CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
MELCHIOR WATHELET
presentate il 4 ottobre 2018 (1)
Causa C‑389/17
«Paysera LT» UAB, già «EVP International» UAB
con l’intervento di
Lietuvos bankas
[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Corte amministrativa suprema di Lituania)]
«Rinvio pregiudiziale – Istituti di moneta elettronica – Direttiva 2009/110/CE – Norme in materia di fondi propri – Fondi richiesti per l’esercizio di attività legate all’emissione di moneta elettronica – Nozione di “attività legata all’emissione di moneta elettronica” – Emissione di moneta elettronica a beneficio del venditore al valore nominale dei fondi ricevuti»
1. La moneta elettronica è una moneta falsa, o addirittura una moneta priva di qualsiasi valore reale («monnaie de singe») (2)?
2. Il presente rinvio pregiudiziale, proposto dal Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Corte amministrativa suprema di Lituania), verte sull’interpretazione dell’articolo 5, paragrafo 2, e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2009/110/CE (3). Detto rinvio è stato presentato nell’ambito di una controversia sorta tra la «Paysera LT» UAB, già «EVP International» UAB (in prosieguo: la «Paysera»), e la Lietuvos bankas (Banca [centrale] di Lituania), riguardo ai metodi di calcolo dei fondi propri da applicare a talune operazioni di pagamento e riguardo alla qualificazione di talune operazioni come servizi di pagamento «legati all’emissione di moneta elettronica».
I. Contesto normativo
A. Direttiva DME II
3. Secondo il considerando 11 della direttiva DME II:
«Occorre stabilire un regime relativo al capitale iniziale, associato a un regime in materia di capitale di funzionamento per assicurare un livello adeguato di tutela dei consumatori e garantire una gestione sana e prudente degli istituti di moneta elettronica. Data la specificità della moneta elettronica, dovrebbe essere predisposto un ulteriore metodo di calcolo del capitale di funzionamento. È opportuno conservare un pieno potere discrezionale in materia di vigilanza, per assicurare che gli stessi rischi siano soggetti allo stesso trattamento per tutti i prestatori di servizi di pagamento e che il metodo di calcolo includa la situazione commerciale specifica di un determinato istituto di moneta elettronica. Inoltre, è opportuno prevedere che gli istituti di moneta elettronica siano tenuti a mantenere separati i fondi dei detentori di moneta elettronica dai fondi utilizzati dall’istituto di moneta elettronica per altre attività commerciali. Gli istituti di moneta elettronica dovrebbero anche essere soggetti a norme efficaci antiriciclaggio e in materia di finanziamento del terrorismo».
4. Ai sensi dell’articolo 2, punto 2) della direttiva DME II, intitolato «Definizioni», la moneta elettronica è «il valore monetario memorizzato elettronicamente, ivi inclusa la memorizzazione magnetica, rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia emesso dietro ricevimento di fondi per effettuare operazioni di pagamento ai sensi dell’articolo 4, punto 5), della direttiva 2007/64/CE e che sia accettato da persone fisiche o giuridiche diverse dall’emittente di moneta elettronica».
5. L’articolo 5, paragrafi 2 e 3, della direttiva DME II, intitolato «Fondi propri», dispone quanto segue:
«2. Per quanto riguarda le attività di cui all’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), che non sono legate all’emissione di moneta elettronica, i requisiti relativi ai fondi propri degli istituti di moneta elettronica sono calcolati conformemente ad uno dei tre metodi (A, B o C) illustrati all’articolo 8, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2007/64/CE. Le autorità competenti decidono quale metodo è adeguato secondo la normativa nazionale.
Per quanto riguarda l’attività di emissione di moneta elettronica, i requisiti relativi ai fondi propri degli istituti di moneta elettronica sono calcolati conformemente al metodo D di cui al paragrafo 3.
Gli istituti di moneta elettronica dispongono in ogni momento di fondi propri superiori o uguali alla somma dei requisiti di cui al primo e al secondo comma.
3. Metodo D: i fondi propri di un istituto di moneta elettronica per l’attività di emissione della moneta elettronica sono almeno pari al 2% della moneta elettronica media in circolazione».
6. L’articolo 6 della direttiva DME II, intitolato «Attività», prevede, al paragrafo 1, lettera a), quanto segue:
«1. Oltre all’emissione di moneta elettronica, gli istituti di moneta elettronica sono autorizzati a esercitare le attività seguenti:
a) la prestazione dei servizi di pagamento elencati nell’allegato della direttiva 2007/64/CE».
7. L’articolo 11 della direttiva DME II, intitolato «Emissione e rimborsabilità», ai paragrafi 1 e 2, così dispone:
«1. Gli Stati membri garantiscono che gli emittenti di moneta elettronica emettano moneta elettronica al valore nominale dietro ricevimento di fondi.
2. Gli Stati membri assicurano che, su richiesta del detentore di moneta elettronica, gli emittenti di moneta elettronica rimborsino, in qualsiasi momento e al valore nominale, il valore monetario della moneta elettronica detenuta».
B. Direttiva 2007/64/CE
8. L’articolo 4, punti 3 e 5, della direttiva 2007/64/CE (4), intitolato «Definizioni», riguarda le nozioni di «servizi di pagamento» e di «operazione di pagamento»:
«3) “servizi di pagamento”: le attività commerciali elencate nell’allegato;
(…)
5) “operazione di pagamento”: l’atto, disposto dal pagatore o dal beneficiario, di collocare, trasferire o ritirare fondi, indipendentemente da eventuali obblighi sottostanti tra il pagatore o il beneficiario;».
