CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. PAOLO MENGOZZI
presentadas el 5 de junio de 2018 (1)
Asunto C‑135/17
X
contra
Finanzamt Stuttgart — Körperschaften
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario, Alemania)]
«Procedimiento prejudicial — Libre circulación de capitales — Artículos 56 CE y 57 CE — Movimientos de capitales entre Estados miembros y terceros países — Restricciones — Cláusula de “standstill” — Inversiones directas — Normativa de un Estado miembro que prevé la imposición de los rendimientos procedentes de sociedades con sede en el extranjero — Justificación — Lucha contra los montajes puramente artificiales — Equilibrio en el reparto de la potestad tributaria — Salvaguardia de la eficacia de los controles fiscales»
I. Introducción
1. Mediante su petición de decisión prejudicial, el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario, Alemania) interroga al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación de los artículos 56 CE y 57 CE (actualmente artículos 63 TFUE y 64 TFUE, respectivamente) con objeto de averiguar, fundamentalmente, si el régimen alemán aplicable a las «participaciones en sociedades interpuestas extranjeras» (2) supone una restricción a la libertad de circulación de capitales con respecto a terceros países, restricción que, de no estar amparada por la cláusula de «standstill» establecida en el artículo 57 CE, apartado 1, podría estar justificada por razones imperiosas de interés general, en particular, la lucha contra los montajes puramente artificiales.
2. Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio en el que la sociedad de Derecho alemán X se enfrenta al Finanzamt Stuttgart-Körperschaften (Delegación de Hacienda de Stuttgart — Servicio de Personas Jurídicas, Alemania) en relación con la integración de los rendimientos obtenidos en 2005 y 2006 por Y, sociedad de Derecho suizo, propiedad al 30 % de X, en la base imponible de esta última, con arreglo a las disposiciones de la Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Aussensteuergesetz) (Ley de Tributación de las Operaciones Internacionales), de 8 de septiembre de 1972, (3) en su versión modificada por la Missbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz (Ley de Lucha contra el Fraude y de Reordenación Fiscal), de 21 de diciembre de 1993, (4) y la Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts (Ley relativa a la Evolución de la Fiscalidad de las Empresas), de 20 de diciembre de 2001. (5)
3. De la petición de decisión prejudicial se desprende que, en virtud del artículo 7, apartados 6 y 6a, y del artículo 8 de la AStG, los rendimientos de una sociedad extranjera en cuyo capital un sujeto pasivo residente en Alemania tiene una participación de, al menos, un 1 % están sujetos a tributación como rendimientos de ese sujeto pasivo si se trata de «rendimientos intermedios de naturaleza inversora», es decir, si en el extranjero están sujetos a una imposición de beneficios inferior al 25 % y no proceden de actividades económicas llamadas «activas».
4. En el procedimiento principal, consta que la sociedad Y fue considerada por la Administración tributaria alemana una sociedad interpuesta extranjera respecto a los «rendimientos intermedios de naturaleza inversora», en el sentido del artículo 7, apartados 6 y 6a, de la AStG. En efecto, la Administración tributaria alemana consideró, en relación con respecto a los ejercicios fiscales de que se trata, que los créditos adquiridos por Y a una sociedad alemana, en parte, gracias a un préstamo concedido por X, daban derecho a una participación en los rendimientos deportivos de cuatro clubs deportivos alemanes, en particular, a través de los beneficios obtenidos por estos últimos de derechos de explotación mediática. Los rendimientos obtenidos por Y debían calificarse, por lo tanto, de rendimientos intermedios de naturaleza inversora e integrarse en la base imponible de X de los dos ejercicios fiscales controvertidos en el procedimiento principal.
5. Ante el resultado adverso de sus recursos contra las resoluciones de la Administración tributaria alemana, X sometió el asunto ante el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario).
6. El Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario) señala que las reglas que establecen la integración de los rendimientos intermedios de naturaleza inversora en la base imponible de un accionista que sea sujeto pasivo por obligación personal de contribuir en Alemania, establecidas en el artículo 7, apartados 6 y 6a, de la AStG, solo se refieren a las participaciones en sociedades extranjeras. En este aspecto, estima que la legislación alemana de que se trata podría, en principio, constituir una restricción prohibida de la libre circulación de capitales, en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1.
7. Sin embargo, el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario) se pregunta si esa legislación nacional está autorizada por el Derecho de la Unión, habida cuenta de la cláusula de «standstill» establecida en el artículo 57 CE, apartado 1, a tenor de la cual el artículo 56 CE se entenderá sin perjuicio de la aplicación a terceros países de las restricciones que existan el 31 de diciembre de 1993 de conformidad con el Derecho nacional en materia de movimientos de capitales, con destino a terceros países o procedentes de ellos, que supongan inversiones directas. Al tiempo que recuerda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a tenor de la cual corresponde, en principio, al juez nacional, determinar, a este respecto, el contenido de la legislación «que exista» el 31 de diciembre de 1993, dicho órgano jurisdiccional considera obligada una aclaración por parte del Tribunal de Justicia en relación con la legislación alemana en cuestión, especialmente, en dos aspectos.
8. En primer lugar, según las explicaciones facilitadas por el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario), las reglas relativas a la integración de los «rendimientos intermedios de naturaleza inversora» en la base imponible de un accionista, sujeto pasivo por obligación personal de contribuir en Alemania, que estaban en vigor el 31 de diciembre de 1993, fueron modificadas por la Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz) (Ley de Reducción de Impuestos y de Reforma de la Fiscalidad de las Empresas), de 23 de octubre de 2000. (6) Dicho órgano jurisdiccional señala que, aunque ciertamente, la StSenkG 2000 transformó profundamente dichas reglas, que eran aplicables el 31 de diciembre de 1993, las modificaciones que tal norma debía introducir en la AStG fueron a su vez derogadas por la UntStFG 2001, antes de que pudieran llegar a aplicarse por primera vez a este tipo de rendimientos en un caso concreto.
9. Sobre este particular, el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario) considera que no está exenta de incertidumbre la cuestión de si, en virtud del artículo 57 CE, apartado 1, la garantía de que se mantenga una restricción a la libertad de circulación de capitales que existiera el 31 de diciembre de 1993 puede quedar sin efecto únicamente en razón del efecto normativo formal de una norma modificativa o si la modificación tiene que haberse llegado a aplicar efectivamente en la práctica.
10. En segundo lugar, estima que la UntStFG 2001 reestableció, en relación con las reglas de integración de los rendimientos intermedios de naturaleza inversora en la base imponible de un accionista, sujeto pasivo por obligación personal de contribuir en Alemania, las consecuencias jurídicas existentes a 31 de diciembre de 1993, a excepción de un elemento. En particular, la UntStFG 2001 redujo el porcentaje mínimo de la participación en la sociedad interpuesta extranjera exigido para tal integración, que anteriormente era del 10 %, al 1 %. Además, en ciertas condiciones, esta integración debería producirse incluso en caso de participaciones inferiores al 1 %. No obstante, aunque esta ampliación del ámbito de aplicación de dichas reglas a las participaciones de cartera inferiores al 10 % representa, según el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario), una modificación sustancial que amplía la restricción a la libre circulación de capitales transfronteriza de forma nada despreciable, dicha modificación no afecta a las inversiones directas, en el sentido del artículo 57 CE, apartado 1, sino únicamente a las participaciones de cartera. Por consiguiente, el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario) estima que la cláusula de «standstill» podría aplicarse en el presente asunto, ya que la modificación introducida por la UntStFG 2001 en relación con las participaciones de cartera no ha afectado a las reglas aplicables a la situación particular de X, cuya participación del 30 % en Y constituye una inversión directa.
