CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 12 de marzo de 2015 (1)
Asunto C‑83/14
CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD
contra
Komisia za zashtita ot diskriminatsia
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Administrativen sad Sofia-grad (Bulgaria)]
«Directiva 2000/43/CE — Principio de igualdad de trato sin diferenciación por razón de la raza o el origen étnico — Discriminación indirecta — Carácter general y colectivo de una medida — Efecto estigmatizante — Persona que no pertenece al grupo étnico discriminado pero que es discriminada (“discrimination par association”, “discrimination par ricochet”) — Barrios habitados mayoritariamente por miembros del grupo étnico gitano — Instalación de contadores de electricidad a una altura inaccesible para los consumidores — Justificación — Prevención del fraude y los abusos — Directivas 2006/32/CE y 2009/72/CE — Posibilidad de lectura del consumo eléctrico individual por cada consumidor»
I. Introducción
1. En ocasiones, al analizar los problemas de discriminación se presentan en primer plano los casos individuales de personas concretas. Pero no ocurre en el presente caso, que gira en torno a la prohibición de discriminación por razón del origen étnico que rige en el Derecho de la Unión. Aunque el presente caso tiene su origen en una reclamación de un particular, la cuestión que centra el interés es el carácter general y colectivo de medidas que afectan a todo un grupo de población y que pueden estigmatizar a todos los miembros de ese grupo y a su entorno social.
2. En concreto, se trata de una práctica generalizada en la ciudad búlgara de Dupnitsa (pero no sólo allí), consistente en instalar los contadores de electricidad de los consumidores a una altura aproximada de 6 metros en los barrios habitados mayoritariamente por gitanos, haciéndolos así inaccesibles para su control visual normal, mientras que en otras partes de la ciudad los mismos contadores se fijan a una altura de 1,70 metros, permitiendo que los consumidores los consulten con facilidad. Esta práctica se justifica por las manipulaciones no autorizadas de los contadores y la captación ilegal de electricidad que, al parecer, se producen con especial frecuencia en los «distritos gitanos».
3. En mis conclusiones presentadas en el asunto Belov (2) ya me ocupé por primera vez ampliamente de este problema y lo examiné a la luz de la prohibición de discriminación por razón del origen étnico que rige en el Derecho de la Unión. En aquella ocasión también me referí a la situación de marginación social de los gitanos y a las extremadamente precarias condiciones sociales y económicas en que vive este grupo de población en muchos lugares de Europa.
4. El presente caso ofrece una oportunidad para profundizar en algunos aspectos de las consideraciones hechas entonces. Por un lado, el aspecto de la diferenciación entre discriminación directa e indirecta por razón del origen étnico. Por otro, se trata de analizar hasta qué punto las personas que no pertenecen ellas mismas al grupo étnico desfavorecido pueden verse discriminadas por la práctica descrita (en francés, «discrimination par association» o también «discrimination par ricochet»). Para terminar, al igual que en el asunto Belov, examinaré las posibles justificaciones de las medidas colectivas de carácter estigmatizante.
5. A diferencia de lo que ocurría en el asunto Belov, (3) en el presente caso no se plantean cuestiones de competencia o admisibilidad, puesto que la autoridad búlgara remitente en este caso sin duda alguna es un órgano jurisdiccional a efectos del artículo 267 TFUE.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
6. El marco jurídico del presente asunto en el Derecho de la Unión viene determinado por el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales y por la Directiva 2000/43/CE. (4) De forma complementaria hay que hacer referencia a las Directivas 2006/32/CE (5) y 2009/72/CE, (6) que regulan el mercado interior de la electricidad y la eficiencia del uso final de la energía.
1. La Directiva antidiscriminación 2000/43
7. Según su artículo 1, dicha Directiva tiene por objeto:
«establecer un marco para luchar contra la discriminación por motivos de origen racial o étnico, con el fin de que se aplique en los Estados miembros el principio de igualdad de trato.»
8. El artículo 2 de la Directiva 2000/43 contiene, entre otras, las siguientes definiciones:
«1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por “principio de igualdad de trato” la ausencia de toda discriminación, tanto directa como indirecta, basada en el origen racial o étnico.
2. A efectos del apartado 1:
a) existirá discriminación directa cuando, por motivos de origen racial o étnico, una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable;
b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.
3. El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, u ofensivo. A este respecto, podrá definirse el concepto de acoso de conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada Estado miembro.
[…]»
9. El artículo 3 de la Directiva 2000/43 delimita su ámbito de aplicación, tal y como sigue:
«1. Dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:
[...]
h) el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos, incluida la vivienda.
[…]»
10. En el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/43 se establece en relación con la carga de la prueba que:
«Los Estados miembros adoptarán, con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta.»
11. Por último, procede hacer referencia al considerando 16 de la Directiva 2000/43:
«Es importante proteger a todas las personas físicas de toda discriminación por su origen racial o étnico. Los Estados miembros también deben proteger, de conformidad con sus respectivas tradiciones y prácticas nacionales, a las personas jurídicas en aquellos casos en los que sean discriminadas por el origen racial o étnico de sus miembros.»
2. Las Directivas relativas al mercado interior de la electricidad y la eficiencia del uso final de la energía
12. La Directiva 2006/32 perseguía la mejora de la eficiencia del uso final de la energía en los Estados miembros, sirviéndose de diferentes medidas, entre ellas medidas de mejora de la eficiencia energética destinadas a los consumidores finales. En su considerando 29 se incluía, entre otros, el siguiente pasaje:
«Para que los consumidores finales puedan tomar decisiones mejor fundamentadas respecto a su consumo individual de energía, se les debe proporcionar una cantidad y calidad de información razonable al respecto [...] Además, los consumidores deben ser activamente animados a comprobar regularmente las lecturas de sus propios contadores.»
13. Asimismo, en el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2006/32 se disponía:
«Los Estados miembros velarán por que, siempre que sea técnicamente posible, financieramente razonable y proporcionado en relación con el ahorro de energía potencial, los clientes finales de electricidad, gas natural, calefacción urbana y/o refrigeración y agua caliente sanitaria reciban contadores individuales a un precio competitivo, que reflejen exactamente el consumo real de energía del cliente final y que proporcionen información sobre el tiempo real de uso.
[…]»
14. La Directiva 2009/72 contiene normas comunes en materia de generación, transporte, distribución y suministro de electricidad y regula la organización y funcionamiento del sector de la electricidad. Conforme al artículo 3, apartado 7, de la Directiva, los Estados miembros «adoptarán las medidas oportunas para proteger a los clientes finales», que al menos por lo que respecta a los clientes domésticos deberán incluir las que se enuncian en el anexo I de la Directiva.
15. Según se detalla en el apartado 1 del anexo I de la Directiva 2009/72, titulado «Medidas de protección del consumidor», «las medidas a que hace referencia el artículo 3 [de la Directiva] consisten en velar por que los clientes:
[...]
h) Tengan a su disposición sus datos de consumo […] [y]
i) Estén informados adecuadamente del consumo real de electricidad y de los costes correspondientes con una frecuencia que les permita regular su propio consumo de electricidad. […] Habrá de tenerse debidamente en cuenta la rentabilidad de dichas medidas. No podrán facturarse al consumidor costes adicionales por este servicio.
[…]»
B. Derecho búlgaro
16. En Bulgaria, con el fin de transponer una serie de actos jurídicos de la Unión Europea, concretamente la Directiva 2000/43, se adoptó la Ley de protección contra la discriminación (en lo sucesivo, «ZZD»), (7) cuyo artículo 4 dispone:
«1. Queda prohibida toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo, raza, nacionalidad, identidad étnica, genoma humano, ciudadanía, origen, religión o creencia, formación, convicciones, pertenencia política, situación personal o social, discapacidad, edad, orientación sexual, estado civil, patrimonio o cualquier otra característica prevista en una ley o convenio internacional del que sea parte la República de Bulgaria.
2. Existirá discriminación directa cuando, por razón de las características contempladas en el apartado 1, una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra persona en condiciones comparables y similares.
3. Existirá discriminación indirecta cuando, por razón de las características contempladas en el apartado 1, una persona se encuentre en una situación menos favorable en relación con otras personas como consecuencia de una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse con una finalidad legítima y salvo que los medios empleados para su consecución sean adecuados y necesarios.»
17. En el artículo 1 de las disposiciones adicionales de la ZZD se establece, además:
«A los efectos de esta Ley, se entenderá por:
[...]
