor ikke besvare det første præjudicielle spørgsmål.
Det andet præjudicielle spørgsmål
18. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker Vestre Landsret oplyst, om direktivet tillader en medlemsstat at opretholde en retstilstand, hvorefter en arbejdsgiver inden for rammerne af en arbejdsmarkedspensionsordning kan fastsætte en graduering af bidragets størrelse efter alder.
19. Direktiv 2000/78 forbyder principielt forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, men i artikel 6 tillades det dog medlemsstaterne i visse tilfælde at bestemme, at bestemte foranstaltninger ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder. Danmark har gjort brug af denne bemyndigelse i hvert fald med hensyn til artikel 6, stk. 2, og har overtaget denne bestemmelse i national ret i forskelsbehandlingslovens § 6a. Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at det danske beskæftigelsesministerium fortolker forskelsbehandlingslovens § 6a således, at en arbejdsmarkedspensionsordning som Experians er omfattet heraf og derfor er lovlig.
20. Spørgsmålet er derfor, om denne fortolkning er forenelig med direktivets artikel 6, stk. 2. Det skal altså i det væsentlige efterprøves, om en pensionsordning, som den Experian praktiserer, kan subsumeres under artikel 6, stk. 2.
1. Direktivets anvendelighed
21. Først skal der tages stilling til, om direktivet finder anvendelse. I henhold til artikel 3, stk. 1, litra c), finder direktivet anvendelse »[i]nden for rammerne af Fællesskabets beføjelser […] både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn«.
22. Direktivets anvendelsesområde omfatter i henhold til artikel 3, stk. 3, sammenholdt med 13. betragtning til direktivet, dog hverken ordninger for social sikring og social beskyttelse, hvis ydelser ikke kan sidestilles med løn i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 157 TEUF, eller udbetalinger af enhver art fra staten, hvor formålet er adgang til eller bibeholdelse af beskæftigelsen (7).
23. I lighed med det af Kommissionen og den belgiske regering anførte er det afgørende for, om direktivet kan anvendes i det konkrete tilfælde, derfor, om arbejdsgiverbidragene til pensionsordningen kan sidestilles med løn i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 157, stk. 2, TEUF (8). Dette er efter min opfattelse tilfældet.
24. Ved »løn« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 157, stk. 2, TEUF, skal der i henhold til Domstolens faste praksis forstås »samtlige ydelser, aktuelle eller fremtidige, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren, eventuelt indirekte, i penge eller naturalier« (9). Som senest generaladvokat Jääskinen anførte i sit forslag til afgørelse i Römer-sagen (10), har Domstolen således en meget bred forståelse af lønbegrebet, der navnlig omfatter pensioner af enhver art.
25. Med hensyn til erhvervstilknyttede pensionsudbetalinger har Domstolen tilsvarende tidligere fastslået, at disse skal anses for at være løn (11). I modsætning til Barber-sagen (12) og de øvrige sager, som jeg netop har nævnt (13), vedrører den foreliggende sag ganske vist ikke udbetaling af pension til en arbejdstager, der er gået på pension, men arbejdsgiverens løbende bidragsbetalinger til pensionsordningen. For så vidt angår Experians betalinger er der således ikke tale om definerede ydelser til en arbejdstager (en såkaldt ydelsesdefineret ordning), men om definerede bidrag til pensionsordningen (en såkaldt bidragsdefineret ordning). Sådanne bidragsbetalinger skal imidlertid også anses for at være løn.
26. For det første er der med hensyn til bidragene tale om et aktuelt løbende vederlag, eftersom det overføres til hver enkelt medarbejder hos Experian hver måned fra det tidspunkt, hvor den pågældende har været ansat i ni måneder. For det andet følger betalingsforpligtelsen alene af ansættelseskontrakten, og bidragsbetalingen sker udelukkende til medarbejdere hos Experian (14). Betalingen ydes således direkte på grundlag af tjenesteforholdet og som modydelse for arbejdet hos Experian. Betalingen sker ganske vist ikke direkte til arbejdstageren selv, men til dennes personlige pensionskonto. Som svar på et spørgsmål fra Domstolen har Experian imidlertid under retsmødet oplyst, at hver arbejdstager selv råder over sin pensionskonto og selv, sammen med sin pensionsrådgiver, afgør, hvordan den pågældende vil investere det opsparede beløb, for senere at kunne oppebære pension. Det følger heraf, at bidragsbetalingen skal anses for at være løn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 157, stk. 2, TEUF (15).