11. En el supuesto de que a la legislación nacional controvertida no le resulte aplicable la cláusula de «standstill» por uno u otro de esos dos aspectos, el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario) se pregunta si dicha legislación constituye una restricción prohibida de la libre circulación de capitales que pueda, en su caso, estar justificada por razones imperiosas de interés general. El Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario) recuerda, a este respecto, que el Tribunal de Justicia analizó la cuestión de la imposición de los rendimientos de las sociedades interpuestas en el asunto que dio lugar a la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544). No obstante, señala que ese asunto se inscribía en el contexto de la libertad de establecimiento, aplicable a las relaciones entre los Estados miembros, y no en el de la libre circulación de capitales, que también se aplica a las relaciones entre Estados miembros y terceros países. El Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario) expresa sus dudas en cuanto al carácter justificado de tal legislación nacional para el supuesto de que tal jurisprudencia debiera extenderse a una situación como la del procedimiento principal.
12. En estas circunstancias, el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario) resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 57 CE, párrafo primero (actualmente artículo 64 TFUE, párrafo primero), en el sentido de que una restricción de la libre circulación de capitales con terceros países establecida por un Estado miembro y existente el 31 de diciembre de 1993, relativa a las inversiones directas, no está sujeta al artículo 56 CE (actualmente artículo 63 TFUE) aunque la disposición que en la fecha de referencia restringía la circulación de capitales con terceros países afectase esencialmente solo a inversiones directas, pero, en la fecha de referencia, se amplió de manera que desde entonces comprende también las participaciones de cartera en sociedades extranjeras por debajo del límite de participación del 10 %?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión: ¿Debe interpretarse el artículo 57 CE, párrafo primero [actualmente artículo 64 TFUE, párrafo primero] en el sentido de que se ha de considerar como aplicación en la fecha de referencia, el 31 de diciembre de 1993, de una disposición nacional vigente sobre una restricción de la libre circulación de capitales con terceros países en relación con inversiones directas el hecho de que sea aplicable una disposición posterior, esencialmente idéntica a la restricción existente en la fecha de referencia, cuando esta última fue sustancialmente modificada poco tiempo después de la fecha de referencia en virtud de una ley que, pese a haber entrado en vigor, en la práctica nunca llegó a aplicarse porque en el momento de ser aplicable por primera vez a un caso concreto ya había sido sustituida por la disposición actualmente aplicable?
3) En caso de respuesta negativa a alguna de las dos primeras cuestiones: ¿Se opone el artículo 56 CE [actualmente artículo 63 TFUE] a una normativa de un Estado miembro en virtud de la cual la base imponible de un sujeto pasivo domiciliado en dicho Estado miembro y que posee participaciones de al menos el 1 % en una sociedad domiciliada en otro Estado (en este caso, Suiza) se ve incrementada en una proporción de los rendimientos positivos de naturaleza inversora obtenidos por la segunda sociedad, en el importe de la cuota de participación correspondiente, siempre que dichos rendimientos estén sujetos a una tributación menor que en el primer Estado mencionado?»
13. La recurrente en el procedimiento principal, los Gobiernos alemán, francés y sueco, así como la Comisión Europea, presentaron observaciones escritas sobre estas cuestiones. En la vista de 5 de marzo de 2018, se oyeron los informes de las partes interesadas, a excepción de los Gobiernos francés y sueco, que no enviaron a ningún representante a la misma.
II. Análisis
14. Mientras que las dos primeras cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente se refieren a la interpretación de la cláusula de «standstill» prevista en el artículo 57 CE, apartado 1, disposición cuya aplicación presupone que la legislación controvertida en el asunto principal sea calificada de restricción a la libre circulación de capitales contraria al artículo 56 CE, apartado 1, la tercera cuestión se refiere precisamente a dicha calificación y al carácter justificado de tal restricción.
15. Por consiguiente, en el análisis que sigue a continuación, no se respetará el orden en que las cuestiones han sido planteadas por el órgano jurisdiccional remitente. Examinaré, en un primer momento, si el régimen alemán aplicable a las «participaciones en sociedades interpuestas extranjeras», controvertido en el procedimiento principal, constituye una restricción en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, cosa que, a mi juicio, no ofrece duda (título A). En un segundo momento, se tratará de determinar si dicha restricción puede, pese a ello, mantenerse, por estar amparada por la cláusula de «standstill» establecida en el artículo 57 CE, apartado 1 (título B). Sobre esta cuestión, señalo desde ahora que la legislación controvertida en el procedimiento principal cumple, a mi juicio, los requisitos temporal y material establecidos en dicho artículo. Por lo tanto, examinaré, en un tercer momento, solo con carácter subsidiario, para el supuesto de que el Tribunal de Justicia no comparta mi opinión en lo que respecta a la cláusula de «standstill», si la restricción a la libertad de circulación de capitales contenida en la legislación controvertida en el procedimiento principal puede estar justificada por una razón imperiosa de interés general (título C).
A. Sobre la existencia de una restricción a la libre circulación de capitales, en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1
1. Sobre la aplicabilidad de la libre circulación de capitales
16. Ha de recordarse, con carácter preliminar, que la AStG es aplicable a todo sujeto pasivo residente en Alemania que tenga una participación en una sociedad de un tercer país que, según la AStG, aplique una imposición «reducida» a los beneficios de dicha sociedad, sin que tal participación del sujeto pasivo alemán le permita necesariamente ejercer una influencia real en las decisiones de la sociedad de que se trate y determinar sus actividades. En efecto, durante los ejercicios fiscales de que se trata en el procedimiento principal, en virtud del artículo 7 de la AStG, la integración de los rendimientos percibidos por la sociedad de un tercer país en la base imponible del socio de dicha sociedad que sea sujeto pasivo por obligación personal de contribuir en Alemania, con independencia de cualquier distribución de los beneficios, se aplicaba automáticamente a toda participación de, al menos, un 1 % en la sociedad en cuestión de ese tercer país.
17. Debe subrayarse que ninguna de las partes interesadas ha cuestionado que la libre circulación de capitales, establecida en el artículo 56 CE, apartado 1, sea aplicable al procedimiento principal y que el propio órgano jurisdiccional remitente ha descartado, con buen criterio, la aplicabilidad de la libertad de establecimiento a la legislación fiscal controvertida en el procedimiento principal.