7) “trato desfavorable”: todo acto, acción u omisión que cause un perjuicio directo o indirecto a derechos o intereses legítimos.
8) “por razón de las características contempladas en el artículo 4, apartado 1”: por razón de la existencia efectiva en el presente o en el pasado, o de la presunta existencia, de una o más de dichas características en la persona discriminada o en una persona relacionada con ésta o de la que se pueda presumir que está relacionada con ella, si dicha relación es el motivo de la discriminación.
[…]»
18. Asimismo, la petición de decisión prejudicial hace referencia a otras disposiciones nacionales de la ZZD y de la Ley de energía (en lo sucesivo, «ZE»), (8) de cuya reproducción aquí se prescinde.
III. Hechos y procedimiento principal
A. Hechos
19. La Sra. Anelia Georgieva Nikolova ejerce como empresaria individual en la ciudad búlgara de Dupnitsa, en cuyo barrio «Gizdova Mahala» tiene un establecimiento de alimentación que recibe su suministro eléctrico de la sociedad CHEZ Razpredelenie Bulgaria. (9)
20. El barrio de Gizdova Mahala es conocido como el mayor distrito gitano de Dupnitsa, y su población pertenece mayoritariamente al mencionado grupo étnico. No es el caso de la propia Sra. Nikolova. (10)
21. En los años 1999 y 2000, CHEZ hizo colocar los contadores eléctricos (11) de todos los consumidores abastecidos por ella en el citado barrio en los postes del tendido eléctrico, a una altura aproximada de 6 metros, que los hacía inaccesibles al control visual normal. Es un hecho acreditado que esta práctica (12) se observa solamente en los barrios con predominio de población gitana, y allí se aplica a todos los clientes, con independencia de si pertenecen o no a dicho grupo étnico. La práctica se justifica aludiendo a la gran cantidad de manipulaciones no autorizadas de los contadores y al gran número de conexiones ilegales a la red eléctrica que se producían en estos barrios. En cambio, en otros lugares los consumidores (incluidos los pertenecientes al grupo étnico gitano) tienen fácil acceso a los contadores que están situados a una altura aproximada de 1,70 metros, normalmente en las propias viviendas de los clientes, en las fachadas exteriores de los edificios o en el vallado.
22. Para garantizar una inspección visual al menos indirecta también a los usuarios con contadores instalados a una mayor altura, CHEZ se obligó en sus condiciones generales de contratación, previa solicitud escrita del usuario, a proporcionar de forma gratuita un vehículo especial con plataforma elevadora en el plazo de tres días, mediante el cual los empleados de CHEZ pudieran consultar los contadores. Sin embargo, hasta la fecha ningún usuario ha hecho uso de esta posibilidad. La otra posibilidad para los usuarios consiste en permitir que se instale un contador en sus viviendas, caso en el cual hay que pagar una tarifa. Los usuarios en dichos barrios no tienen otra posibilidad para observar los datos del contador.
23. Según la resolución de remisión, en los medios de comunicación se habla de un nuevo tipo de contador que permite la lectura a distancia y con el que, además, se pueden transmitir a la compañía eléctrica los intentos de manipulación.
B. Procedimiento principal
24. El 5 de diciembre de 2008, la Sra. Nikolova interpuso una reclamación ante la Comisión búlgara de protección contra la discriminación (13) (KZD) por el carácter discriminatorio de la práctica controvertida de CHEZ. En ella denunciaba una «discriminación directa» por razón de la «nacionalidad». (14) Asimismo, alegó que sus facturas de electricidad eran excesivas para su consumo real de electricidad, y expresó su sospecha de que CHEZ le imputaba unas cifras de consumo sobreelevadas para compensar otras pérdidas sufridas en el barrio. Por último, la Sra. Nikolova señaló que la instalación de los contadores en un lugar que hacía imposible su control visual normal le impedía leer su consumo eléctrico y controlar sus facturas de electricidad.
25. De acuerdo con un informe pericial recabado por el tribunal, en el caso de la Sra. Nikolova no se habían producido ni manipulaciones no autorizadas ni conexiones ilegales.
26. Mediante decisión de 6 de abril de 2010, la KZD declaró que la práctica controvertida constituía una «discriminación indirecta» por la característica de la «nacionalidad» carente de justificación. No obstante, a instancia de CHEZ esta decisión fue anulada mediante sentencia del Varhoven administrativen sad (15) de 19 de mayo de 2011, en particular, por no haberse acreditado frente a qué otra nacionalidad había sido discriminada la Sra. Nikolova. El caso fue devuelto a la KZD para su nueva tramitación.
27. El 30 de mayo de 2012, la KZD volvió a resolver y declaró que se había producido una «discriminación directa» por motivo de la «situación personal» de la Sra. Nikolova. En la motivación, la KZD señaló que la Sra. Nikolova había sido tratada de manera menos favorable por CHEZ debido al lugar de establecimiento de su negocio, en comparación con otros clientes cuyos contadores estaban instalados en lugares accesibles al control visual. La KZD condenó a CHEZ a cesar en la infracción, a restituir a la Sra. Nikolova en la igualdad de trato y a abstenerse de realizar tales prácticas discriminatorias en el futuro.
28. Esta decisión fue nuevamente recurrida por CHEZ, y el recurso está ahora pendiente ante el Administrativen sad Sofia-grad, (16) el órgano jurisdiccional remitente. En el procedimiento principal, las tesis de CHEZ son respaldadas por la Comisión Estatal de Reglamentación para la Energía y el Agua (17) (DKEVR).
29. El órgano jurisdiccional remitente considera que el presente asunto no se ha de valorar desde el punto de vista de la «nacionalidad» ni de la «situación personal», sino en atención a la característica protegida del «origen étnico». El tribunal se inclina por considerar que la Sra. Nikolova ha sido discriminada directamente por razones étnicas. En su opinión, la pertenencia de la Sra. Nikolova al grupo étnico gitano se deriva del hecho de que ella misma se «identifique» con los gitanos de su barrio.
IV. Petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
30. Mediante resolución de 5 de febrero de 2014, recibida en el Tribunal de Justicia el 17 de febrero de 2014, el Administrativen sad Sofia-grad planteó al Tribunal de Justicia nada menos que diez amplias cuestiones prejudiciales, cuyo tenor es el siguiente:
«1) ¿Debe interpretarse el concepto de “origen étnico” utilizado en la [Directiva 2000/43] y en la [Carta] en el sentido de que comprende a un grupo compacto de población de nacionales búlgaros de origen gitano como los habitantes del barrio de “Gizdova Mahala” de la ciudad de Dupnitsa?
2) ¿Puede aplicarse el concepto de “situación comparable” utilizado por el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/43 al presente caso, en que los contadores comerciales se instalan en los barrios gitanos a una altura de entre seis y siete metros, mientras que en otros barrios sin gran densidad de población gitana normalmente se instalan a una altura inferior a dos metros?
3) ¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/43 en el sentido de que la instalación de los instrumentos de medición comercial en los barrios gitanos a una altura de entre seis y siete metros constituye un trato menos favorable de la población de origen gitano en comparación con una población de otro origen étnico?
4) En caso de constituir un trato menos favorable, ¿debe interpretarse la citada disposición en el sentido de que dicho trato, en el caso del procedimiento principal, se basa total o parcialmente en el hecho de que afecta al grupo étnico gitano?
5) ¿Es compatible con la Directiva 2000/43 una disposición nacional como el artículo 1, punto 7, de las disposiciones adicionales de la [ZZD], con arreglo al cual es “trato menos favorable” todo acto, acción u omisión que cause un perjuicio directo o indirecto a derechos o intereses legítimos?
6) ¿Puede aplicarse el concepto de “práctica aparentemente neutra” del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43 a la práctica de [CHEZ RB] de instalar los contadores comerciales a una altura de entre seis y siete metros? ¿Cómo debe interpretarse el concepto “aparentemente”: en el sentido de que la práctica es manifiestamente neutra o en el sentido de que sólo parece neutra a primera vista, es decir, que la neutralidad es sólo aparente?
7) ¿Es necesario, para que exista una discriminación indirecta en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43, que la práctica neutra coloque en una situación de desventaja particular a las personas por motivos de su origen racial o étnico, o basta con que dicha práctica cause un perjuicio sólo a las personas con un determinado origen étnico? ¿Es compatible, a este respecto, con el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43 una disposición nacional como el artículo 4, apartado 3, de la ZZD, con arreglo al cual existe una discriminación indirecta cuando se coloca a una persona en una situación menos favorable debido a las características descritas en el apartado 1 (incluido el origen étnico)?