2. Forskelsbehandling som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 2
27. Som det fremgår af artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, forbyder direktivet både direkte og indirekte forskelsbehandling på grund af alder med hensyn til beskæftigelse og erhverv, hvorved der ved forskelsbehandling skal forstås enhver uberettiget ulige behandling (16).
28. Der er tale om direkte forskelsbehandling på grund af alder i henhold til direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), sammenholdt med direktivets artikel 1, hvis en person på grund af sin alder behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet; den tilgrundliggende ulige behandling er altså direkte forbundet med alderen.
29. Som den forelæggende ret har anført, består Experians medarbejderes løn af den enkeltes grundløn og det aldersgraduerede pensionsbidrag. Da Glennie Kristensen under ansættelsesforholdet hos Experian var yngre end 35 år, udgjorde det arbejdsgiverbidrag, som Experian overførte til hendes pensionsforsikring, 6% af hendes grundløn. Hendes samlede månedsløn (grundløn + 6% arbejdsgiverbidrag) var således lavere end den løn, som en ældre medarbejder ville have modtaget (grundløn + 8% arbejdsgiverbidrag for medarbejdere over 35 år og grundløn + 10% arbejdsgiverbidrag for medarbejdere over 45 år). Den lavere løn og dermed den ringere behandling er direkte forbundet med alderen. Experians erhvervstilknyttede pensionsordning fører derfor til en direkte ulige behandling på grund af alder som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra a), sammenholdt med artikel 1, i direktiv 2000/78.
3. Berettigelse af den ulige behandling
30. Gradueringen af pensionsbidragene er imidlertid ikke ulovlig forskelsbehandling på grund af alder, hvis den ulige behandling er berettiget.
a) Berettigelse i henhold til direktivets artikel 6, stk. 2
31. Experian er af den opfattelse, at pensionsordningen er omfattet af direktivets artikel 6, stk. 2, og derfor er berettiget. HK er af den modsatte opfattelse. HK gør også gældende, at artikel 6, stk. 2, slet ikke finder anvendelse på den foreliggende sag.
i) Spørgsmålet, om direktivets artikel 6, stk. 2, finder anvendelse
32. Artikel 6, stk. 2, fastsætter bestemmelse om aldersrelateret ulige behandling inden for rammerne af de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger. HK har bestridt, at bestemmelsen finder anvendelse på det foreliggende tilfælde, idet HK har anført, at der ikke er tale om forskelsbehandling inden for rammerne af en sådan ordning, men om forskelsbehandling på et tidligere tidspunkt, nemlig på det tidspunkt, hvor lønnen udbetales. Experian kan derfor ikke henvise til artikel 6, stk. 2. Jeg finder dog ikke dette argument overbevisende.
33. Experians betaling sker i form af bidrag til arbejdsmarkedspensionsordningen til den pågældende arbejdstagers pensionskonto. Der er således utvivlsomt tale om en ydelse inden for rammerne af arbejdsmarkedspensionsordningen. Denne betaling skal, som jeg allerede har anført ovenfor (17), anses for at være løn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 157, stk. 2, TEUF, hvilket er en betingelse for, at direktivet finder anvendelse.
34. Hvis man imidlertid i lighed med HK argumenterer for, at artikel 6, stk. 2, aldrig finder anvendelse, når der ved ydelser inden for rammerne af en erhvervstilknyttet social sikringsordning er tale om løn, ville artikel 6, stk. 2, fuldstændigt miste sit indhold. Hvis det blev lagt til grund, at direktivet finder anvendelse på erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, ville dette nemlig altid automatisk medføre, at artikel 6, stk. 2, ikke kan finde anvendelse. Det forhold, at direktivet – for at det kan finde anvendelse på sådanne ordninger – kræver sidestilling af arbejdsgiverens konkrete ydelse med løn, samtidig med at det indeholder en undtagelsesbestemmelse med hensyn til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, viser, at HK’s argumentation er fejlagtig, og at den omstændighed, at en betaling kvalificeres som løn, ikke automatisk kan føre til, at artikel 6, stk. 2, udelukkes fra anvendelse.