18. En efecto, por analogía con la jurisprudencia de la sentencia de 13 de noviembre de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, apartados 98 a 100 y 104), tal legislación que, por una parte, no tiene por objeto aplicarse exclusivamente a las participaciones de una sociedad de un Estado miembro que permiten ejercer una influencia real en la sociedad de que se trate de un tercer país y, por otra parte, solo se refiere al tratamiento fiscal de los rendimientos de una sociedad de un Estado miembro que resultan de inversiones realizadas en una sociedad establecida en un tercer país, debe apreciarse, indudablemente, a la luz del artículo 56 CE, apartado 1. (7)
19. En ese contexto, el examen del objeto de una normativa nacional basta por sí solo para apreciar si el tratamiento fiscal en cuestión está comprendido en la libre circulación de capitales. (8) Sea como fuere, no procede, por lo tanto, tomar en consideración las circunstancias concretas del procedimiento principal, es decir, en este caso, la existencia de una participación del 30 % en la sociedad Y en Suiza. En efecto, con independencia de si tal participación permitiría a X ejercer una influencia determinante en las decisiones de Y—cosa que no parece evidente, habida cuenta de la distribución del capital social de esta última en la que solo otro accionista posee el resto de dicho capital social—, tales circunstancias no pueden conducir, a efectos de las relaciones con terceros países y habida cuenta del objeto de las disposiciones de la AStG de que se trata, a descartar la aplicabilidad de la libre circulación de capitales en favor de la libertad de establecimiento que, como es sabido, no se extiende a las relaciones con terceros países. (9)
20. Si, solo por esas circunstancias, la aplicabilidad de la libre circulación de capitales debiera desaparecer ante la libertad de establecimiento, ello conduciría, como ya expresé en las conclusiones que presenté en el asunto Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2013:710), apartado 20, a privar de efecto útil a la prohibición establecida en el artículo 56 CE, apartado 1, en aquellas situaciones en las que no existe, sin embargo, ningún riesgo de eludir la libertad de establecimiento.
2. Sobre el carácter restrictivo del artículo 7 de la AStG con respecto a los movimientos de capitales con terceros países
21. Considero que no cabe duda sobre cuál es la respuesta que ha de darse a la cuestión de si una disposición de un texto legal en materia tributaria, como el artículo 7 de la AStG, constituye una restricción a la libertad de circulación de capitales entre los Estados miembros y los terceros países.
22. Sobre este particular, ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, las medidas prohibidas por el artículo 56 CE, apartado 1, por constituir restricciones a los movimientos de capitales incluyen las que pueden disuadir a los residentes de un Estado miembro de realizar inversiones en otros Estados. (10)
23. En el presente asunto, resulta de las explicaciones del órgano jurisdiccional remitente que el objetivo de las reglas sobre integración de la base imponible es impedir o neutralizar el traslado de rentas (pasivas) de las personas íntegramente sujetas al impuesto en Alemania hacia Estados en los que, según el Derecho alemán, el nivel de imposición de los beneficios sea más reducido. Por lo tanto, el objetivo de las reglas de integración consiste en imputar al socio alemán, que sea titular de una participación de, al menos, el 1 % en una sociedad de un tercer país, los llamados dividendos pasivos generados por dicha sociedad, con independencia de cualquier reparto de beneficios. Por definición, tales reglas están concebidas para aplicarse únicamente a las situaciones transfronterizas.
24. En efecto, como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, el Gobierno sueco y la Comisión, un socio alemán, sujeto pasivo por obligación personal de contribuir en Alemania, que fuera titular de una participación equivalente en una sociedad establecida en Alemania nunca tendría que incluir en su declaración como rendimiento imponible los rendimientos de esta última. Por cierto, el propio Gobierno alemán admitió en sus observaciones escritas que tales reglas de integración reservan un trato menos favorable a las participaciones en sociedades extranjeras en comparación con las participaciones en sociedades establecidas en Alemania puesto que, en este último caso, los rendimientos de estas jamás se imputan a sus socios antes de cualquier reparto.
25. Por lo tanto, es innegable que esta diferencia de trato puede disuadir a un contribuyente alemán de efectuar inversiones en terceros países.
26. Por consiguiente, estimo que una disposición como el artículo 7 de la AStG constituye una restricción a la libre circulación de capitales entre los Estados miembros y los terceros países, prohibida, en principio, por el artículo 56 CE.
B. Sobre la aplicabilidad del artículo 57 CE, apartado 1
27. Como he mencionado anteriormente, mediante sus dos primeras cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente quiere averiguar si la restricción a los movimientos de capitales entre los Estados miembros y los terceros países que acaba de ponerse de manifiesto podría, sin embargo, quedar neutralizada por la aplicación de la cláusula de «standstill» establecida en el artículo 57 CE, apartado 1.
28. Debo recordar que, a tenor de dicho artículo, «lo dispuesto en el artículo 56 CE se entenderá sin perjuicio de la aplicación a terceros países de las restricciones que existan el 31 de diciembre de 1993 de conformidad con el Derecho nacional o el Derecho de la Unión en materia de movimientos de capitales, con destino a terceros países o procedente de ellos, que supongan inversiones directas […]». (11)
29. En consecuencia, las restricciones establecidas por una legislación de un Estado miembro están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 57 CE, apartado 1, si, además de aplicarse a un tercer país, extremo que no ofrece duda en relación con la Confederación Suiza, como ocurre en el procedimiento principal, cumplen el requisito temporal y el requisito material establecidos por dicho artículo. (12)
1. Sobre el ámbito de aplicación temporal del artículo 57 CE, apartado 1
30. En cuanto al ámbito de aplicación temporal del artículo 57 CE, apartado 1, debe señalarse que la versión de la AStG de que se trata en el presente asunto es posterior al 31 de diciembre de 1993.
31. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que toda medida nacional aprobada con posterioridad a dicha fecha no queda automáticamente excluida, por ese único motivo, de la cláusula de excepción recogida en el Derecho de la Unión. De este modo, queda cubierta por tal régimen de excepción una disposición que sea esencialmente idéntica a la legislación anterior o que se limite a reducir o suprimir un obstáculo al ejercicio de los derechos y las libertades de la Unión que figure en la legislación anterior. (13)
32. En tal supuesto, resulta de la jurisprudencia que la posibilidad de que un Estado miembro pueda invocar la excepción establecida en el artículo 57 CE, apartado 1, presupone, por otra parte, que la restricción a los movimientos de capitales haya formado parte del ordenamiento jurídico de dicho Estado miembro ininterrumpidamente desde el 31 de diciembre de 1993 (14) y, por otra parte, que dicha restricción no forme parte de una normativa que se base en una lógica diferente de la del Derecho anterior en vigor el 31 de diciembre de 1993 y establezca procedimientos nuevos. (15)
33. En el presente asunto, a diferencia de las demás partes interesadas, la recurrente en el procedimiento principal sostiene, en esencia, que la versión de la AStG anterior al 31 de diciembre de 1993 fue derogada por la StSenkG 2000, lo que implica, a su juicio, que a las disposiciones controvertidas de la AStG de que se trata en el procedimiento principal, posteriores al 31 de diciembre de 1993, no les es aplicable la cláusula de «standstill» establecida en el artículo 57 CE, apartado 1, ya que no existieron de forma ininterrumpida en el ordenamiento jurídico alemán.
34. Este argumento no me parece convincente.
35. Ciertamente, como observa el órgano jurisdiccional remitente, al adoptar la StSenkG 2000, el legislador alemán decidió modificar en profundidad las reglas de integración establecidas por la AStG en vigor el 31 de diciembre de 1993. No obstante, como también se desprende de las explicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente, si bien la StSenkG 2000 entró en vigor, el legislador alemán decidió también diferir su aplicación al ejercicio fiscal que comenzaba el 1 de enero de 2002. Consta asimismo que, incluso antes de que la StSenkG 2000 pudiera aplicarse al ejercicio fiscal que comenzó el 1 de enero de 2002, esa misma Ley fue derogada por la UntStFG 2001, aplicable desde el 1 de enero de 2002, así como a los ejercicios fiscales de que se trata en procedimiento principal, texto legal que recogió, en lo fundamental, en idénticos términos, las reglas de integración de la AStG que eran aplicables a las inversiones directas el 31 de diciembre de 1993.