8) ¿Cómo se ha de interpretar el concepto de “desventaja particular” del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43? ¿Se corresponde con el concepto de “trato menos favorable” del artículo 2, apartado 2, letra a), o sólo comprende los casos especialmente relevantes, evidentes y graves de diferencia de trato? ¿Constituye la práctica descrita en este caso una desventaja particular? Si no se trata de un caso especialmente relevante, evidente y grave en el que se coloca a una persona en una situación de desventaja, ¿basta eso para negar una discriminación indirecta (sin analizar si la práctica en cuestión está justificada, es adecuada y es necesaria para la consecución de una finalidad legítima)?
9) ¿Son compatibles con el artículo 2, apartado 2, letras a) y b), de la Directiva 2000/43 disposiciones nacionales como el artículo 4, apartados 2 y 3, de la ZZD, que para la existencia de una discriminación directa exigen un “trato menos favorable” y, para la existencia de una discriminación indirecta el hecho de “colocar en una situación menos favorable”, sin diferenciar, como hace la Directiva, en función de la gravedad del trato menos favorable?
10) ¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43 en el sentido de que la práctica controvertida de CHEZ RB está objetivamente justificada en aras de garantizar la seguridad de la red eléctrica y el correcto registro de la electricidad consumida? ¿Es adecuada esta práctica, asimismo, teniendo en cuenta la obligación de la demandada de facilitar a los consumidores el libre acceso a las indicaciones de los contadores eléctricos? ¿Es necesaria dicha práctica cuando, según publicaciones en los medios de información, se conocen otros medios técnica y económicamente accesibles para garantizar la seguridad de los instrumentos de medición comercial?»
31. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia han presentado alegaciones escritas CHEZ, la Sra. Nikolova, la KZD, el Gobierno búlgaro y la Comisión Europea. A excepción de la KZD, las restantes partes también estuvieron representadas en la vista celebrada el 13 de enero de 2015.
V. Apreciación
32. Las autoridades y tribunales nacionales que se han ocupado del asunto han valorado los hechos del procedimiento principal desde los más diversos puntos de vista, en particular atendiendo a la discriminación (prohibida por la legislación nacional) por razón de la «nacionalidad» y de la «situación personal». Sin embargo, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, solamente se plantea la cuestión de si una práctica como la controvertida en el procedimiento principal constituye una discriminación por razón del origen étnico en el sentido de la Directiva 2000/43. Y sólo a aclarar dicha cuestión se dirige, en definitiva, la petición de decisión prejudicial, con la que el Administrativen sad Sofia-grad solicita la intervención del Tribunal de Justicia.
33. Resulta conveniente clasificar por temas el amplio cuestionario del órgano jurisdiccional remitente y, a este respecto, diferenciar entre el ámbito de aplicación del principio de no discriminación (a continuación, sección A), el concepto de discriminación (posteriormente, sección B) y las razones de una eventual justificación de la práctica controvertida (por último, sección C).
A. Ámbito de aplicación del principio de no discriminación por razón del origen étnico
34. En primer lugar, procede analizar si unos hechos como los del procedimiento principal están comprendidos en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación por razón del origen étnico con arreglo a la Directiva 2000/43.
35. Tal y como reconoce el órgano jurisdiccional remitente, no ha dedicado a este tema ninguna cuestión específica, al margen de la referencia un tanto críptica a un «grupo compacto de población de nacionales búlgaros de origen gitano» en la primera cuestión. No obstante, según se deduce de la motivación de la petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente espera del Tribunal de Justicia un posicionamiento claro acerca de si una práctica como la controvertida en el procedimiento principal está vedada por el principio de no discriminación.
1. Ámbito de aplicación material
36. CHEZ es el único interviniente que considera que la práctica controvertida no está comprendida en modo alguno en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/43.
37. Este argumento, que ya fue esgrimido por dicha empresa, por cierto, en el asunto Belov, no puede prosperar.
38. Como ejemplo de oferta de bienes y servicios disponibles para el público, es indudable que el del suministro de electricidad figura entre los sectores en que está prohibida la discriminación por razón de la raza o del origen étnico en virtud del artículo 3, apartado 1, letra h), de la Directiva 2000/43.
39. Además, como ya expuse detalladamente en el asunto Belov, (18) no puede hablarse de suministro no discriminatorio de electricidad cuando ni siquiera están concebidas de forma no discriminatoria las condiciones generales en las que se suministra la electricidad a los consumidores. La puesta a disposición de contadores es una de esas condiciones generales que aplica CHEZ a sus clientes al suministrarles la electricidad.
40. Además, la regulación del mercado interior de la electricidad, que incluye también la información de los consumidores sobre su consumo mediante contadores, es uno de los ámbitos en que goza de competencias el legislador de la Unión. Por lo tanto, se cumple la condición introductoria del artículo 3, apartado 1, conforme a la cual la Directiva 2000/43 sólo se aplica dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión. (19)
41. En consecuencia, la práctica controvertida está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/43.
2. Ámbito de aplicación personal
42. Mucho más interesante que el ámbito de aplicación material resulta en el presente caso el ámbito de aplicación personal de la Directiva 2000/43, del que me ocuparé a continuación. El órgano jurisdiccional remitente esboza este problema en su primera cuestión prejudicial, al hacer referencia a un «grupo compacto de población de nacionales búlgaros de origen gitano» y añadir que los gitanos disfrutan en Bulgaria del estatuto de minoría étnica.
43. Desde el punto de vista europeo cabe señalar que los gitanos son reconocidos como un grupo étnico autónomo que, además, precisa de una protección especial. No en vano, en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). (20) Su jurisprudencia se debe tener en cuenta al interpretar y aplicar el principio del Derecho de la Unión de no discriminación por razón de la raza y del origen étnico, actualmente consagrado en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales. (21)
44. No obstante, la sola afirmación de que los gitanos constituyen un grupo étnico autónomo no basta para responder satisfactoriamente a la cuestión del ámbito personal de aplicación de la Directiva 2000/43 en el presente caso. Aún queda por aclarar hasta qué punto una persona en la situación de la Sra. Nikolova y en unas circunstancias como las del procedimiento principal puede invocar el principio de no discriminación por razón del origen étnico.
a) ¿Puede considerarse gitana a la reclamante?
45. El punto de partida de la reflexión podría ser que todos los miembros de un grupo étnico están protegidos por el Derecho de la Unión frente a toda discriminación por razón de su origen étnico.
46. Pero el caso de la Sra. Nikolova, con cuya reclamación se inició el procedimiento principal, se caracteriza por la peculiaridad de que la propia reclamante ha declarado expresamente ante el Tribunal de Justicia que ella no pertenece al grupo étnico de los gitanos.
47. Aunque corresponde a la competencia exclusiva del órgano jurisdiccional remitente apreciar los hechos y aplicarles el Derecho (incluido el de la Unión), sí que es función del Tribunal de Justicia dar al órgano jurisdiccional remitente todas las indicaciones oportunas que le puedan facilitar la resolución del litigio principal. (22)
48. A este respecto cabe destacar que de la actuación de la Sra. Nikolova en el procedimiento principal y, sobre todo, de la discriminación étnica que ella denuncia no se puede extraer la conclusión precipitada de que ella misma se haya de incluir en el grupo étnico gitano.
49. Puede ser que la Sra. Nikolova se «identifique» con los gitanos de Gizdova Mahala en la medida en que a ella (al igual que a todos los habitantes de ese barrio) le afecte la práctica controvertida y sufra su efecto estigmatizante. Pero esto, por sí solo, no significa necesariamente que la Sra. Nikolova deba incluirse en el grupo étnico gitano. Lo que la Sra. Nikolova hace en el procedimiento principal no es otra cosa que impugnar ante las autoridades nacionales competentes la misma práctica que sufren los gitanos del barrio de Gizdova Mahala, y de ahí no se pueden extraer conclusiones de ninguna clase sobre su propia procedencia étnica.
50. En definitiva, en caso de duda ha de ser la propia consideración de la afectada lo que determine la valoración de si se la debe considerar miembro del grupo étnico en cuestión o no. (23)
51. Por este motivo, sin perjuicio de las apreciaciones que haga el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto, en adelante entenderé (basándome en sus propias declaraciones ante nuestro Tribunal de Justicia) que la Sra. Nikolova no se debe incluir en el grupo étnico gitano.
b) ¿Puede considerarse «codiscriminada» a la reclamante?