35. For så vidt angår arbejdsgiverbidragene er der derfor tale om en ydelse inden for rammerne af erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, således at artikel 6, stk. 2, finder anvendelse.
ii) Betingelserne i artikel 6, stk. 2
36. Dermed opstår spørgsmålet, om den konkrete arbejdsmarkedspensionsordning er omfattet af bestemmelsen. Artikel 6, stk. 2, angiver tre mulige tilfælde (18), hvor anvendelse af alderskriterier er lovlig, nemlig for det første ved fastsættelse af aldersgrænser for adgang til en erhvervstilknyttet social sikringsordning (19), for det andet ved fastsættelse af aldersgrænser for udbetaling af alderspension eller invaliditetsydelser og for det tredje ved anvendelse af alderskriteriet til aktuarberegninger.
– Aldersgrænser som betingelse for adgang
37. Det første tilfælde, der er tilladt i henhold til artikel 6, stk. 2, er fastsættelse af alderskriterier som en betingelse for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger. Den ulige behandling med hensyn til bidragets størrelse på grund af arbejdstagernes alder vil altså være berettiget, hvis aldersgradueringen er udtryk for en betingelse for adgang til Experians pensionsordning.
38. Ved fortolkningen af artikel 6, stk. 2, skal der tages hensyn til, at direktiv 2000/78 ikke selv forankrer princippet om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, som har sin oprindelse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, men alene har til formål på disse områder at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskellige former for forskelsbehandling, herunder pga. alder (20). Domstolen har anerkendt forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder som udtryk for dette almindelige EU-retlige princip (21). Direktiv 2000/78 er blot en konkretisering af dette princip (22). I henhold til artikel 6, stk. 1, TEU har Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder desuden samme juridiske værdi som traktaterne. Chartrets artikel 21, stk. 1, forbyder »[en]hver forskelsbehandling på grund af […] alder«. Af denne grund skal undtagelser fra forbuddet mod forskelsbehandling principielt fortolkes strengt (23).
39. HK og den spanske regering er derfor af den opfattelse, at Experians pensionsordning ikke er omfattet af direktivets artikel 6, stk. 2. De argumenterer for, at aldersgradueringen ikke vedrører »betingelsen« for adgangen til ordningen. Da alle medarbejdere efter at have været ansat i virksomheden i ni måneder automatisk deltager i arbejdsmarkedspensionsordningen, hænger besvarelsen af spørgsmålet, »om« adgang gives, ikke sammen med alder. Ved aldersgradueringen er der snarere tale om ulige behandling med hensyn til udformningen af adgangen, altså med hensyn til, »hvordan« adgangen gives, hvilket ikke er omfattet af artikel 6, stk. 2.
40. Jeg er dog, i lighed med Experian, den tyske, den belgiske og den nederlandske regering samt Kommissionen, af den opfattelse, at artikel 6, stk. 2, finder anvendelse på den foreliggende sag. Ganske vist skal undtagelser fra forbuddet mod forskelsbehandling, således som HK og Spanien har gjort gældende, fortolkes strengt (24). Kravet om en streng fortolkning er imidlertid ikke til hinder for foranstaltninger, der er mindre indgribende end foranstaltninger, som også ville være tilladte ved en streng fortolkning. Det er det, der er tale om her.
41. Direktivets artikel 6, stk. 2, tillader efter sin klare ordlyd fastsættelsen af aldersgrænser som betingelse for adgangen. Experian kunne altså fastsætte en ordning, hvorefter f.eks. medarbejdere under 35 år kategorisk udelukkes fra arbejdsmarkedspensionsordningen. En fuldstændig udelukkelse fra adgang til ordningen har for en medarbejder utvivlsomt mere vidtrækkende følger end deltagelse med lavere bidragsbetaling.
42. Når endog selve adgangen kan gøres afhængig af bestemte aldersgrænser, må det også være tilladt med en arbejdsmarkedspensionsordning, hvori alle medarbejdere, uanset deres alder, kan deltage, og hvor det kun er bidragets størrelse, der varieres efter alder. Hvis det forholdt sig anderledes, ville direktivet komme til det selvmodsigende resultat, at en mindre indgribende form for ulige behandling var ulovlig, mens en mere vidtgående ulige behandling derimod var lovlig.