36. De ello resulta que, por lo que se refiere a los ejercicios fiscales transcurridos hasta el 31 de diciembre de 2001, los sujetos pasivos alemanes que se encontraban en una situación semejante a la de X seguían sometidos a las reglas de integración de la AStG, en su versión resultante de la Ley de Lucha contra el Fraude y de Reordenación Fiscal, de 21 de diciembre de 1993, y que, a partir del ejercicio fiscal que se inicia el 1 de enero de 2002, debían cumplir las reglas de integración, prácticamente idénticas, establecidas por la UntStFG 2001 al modificar la AStG.
37. De ello se sigue que la restricción que existía a 31 de diciembre de 1993 y de la que se queja la recurrente en el procedimiento principal no ha dejado de aplicarse en sus relaciones con terceros países desde esa fecha, y que, desde entonces, ha seguido formando parte del ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trata. En efecto, los sujetos pasivos alemanes que hubieran obtenido rendimientos análogos a los de la recurrente en el procedimiento principal por una inversión directa idéntica en Suiza, que se hubieran producido tanto en el ejercicio fiscal cerrado el 31 de diciembre de 1993, como en los ejercicios fiscales posteriores a dicha fecha, habrían estado sometidos, de forma ininterrumpida, a las mismas reglas de integración de esos rendimientos en la base imponible del impuesto que hubieran tenido que pagar en Alemania por dichos ejercicios fiscales.
38. Pues bien, a tenor del artículo 57 CE, apartado 1, que dispone, permítaseme la reiteración, que «lo dispuesto en el artículo 56 se entenderá sin perjuicio de la aplicación a terceros países de las restricciones que existan el 31 de diciembre de 1993», (16) lo importante no es que una legislación haya sido formalmente derogada o modificada en profundidad, sino que la restricción que establezca, y que exista el 31 de diciembre de 1993, siga desplegando sus efectos y, por lo tanto, aplicándose de forma ininterrumpida después de dicha fecha en sus relaciones con terceros países. Así ocurre efectivamente en el presente asunto, pues, como he subrayado anteriormente, los contribuyentes alemanes que se encuentran en una situación parecida a la de la recurrente en el procedimiento principal siguieron sujetos, tanto antes como después del 31 de diciembre de 1993, a las reglas de integración de los rendimientos procedentes de inversiones directas en sociedades de terceros países establecidas en el artículo 7 de la AStG, con independencia de cuál fuera la versión (anterior o posterior) de dicho texto legal el 31 de diciembre de 1993.
39. Esta interpretación del artículo 57 CE, apartado 1, basada en la «aplicación» de las restricciones existentes el 31 de diciembre de 1993 y en el «efecto» de la legislación nacional está avalada por la sentencia de 15 de febrero de 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119) apartado 21, según la cual «la aplicabilidad del artículo 64 TFUE, apartado 1, [anteriormente artículo 57 CE, apartado 1,] depende, no del objeto de la normativa nacional que establezca tales restricciones, sino de su efecto».
40. El enfoque que acabo de defender no se ve contradicho por la necesidad de interpretar estrictamente la excepción establecida en el artículo 57 CE, apartado 1, (17) porque este enfoque se basa en la redacción de ese mismo artículo, como, por otra parte, recuerda la sentencia de 15 de febrero de 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119), apartado 21.
41. Tampoco es contrario a las sentencias de 18 de diciembre de 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804), apartado 49, y de 24 de noviembre de 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896), apartado 87, en las que el Tribunal de Justicia afirmó que «el artículo 64 TFUE, apartado 1, [anteriormente artículo 57 CE, apartado 1,] no se refiere a las disposiciones que, siendo esencialmente idénticas a una normativa que existía el 31 de diciembre de 1993, han vuelto a introducir un obstáculo a la libre circulación de capitales que había dejado de existir a consecuencia de la derogación de la normativa anterior». (18)
42. En efecto, en los apartados 49 y 87 de dichas sentencias, el Tribunal de Justicia parece haber contemplado situaciones que podrían calificarse de «clásicas», en las que la derogación de una legislación nacional significa inmediatamente la desaparición de la restricción a la libertad de circulación de capitales, sin que, por consiguiente, los efectos de dicha legislación perduren más allá de su derogación formal.
43. Por lo demás, considero que también la sentencia de 18 de diciembre de 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804) confirma la interpretación que resulta de la redacción del artículo 57 CE, apartado 1, que es la que aquí propongo.
44. En efecto, ha de señalarse que, en dicho asunto, las disposiciones de la legislación fiscal sueca, que solo concedían una ventaja fiscal a las sociedades radicadas en Suecia, habían sido derogadas con posterioridad al 31 de diciembre de 1993 y, luego, reinstauradas en 1995. Pues bien, en contra del análisis del Abogado General, (19) el Tribunal de Justicia estimó que, pese a la abolición formal y temporal de las citadas disposiciones, el Reino de Suecia podía ampararse en la excepción establecida en el artículo 57 CE, apartado 1, en la medida en que el «beneficio» de esta ventaja (la exención de los dividendos abonados por sociedades establecidas en Suecia) fue excluido ininterrumpidamente, al menos a partir de 1992, para las sociedades establecidas en un tercer país no miembro del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que no hubiera celebrado un Convenio que previera el intercambio de información con el Reino de Suecia. (20)
45. En consecuencia, el Tribunal de Justicia se atuvo, a los efectos de la aplicación del artículo 57 CE, apartado 1, al efecto de la restricción de la libertad de circulación de capitales, a saber, el mantenimiento ininterrumpido de la exclusión de la exención con respecto a las sociedades de los terceros países afectados, más que a la abolición formal y temporal de las disposiciones nacionales que concedían esa exención a las sociedades suecas.
46. Del mismo modo, en el procedimiento principal, como ya he dicho, lejos de haberse derogado, el obstáculo a la libre circulación de capitales con respecto a terceros países siguió aplicándose después del 31 de diciembre de 1993, en razón del mantenimiento de los efectos de la AStG hasta la entrada en vigor de la UntStFG 2001, (21) que a partir de dicha fecha incorporó de forma prácticamente idéntica las reglas de integración que eran aplicables, el 31 de diciembre de 1993, a las inversiones directas.
47. Por lo tanto, considero que, en el procedimiento principal, se cumple el requisito temporal del artículo 57 CE, apartado 1.
48. A continuación, han de examinarse las objeciones de la recurrente en el procedimiento principal en relación con el cumplimiento del requisito material de dicha disposición, teniendo en cuenta que las demás partes interesadas consideran que este requisito sí se cumple en el procedimiento principal.
2. Sobre el ámbito de aplicación material del apartado 1 del artículo 57 CE
49. Según la recurrente en el procedimiento principal, la UntStFG 2001 modificó sustancialmente la AStG, en su versión anterior al 31 de diciembre de 1993, de forma que, al no aplicarse ya exclusivamente a las inversiones directas, sino también a las denominadas inversiones «de cartera» en terceros países, dicho texto legal, en su versión posterior al 31 de diciembre de 1993, ya no está amparado por la excepción prevista en el artículo 57 CE, apartado 1.
50. No comparto esta posición por las siguientes razones.
51. Como ya he señalado en el punto 32 de las presentes conclusiones, según la jurisprudencia, una legislación nacional posterior al 31 de diciembre de 1993, que modifica la lógica en la que se basaba la legislación anterior a esa fecha e instaura procedimientos nuevos, no puede estar amparada por la cláusula de «standstill» del artículo 57 CE, apartado 1.