9. L’articolo 8 della direttiva DSP, intitolato «Computo dei fondi propri», ai paragrafi 1 e 2, così dispone:
«1. Fatto salvo il rispetto dei requisiti patrimoniali iniziali di cui all’articolo 6, gli Stati membri prescrivono agli istituti di pagamento di detenere in qualsiasi momento fondi propri calcolati secondo uno dei tre metodi illustrati in prosieguo, quale deciso dalle autorità competenti secondo la normativa nazionale.
Metodo A
L’ammontare dei fondi propri degli istituti di pagamento è pari almeno al 10% delle spese fisse generali dell’anno precedente. Le autorità competenti hanno facoltà di adattare tale obbligo in caso di modifica sostanziale dell’attività di un’impresa rispetto all’anno precedente. Quando, alla data del calcolo, il precedente periodo di attività dell’istituto di pagamento è inferiore a un anno intero, tale copertura è pari al 10% delle corrispondenti spese fisse generali del piano aziendale preventivo, salvo eventuale adattamento prescritto dalle autorità competenti.
Metodo B
L’ammontare dei fondi propri degli istituti di pagamento è almeno pari alla somma degli elementi seguenti moltiplicata per un fattore di graduazione k, definito al paragrafo 2, dove il volume dei pagamenti (VP) rappresenta un dodicesimo dell’importo complessivo delle operazioni di pagamento eseguite dall’istituto di pagamento nell’anno precedente:
a) 4% della quota di VP fino a 5 milioni di EUR;
più
b) 2,5% della quota di VP al di sopra di 5 milioni di EUR e fino a 10 milioni di EUR;
più
c) 1% della quota di VP al di sopra di 10 milioni di EUR e fino a 100 milioni di EUR;
più
d) 0,5% della quota di VP al di sopra di 100 milioni di EUR e fino a 250 milioni di EUR;
più
e) 0,25% della quota di VP al di sopra di 250 milioni di EUR.
Metodo C
L’ammontare dei fondi propri degli istituti di pagamento è pari almeno al prodotto dell’indicatore rilevante di cui alla lettera a) per il fattore di moltiplicazione di cui alla lettera b), successivamente moltiplicato per il fattore di graduazione k di cui al paragrafo 2 in appresso:
a) L’indicatore rilevante è la somma dei seguenti elementi:
– proventi da interessi,
– spese per interessi,
– proventi per commissioni e provvigioni, e
– altri proventi di gestione.
Ogni elemento sarà incluso nella somma con il proprio segno positivo o negativo. I proventi da voci straordinarie o irregolari non possono essere utilizzati nel calcolo dell’indicatore rilevante. Le spese relative all’esternalizzazione di servizi resi da terzi possono ridurre l’indicatore rilevante se sono sostenute da un’impresa sottoposta a vigilanza ai sensi della presente direttiva. L’indicatore rilevante è calcolato sulla base dell’osservazione su base annuale effettuata alla fine dell’esercizio precedente. L’indicatore rilevante è calcolato sul precedente esercizio. Tuttavia i fondi propri calcolati in base al metodo C non possono essere inferiori all’80% del valore medio dell’indicatore rilevante relativo ai tre esercizi precedenti. Se non sono disponibili dati sottoposti a revisione contabile, possono essere utilizzate stime aziendali.
b) Il fattore di moltiplicazione è pari al:
i) 10% della quota dell’indicatore rilevante fino a 2,5 milioni di EUR;
ii) 8% della quota dell’indicatore rilevante compresa tra 2,5 milioni di EUR e 5 milioni di EUR;
iii) 6% della quota dell’indicatore rilevante compresa tra 5 milioni di EUR e 25 milioni di EUR;
iv) 3% della quota dell’indicatore rilevante compresa tra 25 milioni di EUR e 50 milioni di EUR;
v) 1,5% al di sopra di 50 milioni di EUR.
2. Il fattore di graduazione k da utilizzare nei metodi B e C è pari a:
a) 0,5 quando l’istituto di pagamento presta solo i servizi di pagamento di cui al punto 6 dell’allegato;
b) 0,8 quando l’istituto di pagamento presta il servizio di pagamento di cui al punto 7 dell’allegato;
c) 1,0 quando l’istituto di pagamento presta uno o più dei servizi di pagamento di cui ai punti da 1 a 5 dell’allegato».
10. L’allegato della direttiva DSP, intitolato «Servizi di pagamento (articolo 4, punto 3)», prevede l’elenco delle attività considerate in quanto tali:
«1. Servizi che permettono di depositare il contante su un conto di pagamento nonché tutte le operazioni richieste per la gestione di un conto di pagamento.
2. Servizi che permettono prelievi in contante da un conto di pagamento nonché tutte le operazioni richieste per la gestione di un conto di pagamento.
3. Esecuzione di ordini di pagamento, incluso il trasferimento di fondi, su un conto di pagamento presso il prestatore di servizi di pagamento dell’utente o presso un altro prestatore di servizi di pagamento:
– esecuzione di addebiti diretti, inclusi addebiti diretti una tantum,
– esecuzione di operazioni di pagamento mediante carte di pagamento o dispositivi analoghi,
– esecuzione di bonifici, inclusi ordini permanenti.
4. Esecuzione di operazioni di pagamento quando i fondi rientrano in una linea di credito accordata ad un utente di servizi di pagamento:
– esecuzione di addebiti diretti, inclusi addebiti diretti una tantum,
– esecuzione di operazioni di pagamento mediante carte di pagamento o dispositivi analoghi,
– esecuzione di bonifici, inclusi ordini permanenti.
5. Emissione e/o acquisizione di strumenti di pagamento.
6. Rimessa di denaro.
7. Esecuzione di operazioni di pagamento ove il consenso del pagatore ad eseguire l’operazione di pagamento sia dato mediante un dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico e il pagamento sia effettuato all’operatore del sistema o della rete di telecomunicazioni o digitale o informatica che agisce esclusivamente come intermediario tra l’utente di servizi di pagamento e il fornitore di beni e servizi».