43. Bidragsgradueringen efter alder, således som fastsat af Experian, er – sammenlignet med fastsættelsen af aldersgrænser, hvorefter deltagelsen er kategorisk udelukket – udtryk for »det mindre i det mere«. Gradueringen er derfor omfattet af det første tilfælde, der er nævnt i direktivets artikel 6, stk. 2.
– Nødvendigheden af en yderligere proportionalitetsvurdering
44. Procesdeltagerne er uenige om, hvorvidt der inden for rammerne af artikel 6, stk. 2, skal ske en proportionalitetsvurdering. HK har gjort gældende, at dette er tilfældet, idet forbundet henviser til, at artikel 6, stk. 2, udgør en undtagelse fra forbuddet mod forskelsbehandling, der altid skal være forholdsmæssig. Experian og den danske regering forfægter det modsatte standpunkt. Artikel 6, stk. 2, indeholder en »generel« undtagelse fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder, således at det ikke er nødvendigt at foretage en proportionalitetsvurdering. Jeg deler dette synspunkt.
45. For det første støtter bestemmelsens ordlyd, sammenlignet med artikel 6, stk. 1, denne fortolkning. Mens der kræves en proportionalitetsvurdering i artikel 6, stk. 1, mangler der en tilsvarende angivelse i artikel 6, stk. 2. Hvis lovgiver havde ønsket en yderligere proportionalitetsvurdering, ville dette være fastlagt udtrykkeligt. Det kan således modsætningsvis sluttes, at en sådan proportionalitetsvurdering ikke er nødvendig inden for rammerne af artikel 6, stk. 2.
46. Denne forskel mellem artikel 6, stk. 1, og artikel 6, stk. 2, følger allerede af reglens tilblivelseshistorie. I det oprindelige udkast til direktivet var der først kun fastsat bestemmelser vedrørende pensionering som et yderligere underpunkt til artikel 5 (25) (der senere blev til den nuværende artikel 6, stk. 1). Artikel 5 krævede udtrykkeligt, at forskelsbehandlingen »er objektivt og rimeligt begrunde[t] i et legitimt formål og er hensigtsmæssig[…] og nødvendig[…] for opfyldelse af det pågældende formål«. Også i senere udkast til direktivet var bestemmelserne vedrørende erhvervstilknyttede pensionsordninger stadig indeholdt i den nuværende artikel 6, stk. 1, (26) og var således underlagt forbeholdet om en proportionalitetsvurdering.
47. Som det fremgår af dokumentet fra Rådet for Den Europæiske Union af 20. oktober 2000 (nr. 12494/00, s. 15), blev reglerne om de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger først senere indført i stk. 1. I tilknytning hertil blev de omformuleret og indsat i et selvstændigt stykke (jf. forslaget til artikel 6, stk. 3, i det netop nævnte rådsdokument, der svarer til den nuværende artikel 6, stk. 2). Formuleringen i artikel 6, stk. 1, vedrørende proportionalitetsvurderingen blev ikke gentaget i den forbindelse. Ved denne lejlighed tilføjedes også 25. betragtning til direktivet (27), hvori anføres, at ulige behandling på grund af alder kræver særlige bestemmelser, der kan variere alt efter situationen i medlemsstaterne. Den omstændighed, at lovgiver for erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger har formuleret et nyt stykke med en afvigende ordlyd, viser, at disse ordninger med hensyn til forbuddet mod forskelsbehandling er underlagt andre betingelser end foranstaltninger inden for rammerne af artikel 6, stk. 1. I modsat fald ville man have kunnet beholde bestemmelsen som et yderligere underpunkt til stk. 1 eller udtrykkeligt have krævet en proportionalitetsvurdering.
48. Direktivets øvrige systematik bestyrker endvidere denne forståelse. Som den danske regering har anført, er der nemlig også andre steder i direktivet bestemmelser, der udtrykkeligt fastsætter en proportionalitetsvurdering, og bestemmelser, der netop ikke kræver en sådan vurdering. Således fastsætter f.eks. artikel 3, stk. 4, der vedrører de væbnede styrker, en undtagelse fra princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder uden udtrykkeligt at kræve en proportionalitetsvurdering. Artikel 4, stk. 1, derimod bestemmer, at kun »forudsat, at målet er legitimt, og at kravet står i rimeligt forhold hertil«, udgør ulige behandling i erhvervslivet ikke forskelsbehandling. Lovgiver har således foretaget en klar sondring mellem situationer, der principielt er undtaget fra forbuddet mod forskelshandling, og situationer, der yderligere er underlagt en proportionalitetsvurdering.