52. No ocurre así, en mi opinión, con la modificación realizada por la UntStFG 2001 en la AStG después del 31 de diciembre de 1993, mediante la cual, como pone en evidencia el órgano jurisdiccional remitente, el legislador alemán se ha limitado a reducir el umbral a partir del cual se aplican las reglas de integración de los rendimientos establecidas en la AStG, que a partir de entonces, incluyen las participaciones inferiores al 10 % del capital social de la sociedad del tercer país de que se trate, dejando, por otra parte, intacto todo lo demás.
53. Ciertamente, consta que, en su versión anterior al 31 de diciembre de 1993, las disposiciones pertinentes de la AStG obligaban a los contribuyentes alemanes a integrar en su base imponible los rendimientos procedentes de participaciones en sociedades de terceros países que representaran al menos el 10 % del capital social de dichas sociedades.
54. Como ha puesto de relieve el órgano jurisdiccional remitente y como reconoce también la recurrente en el procedimiento principal, la AStG, en su versión anterior al 31 de diciembre de 1993, se aplicaba exclusivamente a las inversiones directas, en el sentido de los artículos 56 CE y 57 CE.
55. Según la jurisprudencia, el concepto de «inversiones directas» se refiere a cualquier tipo de inversión efectuada por personas físicas o jurídicas que sirva para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y la empresa a la que se destinan dichos fondos, con vistas al ejercicio de una actividad económica. En cuanto a la participación en empresas nuevas o existentes constituidas en forma de sociedades por acciones, el objetivo de crear o mantener vínculos económicos duraderos presupone que las acciones que posea el accionista le ofrezcan, ya sea en virtud de las disposiciones de la legislación nacional sobre las sociedades por acciones, o de otra forma, la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad. (22) Este concepto abarca también los rendimientos procedentes de dichas inversiones directas. (23)
56. Por lo tanto, una participación mínima del 10 % en el capital social de una sociedad, como la contemplada por la AStG, en su versión anterior al 31 de diciembre de 1993, implicaba una inversión directa, pues tal nivel de participación, aun no ofreciendo la posibilidad de controlar dicha sociedad, permite sin duda participar de manera efectiva en su gestión. (24)
57. También es cierto que, contrariamente al artículo 56 CE, el ámbito de aplicación material del artículo 57 CE no abarca las inversiones llamadas «de cartera» y, por lo tanto, no cabe invocarlo para sostener la aplicación de restricciones a los movimientos de capitales que impliquen tales inversiones con destino a países terceros o procedentes de ellos. Deseo recordar, a este respecto, que, según la jurisprudencia, el concepto de «inversiones de cartera» designa la adquisición de títulos en el mercado de capitales realizada con el único objetivo de llevar a cabo una inversión de capital sin intención de influir en la gestión y en el control de la empresa. (25)
58. No cabe duda de que la reducción del límite de participación del 10 % al 1 %, en virtud de la modificación introducida en la AStG por la UntStFG 2001, ha llevado a que las inversiones de cartera queden incluidas en el ámbito de aplicación de dicha Ley. (26)
59. Sin embargo, como se ve obligado a considerar el órgano jurisdiccional, tal consecuencia, que afecta a una categoría de inversiones que, en cualquier caso, queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 57 CE, apartado 1, no afecta, a mi juicio, a la aplicabilidad de dicho artículo a situaciones en las que se trata únicamente de inversiones directas.
60. En efecto, una normativa de un Estado miembro que restringe indistintamente las inversiones de cartera y las inversiones directas con destino a países terceros o procedentes de ellos (27) puede estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 57 CE, apartado 1, en la medida en que dicha normativa sea aplicable a este último tipo de inversión.
61. Esto fue lo que el Tribunal de Justicia reconoció implícitamente en la sentencia de 18 de diciembre de 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804) apartado 52, al considerar que la exclusión de la exención del impuesto sobre los dividendos de que se trataba en dicho asunto podía, a la vista de las circunstancias del asunto, estar amparada por el artículo 57 CE, apartado 1, «al menos cuando estos dividendos se refieran a inversiones directas en la sociedad que los distribuye», dejando al órgano jurisdiccional remitente la tarea de comprobar si tal era el caso.
62. Esta orientación ha sido expresamente confirmada en la sentencia de 15 de febrero de 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119) apartados 21, 24 y 25. En efecto, en dicha sentencia, el Tribunal de Justicia precisó que una normativa nacional que implique una restricción a la libertad de circulación de capitales que pueda aplicarse igualmente a categorías de movimientos de capitales distintos de los enumerados con carácter limitativo en el artículo 64 TFUE, apartado 1, (anteriormente artículo 57 CE, apartado 1) no impide la aplicabilidad del artículo 64 TFUE, apartado 1, en las circunstancias que dicho artículo contempla.
63. Por consiguiente, un Estado miembro cuya legislación nacional restringe con respecto a terceros países, de forma indiferenciada, por una parte, las inversiones directas, comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 57 CE, apartado 1, y, por otra parte, las inversiones de cartera, que no están incluidas en el ámbito de aplicación de dicha disposición, puede hacer valer la cláusula de «standstill» del citado artículo, en la medida en que dicha legislación nacional se aplique a las inversiones directas. (28)
64. En el procedimiento principal, y conforme a la jurisprudencia que acaba de citarse, en la medida en que las inversiones directas se ven afectadas, dado que la UntStFG 2001 ni ha modificado la lógica interna de la AStG, en su versión aplicable el 31 de diciembre de 1993, ni ha introducido nuevos procedimientos, no veo obstáculo a que la República Federal de Alemania pueda invocar la aplicación del artículo 57 CE, apartado 1. En otros términos, la habilitación es válida en la medida en que, habida cuenta de las circunstancias del caso, las participaciones en la sociedad del tercer país de que se trata confieran al socio alemán, sujeto pasivo por obligación personal de contribuir en Alemania, la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o en el control de dicha sociedad, es decir, que correspondan a una inversión directa, en el sentido del citado artículo.
65. En general, corresponde al juez nacional comprobar, en cada asunto, a los efectos de la aplicación de la cláusula de «standstill» del artículo 57 CE, apartado 1, si la restricción a los movimientos de capitales con respecto a los terceros países de que se trate afecta a las categorías enumeradas en dicho artículo, en particular, a las inversiones directas.
66. En el procedimiento principal, aunque el órgano jurisdiccional remitente no ha calificado expresamente de inversión directa la participación de X en el 30 % del capital social de la sociedad suiza Y, esa es la premisa sobre cuya base se ha planteado la primera cuestión prejudicial, sin la cual dicha cuestión no tendría mucho sentido. En cualquier caso, ese nivel de participación confiere a su poseedor la posibilidad de conseguir, sino un control compartido de la sociedad de que se trata, al menos una participación efectiva en su gestión. (29) Por otra parte, como ha alegado la Comisión en sus observaciones escritas, parece que la modificación, introducida por la UntStFG 2001, del umbral a partir del cual entran en juego las reglas de integración de los rendimientos establecidas por la AStG no ha tenido ninguna repercusión en la situación de X, a la vista de su nivel de participación en el capital social de Y. En efecto, tanto antes como después del 31 de diciembre de 1993, una sociedad alemana que se encontrara en una situación estrictamente idéntica a la de X debiera haber procedido a la integración de los rendimientos derivados de tal participación en la base imponible del impuesto que hubiera tenido que pagar en Alemania. (30)
67. En estas circunstancias, considero que la República Federal de Alemania puede invocar el artículo 57 CE, apartado 1, en la medida en que la situación de que se trata en el procedimiento principal se refiere a una restricción de los movimientos de capitales que existían el 31 de diciembre de 1993 y suponían inversiones directas, sin que las modificaciones introducidas en la legislación que establecía dicha restricción después de dicha fecha hayan alterado la lógica en la que se basaba la legislación anterior al 31 de diciembre de 1993 y sin que dichas modificaciones hayan establecido procedimientos nuevos.