II. Procedimento principale e questione pregiudiziale
11. La Paysera è una società lituana titolare di autorizzazioni rilasciate dalla Banca di Lituania per operare come istituto di moneta elettronica e come istituto di pagamento, che le conferiscono il diritto di emettere moneta elettronica e di prestare servizi legati all’emissione di tale moneta, nonché altri servizi di pagamento.
12. A seguito di un’ispezione condotta dal Consiglio di vigilanza della Banca di Lituania su operazioni della ricorrente nel procedimento principale, è stato constatato, nella decisione impugnata, che detta ricorrente non aveva rispettato i metodi richiesti di calcolo dei fondi propri, in quanto, secondo la Banca di Lituania, i servizi in questione non erano legati all’emissione di moneta elettronica.
13. Infatti, i servizi legati all’emissione di moneta elettronica sono soggetti a obblighi di mantenimento di fondi propri calcolati secondo il metodo D, definito all’articolo 5, paragrafo 3, della direttiva DME II, che impone per tali istituti un capitale di funzionamento meno cospicuo rispetto al caso in cui questi ultimi fornissero servizi di pagamento non legati all’emissione di moneta elettronica e per i quali il fabbisogno di fondi propri viene calcolato secondo i metodi A, B e C, definiti all’articolo 8, paragrafi 1 e 2, della direttiva DSP.
14. Il Consiglio di vigilanza ha rifiutato, in particolare, di riconoscere come servizi di pagamento legati all’emissione di moneta elettronica le seguenti attività svolte dalla ricorrente:
– i pagamenti (bonifici) effettuati da un detentore di moneta elettronica a partire da un conto di moneta elettronica, dallo stesso detenuto presso il suo istituto di moneta elettronica, verso i conti di terzi presso istituti di credito (in prosieguo: il «servizio I») e
– la riscossione di pagamenti per beni e/o servizi ceduti o forniti dai clienti (operatori) di un istituto di moneta elettronica, detentori di conti di moneta elettronica, presso le persone che acquistano tali beni o servizi, che non partecipano al sistema di moneta elettronica (in prosieguo: il «servizio II»).
15. La questione su cui il giudice del rinvio chiede lumi è se questi due servizi debbano essere qualificati come servizi legati o non legati all’emissione di moneta elettronica.
16. In tali circostanze, il Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Corte amministrativa suprema di Lituania) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«se l’articolo 5, paragrafo 2, in combinato disposto con l’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), della [direttiva DME II], debba essere interpretato nel senso che, in circostanze come quelle del caso di specie, i servizi di seguito indicati devono essere considerati come servizi di pagamento legati (o non legati) all’emissione di moneta elettronica:
a) un’operazione di pagamento tramite la quale, su richiesta (istruzione) del detentore di moneta elettronica all’istituto di moneta elettronica (l’emittente), la moneta elettronica (i fondi rimborsabili) rimborsata al valore nominale è trasferita su un conto bancario di un terzo; e
b) un’operazione di pagamento tramite la quale, su istruzione del venditore, l’acquirente (il pagatore) di beni e/o di servizi paga per tali beni e/o servizi effettuando un trasferimento/pagamento di fondi ad un istituto di moneta elettronica (l’emittente di moneta elettronica) il quale, dopo aver ricevuto i fondi, emette moneta elettronica, al valore nominale dei fondi ricevuti, a beneficio del venditore (il detentore di moneta elettronica)».
III. Procedimento dinanzi alla Corte
17. Nessuna delle parti del procedimento principale ha ritenuto necessario presentare osservazioni nel presente procedimento. Hanno presentato osservazioni scritte il governo lituano, il governo polacco e la Commissione europea. Il governo lituano e la Commissione sono comparsi all’udienza, che si è tenuta il 27 giugno 2018.
IV. Analisi
A. Sintesi delle osservazioni delle parti
18. In primo luogo, il governo lituano ritiene, contrariamente al giudice del rinvio, che la nozione di «emissione di moneta elettronica» non possa includere l’emissione e il rimborso effettivi della moneta elettronica.
19. L’attività di emissione di moneta elettronica dovrebbe essere considerata soltanto come scambio di una forma nominale di valore monetario, che avviene trasferendo tale valore su un supporto elettronico affinché le persone, accettando la moneta elettronica emessa dall’istituto di moneta elettronica come forma di regolamento, possano effettuare tra loro, con tale valore, operazioni di pagamento. Inoltre, una volta che il detentore di moneta elettronica abbia rimborsato la moneta elettronica in suo possesso al valore monetario nominale, non potrebbe più realizzare le operazioni di pagamento in moneta elettronica con tale valore monetario.
20. In secondo luogo, sulla nozione di «servizi di pagamento legati all’emissione di moneta elettronica», il governo lituano sostiene che l’applicazione di diversi metodi di calcolo dei fondi propri avrebbe come effetto che il fabbisogno di capitale di funzionamento degli istituti di moneta elettronica che forniscono servizi di pagamento non legati all’emissione di moneta elettronica sia maggiore rispetto a quello degli istituti di moneta elettronica che non forniscono servizi di pagamento non legati all’emissione di siffatta moneta.
21. Il principale criterio per valutare se servizi di pagamento specifici debbano essere considerati legati o non legati all’emissione di moneta elettronica sarebbe la portata del rischio potenziale in ogni caso concreto. Ciò sarebbe confermato dalla proposta della Commissione del 9 ottobre 2008 (5), contenente in particolare una modifica dei requisiti in materia di capitale corrente nella proposta di nuova direttiva, con nuovi metodi di calcolo basati sulla natura degli istituti di moneta elettronica e sulla natura del rischio.