52. El solo hecho de que la reclamante misma, según parece, no pertenezca al grupo étnico de los gitanos, no excluye en modo alguno que, en una situación como la del procedimiento principal, pueda invocar el principio de no discriminación por razón del origen étnico.
53. En efecto, cabe destacar que ni el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales ni numerosas versiones lingüísticas de la Directiva 2000/43 restringen la aplicación del principio de igualdad de trato a personas que sean discriminadas debido a «su» (en el sentido de su propia) raza u origen étnico. (24) Por el contrario, las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión están redactadas de forma más general y prohíben toda discriminación por razón de «la» raza o «el» origen étnico.
54. Esta pequeña pero sutil diferencia de redacción no es baladí: tiene una relevancia significativa para la interpretación y la aplicación del principio de no discriminación, cuyo ámbito de aplicación no puede definirse de manera restrictiva. (25) En consonancia con el objetivo general de crear un marco para combatir la discriminación (artículo 1 de la Directiva 2000/43), esta amplia redacción también permite invocar el principio de no discriminación a personas que simplemente sean «codiscriminadas».
55. La protección frente a esta especial forma de discriminación, que en francés se designa con la muy acertada expresión de «discrimination par association» o «discrimination par ricochet», ya ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia en una ocasión (en la sentencia Coleman) en relación con una discapacidad. (26)
56. Las conclusiones de la sentencia Coleman pueden trasladarse perfectamente al presente caso, a pesar de que en aquél no se tratara de la Directiva 2000/43, sino de la Directiva 2000/78/CE relacionada con aquélla. (27) En efecto, estas dos directivas hermanas coinciden en los aspectos aquí relevantes y, en último término, son expresión del mismo principio de igualdad de trato, uno de los principios básicos del Derecho de la Unión y consagrado en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. (28)
57. Es «codiscriminado», fundamentalmente, quien mantiene una estrecha relación personal con quien presente una de las características mencionadas en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales y en las directivas antidiscriminación. En el caso Coleman, por ejemplo, se trataba de una trabajadora que se había visto expuesta a un trato hostil en el puesto de trabajo debido a la discapacidad de su hijo. (29)
58. Pero la existencia de tal relación personal en modo alguno es la única circunstancia concebible que permite calificar a una persona como «codiscriminada». Por el contrario, el carácter «codiscriminatorio» también puede ser inherente a una medida como la aquí controvertida, especialmente cuando la medida, debido a su carácter general y colectivo, puede afectar no sólo a las personas que presentan una de las características mencionadas en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales y en las directivas antidiscriminación, sino también (a modo de «daños colaterales») a otras personas.
59. Cabe pensar en un grupo de seis personas que desean comer juntas en un restaurante y no les dan mesa por el color de la piel de una de esas personas. Es evidente que este episodio racista no sólo debe verse como una discriminación contra la persona afectada en primer término, sino también como una «codiscriminación» contra las otras cinco, pues, por el mencionado motivo racista, en el restaurante no se atiende a ninguna de ellas. A este respecto, resulta escasamente relevante si se trata de los miembros de una familia, de un grupo de amigos o de personas de negocios que quizá se encuentren por primera vez en esa ocasión.
60. Algo muy similar es lo que sucede en el presente asunto: la práctica controvertida de CHEZ se dirige, de forma general y colectiva, contra todas las personas que en Gizdova Mahala son abastecidas de electricidad por esa empresa. Si en lo sucesivo se constata que dicha práctica está asociada a una discriminación contra todos los gitanos que habitan ese barrio, (30) el carácter general y colectivo de la práctica dará lugar a que inevitablemente sean «codiscriminadas» también las personas que no sean ellas mismas gitanas, puesto que han de sufrir el efecto estigmatizante de tal medida general y colectiva tanto como los propios gitanos. Ellas también se ven expuestas a un entorno discriminatorio y denigrante, al que contribuye la práctica controvertida. (31)
61. Por lo tanto, la Sra. Nikolova, como reclamante en el procedimiento principal, también puede invocar el principio de no discriminación por razón del origen étnico, aunque ella misma no pertenezca al grupo étnico gitano. (32)
c) ¿Puede la reclamante, en su condición de empresaria, invocar el principio de no discriminación?
62. Para concluir, sólo queda examinar si puede prosperar la invocación del principio de no discriminación por parte de la Sra. Nikolova, dado que, según parece, ella no reside en el barrio de Gizdova Mahala, sino que únicamente posee allí un comercio de alimentación.
63. Aunque ni el órgano jurisdiccional remitente ni las partes del procedimiento han atribuido especial importancia a este hecho, es lícito señalar que la protección de los derechos fundamentales que asiste a las empresas no es necesariamente de tan amplio alcance como la que asiste a los particulares.
64. No obstante, en modo alguno cabe descartar que las personas que ejerzan como empresarios también puedan invocar el principio de no discriminación por razón del origen étnico. Ni en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales ni en la Directiva 2000/43 se encuentra disposición alguna ni ningún otro indicio de que sólo se haya de proteger frente a la discriminación a los particulares al margen de su eventual actividad económica.
65. Por el contrario, es evidente que también las personas que ejercen actividades económicas están expuestas al riesgo de sufrir discriminaciones debido a alguna determinada característica personal (en particular, las enumeradas en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales y en las directivas antidiscriminación). En consecuencia, el principio de no discriminación, concretado en la Directiva 2000/43, se aplica también en el empleo y la ocupación, lo cual se puede deducir ya de la propia definición de su ámbito de aplicación en el artículo 3, apartado, 1, letras a) a d), de la Directiva. Incluso las personas jurídicas pueden gozar, en su caso, de la protección frente a la discriminación. (33)
66. En el presente caso procede destacar, además, que la reclamante explota su establecimiento de alimentación en Gizdova Mahala como comerciante individual. Por lo tanto, sin perjuicio de las apreciaciones de los hechos que haga el órgano jurisdiccional remitente, se puede presumir que la Sra. Nikolova normalmente se halla presente personalmente en el local de la tienda, que trabaja allí y que, por tanto, está expuesta a la práctica controvertida (y a su efecto estigmatizante) como persona física que ejerce una actividad económica, de forma similar a las personas que residen y viven en el mencionado barrio.
67. A la luz de estas consideraciones, el hecho de que la reclamante solamente se vea afectada en su condición de empresaria unipersonal por la práctica controvertida no obsta para la aplicación del principio de no discriminación al presente caso.
3. Conclusión parcial
68. En resumidas cuentas, unos hechos como los del procedimiento principal están comprendidos en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación por razón del origen étnico con arreglo a la Directiva 2000/43.
B. El concepto de discriminación
69. En segundo lugar, procede comprobar si la práctica controvertida da lugar a una discriminación (o, más propiamente, a una diferencia de trato) por razón del origen étnico. A juzgar por las cuestiones segunda a novena, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas en cuanto a qué requisitos jurídicos se han de cumplir para poder hablar de tal discriminación y si, en su caso, se trata de una discriminación directa o indirecta.
70. A este respecto, como es lógico, no hay acuerdo entre las partes. Mientras que la Sra. Nikolova considera que estamos ante una discriminación directa, el Gobierno búlgaro y la Comisión Europea se inclinan por apreciar una discriminación indirecta. La KZD se remite simplemente a su decisión adoptada en el procedimiento principal, mientras que CHEZ, en cuya opinión ni siquiera es aplicable la Directiva 2000/43, se deshace en consideraciones generales sobre el concepto de discriminación.
71. La distinción entre discriminación directa e indirecta es jurídicamente relevante sobre todo por el hecho de que las posibles justificaciones varían en función de si la diferencia de trato guarda relación directa o indirecta con la raza o el origen étnico. (34)
72. El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/43 recoge en términos muy generales las posibilidades de justificar una diferencia de trato indirecta («pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima»), mientras que una diferencia de trato directa únicamente puede justificarse «en muy contadas circunstancias», (35) concretamente bajo «requisitos profesionales esenciales y determinantes» en el sentido del artículo 4 de la Directiva.
73. De lo anterior se deduce que los posibles objetivos a los que se puede aludir para justificar una diferencia de trato directa por razón de la raza o del origen étnico están estructurados de forma mucho menos amplia que los que se aplican a la justificación de una diferencia indirecta de trato, aunque las exigencias de la prueba de proporcionalidad puedan ser esencialmente iguales.