68. En el supuesto de que el Tribunal de Justicia comparta este análisis, la respuesta a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, que se refiere al carácter justificado de la restricción a la libertad de circulación de capitales, dejaría de tener objeto. Por lo tanto, examinaré dicha cuestión con carácter meramente subsidiario.
C. Consideraciones subsidiarias sobre la justificación de la restricción a la libertad de circulación de capitales
69. Con arreglo al artículo 58 CE, apartado 1, para que una legislación nacional no contemplada en el artículo 57 CE, apartado 1, pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado CE relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o que esté justificada por razones imperiosas de interés general. (31)
1. Sobre la comparabilidad objetiva de las situaciones
70. El Gobierno alemán alega que la diferencia de trato que se ha señalado en el punto 24 de las presentes conclusiones afecta a situaciones que no son, en su opinión, objetivamente comparables. En efecto, según dicho Gobierno, las reglas de integración de los rendimientos de una sociedad extranjera interpuesta establecidas en la AStG, en su versión aplicable a los hechos del litigio principal, solo afectan a sociedades domiciliadas en un tercer país en el que están sometidas a una tributación reducida. La falta de competencia fiscal de la República Federal de Alemania con respecto a los rendimientos procedentes de inversiones en una sociedad extranjera representaría, a su juicio, una diferencia fundamental con la situación de los rendimientos procedentes de inversiones equivalentes en el capital social de una sociedad alemana. El Gobierno alemán añade que, en la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829), apartado 65, el Tribunal de Justicia ya reconoció que no eran comparables la situación de un sujeto pasivo que tenga un establecimiento permanente en Alemania y la de un sujeto pasivo que tenga un establecimiento en el extranjero.
71. No suscribo, en absoluto, la argumentación del Gobierno alemán. En efecto, el propio objeto del artículo 7 de la AStG, con independencia de la versión que se tome como base del análisis, es precisamente garantizar que la República Federal de Alemania ejerza su competencia fiscal sobre los rendimientos percibidos por una sociedad residente que haya invertido capitales en una sociedad de un tercer país que practique una imposición que el Derecho tributario alemán califique de «reducida». Por lo tanto, la finalidad de esta disposición es equiparar, en la medida de lo posible, la situación de tales sociedades a la de las sociedades residentes que han invertido sus capitales en otra sociedad residente en Alemania, en la perspectiva de neutralizar lo más posible las ventajas fiscales que las primeras puedan lograr invirtiendo en el extranjero.
72. El objeto del artículo 7 de la AStG y la situación en la que dicha disposición coloca a una sociedad residente que haya invertido en una sociedad de un tercer país con una imposición «reducida» recuerdan las circunstancias que dieron lugar a la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), sobre la legislación del Reino Unido aplicable a las SEC. En efecto, dicha legislación atribuía a la sociedad matriz los beneficios realizados por la SEC cuando esta estaba sujeta a un nivel de tributación «inferior», en el sentido de dicha legislación, en el Estado en el que la SEC estaba establecida.
73. Pues bien, en relación con la comparabilidad entre tal situación y una situación interna, el Tribunal de Justicia concluyó que existía una «diferencia de trato» que creaba «una desventaja fiscal» para la sociedad residente a la que era aplicable la legislación sobre las SEC, debido a que, contrariamente a una sociedad residente que tuviera una filial que tributara en el Reino Unido, dicha sociedad residente tributaba por los beneficios de otra persona jurídica. (32)
74. Esa es también la situación de una sociedad alemana sujeta a la aplicación del artículo 7 de la AStG que, al igual que X, haya invertido capitales en una sociedad establecida en Suiza, como Y.
75. A mi juicio, estas consideraciones no se ven invalidadas por la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829), apartado 65, que hace valer el Gobierno alemán. En efecto, si bien es cierto que, en dicho apartado de la citada sentencia, el Tribunal de Justicia había precisado que «la situación de un establecimiento permanente situado en Austria no es comparable a la de un establecimiento permanente situado en Alemania en lo que atañe a las medidas previstas por la República Federal de Alemania a fin de evitar o atenuar la doble imposición de los beneficios de una sociedad residente», se debe a la circunstancia de que, para el ejercicio fiscal de que se trataba en esa parte de la sentencia, la República Federal de Alemania había dejado de ejercer su «competencia fiscal sobre los resultados de tal establecimiento permanente, al no estar ya más autorizada en Alemania la deducción de sus pérdidas». (33)
76. Pues bien, como acabo de demostrar, en el presente asunto, el artículo 7 de la AStG confiere precisamente a la República Federal de Alemania una competencia fiscal sobre los rendimientos procedentes de una sociedad extranjera interpuesta establecida en un tercer país, en este caso Y, integrándolos en la base imponible de otra persona jurídica, residente en Alemania, a saber, en el procedimiento principal, la sociedad X. Más aún, se desprende con claridad de la exposición de los hechos del litigio principal que tal competencia fiscal se ejerce, con respecto a la sociedad residente en Alemania, tanto sobre los beneficios obtenidos como sobre las pérdidas registradas por la sociedad interpuesta, los primeros, integrándolos en la base imponible de la primera sociedad, y los segundos, teniéndolos en cuenta en dicha base imponible.
77. Aunque el régimen fiscal de la sociedad residente en Alemania que haya adquirido participaciones en una sociedad establecida en un tercer país con una tributación «reducida» es ciertamente diferente del que es aplicable a la sociedad residente que haya invertido capitales en otra sociedad residente en Alemania, el Tribunal de Justicia ya ha considerado, como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, que el mero hecho de aplicar regímenes diferentes a sociedades residentes según sean titulares de participaciones en sociedades nacionales o extranjeras no puede constituir un criterio válido para apreciar la comparabilidad objetiva de las situaciones y, por lo tanto, establecer una diferencia objetiva entre estas. (34) En efecto, la aplicación de regímenes fiscales diferentes es lo que origina la diferencia de trato, mientras que, en los dos supuestos descritos, el Estado miembro afectado ejerce su competencia fiscal sobre los rendimientos de dichas sociedades residentes.
78. De ello se sigue, en mi opinión, que la justificación de la restricción a la libertad de circulación de capitales solo puede mantenerse de no estar autorizada dicha restricción a tenor del artículo 57 CE, apartado 1, en virtud de una razón imperiosa de interés general.
2. Sobre la existencia de una razón imperiosa de interés general
79. Mientras que, en la fundamentación de su petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente descarta la idea de que la restricción a la libertad de circulación de capitales con respecto a terceros países que se desprende del artículo 7 de la AStG pueda justificarse por la necesidad de garantizar ingresos fiscales, se pregunta si puede haber una justificación basada en la finalidad de desbaratar montajes puramente artificiales dirigidos a eludir la aplicación de la legislación del Estado miembro de que se trate, tal dicha finalidad se reconoce como justificación en la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544). No obstante, el órgano jurisdiccional remitente emite sus dudas, por una parte, respecto a la aplicabilidad de tal jurisprudencia, que se inscribía en el contexto de la libertad de establecimiento, y, por otra parte, en el supuesto de que dicha jurisprudencia debiera aplicarse enteramente a una situación tal como la del procedimiento principal, respecto al carácter proporcionado de las reglas de integración establecidas por la AStG. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que las reglas no solo se aplican a los supuestos de montajes puramente artificiales, sino que, además, se aplican con independencia de la función económica de la sociedad interpuesta establecida en el tercer país de que se trate, sin que el sujeto pasivo residente en Alemania tenga la posibilidad de demostrar que su inversión obedece a razones económicas.