22. I requisiti più rigorosi in materia di calcolo del capitale sarebbero quindi imposti agli istituti che forniscono servizi di pagamento non legati all’emissione di moneta elettronica, in quanto questi ultimi forniscono una gamma più ampia di servizi di pagamento.
23. Il governo lituano ricorda, sotto un primo profilo, che è l’adozione della direttiva DME II ad aver consentito agli istituti di commercio elettronico di sviluppare la loro attività per fornire, oltre ai servizi strettamente legati all’emissione di moneta elettronica, servizi di pagamento elencati nell’allegato della direttiva DSP, e in particolare la concessione di taluni crediti.
24. Sotto un secondo profilo, qualora siano forniti servizi di pagamento non legati all’emissione di moneta elettronica, l’eventuale rischio include non solo i detentori di moneta elettronica, ma anche i terzi che non partecipano al sistema (la cui cerchia può essere assai vasta e indefinita) e che non hanno quindi concluso alcun contratto con un istituto di moneta elettronica – la difesa dei loro interessi sarebbe pertanto più limitata.
25. Per il governo lituano, due condizioni cumulative dovrebbero essere soddisfatte affinché un servizio sia considerato legato all’emissione di moneta elettronica: i) la moneta elettronica deve essere emessa al momento del servizio, e ii) il servizio deve essere svolto tra partecipanti al sistema di moneta elettronica.
26. Sul rapporto tra il servizio I e l’emissione di moneta elettronica, il governo lituano afferma che non vi sono dubbi circa il fatto che, prima di iniziare a svolgere il servizio I, la moneta elettronica deve essere già stata emessa, e tale governo ritiene che il servizio I corrisponda a un bonifico come previsto al punto 3, terzo trattino, dell’allegato della direttiva DSP.
27. Per effettuare i bonifici verso i conti bancari, i clienti degli istituti di credito accetterebbero non già moneta elettronica, bensì fondi, percepiti dopo che la moneta elettronica sia stata convertita al valore monetario nominale. Il servizio I sarebbe quindi l’operazione mediante la quale l’istituto di moneta elettronica (l’emittente) trasferisce, su richiesta del detentore di moneta elettronica, la moneta elettronica, dopo averla convertita al valore monetario nominale, sul conto del terzo presso un istituto di credito.
28. L’operazione di pagamento sarebbe stata quindi effettuata tra il detentore della moneta elettronica e un terzo. Si tratterebbe pertanto di un pagamento «in uscita». Siffatto pagamento potrebbe essere considerato come legato all’emissione di moneta elettronica solo qualora fosse effettuato tra due partecipanti al sistema di moneta elettronica.
29. Il governo lituano sottolinea altresì che il servizio I non è legato né considerato identico a un rimborso di moneta elettronica. Infatti, in forza dell’articolo 11, paragrafo 2, della direttiva DME II, il rimborso di moneta elettronica sarebbe soltanto la restituzione al detentore di moneta elettronica di risorse monetarie al valore nominale.
30. Tale definizione sarebbe, del resto, coerente con gli obiettivi della direttiva DME II, enunciati nel suo preambolo, che sarebbero diretti a preservare e a rafforzare la fiducia dei detentori di moneta elettronica che potrebbero recuperare tale moneta in qualsiasi momento al valore nominale.
31. In caso di servizio I, la moneta elettronica non sarebbe restituita al detentore di moneta elettronica al valore nominale. L’obiettivo del detentore di moneta elettronica sarebbe di effettuare i pagamenti e i regolamenti per beni e servizi. Le modalità e la forma del rimborso del denaro assumerebbero, del resto, un’importanza decisiva per stabilire se un servizio concreto debba essere considerato un rimborso di moneta elettronica o un sevizio di pagamento non legato all’emissione di moneta elettronica.
32. Sul rapporto tra il servizio II e l’emissione di moneta elettronica, il governo lituano ricorda che tale servizio viene fornito nel seguente modo: 1) su istruzione del venditore, l’acquirente trasferisce i fondi per i beni o i servizi acquistati su conto bancario del richiedente, e 2) una volta ricevuti i fondi, l’istituto di moneta elettronica emette immediatamente la moneta elettronica che versa sul conto di moneta elettronica del commerciante.
33. Pertanto, in primo luogo, sarebbe incontestabile il fatto che, nello svolgimento del servizio II, i fondi ricevuti da parte di colui che ha impartito l’ordine sono convertiti in moneta elettronica e sono accreditati sul conto del detentore di moneta elettronica. Tuttavia, il pagamento, di per sé, sarebbe effettuato anzitutto al valore nominale e non in moneta elettronica. L’operazione di pagamento sarebbe considerata conclusa nel momento in cui l’istituto di moneta elettronica riceve i fondi sul suo conto presso un istituto di credito. La moneta elettronica sarebbe emessa solo in un secondo tempo. Tale successiva emissione di moneta elettronica sarebbe solo il risultato della conclusione di un contratto corrispondente tra il fornitore di beni e/o il prestatore di servizi, da un lato, e l’istituto di moneta elettronica, dall’altro. Il servizio II non risponderebbe neppure al secondo criterio elaborato dal governo lituano, in quanto tale servizio sarebbe effettuato tra un terzo e un detentore di moneta elettronica.
34. In secondo luogo, nel caso di specie si tratterebbe di un pagamento «in entrata» nel sistema di moneta elettronica e non già di un pagamento «effettuato» all’interno di tale sistema, tra i suoi partecipanti.