74. Aunque corresponde al propio órgano jurisdiccional remitente valorar si unas circunstancias como las del procedimiento principal permiten apreciar una discriminación directa o indirecta, pues sólo a él le incumbe determinar y valorar los hechos y la aplicación del Derecho al caso concreto, (36) el Tribunal de Justicia puede facilitar al órgano jurisdiccional remitente todos los elementos de interpretación que puedan serle útiles y le faciliten su resolución. (37) En vista de las dudas expresadas a este respecto en la resolución de remisión, y habida cuenta de las divergencias allí expuestas en la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales búlgaros, el Tribunal de Justicia no debe renunciar a dar dichas indicaciones.
1. Observación previa: no se exige una restricción de derechos o de intereses legítimos
75. A título preliminar procede examinar brevemente si la apreciación de una discriminación por razón del origen étnico se puede condicionar a la existencia de una restricción directa o indirecta de derechos o intereses legítimos. El órgano jurisdiccional remitente alude a este tema en su quinta cuestión prejudicial. Ésta se plantea sobre el trasfondo del artículo 1, punto 7, de las Disposiciones adicionales a la ZZD, con arreglo al cual sólo ha lugar a un «trato desfavorable» cuando se cause un «perjuicio directo o indirecto a derechos o intereses legítimos».
76. Como ya expuse en el asunto Belov, (38) ni la apreciación de una discriminación directa ni la de una discriminación indirecta exigen ningún tipo de restricción de derechos o intereses establecidos legalmente. Al contrario, únicamente ha de atenderse a si existe un trato menos favorable o una desventaja, independientemente de la situación en que se produzca dicho trato o desventaja, si se lesionan derechos o intereses y, en caso afirmativo, cuáles son. Más aún, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la existencia de un discriminación ni siquiera requiere que haya una víctima identificable de la discriminación. (39)
77. En consecuencia, para apreciar una discriminación basta cualquier trato que reciba una persona o un grupo de personas que sea menos ventajoso que el trato que recibe, haya recibido o vaya a recibir otra persona o grupo de personas. Establecer requisitos nuevos, no previstos en la Directiva 2000/43 sería incompatible con el elevado nivel de protección que persigue el legislador de la Unión.
78. Por lo tanto, procede responder negativamente a la quinta cuestión prejudicial.
79. Sólo en aras de la exhaustividad añadiré que en el presente caso se trata manifiestamente de los derechos o de los intereses legítimos de las personas residentes en Gizdova Mahala en relación con su suministro eléctrico. En efecto, conforme a lo establecido en el Derecho de la Unión, como clientes finales deben poder disponer de sus datos de consumo y estar informados adecuadamente del consumo real de electricidad y de los costes correspondientes con una frecuencia que les permita regular su propio consumo de electricidad. (40) Estos intereses legalmente establecidos de los consumidores de Gizdova Mahala se ven vulnerados por una práctica como la controvertida en el procedimiento principal.
2. Sobre la discriminación directa
80. Con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/43, existirá discriminación directa cuando, por motivos de [su] origen racial o étnico, (41) una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable.
81. Ni de la resolución de remisión ni de las observaciones de los intervinientes se deducen elementos concretos que indiquen que la práctica controvertida se eligiera especialmente por razón del origen étnico de los habitantes de Gizdova Mahala o que atienda a una circunstancia unida inseparablemente a su origen étnico.
82. Sin duda, la apreciación de una discriminación directa por razón del origen étnico no exige necesariamente que la práctica controvertida estuviese motivada étnicamente. También se ha de considerar que existe una discriminación directa desde el momento en que la medida, pese a ser aparentemente neutral, en realidad sólo afecta o puede afectar a las personas que presentan una de las características mencionadas en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales y en las directivas antidiscriminación.
83. Así, el Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión, en relación con otros tipos de discriminación, para considerar la referencia a un embarazo como discriminación directa por motivos del sexo, porque es una circunstancia que sólo puede afectar a las mujeres, (42) y las normativas que atiendan a la percepción de una pensión de vejez constituyen una discriminación directa por motivos de la edad, ya que sólo pueden desplegar efectos a favor o en contra de las personas de una determinada edad. (43) De forma similar, el Tribunal de Justicia reconoce la existencia de una discriminación directa por razón de la orientación sexual cuando una ventaja prevista para los cónyuges no se aplica a personas del mismo sexo que hayan formado una pareja estable inscrita análoga al matrimonio pero no tengan acceso a la institución del matrimonio. (44)
84. Pero en el presente caso no se dan circunstancias comparables.
85. Aunque, de hecho, la práctica controvertida sólo se da en barrios como Gizdova Mahala, que están poblados mayoritariamente por determinados grupos étnicos, en modo alguno afecta sólo a personas pertenecientes a ese grupo étnico (en este caso, gitanos), sino que se aplica también a todos los demás clientes de la compañía eléctrica, como la Sra. Nikolova, que están establecidos en dicho barrio, independientemente de cuál sea su origen étnico. A la inversa, la práctica controvertida no afecta a los gitanos que viven en otras partes de la ciudad o del país habitadas mayoritariamente por otros grupos de población.
86. Por lo tanto, la práctica controvertida afecta a los consumidores del barrio Gizdova Mahala a quienes suministra electricidad CHEZ únicamente por razón de su condición de vecinos. La práctica no está tan indisolublemente vinculada al origen étnico como lo está el embarazo con el sexo de una persona, o la percepción de una pensión de vejez con la edad de dicha persona, y la vida en relación de pareja estable inscrita con su orientación sexual. (45)
87. A la vista de las anteriores consideraciones, en el presente caso no encuentro motivos suficientes para afirmar la existencia de una discriminación directa. (46) El solo hecho de que la práctica controvertida se observe de hecho sólo en los barrios habitados mayoritariamente por gitanos, de manera que sus efectos los sufran de forma especial los miembros de ese grupo étnico, a mi parecer no basta para invertir la carga de la prueba en el sentido del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/43 a fin de apreciar una discriminación directa por razón del origen étnico.
88. Queda por comprobar, entonces, si esa misma circunstancia permite apreciar una discriminación indirecta.
3. Sobre la discriminación indirecta
a) La definición de discriminación indirecta en la Directiva 2000/43
89. Con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43, existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.
90. El órgano jurisdiccional remitente, a juzgar por sus cuestiones sexta, séptima y octava, parece hallar ciertas dificultades para entender dos de los elementos de esta definición de la discriminación indirecta en el Derecho de la Unión, dificultades que, al menos en parte, podrían tener que ver con las peculiaridades de la versión búlgara de la Directiva 2000/43. Por un lado, se trata de la expresión «aparentemente» y, por otro, de la frase «sitúe en desventaja particular».
91. En consonancia con el objetivo general de la Directiva 2000/43 de garantizar de la mejor manera posible la protección contra la discriminación, alcanzando un nivel de protección lo más elevado posible, (47) ninguna de esas expresiones puede entenderse como restricción del concepto de discriminación.
92. Por lo tanto, el adverbio «aparentemente» (48) del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43 sólo puede interpretarse en el sentido de que se ha de tratar de disposiciones, criterios o prácticas que parecen neutrales o que lo son prima facie. En cambio, con dicha expresión no se puede querer decir en modo alguno que las disposiciones, criterios o prácticas en cuestión deban ser «particularmente» neutrales, como parece considerar el órgano jurisdiccional remitente. Si fuera así, se llegaría a la muy contradictoria conclusión de que no se podría apreciar una discriminación indirecta cada vez que las disposiciones, criterios o prácticas en cuestión resultasen ser «menos neutros» de lo que parecían a primera vista. De esa manera se produciría un vacío en la protección frente a la discriminación, que de ninguna manera puede ser lo que se persigue.