80. El Gobierno alemán sostiene, por su parte, que las reglas de integración establecidas en las disposiciones de la AStG están justificadas por razones imperiosas de interés general, como el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria (35) y la prevención de la evasión fiscal, (36) en la que se basa para invocar la necesidad de luchar contra los montajes puramente artificiales. En sus observaciones escritas, el Gobierno francés añade que las reglas de integración también podrían estar justificadas en aras de garantizar la eficacia de los controles fiscales. (37)
81. En primer término, suscribo por mi parte, sin reserva alguna, el análisis efectuado por el órgano jurisdiccional remitente, a tenor del cual un Estado miembro no puede justificar una restricción a la libertad de circulación de capitales con destino a terceros países para asegurarse la percepción de ingresos fiscales. En efecto, ese motivo, de orden meramente económico, ya ha sido desestimado por el Tribunal de Justicia en situaciones en las que se trataba de movimientos de capitales con terceros países. (38) No hay en el presente asunto ninguna circunstancia que justifique apartarse de dicha solución. Es más, el Gobierno alemán ni siquiera ha intentado aducir tal motivo ante el Tribunal de Justicia.
82. En segundo término, por lo que respecta al objetivo relativo a la necesidad de deshacer los montajes puramente artificiales, señalo que el Tribunal de Justicia ha reconocido que dicho objetivo era idóneo para justificar una restricción a una libertad fundamental de circulación entre los Estados miembros, unas veces, en el marco de su vinculación a otras razones imperiosas de interés general, como la lucha contra las prácticas abusivas, (39) la prevención del fraude o de la evasión fiscal, (40) así como, en combinación con una u otra de dichas razones, el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros, (41) y, otras veces, al parecer, como objetivo de interés general autónomo. (42)
83. Contrariamente a lo expuesto por el órgano jurisdiccional remitente, la legitimidad de perseguir tal motivo no ha sido reconocida únicamente en el contexto de la aplicación de la libertad de establecimiento, sino también con respecto a restricciones a la libre circulación de capitales entre Estados miembros, (43) así como entre estos y terceros países. (44)
84. Sobre esta última cuestión, debo observar que en la sentencia de 24 de noviembre de 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896), apartados 59 a 62, el Tribunal de Justicia examinó si una diferencia de trato fiscal de las sociedades residentes en Portugal en función de si percibían dividendos distribuidos por sociedades residentes en dicho Estado miembro o establecidas en terceros países (Túnez y el Líbano) —diferencia que se calificó de restricción a la libertad de circulación de capitales— era, no obstante, susceptible de justificarse por la necesidad de prevenir el fraude y la evasión fiscales. Al finalizar dicho examen, el Tribunal de Justicia concluyó que la legislación fiscal de que se trataba en dicho asunto «exclu[ía] con carácter general la posibilidad de evitar o atenuar la doble imposición económica de los dividendos cuando [fueran] distribuidos por sociedades domiciliadas en países terceros, sin tratar de evitar específicamente los comportamientos que consist[ieran] en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con objeto de eludir el impuesto normalmente adeudado o de obtener un beneficio fiscal». (45) Por lo tanto, dedujo que la restricción a la libre circulación de capitales no podía estar justificada por motivos debidos a la necesidad de evitar el fraude y la evasión fiscales.
85. Dos son las consideraciones que cabe extraer de dicha sentencia. Por una parte, dicha sentencia demuestra que un Estado miembro puede, en efecto, invocar el objetivo de luchar contra los montajes puramente artificiales destinados a eludir el impuesto que habría de abonarse normalmente con el fin de justificar una restricción a la libertad de circulación de capitales con destino a países terceros o procedentes de ellos. Por cierto, no veo con qué razonamiento podría negarse a un Estado miembro la posibilidad de ampararse en tal motivo de justificación solo en el contexto de sus relaciones con terceros países. Por otra parte, dicha sentencia confirma que el alcance de tal objetivo es el mismo que cuando se invoca en las relaciones entre los Estados miembros. En particular, la legislación fiscal en cuestión debe ir dirigida específicamente a prevenir comportamientos que consistan en crear montajes puramente artificiales.
86. Pues bien, precisamente desde ese punto de vista, considero que, con independencia de la cuestión de si la lucha contra los montajes puramente artificiales dirigidos únicamente a eludir el importe que normalmente habría de abonarse, ha de examinarse, como sugiere el órgano jurisdiccional remitente, como una razón imperiosa de interés general autónoma o, como sostiene Gobierno alemán, si ha de examinarse en el contexto de la razón relativa a la prevención de la evasión fiscal, las reglas de integración establecidas por la AStG van, en mi opinión, más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.
87. En efecto, tales reglas no se refieren específicamente a los montajes puramente artificiales, sino que se aplican, de forma general, con arreglo a una presunción iuris et de iure de evasión fiscal, (46) a cualquier persona que sea sujeto pasivo por obligación personal de contribuir en Alemania que sea titular de una participación de, al menos, el 1 % en una sociedad establecida en un tercer país cuya tributación esté calificada unilateralmente por la normativa fiscal alemana de «reducida».
88. A la vista de su alcance general, las reglas de integración de la AStG no persiguen un objetivo específico de prevención de los comportamientos que consisten en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el único objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado. (47)
89. Por consiguiente, considero que las reglas de integración establecidas por la AStG no pueden justificarse por razones relacionadas con la prevención de la evasión fiscal y con la lucha contra montajes puramente artificiales.
90. De ello se sigue que no procede pronunciarse acerca de la invitación formulada por el Gobierno francés en sus observaciones escritas según la cual el Tribunal de Justicia debería reconocer que, con respecto a los terceros países, los Estados miembros están autorizados a mantener sus normativas nacionales dirigidas a deshacer montajes puramente artificiales cuya finalidad esencial, y no exclusiva, sea eludir el impuesto normalmente adeudado. (48) En cualquier caso, se desprende claramente de las sentencias de 10 de febrero de 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen (C‑436/08 y C‑437/08, EU:C:2011:61), apartado 165, y de 24 de noviembre de 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896), apartado 59, que, incluso en las relaciones con los terceros países, una transacción constituye un montaje puramente artificial cuando su único objetivo es eludir el impuesto normalmente adeudado u obtener un beneficio fiscal.
91. En tercer término, la respuesta a la cuestión de si cabe justificar las reglas de integración establecidas por la AStG por la necesidad de salvaguardar el reparto de la potestad tributaria entre los Estados y la eficacia de los controles fiscales, en su conjunto, es, en mi opinión, más difícil.