35. Pertanto, nemmeno il servizio II può essere considerato un servizio legato all’emissione di moneta elettronica.
36. Il governo polacco ritiene, anzitutto, che l’espressione «servizi di pagamento che non sono legati all’emissione di moneta elettronica» debba essere intesa nel senso che fa riferimento ai servizi di pagamento, citati nella direttiva DSP e forniti da un determinato istituto, senza emissione di moneta elettronica, per la realizzazione di tali servizi di pagamento. A contrario, i servizi di pagamento legati all’emissione di moneta elettronica sarebbero i servizi di pagamento effettuati con un’emissione di moneta elettronica da un determinato istituto di moneta elettronica.
37. Pertanto, un istituto di moneta elettronica che esercita l’attività di emissione di moneta elettronica e di fornitura di servizi di pagamento legati a tale emissione sarebbe tenuto a mantenere fondi propri, quantomeno al livello calcolato secondo il metodo D, previsto dalla direttiva DME II.
38. Tuttavia, se tale istituto fornisce anche altri servizi di pagamento, in particolare per quanto riguarda i pagamenti in moneta scritturale, i livelli minimi di fondi propri richiesti dovrebbero essere calcolati conformemente ai metodi A, B o C, definiti all’articolo 8, paragrafi 1 e 2, della direttiva DSP.
39. Tale interpretazione sarebbe suffragata dall’articolo 2, punto 2, della direttiva DME II, che definisce la moneta elettronica.
40. Sotto un primo profilo, la moneta elettronica non sarebbe equiparabile alla moneta scritturale e non può essere identificata con essa. Quest’ultima costituirebbe infatti una scrittura contabile, contenuta nei libri dell’istituto di pagamento o della banca, sul conto bancario del cliente, in cui viene indicata l’esistenza di un obbligo, in capo all’istituto di pagamento, di pagare (rimborsare) una determinata somma di danaro. Il regolamento effettuato in moneta scritturale, e quindi tramite istituti di pagamento o banche, non costituirebbe de iure la fornitura di un servizio monetario incluso come il trasferimento di controllo sui contanti, ma soltanto una cessione del credito relativo al pagamento di un determinato importo in contanti e del regolamento ad esso collegato, associati al cambiamento di debitore, qualora il pagatore e il destinatario del pagamento operino con altri istituti di pagamento o banche.
41. Sotto un secondo profilo, la moneta elettronica, contrariamente alla moneta scritturale, non sarebbe una scrittura contabile che esprime l’obbligo di pagare contanti, bensì un valore monetario emesso e memorizzato in forma elettronica, anche magnetica, collegato all’obbligo del suo riacquisto sistematico, presso il detentore, da parte dell’emittente. Si tratterebbe quindi di un trasferimento del controllo su valori monetari tra il pagatore e il destinatario del pagamento.
42. La moneta elettronica sarebbe quindi simile ai contanti, che funzionano anch’essi con il trasferimento del controllo. La differenza consisterebbe nell’immaterialità di tale moneta e nella mancanza dell’obbligo generale di accettarla.
43. Il valore monetario sarebbe emesso in cambio di contanti o di moneta scritturale e comporterebbe l’obbligo di riacquisto del valore monetario. Il riacquisto avverrebbe mediante il pagamento, in contanti o in valore scritturale, corrispondente al valore della moneta elettronica emessa in cambio del rimborso del valore monetario emesso. In seguito all’emissione di moneta elettronica, l’emittente (l’istituto di moneta elettronica) procederebbe in un certo senso alla vendita del valore monetario, vale a dire che esso metterebbe tale moneta a disposizione dell’acquirente, in cambio del pagamento di una determinata somma di denaro e si impegnerebbe, al contempo, ad acquistare tali valori monetari presso ciascun titolare.
44. La moneta elettronica sarebbe quindi emessa al fine di effettuare operazioni di pagamento. Non potrebbero essere quindi considerati moneta elettronica i valori monetari emessi ad altri fini o i valori monetari mediante i quali non è possibile effettuare operazioni di pagamento. Inoltre, si potrebbe parlare di moneta elettronica solo quando quest’ultima è accettata da almeno due persone e nessuna delle due è l’emittente.
45. Pertanto, se l’ideazione di un determinato servizio di pagamento dovesse presupporre che tutte le operazioni di pagamento siano effettuate con moneta scritturale creata a seguito dell’acquisto di moneta elettronica, ciò implicherebbe che il servizio in questione non possa essere considerato come servizio legato all’emissione di moneta elettronica.
46. Non potrebbero essere quindi considerati servizi legati all’emissione di moneta elettronica, i servizi attuati mediante l’utilizzo di moneta scritturale generata a seguito di una conversione preliminare di moneta elettronica in moneta bancaria, al fine di far risultare successivamente la moneta scritturale su un conto bancario del destinatario del pagamento. Per ragioni analoghe, non potrebbero essere considerati servizi legati all’emissione di moneta elettronica neppure i servizi di pagamento consistenti nell’accettare pagamenti in moneta scritturale, per poi convertire i fondi ricevuti in moneta elettronica.
47. Pertanto, i servizi forniti dalla ricorrente nel procedimento principale non avrebbero natura di servizi di pagamento legati all’emissione di moneta elettronica in quanto sono eseguiti mediante l’utilizzo di moneta scritturale.
48. La Commissione afferma, in sostanza, che occorrerebbe valutare, caso per caso, se i servizi di pagamento di cui trattasi siano servizi indipendenti o accessori.
49. Il servizio I riguarderebbe un’operazione di pagamento tramite la quale, su ordine del detentore di moneta elettronica, l’istituto di moneta elettronica rimborsa i fondi al valore nominale e li trasferisce sul conto bancario di un terzo, il che sarebbe confermato dall’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva DME II.
50. Il servizio II riguarderebbe un servizio di pagamento tramite il quale, su istruzione del venditore, l’acquirente di beni e/o di servizi paga per tali beni e/o servizi effettuando un trasferimento di fondi ad un istituto di moneta elettronica il quale, dopo aver ricevuto i fondi, emette moneta elettronica, al valore nominale dei fondi ricevuti, a beneficio del venditore.