49. Denne fortolkning svarer også til formålet med artikel 6, stk. 2. Målsætningen med bestemmelsen er at fjerne hindringer for udbredelsen af arbejdsmarkedspensionsordninger og at værne om arbejdsmarkedspensionsordningers funktionsdygtighed. Da de eksisterende ordninger i de forskellige medlemsstater for det første er meget forskellige og for det andet er meget komplekse, skal medlemsstaterne med hensyn hertil have en stor skønsmargen (28).
50. Det følger heraf, at i modsætning til det af HK anførte er en yderligere proportionalitetsvurdering ikke nødvendig. På denne baggrund kunne man ganske vist stille spørgsmålet, om artikel 6, stk. 2, på grund af den omstændighed, at den fastsætter en generel undtagelse fra forbuddet mod forskelsbehandling, uden at der kræves en proportionalitetsvurdering, kunne være i strid med chartret. Bestemmelsens gyldighed er dog ikke genstand for den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse.
– Foreløbig konklusion
51. Sammenfattende kan det fastslås, at pensionsordningen, således som den praktiseres af Experian, er omfattet af direktivets artikel 6, stk. 2.
b) Berettigelse i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1
52. Hvis Domstolen ikke skulle dele denne opfattelse, må det undersøges, om ordningen er berettiget i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1. Dette har Experian subsidiært gjort gældende. Den forelæggende ret har ganske vist ikke anmodet om en fortolkning af direktivets artikel 6, stk. 1, men for at kunne give den et hensigtsmæssigt svar, vil jeg i det følgende alligevel subsidiært tage stilling dertil.
53. I henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78 udgør ulige behandling på grund af alder ikke forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske formål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige (29). I sidste ende er det afgørende altså, at den tilgrundliggende foranstaltning er støttet på et legitimt formål og er forholdsmæssig (30).
54. Den nationale ret er enekompetent med henblik på vurderingen af de faktiske omstændigheder i den sag, der er indbragt for den, og fortolkningen af den anvendelige nationale lovgivning. Det tilkommer denne ret at fastslå, om og i givet fald i hvilket omfang »legitime« mål i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78, berettiger en bestemmelse. Imidlertid kan Domstolen i en præjudiciel forelæggelsessag vejlede den nationale ret i fortolkningen (31).
i) Legitimt formål
55. Hvad angår en foranstaltnings målsætning har Domstolen allerede fastslået, at medlemsstaterne, og i givet fald arbejdsmarkedets parter på nationalt niveau, ved afgørelsen af, hvilket af flere konkrete mål de vil forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, har en vid skønsmargen (32). Der skal imidlertid i denne forbindelse under alle omstændigheder være tale om socialpolitiske formål, såsom beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål (33).
56. Experian har gjort gældende, at aldersgradueringen af bidragene for det første skal gøre det muligt også for ældre arbejdstagere at opspare et tilstrækkeligt beløb i pensionsordningen, selv om de først på et senere tidspunkt af deres karriere begynder at arbejde hos Experian.
57. For det andet skal yngre arbejdstagere allerede tidligt inddrages i pensionsordningen. Samtidig har de sidstnævnte dog som regel interesse i at have en større del af deres løn til rådighed i stedet for med det samme at investere den i pensionsordningen. Aldersgradueringen af bidragene (og dermed også arbejdstagerens bidrag) tjener derfor også til en aflastning af yngre arbejdstagere.
58. For at gøre det muligt for ældre arbejdstagere – også når der er tale om en kortere indbetalingsperiode – at opspare et tilstrækkeligt indestående til at opnå en meningsfuld pensionsudbetaling og for allerede tidligt at inddrage yngre arbejdstagere i pensionsordningen, uden at bidragene hertil med henblik på et stadigt fjernt mål belaster disse arbejdstagere for voldsomt i økonomisk henseende, forfølger Experians pensionsordning legitime socialpolitiske formål på områderne beskæftigelsespolitik og arbejdsmarked. Støttet på sådanne formål er ulige behandling på grund af alder for at opnå fordele, der er forbundet med beskæftigelsen, principielt berettiget [jf. artikel 6, stk. 1, første afsnit, sammenholdt med andet afsnit, litra b), i direktiv 2000/78].