93. Por lo que se refiere a la frase «sitúe en desventaja particular» del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43, tampoco se ha de poder interpretar en el sentido de que sólo un perjuicio especialmente grave a los miembros de una raza o de un grupo étnico ha de dar ocasión para apreciar una discriminación indirecta. Por el contrario, con esta fórmula se quiere dar a entender que siempre se ha de apreciar una discriminación indirecta cuando disposiciones, criterios o prácticas aparentemente neutros afecten más negativamente a determinadas personas (los miembros de una determinada raza o grupo étnico) que a otras. (49) Dicho de otra manera, la existencia de una discriminación indirecta no depende de si el perjuicio sufrido por las personas de determinada raza u origen étnico es especialmente grave. En todo caso, la gravedad del perjuicio puede tenerse en cuenta al valorar la posibilidad de una justificación de la medida en cuestión: cuanto más grave sea la desventaja, mayores serán las exigencias que se pongan a la justificación.
b) Aplicación de la definición al presente asunto
94. Según informa el órgano jurisdiccional remitente, la práctica controvertida se aplica exclusivamente en los barrios mayoritariamente poblados por gitanos. Así lo han corroborado también unánimemente los intervinientes en el procedimiento. Por lo tanto, resulta evidente que la práctica controvertida afecta en particular a los miembros de ese grupo étnico.
95. También es un hecho acreditado que tal práctica genera perjuicios para los consumidores afectados desde un doble punto de vista. Por un lado, a esos consumidores les es prácticamente imposible o, al menos, desmesuradamente difícil, realizar el control visual de los contadores eléctricos que les corresponden. Si desean mantenerse informados de forma continua sobre su propio consumo eléctrico, no les queda otro remedio que instalar contadores en sus domicilios, lo cual genera un coste añadido. (50) Por otro lado, la práctica controvertida puede generar un efecto estigmatizante, pues puede despertar en el público la impresión de que los consumidores afectados han manipulado sus contadores o que se han conectado ilegalmente a la red eléctrica.
96. El hecho de que los perjuicios inherentes a la práctica controvertida los sufran mayoritariamente gitanos apunta en el sentido de una diferencia de trato de los consumidores del barrio de Gizdova Mahala en comparación con otras zonas del país, diferencia que, indirectamente, está asociada al origen étnico de esos consumidores.
97. La existencia de dicha diferencia indirecta de trato no puede negarse apelando a la igualdad de trato de todos los consumidores dentro del barrio de Gizdova Mahala.
98. No cabe duda de que la práctica controvertida afecta por igual a todos los clientes de la compañía eléctrica residentes en ese barrio, ya sean del grupo étnico de los gitanos o no. Pero lo importante a los efectos del examen de discriminación que aquí hacemos no es la comparación entre las personas que sufren la misma desventaja, sino la comparación entre las personas perjudicadas y las que no lo son.
99. Precisamente, la contraposición con los clientes de la compañía eléctrica que residen fuera del mencionado barrio evidencia que con la práctica controvertida se produce una diferencia de trato en el suministro eléctrico en detrimento de los consumidores de Gizdova Mahala, (51) que son mayoritariamente gitanos.
100. CHEZ objeta que no es comparable la situación de los consumidores dentro y fuera del barrio de Gizdova Mahala, de modo que la práctica controvertida no puede generar diferencia de trato alguna.
101. No puede acogerse esta objeción. Puede ser, ciertamente, que en dicho barrio se hayan observado numerosos casos de manipulación de los contadores y conexiones ilegales y no así en otros lugares. Pero el interés de los consumidores por poder ver sus respectivos contadores y disfrutar de un suministro eléctrico sin ser estigmatizados es el mismo dentro y fuera de ese barrio. Por lo tanto, al menos a este respecto todos los clientes de CHEZ se encuentran en una situación comparable. El hecho de que las manipulaciones ilegales de los contadores y de la red eléctrica se produzcan con mayor frecuencia en unas áreas que en otras, a lo sumo, puede tener relevancia en cuanto a la justificación de la práctica controvertida. (52) Pero es una circunstancia que no se opone a la comparación de las situaciones de los consumidores.
c) ¿Puede una simple discriminación indirecta fundamentar la afirmación de una «codiscriminación»?
102. Por último, queda por aclarar brevemente si la apreciación de una discriminación indirecta se opone en el presente caso a que la Sra. Nikolova, como reclamante en el procedimiento principal y, según parece, no perteneciente ella misma al grupo étnico de los gitanos, sino simplemente propietaria de un establecimiento de alimentación en el barrio de Gizdova Mahala, se considere colateralmente afectada por la práctica controvertida. Se trata, en último término, de si la posición de desventaja que sufren los gitanos del barrio de Gizdova Mahala, si sólo está indirectamente relacionada con su origen étnico, basta para fundamentar la apreciación de una «codiscriminación» de la Sra. Nikolova. En otras palabras, procede aclarar si es jurídicamente aceptable apreciar una «codiscriminación» en un caso de discriminación indirecta. (53)
103. CHEZ afirma, pero sin aportar el menor argumento que lo respalde, que sólo ha lugar a una «codiscriminación» en caso de discriminación directa, pero no cuando se trata de una discriminación indirecta.
104. Yo no comparto esa apreciación. Puede ser que el Tribunal de Justicia hasta ahora sólo haya tenido ocasión de estudiar el problema de la «codiscriminación» en relación con casos de discriminación directa, (54) pero eso no significa que la «codiscriminación» haya de quedar descartada por el motivo que sea en un caso de discriminación indirecta.
105. Ninguno de los intervinientes ha aludido a particularidades estructurales que se den en la discriminación indirecta con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43 que impidan considerar «codiscriminada» a una persona, ni tampoco parece que existan.
106. Por lo demás, a mi parecer es acertado reconocer el fenómeno de la «codiscriminación» en relación con la discriminación indirecta de la misma manera que en relación con la discriminación directa.
107. Esto queda de manifiesto si recurrimos al ejemplo de otro elemento de discriminación similar, también reconocido por el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales: si en una empresa los hijos de los trabajadores varones tienen derecho a un determinado beneficio social (por ejemplo, a asistir a una guardería interna de la empresa), pero no así los hijos de las trabajadoras, estamos ante una discriminación directa por razón del sexo del trabajador. En cambio, si los hijos de empleados a tiempo completo tienen derecho a ese beneficio social y no lo tienen los hijos de los empleados a tiempo parcial, estaremos ante una discriminación indirecta por razón del sexo del trabajador en la medida en que los empleados a tiempo parcial (como sucede con frecuencia) son mayoritariamente mujeres y los empleados a tiempo completo, mayoritariamente hombres. Tanto en uno como en otro caso, los «codiscriminados» son los hijos del grupo de trabajadores desfavorecido. El hecho de que el primer caso sea de discriminación directa y en el segundo se trate «sólo» de una discriminación indirecta por razón del sexo del trabajador, en lo que respecta a los niños, resulta esencialmente indiferente.
108. Asimismo, la práctica de una aseguradora de exigir en determinados barrios, en general, unas primas superiores puede constituir una discriminación indirecta en el sentido del artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales si la población de dichos barrios pertenece a un determinado grupo étnico, clase social o comunidad religiosa. Aunque algunos de los habitantes del barrio afectado no pertenezcan por su parte a ese grupo étnico, clase social o comunidad religiosa, ellos serán codiscriminados, pues a ellos se les aplicarán también las primas más elevadas.
109. En estos casos y en otros similares, las características de la discriminación indirecta (al igual que las de la «codiscriminación indirecta») se toman en consideración en su justa medida porque el abanico de objetivos que se pueden esgrimir para justificar la diferencia de trato indirecta es mucho más amplio que los que pueden justificar la discriminación directa. (55)
4. Conclusión parcial
110. En resumen, por tanto, en una situación como la del procedimiento principal estamos ante una diferencia de trato indirecta por razón del origen étnico. Por lo tanto, existe una primera apariencia de discriminación indirecta con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), en relación con el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/43.
C. Razones para una posible justificación de la práctica controvertida
111. En tercer y último lugar, procede examinar si cabe una justificación objetiva de una práctica como la controvertida en el procedimiento principal.
112. El análisis de esta cuestión requiere necesariamente que en el presente caso (conforme a mis anteriores reflexiones (56)) se aprecie una discriminación indirecta por razón del origen étnico. Sólo para este caso, por cierto, se ha ocupado el órgano jurisdiccional remitente de este tema dentro de su décima cuestión, como demuestra, en definitiva, su referencia al artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43.