51. La Commissione ritiene che la fornitura di servizi di pagamento, indipendentemente dal fatto che questi ultimi siano legati o meno all’emissione di moneta elettronica, deve essere valutata dal punto di vista dell’istituto di moneta elettronica. Nell’ambito del servizio II, l’istituto di moneta elettronica riceverebbe fondi dall’acquirente dei beni e/o servizi a beneficio del detentore di moneta elettronica ed emetterebbe nuovamente moneta elettronica. Tale servizio sarebbe quindi necessario per consentire l’emissione di moneta elettronica. Non si tratterebbe di un servizio indipendente.
52. Pertanto, i servizi I e II dovrebbero essere considerati come servizi di pagamento legati all’emissione di moneta elettronica.
B. Valutazione
1. Osservazioni preliminari
53. A titolo introduttivo, fornirei alcuni esempi noti di moneta elettronica, quali Proton in Belgio, miniCASH a Lussemburgo, Moneo in Francia o Geldkarte in Germania (tutti su un supporto sotto forma di carta), ma anche PayPal a livello mondiale (la moneta viene semplicemente registrata su una rete, e il supporto è «informatico» o virtuale) – mentre il bitcoin non è una moneta elettronica (6).
54. La questione pregiudiziale è finalizzata ad ottenere l’interpretazione dell’espressione «attività di cui all’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), [della direttiva DME II] che non sono legate all’emissione di moneta elettronica», utilizzata all’articolo 5, paragrafo 2, di detta direttiva.
55. La causa in esame solleva pertanto la questione se, in base a tale disposizione, debbano o non debbano essere considerate attività «legate all’emissione di moneta elettronica»: i) un’operazione di pagamento tramite la quale, su richiesta del detentore di moneta elettronica all’istituto di moneta elettronica, la moneta elettronica (i fondi da rimborsare) è trasferita al suo valore nominale sul conto bancario di un terzo; e ii) un’operazione di pagamento tramite la quale, su istruzione del venditore, l’acquirente di beni e/o di servizi paga, per i beni e/o servizi acquistati, effettuando un trasferimento di fondi ad un istituto di moneta elettronica (l’emittente di moneta elettronica) il quale, dopo aver ricevuto i fondi, emette moneta elettronica, al valore nominale dei fondi ricevuti, a beneficio del venditore (il detentore di moneta elettronica).
56. La posta in gioco è alta, in quanto a seconda della fornitura o meno di servizi legati all’emissione di moneta elettronica, da parte dell’istituto in questione, i requisiti in materia di fondi propri variano, conformemente all’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva DME II.
57. Pertanto, gli istituti di moneta elettronica che svolgono attività di servizi legate all’emissione di moneta elettronica dovranno calcolare i fondi propri in base al metodo D (7), mentre per quelli che esercitano attività non legate all’emissione di moneta elettronica i requisiti in materia di fondi propri saranno calcolati in base ai metodi A, B o C (8), che impongono condizioni in materia di fondi propri più rigorose rispetto al metodo D.
2. Il testo della direttiva DME II
58. Le questioni del giudice del rinvio sono collegate al fatto che l’articolo 5, paragrafo 2, e l’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), della direttiva DME II non definiscono (9) «le attività (…) che non sono legate all’emissione di moneta elettronica» (articolo 5, paragrafo 2) né le «attività legate» a tal riguardo e neppure i «servizi di pagamento» [articolo 6, paragrafo 1, lettera a)] che gli istituti di moneta elettronica possono effettuare, in quanto l’ultima disposizione si limita a rinviare a un elenco contenuto nell’allegato della direttiva DSP (10).
59. Osserverei soltanto che il testo si riferisce ad attività «legate» o meno, il che mi sembra escludere l’argomento del governo lituano secondo il quale – per rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva DME II – le operazioni di cui trattasi devono essere completamente «integrate» nel sistema di moneta elettronica.
60. Altri articoli della direttiva DME II meritano di essere analizzati.
61. L’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva DME II, che definisce l’ambito di applicazione di tale direttiva (compresa la portata della sua disciplina), prevede che tale atto dell’Unione fissi «le norme in materia (…) di emissione di moneta elettronica». L’articolo 11, paragrafo 1, della medesima direttiva, contenuto nel titolo III, intitolato «Emissione e rimborsabilità» impone l’emissione di moneta elettronica al valore nominale dietro ricevimento di fondi. L’articolo 11, paragrafo 2, di detta direttiva, prescrive, a sua volta, il rimborso della moneta elettronica al valore nominale e in qualsiasi momento su richiesta del detentore di tale moneta.
62. Per collocare tali disposizioni dell’articolo 11 nel contesto delle altre disposizioni della direttiva DME II, a mio avviso, il giudice del rinvio ha ragionevolmente considerato che l’«emissione di moneta elettronica», ai sensi di detta direttiva, comprenda, tra l’altro, l’emissione di tale moneta e il suo rimborso.
63. Infatti, si può anche ritenere che l’obiettivo della moneta elettronica (desumibile dalla definizione di cui all’articolo 2, punto 2, della direttiva DME II, ossia di effettuare operazioni di pagamento) non significhi che solo le operazioni di pagamento mediante moneta elettronica si riferiscano ai servizi di pagamento legati all’emissione di moneta elettronica considerata. È evidente che l’emissione di tale moneta e il suo rimborso sono solitamente effettuati sotto forma di operazioni di pagamento a partire da altri fondi (11).