59. Det skal dog stadig efterprøves, om det, for at nå disse legitime formål, er forholdsmæssigt at forhøje arbejdsgiverbidragene i takt med arbejdstagernes alder. Som det fremgår af ordlyden af artikel 6, stk. 1, er aldersgradueringen forholdsmæssig, hvis den er »hensigtsmæssig og nødvendig«, og hvis den fører til, at de tilsigtede mål opfyldes, uden at yngre arbejdstagere derved udsættes for et for vidtgående indgreb.
ii) Ingen åbenbart uegnet foranstaltning
60. Aldersgradueringen er »hensigtsmæssig«, hvis den er egnet til at opfylde det tilsigtede formål, dvs. at gøre det muligt for ældre arbejdstagere at opspare et tilstrækkeligt stort indestående på deres pensionskonto og for yngre arbejdstagere allerede tidligt at deltage i ordningen, uden at de samtidig belastes for voldsomt i økonomisk henseende.
61. I betragtning af medlemsstaternes prærogativer – der følger af deres vide skønsmargen – med hensyn til valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde deres mål på området for beskæftigelses- og socialpolitik (34), er Domstolens rolle begrænset til at sikre, at de trufne foranstaltninger ikke forekommer urimelige (35), eller – sagt på en anden måde – at de trufne foranstaltninger ikke er åbenbart uegnede til at opfylde det tilstræbte formål (36).
62. Der er ikke noget, der tyder på, at aldersgradueringen af bidragene er åbenbart uegnet til at opfylde de tilstræbte formål. Det er tværtimod helt igennem forståeligt, at det for så vidt angår ældre arbejdstagere, der først begynder at arbejde for Experian sent og således indbetaler til pensionskontoen i en kortere periode, er nødvendigt, at der indbetales højere bidrag, således at de ved afslutningen af deres karriere råder over et tilstrækkeligt indestående. Experians ordning sikrer også yngre arbejdstageres deltagelse.
iii) Nødvendighed
63. Imidlertid skal aldersgradueringen af bidragene derudover også være nødvendig. En foranstaltning er kun »nødvendig«, for så vidt som det tilstræbte mål ikke kunne være blevet nået ved hjælp af et middel, der er ligeså egnet, men mindre indgribende.
64. Et tænkeligt mindre indgribende middel til at skaffe ældre arbejdstagere et tilstrækkeligt indestående på deres pensionskonto ville i første omgang være at behandle alle medarbejdere ens for så vidt angår bidragsbetalingerne (i overensstemmelse med de procentsatser, der for tiden gælder for arbejdstagere over 45 år). Formålet med ikke at belaste yngre arbejdstagere for voldsomt ville imidlertid sandsynligvis ikke blive opfyldt, eftersom også arbejdstagerbidraget i dette tilfælde ville være tilsvarende højere.
65. Det kunne endvidere være problematisk, at Experian generelt fastsætter højere bidrag for alle ældre arbejdstagere uden at tage hensyn til, om disse faktisk har et større behov. Forhøjelsen af bidragene kommer nemlig enhver ældre arbejdstager til gode, uanset om der er tale om en medarbejder, der har arbejdet for Experian i mange år, og som allerede over en længere periode hos Experian har kunnet opspare bidrag (og derfor ikke har noget øget behov for bidragsbetalinger), eller om der er tale om en ny medarbejder (der muligvis ikke har opsparet noget på et tidligere tidspunkt eller kun har opsparet bidrag i mindre omfang). Derudover bliver der heller ikke for så vidt angår nye medarbejdere sondret mellem, om disse allerede fra tidligere ansættelsesforhold har en tilstrækkelig arbejdsmarkedspension eller ikke.
66. Det er derfor spørgsmålet, om en graduering af bidragets størrelse efter behov eller muligvis en graduering af bidragets størrelse efter varigheden af den (teoretisk set endnu mulige) ansættelse i virksomheden kan komme i betragtning som en mindre indgribende, ligeså effektiv, foranstaltning for at opnå de forfulgte mål.