113. Al contrario de lo que ocurre con la discriminación directa por motivos de origen racial o étnico, que, por razones obvias, (57) en principio no admite ninguna justificación, (58) el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43 establece respecto de la discriminación indirecta que la disposición, el criterio o la práctica de que se trate serán admisibles cuando puedan justificarse objetivamente con una finalidad legítima y siempre que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios, es decir, proporcionados. Esta redacción se corresponde con los requisitos generalmente reconocidos en el Derecho de la Unión de la justificación de una diferencia de trato indirecta. (59)
1. Finalidad legítima
114. De la petición de decisión prejudicial y de las observaciones escritas y orales formuladas ante el Tribunal de Justicia se deduce que la práctica controvertida en el barrio de Gizdova Mahala (así como en otras partes de Bulgaria) se puso en funcionamiento como reacción a una gran cantidad de manipulaciones no autorizadas de los contadores y a un gran número de captaciones ilegales de electricidad. A este respecto, CHEZ se escuda en la necesidad de registrar adecuadamente el consumo de electricidad de sus clientes y en garantizar la seguridad de la red eléctrica. Además, según CHEZ, es necesario proteger la salud y la seguridad de los consumidores, así como sus intereses económicos.
115. Es evidente que, con arreglo al artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/43, corresponde a quien invoca tales intereses en el procedimiento principal demostrar que con la práctica controvertida se persiguen realmente dichos objetivos y que no se basa, por ejemplo, en motivos que tengan que ver con el origen étnico de la población mayoritaria del barrio de Gizdova Mahala. En cualquier caso, en los períodos en que, con arreglo al Derecho nacional, la conservación de la documentación comercial es habitual o incluso legalmente obligatoria, puede requerirse a CHEZ que facilite la documentación interna relativa a sus tomas de decisión que la llevaron a aplicar la práctica controvertida. Pero, al margen de esto, también se puede exigir a CHEZ que exponga de forma sustanciada si en el barrio de que se trata existe aún el riesgo concreto de que se produzca un número significativo de manipulaciones no autorizadas de los contadores y de captaciones ilegales de electricidad.
116. Si se da por buena la argumentación de CHEZ sobre los objetivos perseguidos, la práctica controvertida contribuirá básicamente a evitar en el futuro los fraudes y abusos y a garantizar la calidad de un suministro eléctrico económicamente sostenible, en interés de todos los usuarios.
117. La prevención y lucha contra fraudes y abusos, así como la garantía de la seguridad y calidad del abastecimiento energético en los Estados miembros son objetivos legítimos, reconocidos por el Derecho de la Unión. (60)
2. Examen de la proporcionalidad
118. No obstante, queda por examinar si para la consecución de dichos objetivos fue proporcionado colocar los contadores a aproximadamente seis metros de altura en el barrio en cuestión. Esto exigiría conforme al artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43 que la práctica controvertida fuese «adecuada y necesaria» para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos.
119. Aunque fuera cierto que los motivos de la medida controvertida son «públicamente conocidos», (61) ello no exime a CHEZ de demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato (artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/43). Efectivamente, el grado de publicidad de los motivos de una determinada forma de proceder de las empresas por si sólo nada dice sobre su justificación, especialmente sobre su proporcionalidad. (62)
120. También se podrá exigir a la empresa que revise periódicamente la práctica controvertida y evalúe de nuevo cada vez si sigue satisfaciendo las exigencias del principio de proporcionalidad.
a) «Adecuación» (idoneidad) de la práctica controvertida
121. Es «adecuada» una medida en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43 cuando es idónea para alcanzar el objetivo legítimo que se persigue, (63) lo que en el presente caso significa que la medida puede efectivamente prevenir los fraudes y abusos y contribuir a garantizar la calidad del suministro eléctrico.
122. Sin duda alguna se dificultan la manipulación y la captación irregular de electricidad si los contadores y las cajas de distribución son instalados a una altura de seis metros, altura generalmente inaccesible para los usuarios. Además, la prevención de las intromisiones ilegales de algunas personas en la red eléctrica tiene un efecto tendencialmente positivo sobre el conjunto de los consumidores de electricidad, pues de este modo se reduce el riesgo de accidentes, se evitan daños en las infraestructuras y se previene una posible subida general de los precios de la electricidad, eventualmente necesaria para compensar dichos daños.
123. Sólo de forma incidental debe señalarse a este respecto que la idoneidad de una medida debe valorarse siempre en función de la finalidad que con ella se persigue. Si con una medida como la del presente asunto se pretende reaccionar ante numerosas intromisiones ilegales en el suministro eléctrico en una determinada zona, difícilmente podrá hacerse depender la idoneidad de dicha medida de que en el futuro no se produzcan en absoluto casos de fraude y abuso y ningún tipo de menoscabo de la calidad del abastecimiento de electricidad. Más bien deberá entenderse que una medida así es adecuada para alcanzar sus objetivos legítimos, si contribuye a una reducción significativa del número de intromisiones ilegales en el abastecimiento de electricidad. (64)
124. Por lo tanto, sin perjuicio de las valoraciones que con más detalle haga el órgano jurisdiccional remitente, una práctica como la controvertida en el procedimiento principal en principio parece adecuada para alcanzar el fin con ella perseguido.
b) Necesidad de la práctica controvertida
125. Suponiendo que la práctica controvertida es adecuada para prevenir fraudes y abusos, así como para asegurar la calidad del suministro eléctrico, a continuación se suscita la cuestión de si es también necesaria para alcanzar dicha finalidad.
126. Una medida es necesaria cuando la finalidad legítima perseguida no se puede alcanzar también mediante una medida menos severa pero igualmente adecuada. Por tanto, debe examinarse si no había medios menos gravosos para prevenir en los barrios en cuestión la manipulación de los contadores y la captación ilegal de electricidad.
127. Como ya expuse con más detalle en el asunto Belov, (65) la mera posibilidad de recurrir a posteriori a medidas de carácter civil o penal contra los presuntos autores de las manipulaciones de los contadores o de las conexiones ilegales a la red eléctrica no puede considerarse, en principio, como un medio igualmente adecuado para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos. Y lo mismo sucede con la propuesta de colocar a una altura superior a la normal únicamente aquellos contadores en que efectivamente se haya producido una manipulación.
128. Pero en el presente caso, a diferencia del asunto Belov, (66) no parece de antemano descabellada la posibilidad de instalar los contadores a una altura normal y recurrir a medidas técnicas para asegurarlos frente a manipulaciones ilegales. En efecto, según la resolución de remisión, en los medios de comunicación se habla de un nuevo tipo de contador que permite la lectura a distancia y con el que, además, se pueden transmitir a la compañía eléctrica los intentos de manipulación.
129. Sin lugar a dudas, una forma de proceder como ésta sería una medida menos gravosa frente a los consumidores de electricidad en barrios como Gizdova Mahala. De este modo se garantizaría en particular que no se estigmatizase a la población local y que todos los consumidores en dichos barrios pudieran someter sus contadores a una inspección visual de forma periódica, como al parecer es habitual en otros lugares de Bulgaria.
130. Pero, en última instancia habrá de ser el órgano jurisdiccional remitente el que analice si el uso del mencionado «nuevo tipo de contador» es factible con un gasto económicamente asumible o si implica un elevado sobrecoste que quizá tendría que acabar siendo repercutido sobre el conjunto de los consumidores de electricidad. Sólo si el uso de dicho «nuevo tipo de contador» representa una medida técnica y financieramente viable (67) podría llegar a aplicarse, como medida menos gravosa y, no obstante, igualmente adecuada que la práctica controvertida de instalar los contadores a unos seis metros de altura.
c) Ausencia de un perjuicio excesivo para los afectados por la práctica controvertida
131. Si la práctica controvertida resulta ser adecuada y necesaria para alcanzar los objetivos legítimos que persigue, queda por examinar en último lugar si no conduce a que se vean excesivamente perjudicadas las personas que residen en Gizdova Mahala. (68) Efectivamente, del principio de proporcionalidad se deduce que las medidas que menoscaben un derecho garantizado por el Derecho de la Unión (en este caso, la prohibición de discriminación por razón del origen étnico) no deben causar a los particulares desventajas desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. (69) Dicho de otro modo, el objetivo legítimo que se persigue ha de conciliarse en la medida de lo posible con las exigencias del principio de igualdad de trato, y se debe alcanzar el justo equilibrio entre los distintos intereses en juego. (70)
– Carácter estigmatizante de la práctica controvertida
132. En primer lugar debe recordarse en este contexto que la colocación de los contadores a seis metros de altura es una medida comparativamente drástica que afecta de forma general y colectiva a todas las personas residentes en Gizdova Mahala, aunque no hayan cometido ninguna intromisión ilegal en el suministro eléctrico. De este modo se puede generar la impresión de que todos o al menos numerosos habitantes de Gizdova Mahala están involucrados, en lo que se refiere a su suministro eléctrico, en fraudes, manipulaciones u otras irregularidades, lo que equivale a una sospecha generalizada y, en último término, puede dar lugar a una estigmatización de la población de dicho barrio. (71)
133. Por último, una práctica como la controvertida en el procedimiento principal, como ya he señalado, genera un entorno denigrante para las personas afectadas, que han de sufrir mayoritariamente los miembros de un determinado grupo étnico. (72) Esto es contrario a los valores fundamentales en que se fundamenta la Unión Europea (artículo 2 TUE), y se opone también a los objetivos perseguidos por las directivas antidiscriminación (véase, en particular, la prohibición del «acoso» que contiene el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 2000/43).