64. Ritengo (al pari della Commissione) che dalla nozione di moneta elettronica definita all’articolo 2, punto 2, della direttiva DME II, che fa riferimento alle operazioni di pagamento ai sensi dell’articolo 4, punto 5, della direttiva DSP (12), risulti altresì che i servizi di pagamento legati alla moneta elettronica includono i servizi legati non solo all’emissione, ma anche al rimborso di moneta elettronica.
65. Il governo lituano sostiene che l’articolo 11, paragrafi 1 e 2, della direttiva DME II opererebbe una chiara distinzione tra l’emissione e il rimborso, che non potrebbero essere quindi considerati collegati.
66. Tale argomento non può essere accolto.
67. Infatti, occorre sottolineare che è vero che l’emissione e il rimborso sono effettivamente due azioni distinte e sono quindi disciplinate, rispettivamente, dall’articolo 11, paragrafi 1 e 2, della direttiva DME II. Orbene, è evidente che la volontà del legislatore dell’Unione era che esse fossero, tuttavia, strettamente collegate.
68. L’articolo 11, paragrafo 2, della direttiva DME II dispone che «[g]li Stati membri assicurano che (…) gli emittenti di moneta elettronica rimborsino, in qualsiasi momento (…) il valore monetario della moneta elettronica detenuta». Pertanto, il diritto di farsi rimborsare è creato automaticamente ed è incondizionato. Non si tratta più di un’azione autonoma.
69. Ne consegue che, per essere «legato», il servizio di pagamento di cui trattasi deve essere indispensabile per l’emissione o per il rimborso di moneta elettronica.
70. Concordo con la Commissione sul fatto che dalla direttiva DME II emerge che i servizi di pagamento – legati o meno – possono essere forniti al di fuori del sistema di moneta elettronica.
71. È normale che sia l’emissione che il rimborso di moneta elettronica presentino sempre un certo collegamento con un conto bancario classico. Contrariamente a quanto sostiene il governo lituano, è quindi indifferente al riguardo che la persona perda la possibilità di pagare in moneta elettronica.
72. Pertanto, l’emissione di moneta elettronica e il suo rimborso sono azioni separate, ma non autonome
73. Infatti, la nozione di «rimborsabilità» viene intesa come possibilità, per il consumatore, di recuperare il suo denaro elettronico in qualsiasi momento mediante bonifico o in contanti (13).
74. In altri termini, l’emissione di moneta elettronica costituisce soltanto una parte del processo, in quanto l’altra parte corrisponde al rimborso di tale moneta (14).
75. Tale dualismo è spiegato in termini chiari da P. Storrer che scrive (in particolare riguardo al recepimento della direttiva DME II nel diritto francese) che «[l]e unità di moneta elettronica sono denominate unità di valore, in quanto ciascuna costituisce un credito incorporato in un titolo (…) la nozione di credito sull’emittente è caratteristica della moneta elettronica e consente di distinguerla dalla moneta scritturale inscindibile dal suo contenitore, il conto (…) [Si tratta solo di] due versanti di uno stesso titolo [di] credito – Il credito di moneta elettronica presenta due versanti, a seconda che ci si collochi dalla parte del detentore: credito di rimborso (…), o dalla parte del ricevente: credito di conversione (…) Ritengo (…) che la moneta elettronica sia rimborsabile per natura, rimborso peraltro soggetto a un regime dettagliato che costituisce l’aspetto sostanziale del diritto contrattuale della moneta elettronica (…) [L]a moneta elettronica mi sembra più rimborsabile per natura che in forza del suo regime. Poiché tale rimborsabilità aggiungerà un criterio supplementare all’individuazione di un prodotto di moneta elettronica più che essere una conseguenza della sua qualificazione» (15).
76. Per tornare all’articolo 11, paragrafo 2, della direttiva DME II, quest’ultimo impone agli Stati membri di assicurare che, su richiesta del detentore di moneta elettronica, gli emittenti di moneta elettronica rimborsino, in qualsiasi momento e al valore nominale, il valore monetario della moneta elettronica detenuta (una norma analoga è imposta all’emissione di tale moneta dal paragrafo 1 di detto articolo). Peraltro, tanto l’emissione di moneta elettronica quanto il suo rimborso si effettuano mediante operazioni di pagamento a partire da altri fondi (ad esempio, attraverso un’operazione mediante carta di pagamento o un’operazione corrente di trasferimento di crediti).
77. Pertanto, i servizi pagamento «che non sono [legati] all’emissione di moneta elettronica» di cui all’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva DME II dovrebbero includere anche i servizi di pagamento non legati al rimborso di moneta elettronica.
78. Dato che i servizi di pagamento legati all’emissione (o al rimborso) di moneta elettronica non sono altrimenti definiti nella direttiva DME II, ritengo (al pari della Commissione) che si debbano considerare come servizi di pagamento «[legati] all’emissione di moneta elettronica» (articolo 5, paragrafo 2, della direttiva DME II) tutti i servizi di pagamento necessari per consentire l’emissione o il rimborso di moneta elettronica. In altri termini, tali servizi devono rivestire carattere accessorio nell’emissione di moneta elettronica.
79. Pertanto, occorrerà valutare caso per caso se i servizi di pagamento considerati siano servizi indipendenti o accessori. Se il servizio di pagamento è fornito al fine di consentire l’emissione o il rimborso di moneta elettronica, detto servizio dovrà essere considerato legato a tale emissione o rimborso.
3. Applicazione alle due operazioni oggetto della causa in esame
80. Il primo caso menzionato nella questione pregiudiziale riguarda un’operazione di pagamento tramite la quale, su istruzione del detentore di moneta elettronica, l’istituto di moneta elettronica rimborsa i fondi al loro valore nominale e li trasferisce a tale valore sul conto bancario di un terzo.
81. Il trasferimento di fondi derivanti da un rimborso effettuato da un istituto di moneta elettronica è strettamente collegato all’emissione di moneta elettronica, la quale, come ho già precisato, dovrebbe includere anche il rimborso.