67. Der skal dog igen i denne henseende tages hensyn til den skønsmargen, som medlemsstaterne har på området for socialpolitik (37). Denne skønsmargen må ganske vist ikke føre til, at princippet om forbud mod forskelsbehandling af aldersgrunde udhules (38). I princippet er der dog mulighed for, af forenklingshensyn, at undlade at foretage en bedømmelse i hvert enkelt tilfælde og i stedet henføre arbejdstagerne under bestemte typetilfælde ved hjælp af en generaliserende betragtningsmåde efter almene kriterier (39). Derfor kan der kun kræves sådanne (mindre indgribende) foranstaltninger, der er egnede og økonomisk acceptable inden for rammerne af en funktionsdygtig ordning.
68. Det skal ligeledes erindres, at det ikke er en virksomheds opgave at stille en arbejdsmarkedspensionsordning til rådighed, der tager udgangspunkt i hver enkelt arbejdstagers individuelle behov. Det er tværtimod de offentlige ordningers opgave at sørge for en tilstrækkelig grundlæggende pensionssikring, med hensyn til hvilken direktiv 2000/78 ikke finder anvendelse. Det afgørende er derfor blot, om den enkelte erhvervstilknyttede pensionsordning er indre sammenhængende. Experian ønsker at tilbyde sine medarbejdere en fungerende arbejdsmarkedspension, uanset ansættelsesforholdets start og uafhængigt af deres tidligere ansættelsesforhold. Derudover har Experian gjort gældende, at en efterprøvelse af en arbejdstagers individuelle behov teknisk set ikke er mulig. Af disse grunde kan der sandsynligvis heller ikke blive tale om en behovsafhængig graduering af bidragene.
69. Det er endvidere problematisk, at størrelsen af det samlede bidrag til pensionsordningen er variabel. Hvad angår inddragelsen af yngre arbejdstagere, der i første omgang skal afkræves lavere pensionsbidrag, er det spørgsmålet, om denne inddragelse ikke også ville kunne opnås ved en variabel udformning af arbejdstagerandelen alene, mens arbejdsgiverbidragene forbliver de samme. Arbejdsgiverbidraget har nemlig ingen konkrete indvirkninger på den nettoløn, som de yngre arbejdstagere faktisk har til rådighed hver måned. En yngre arbejdstager »mærker« således ikke, om arbejdsgiverbidraget er højere eller lavere, idet det kun er arbejdstagerbidraget, der har en direkte indvirkning på den faktiske månedlige løn, der er til rådighed. Om der i denne forbindelse er tale om et (økonomisk) forsvarligt alternativ, kan ikke afgøres på grundlag af de foreliggende oplysninger. Det tilkommer således den forelæggende ret at afklare disse spørgsmål.
iv) Intet for vidtgående indgreb
70. Selv hvis aldersgradueringen måtte være det mindst indgribende middel til at opnå de forfulgte legitime formål, skal det stadig efterprøves, om ordningen fører til, at de yngre arbejdstagere udsættes for et for vidtgående indgreb. Det følger nemlig af proportionalitetsprincippet, at foranstaltninger, der krænker en EU-retligt sikret rettighed – her forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder – ikke må medføre byrder for den enkelte, der er uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (40).
71. I denne forbindelse skal det på den ene side erindres, at det er obligatorisk for alle medarbejdere at deltage i ordningen, og at de således ikke kan vælge at give afkald på bidraget til pensionen og få de tilsvarende beløb udbetalt i stedet. Experians argument, hvorefter yngre medarbejdere, der ønsker en højere samlet løn, kan forhandle denne individuelt, er heller ikke overbevisende. Det kan ikke være op til den enkelte medarbejder gennem individuel kontraktmæssig aftale at forhindre eller udligne en mindre gunstig behandling på grund af alder, som følger af en ordning. Dette gælder navnlig på grund af den svagere forhandlingsposition, som en arbejdstager normalt befinder sig i over for arbejdsgiveren.