134. Al buscar un equilibrio entre los intereses contrapuestos en un caso como el presente, se ha de otorgar especial importancia a esa circunstancia. Las consideraciones puramente económicas deben pasar a un segundo plano, de manera que al combatir los fraudes y los abusos y para garantizar la seguridad y la calidad del suministro de electricidad se ha de recurrir, en lo posible, a medidas económicamente menos efectivas que la instalación de los contadores a una inaccesible altura de aproximadamente seis metros.
– Exigencias del Derecho de la Unión en cuanto a la protección de los clientes finales
135. Adicionalmente y con independencia de una eventual estigmatización de la población local, debe recordarse que el legislador de la Unión, en las Directivas 2006/32 y 2009/72, ha resaltado expresamente el interés de los clientes finales a quienes se suministra electricidad en ser informados regularmente acerca de su consumo individual de electricidad. En particular, los consumidores deben ser activamente animados a comprobar regularmente las lecturas de sus propios contadores. (73) Es contrario a este objetivo establecido por el Derecho de la Unión dotar a los consumidores de contadores pero colocarlos a una altura de seis metros, lo que los hace inaccesibles para una inspección visual. (74)
136. Sin duda, el Derecho de la Unión no obliga a los Estados miembros a poner a disposición de cada consumidor un contador gratuito. (75) Pero precisamente en una zona de suministro en que, en el pasado, se han constatado a menudo fraudes y manipulaciones en relación con el suministro eléctrico existe un interés especial de los consumidores en poder hacer regularmente un seguimiento y comprobaciones de sus consumos individuales de electricidad. (76)
137. Partiendo de estas consideraciones, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar si con la oferta de CHEZ de instalar un contador de corriente en la vivienda del usuario, previa petición de éste y con sujeción al pago de la correspondiente tarifa, se compensa adecuadamente la falta de accesibilidad a sus contadores ordinarios, colocados a seis metros de altura. A tal efecto deberá considerarse especialmente que la sujeción a tarifa de tal contador podría desanimar a algunos consumidores a solicitar su instalación. (77)
138. Hay que admitir, que CHEZ además ofrece a los consumidores en las áreas afectadas, previa solicitud y de forma gratuita, una inspección visual mediante un vehículo especial con plataforma elevadora. Pero resulta más que dudoso que mediante este procedimiento comparativamente más costoso y laborioso se pueda satisfacer el mencionado objetivo del Derecho de la Unión de animar a los consumidores activamente a comprobar regularmente las lecturas de sus propios contadores. (78) De hecho, sería poco realista pensar que la utilización de un vehículo especial con plataforma elevadora que debe solicitarse expresamente por escrito antes de cada uso pueda producirse más de una o dos veces al año. (79)
3. Conclusión parcial
139. En resumen, procede concluir que una práctica como la controvertida en el procedimiento principal puede estar justificada en virtud del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/43, en la medida en que sirva para evitar fraudes y abusos, así como para contribuir a asegurar la calidad del suministro eléctrico en interés de todos los usuarios, siempre que:
a) con un gasto económicamente razonable no puedan tomarse otras medidas igualmente adecuadas para alcanzar dichos objetivos y con efectos menos perjudiciales para la población del área afectada, y
b) la medida adoptada no conduzca a que se vean excesivamente perjudicados los habitantes del área afectada,
– preponderando el riesgo de estigmatización de un grupo étnico sobre las consideraciones puramente económicas, y
– teniendo en cuenta el interés de los clientes de las compañías eléctricas en hacer un seguimiento de su consumo individual de energía, efectuando regularmente una inspección visual de sus contadores.
D. Consecuencias para el procedimiento principal
140. Si el examen de la discriminación lleva a la conclusión que acabo de desarrollar, se plantea acto seguido la cuestión de qué consecuencias ha de tener para el procedimiento principal la apreciación de una discriminación por razón del origen étnico en el sentido de la Directiva 2000/43. Este aspecto, que ya fue objeto de debate en el asunto Belov, también ha sido discutido en el presente caso en algunos momentos, especialmente por CHEZ.
141. Basta a este respecto remitirse a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia: en la medida de lo posible, las disposiciones nacionales deben ser interpretadas y aplicadas en el procedimiento principal conforme a la Directiva. De modo que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue. (80) Están obligados, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando sus métodos de interpretación, a hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar un resultado conforme con el objetivo perseguido por ésta. (81)
142. Partiendo de la información de la que dispone el Tribunal de Justicia, nada indica que en el procedimiento principal se excluya que las disposiciones pertinentes del Derecho búlgaro, en concreto la ZZD, puedan ser interpretadas y aplicadas de conformidad con la Directiva 2000/43. Por lo tanto, no se plantean aquí (que se aprecien) cuestiones complicadas sobre la eficacia horizontal directa de los derechos fundamentales.
143. No obstante, procede señalar que, si una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular, no puede, por consiguiente, ser invocada, en cuanto tal, contra dicha persona. (82)
144. La prohibición de discriminación por razón de la raza y el origen étnico es un principio general del Derecho de la Unión, consagrado en el Derecho primario en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales, y que en la Directiva 2000/43 simplemente es concretado, (83) al igual que, por ejemplo, la prohibición de discriminación por razón de la edad o la orientación sexual en la Directiva 2000/78, (84) a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el derecho a vacaciones anuales retribuidas (85) o con el derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa. (86)
145. En relaciones jurídicas como la presente, en que se contraponen, por un lado, los consumidores o pequeños empresarios y, por otro, los proveedores de servicios esenciales, adquiere especial relevancia el principio de igualdad de trato. Análogamente a una relación laboral, dichas relaciones se caracterizan por un desequilibrio estructural entre las partes.
146. Al menos en una situación así parece justificado no aplicar, también entre particulares, las disposiciones nacionales contrarias a la prohibición de discriminación, consagrada como derecho fundamental. Así debe ser más aún en un caso como el presente, en que el particular no es el destinatario directo del derecho fundamental, pues el derecho fundamental se aplica simplemente como criterio para controlar la conformidad jurídica del Derecho interno. (87)
VI. Conclusión
147. A tenor de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales del Administrativen sad Sofia-grad (Bulgaria) tal y como sigue:
«1) En un área habitada mayoritariamente por personas de un determinado grupo étnico, otras personas no pertenecientes a ese grupo étnico también pueden invocar el principio de no discriminación por razón del origen étnico cuando sean codiscriminadas por una medida, debido a su carácter general y colectivo.
2) Cuando con carácter general se pone a disposición de los consumidores contadores gratuitos y se colocan de un modo accesible para su inspección visual, en el interior o exterior de los edificios, mientras que dichos contadores, en zonas en que viven principalmente personas pertenecientes al grupo de población gitana, se colocan en postes de alta tensión, a una altura de seis metros y por tanto inaccesibles, existe una primera apariencia de una discriminación indirecta por razón del origen étnico en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), en relación con el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/43.
3) Una medida de estas características puede estar justificada, si sirve para evitar fraudes y abusos y contribuye a asegurar la calidad del suministro eléctrico en interés de todos los usuarios, siempre que:
a) con un gasto económicamente razonable no puedan tomarse otras medidas igualmente adecuadas para alcanzar dichos objetivos y con efectos menos perjudiciales para la población de los barrios afectados, y
b) la medida adoptada no suponga un perjuicio excesivo para los habitantes del área afectada,
– debiéndose dar mayor peso al riesgo de estigmatización de un grupo étnico que a las consideraciones puramente económicas, y
– teniendo en cuenta el interés de los clientes de las compañías eléctricas en hacer un seguimiento de su consumo individual de energía, efectuando regularmente una inspección visual de sus contadores.»