82. Tuttavia, il trasferimento di tali fondi rimborsati dovrebbe far parte di un’unica operazione effettuata dall’istituto di moneta elettronica. Nell’eventualità che il trasferimento dei fondi rimborsati su un altro conto bancario non sia oggetto di un’unica operazione, si dovrebbe considerare detto trasferimento come un servizio di pagamento indipendente.
83. In forza dell’articolo 7, paragrafo 1, direttiva DME II, l’istituto di moneta elettronica è tenuto a tutelare, conformemente all’articolo 9, paragrafi 1 e 2, della direttiva DSP, i fondi dallo stesso ricevuti in cambio della moneta elettronica emessa.
84. Condivido il parere della Commissione secondo il quale ciò significa che l’istituto di moneta elettronica ha l’obbligo (16) di tutelare tali fondi a concorrenza degli importi di moneta elettronica depositati sui conti dell’istituto. Per contro non esiste un obbligo analogo di tutelare i fondi una volta che la moneta elettronica sia stata rimborsata. Tale normativa può essere fondata sul fatto che il trasferimento di fondi deve avvenire immediatamente dopo che l’istituto di moneta elettronica abbia rimborsato i fondi al detentore di moneta elettronica. Se i fondi rimborsati sono trattenuti più a lungo dall’istituto di moneta elettronica, l’articolo 7, paragrafo 3, della direttiva DME II dispone che si applichino i requisiti in materia di tutela previsti all’articolo 9, della direttiva DSP. Ne consegue che i fondi devono essere tutelati affinché possa essere fornito un servizio di pagamento indipendente conformemente alle disposizioni della direttiva DSP.
85. Pertanto, il giudice del rinvio conclude giustamente nell’ordinanza di rinvio che, poiché l’emissione di moneta elettronica include anche il rimborso della moneta previsto all’articolo 11, paragrafo 2, della direttiva DME II, occorre ritenere il servizio di pagamento considerato (servizio I) come un’operazione di pagamento «legata all’emissione di moneta elettronica» ai sensi degli articoli 5 e 6 di tale direttiva, quando i fondi rimborsati sono trasferiti su richiesta del titolare della moneta elettronica su un conto bancario detenuto da un terzo.
86. Il secondo caso menzionato dal giudice del rinvio riguarda il servizio di pagamento tramite il quale, su istruzione del venditore, l’acquirente (il pagatore) di beni e/o di servizi paga per tali beni e/o servizi effettuando un trasferimento di fondi ad un istituto di moneta elettronica (l’emittente di moneta elettronica) il quale, dopo aver ricevuto i fondi, emette moneta elettronica, al valore nominale dei fondi ricevuti, a beneficio del venditore (il detentore di moneta elettronica)».
87. Come rilevato correttamente dalla Commissione, la fornitura di servizi di pagamento, indipendentemente dal fatto che questi ultimi siano legati o meno all’emissione di moneta elettronica, deve essere valutata dal punto di vista dell’istituto di moneta elettronica.
88. Nel caso di specie in esame l’istituto di moneta elettronica riceve fondi dall’acquirente di beni e/o di servizi e li trasferisce al venditore emettendo moneta elettronica. In tale caso, il servizio di pagamento nell’ambito del quale l’istituto di moneta elettronica riceve fondi ed emette moneta elettronica è necessario per consentire l’emissione stessa di moneta elettronica; non si tratta quindi di un servizio indipendente.
89. Pertanto, concordo col giudice del rinvio anche sul fatto che non è significativa la circostanza che gli acquirenti (pagatori) di beni e/o di servizi, trasferendo (versando) i fondi alla ricorrente (l’istituto di moneta elettronica), considerano non già l’emissione di moneta elettronica, bensì il pagamento dei beni e/o dei servizi. Tali acquirenti (pagatori) effettuano i pagamenti considerati a favore della ricorrente per beni e/o servizi acquistati su istruzione dell’operatore (il cliente della ricorrente) e quest’ultimo ha stipulato un contratto con la ricorrente, la quale, dopo aver ricevuto i fondi in questione dagli acquirenti, emette immediatamente la moneta elettronica al valore nominale dei fondi ricevuti. Pertanto, l’obiettivo degli acquirenti non osta all’esistenza di un collegamento diretto tra l’operazione di pagamento e l’emissione di moneta elettronica.
90. Sono quindi del parere che anche il secondo servizio di pagamento in questione (servizio II) debba essere considerato un’attività «legata all’emissione di moneta elettronica».
V. Conclusione
91. Per tali ragioni, propongo alla Corte di rispondere alla questione pregiudiziale sollevata dal Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Corte amministrativa suprema di Lituania) nei seguenti termini:
L’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva 2009/110/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009, concernente l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta elettronica, che modifica le direttive 2005/60/CE e 2006/48/CE e che abroga la direttiva 2000/46/CE, deve essere interpretato nel senso che, in circostanze come quelle del caso di specie, sono considerati servizi di pagamento legati all’emissione di moneta elettronica i servizi di pagamento:
a) tramite i quali il detentore di moneta elettronica chiede all’istituto di moneta elettronica che emette la moneta elettronica di effettuare un’unica operazione, comprendente al contempo il rimborso della moneta elettronica e il trasferimento dei fondi sul conto bancario di un terzo, e
b) tramite i quali, su istruzione del venditore, l’acquirente (il pagatore) di beni e/o di servizi paga per tali beni e/o servizi effettuando un trasferimento di fondi ad un istituto di moneta elettronica (l’emittente di moneta elettronica) il quale, dopo aver ricevuto i fondi, emette moneta elettronica, al valore nominale dei fondi ricevuti, a beneficio del venditore (il detentore della moneta elettronica).