72. I det foreliggende tilfælde kan det imidlertid ikke udelukkes, at ulemperne ved den ulige behandling udlignes af de dermed forbundne fordele. Der er ganske vist tale om en ulige behandling på indtil 4% af grundlønnen og således i Glennie Kristensens tilfælde 860 DKK (41) mindre om måneden. Dette er uden tvivl et ikke ubetydeligt beløb. Det skal dog erindres, at Glennie Kristensen for det første drager fordel af Experians erhvervstilknyttede pensionsordning, idet der hver måned indbetales bidrag til hendes pension. For det andet sker der ved indbetaling af lavere arbejdsgiverbidrag også indbetaling af lavere arbejdstagerbidrag, således at Glennie Kristensen selv kun skulle overføre 3% af sin grundløn til pensionskontoen. Hvis hun havde været over 45 år, ville hendes egenandel have udgjort 5%. Det er dog den nationale ret, der i sidste ende skal afveje disse omstændigheder.
v) Foreløbig konklusion
73. Sammenfattende må det fastslås, at en foranstaltning som den i den foreliggende sag omhandlede kan være berettiget, såfremt den fastsatte aldersgraduering af bidragene tjener det formål, at det gøres muligt for ældre arbejdstagere at opspare et tilstrækkeligt pensionsindestående, selv om de først på et senere tidspunkt i løbet af deres karriere begynder at arbejde i den pågældende virksomhed, og det med aldersgradueringen samtidig tilsigtes allerede tidligt at inddrage yngre medarbejdere i arbejdsmarkedspensionsordningen, uden at de tidligt belastes for meget med bidrag til pensionsordningen. Dette gælder dog kun, såfremt der ikke på en økonomisk forsvarlig måde kan træffes andre, ligeså egnede, praktisk mulige foranstaltninger med henblik på virkeliggørelse af disse formål, der er mindre indgribende for yngre arbejdstagere, og ulemperne ved en ulige behandling i øvrigt ikke er uforholdsmæssige i forhold til fordelene ved ordningen.
vi) Fremme af loyaliteten over for virksomheden
74. Den belgiske regering har i øvrigt henvist til, at foranstaltningen også kunne have til formål at binde arbejdstagerne længere til virksomheden. Experian har under sagen for Domstolen ikke oplyst, om også dette formål forfølges med aldersgradueringen. Det tilkommer således den forelæggende ret at efterprøve, om dette er tilfældet, og om gradueringen af bidragets størrelse udgør en form for præmie for loyalitet over for virksomheden.
75. Hvis dette er tilfældet, vil der principielt være tale om et legitimt formål. Aldersgradueringen synes også, i det mindste for så vidt angår yngre medarbejdere, principielt egnet til at binde arbejdstagere længere til virksomheden. Det skal dog erindres, at bidragsgradueringen netop ikke er afhængig af varigheden af den periode, hvori den pågældende har været ansat, men ydes uafhængigt heraf og således også kommer de arbejdstagere til gode, der først meget sent i løbet af deres karriere begynder at arbejde hos Experian. Allerede derfor er aldersgradueringen ikke nødvendig. Som et mindre indgribende og mere effektivt middel kunne man tværtimod lade bidragets størrelse afhænge af, hvor længe den pågældende har været ansat, i stedet for af den pågældendes alder. Dette skal den forelæggende ret tage hensyn til, hvis den inddrager dette formål.
VI – Forslag til afgørelse
76. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål således:
»1) Artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78 tillader en medlemsstat at opretholde en retstilstand, hvorefter en arbejdsgiver som en del af lønnen kan betale aldersgraduerede bidrag til en erhvervstilknyttet pensionsordning, der f.eks. indebærer, at arbejdsgiveren betaler et pensionsbidrag på 6% for medarbejdere under 35 år, 8% for medarbejdere fra 35-44 år og 10% for medarbejdere over 45 år.
2) En sådan pensionsordning kan også være berettiget i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78, såfremt den fastsatte aldersgraduering af bidragene tjener det formål, at det gøres muligt for ældre arbejdstagere at opspare et tilstrækkeligt pensionsindestående, selv om de først på et senere tidspunkt i løbet af deres karriere begynder at arbejde i den pågældende virksomhed, og det med aldersgradueringen samtidig tilsigtes allerede tidligt at inddrage yngre medarbejdere i arbejdsmarkedspensionsordningen, samtidig med at de skal aflastes økonomisk. Dette gælder dog kun, såfremt der ikke på økonomisk forsvarlig måde kan træffes andre, ligeså egnede, praktisk mulige foranstaltninger med henblik på virkeliggørelse af disse formål, der er mindre indgribende for yngre arbejdstagere, og ulemperne ved en ulige behandling i øvrigt ikke er uforholdsmæssige i forhold til fordelene ved ordningen.«