92. Desde el punto de vista de los principios, debo señalar que el Tribunal de Justicia ya ha examinado conjuntamente estas dos razones imperiosas de interés general (49) y ya ha reconocido que los Estados miembros podían invocar tales razones para justificar restricciones a la libre circulación de capitales con destino a países terceros o procedentes de ellos. (50)
93. Por lo que respecta a la necesidad de salvaguardar la potestad tributaria de los Estados miembros, cabe admitir tal motivo cuando el objetivo del régimen de que se trata sea evitar comportamientos que puedan comprometer el derecho de un Estado miembro a ejercer su competencia fiscal en relación con las actividades desarrolladas en su territorio. (51)
94. A mi juicio, no hay ninguna duda de que las reglas de integración establecidas por la AStG son idóneas para desmontar tales comportamientos, puesto que pretenden prevenir, en el procedimiento principal, que las actividades de los clubs deportivos alemanes escapen de la competencia fiscal de la República Federal de Alemania, atribuyendo la gestión de las participaciones en los beneficios de dichos clubs a una sociedad establecida en un tercer país. De esta forma, los rendimientos percibidos por dicha sociedad por la actividad de gestión de las participaciones en los beneficios de los clubs deportivos alemanes se integran en la base imponible de su socio alemán, la sociedad X, con el fin de evitar que se produzca una disminución de la base imponible de esta última en Alemania.
95. Ciertos aspectos de esta medida nacional también me parecen adecuados. Antes que nada, las reglas de integración establecidas por la AStG solo se aplican a las actividades llamadas «pasivas» de las sociedades interpuestas establecidas en terceros países que apliquen un tipo de gravamen sobre los beneficios inferior al 25 %. Por otra parte, si bien es cierto que las reglas de integración se aplican con independencia de cualquier distribución de los beneficios, como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, las distribuciones efectivas realizadas por la sociedad interpuesta en beneficio de sus socios alemanes están exentas en la República Federal de Alemania. Por último, el impuesto que en el tercer país haya gravado en la fuente el dividendo repartido puede imputarse al impuesto que grava el importe que ha de integrarse en la base imponible del socio alemán o deducirse de dicho impuesto con arreglo a la AStG.
96. Sin embargo, con arreglo a la AStG, el socio alemán de una sociedad interpuesta establecida en un tercer país no puede eludir la aplicación de las reglas de integración aportando una prueba de que, pese al carácter «pasivo» de la actividad ejercida por dicha sociedad interpuesta, dicha actividad obedece a razones comerciales o económicas verdaderas, para evitar de este modo tener que tributar por los rendimientos de la sociedad interpuesta.
97. Bien es cierto que, mientras que, en las relaciones entre los Estados miembros de la Unión, no puede descartarse, a priori, que un contribuyente pueda proporcionar los documentos justificativos pertinentes que permitan a las autoridades tributarias del Estado miembro de imposición comprobar que cumple los requisitos que le permiten disfrutar de una ventaja fiscal, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que dicha jurisprudencia no puede aplicarse íntegramente a los movimientos de capitales entre los Estados miembros y los terceros países, que se inscriben en un contexto jurídico distinto. (52)
98. En efecto, para poder aplicar la jurisprudencia aplicable entre los Estados miembros de la Unión en las relaciones con terceros países se requiere que se establezca un compromiso de asistencia mutua entre las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate y las del tercer país de que se trate equivalente al marco de cooperación establecido dentro de la Unión por la Directiva 77/799/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos. (53)
99. En un contexto como el del presente asunto, este marco de cooperación y asistencia mutua en materia fiscal podría garantizar a las autoridades del Estado miembro de que se trata la posibilidad de comprobar, concretamente, si la sociedad establecida en el tercer país en cuestión ejerce, pese al carácter «pasivo» de su actividad, una actividad económica auténtica o real a través de personal, equipos, bienes o locales, y, en particular, si no constituye meramente una «dirección postal».
100. Pues bien, considero que, en general, al no establecer una diferencia entre los terceros países en función de si disponen o no de un marco de cooperación y de intercambio de información con la República Federal de Alemania equivalente al previsto en la Directiva 77/799, las reglas de integración establecidas en la AStG van más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos de salvaguardia de la potestad tributaria del Estado miembro de que se trata y de eficacia de los controles fiscales. La aplicación de las reglas de integración, establecidas por la AStG, en el supuesto de un contribuyente alemán que posea una participación en una sociedad establecida en un tercer país y respecto de la cual se haya acreditado, en particular, a través de un marco convencional de intercambio mutuo de información en material fiscal entre dicho país y la República Federal de Alemania, que despliega verdaderamente una actividad económica auténtica, menoscaba la potestad tributaria del Estado en el que está domiciliada la sociedad y sugiere, a mi juicio, que las reglas de integración de la AStG pretenden, en definitiva, generar ingresos para la hacienda alemana. (54)
101. Así y todo, sin perjuicio de las comprobaciones más completas que pueda llevar a cabo el órgano jurisdiccional remitente, este hecho podría carecer de consecuencias prácticas en el procedimiento principal.
102. En este aspecto, aunque el órgano jurisdiccional remitente no da ningún tipo de información al Tribunal de Justicia acerca de la existencia de un marco de cooperación y de asistencia mutua en materia fiscal entre la República Federal de Alemania y la Confederación Suiza, no cabe pasar por alto que se ha instaurado entre ambos Estados ese marco de cooperación después de la entrada en vigor, el 1 de enero de 2017, en el territorio de la Confederación Suiza, del Convenio elaborado por la Organización de Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el Consejo de Europa, firmado en Estrasburgo el 25 de enero de 1988, sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal. (55) El artículo 4 de dicho Convenio establece que las Partes intercambiarán la información que parezca oportuna para la administración o la aplicación de sus legislaciones internas relativas a los impuestos a que se refiere dicho Convenio, que incluyen, según su artículo 2, los impuestos sobre la renta y los beneficios.
103. Sin embargo, con arreglo al artículo 30 del Convenio, titulado «Reservas», la Confederación Suiza precisó, al depositar su instrumento de ratificación, que «no dar[ía] ninguna asistencia administrativa en relación con los créditos fiscales que ya exist[ieran] antes de la entrada en vigor de este Convenio» para dicha Parte contratante, es decir, antes del 1 de enero de 2017.
104. De ello resulta que, por lo que respecta a los ejercicios fiscales de que se trata en el procedimiento principal, que se refieren, permítaseme recordarlo, a los ejercicios 2005 y 2006, es harto probable que el órgano jurisdiccional remitente llegue a comprobar que el Convenio sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal no autoriza a las autoridades fiscales alemanas a verificar, a través de sus homólogos suizos, el carácter auténtico de la actividad de la sociedad interpuesta Y establecida en Suiza.
105. Por consiguiente, habida cuenta de las circunstancias del procedimiento principal, y a menos que exista un marco bilateral de intercambio de información en material fiscal entre la República Federal de Alemania y la Confederación Suiza que fuera aplicable a los hechos del litigio principal, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, estimo que la aplicación de las reglas de integración establecidas por la AStG podría justificarse por el objetivo de salvaguardar la potestad tributaria y la eficacia de los controles fiscales del Estado miembro de que se trata.
III. Conclusión
106. A la vista de las consideraciones anteriormente expuestas con carácter principal, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones planteadas por el Bundesfinanzhof (Tribunal Supremo de lo Tributario, Alemania):
«El artículo 57 CE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de dicho artículo una normativa nacional que, el 31 de diciembre de 1993, preveía gravar al contribuyente de un Estado miembro por las inversiones directas en una sociedad extranjera establecida en un tercer país a partir de un umbral de participación del 10 %, normativa cuyos efectos han perdurado después de diciembre de 1993, antes de ser sustituida por otra normativa nacional que, por lo que se refiere a las inversiones directas, es prácticamente idéntica a la normativa que existía el 31 de diciembre de 1993.»