FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 13. juni 2019(1)
Forenede sager C-364/18 og C-365/18
Eni SpA
mod
Ministero dello Sviluppo Economico,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
procesdeltagere:
Autorità di Regolazione per l’Energia, Reti e Ambiente,
Regione Basilicata,
Comune di Viggiano,
Regione Calabria,
Comune di Ravenna,
m.fl.,
Assomineraria
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet, Italien))
og
Shell Italia E & P SpA
mod
Ministero dello Sviluppo Economico,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Autorità di Regolazione per l’Energia, Reti e Ambiente,
procesdeltagere:
Regione Basilicata,
Comune di Viggiano,
Comune di Montemurro,
Comune di Grumento Nova,
Comune di Marisco Nuovo,
Comune di Marsicovetere,
Comune di Calvello,
Assomineraria
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet))
»Præjudicielt spørgsmål – direktiv 94/22/EF – energi – betingelser for tildeling og udnyttelse af tilladelser til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter – afgifter for koncessioner vedrørende naturgas – beregning af afgifterne – energikvoteindekset og Pfor-indekset – forskelsbehandling«
1. I den foreliggende præjudicielle sag får Domstolen lejlighed til at tage stilling til anvendelsen af direktiv 94/22/EF (2) på de afgifter (royalties), som medlemsstaterne kan opkræve hos virksomheder, der er indehavere af tilladelser (3) til prospektering, efterforskning og produktion af naturgas. Disse afgifter er reelt en modydelse, som virksomhederne betaler til staten for adgangen til og udnyttelsen af statens ressourcer såsom kulbrinter generelt og især naturgas.
2. I denne sag drejer det sig konkret om at afgøre, om direktiv 94/22 tillader, at medlemsstaterne anvender et bestemt referenceindeks (det såkaldte energikvoteindeks) til at beregne afgiftens størrelse i stedet for et andet indeks, som er i overensstemmelse med markedsprisen på naturgas.
I. Retsforskrifter
A. EU-retten
1. Direktiv 94/22
3. Fjerde, sjette, syvende og ottende betragtning er affattet således:
»kulbrinteressourcerne på medlemsstaternes territorier er undergivet disses suverænitet og suverænitetsrettigheder
[…]
der bør uden forskelsbehandling sikres adgang til og mulighed for at udøve virksomhed i forbindelse med prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter på betingelser, som fremmer konkurrencen i denne sektor, således at den bedst mulige prospektering, efterforskning og produktion af medlemsstaternes ressourcer fremmes, og der sker en styrkelse af integrationen på det indre energimarked
med henblik herpå bør der fastsættes fælles regler, som sikrer, at procedurerne for tilladelse til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter er åbne for alle enheder, der har den nødvendige kapacitet; tildeling af tilladelser skal baseres på objektive, offentliggjorte kriterier; de betingelser, som gælder for tilladelsen, skal ligeledes være kendt på forhånd af alle de enheder, der deltager i proceduren;
medlemsstaterne skal fortsat have mulighed for at begrænse adgangen til og udøvelsen af de pågældende former for virksomhed ud fra samfundsmæssige hensyn samt at gøre sådan virksomhed afhængig af, at der erlægges en finansiel ydelse eller en ydelse i form af kulbrinter, idet reglerne for denne ydelse skal fastsættes, så den ikke griber ind i forvaltningen af enhederne; denne mulighed skal benyttes, uden at der derved forskelsbehandles; bortset fra de forpligtelser, der er knyttet til anvendelsen af denne mulighed, bør enhederne ikke pålægges betingelser og forpligtelser, som ikke er begrundet i behovet for at udøve denne virksomhed på behørig vis; kontrol med enhedernes virksomhed skal begrænses til, hvad der er nødvendigt for at sikre, at disse forpligtelser og betingelser overholdes«
4. Artikel 2, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1. Medlemsstaterne bevarer retten til at bestemme, hvilke områder inden for deres territorium der skal gøres tilgængelige for prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter.
2. Når et område gøres tilgængeligt for udøvelse af virksomhed som nævnt i stk. 1, sikrer medlemsstaterne, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem enhederne med hensyn til adgang til og udøvelse af disse former for virksomhed.«
5. Artikel 6, stk. 1 og 2 samt stk. 3, første afsnit, bestemmer:
»1. Medlemsstaterne påser, at de i artikel 5, nr. 2, omhandlede betingelser og krav samt de detaljerede forpligtelser i forbindelse med udnyttelse af en specifik tilladelse udelukkende er begrundet i behovet for at sikre, at virksomheden i det område, for hvilket der er indgivet ansøgning om tilladelse, gennemføres bedst muligt, i anvendelse af stk. 2, eller i erlæggelse af en finansiel ydelse eller en ydelse i form af kulbrinter.
2. Medlemsstaterne kan fastsætte betingelser for og stille krav til udøvelsen af den virksomhed, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, for så vidt det er begrundet i hensynet til den nationale sikkerhed, den offentlige sikkerhed, folkesundheden, transportsikkerheden, miljøbeskyttelsen, beskyttelsen af biologiske ressourcer og nationale skatte af kunstnerisk, historisk eller arkæologisk værdi, anlæggenes og arbejdstagernes sikkerhed, den planlagte forvaltning af kulbrinteressourcerne (f.eks. den hastighed, hvormed kulbrinte opbruges, eller optimering af udvindingen heraf) eller behovet for at sikre afgifts-/skatteindtægter.
3. Bestemmelserne om erlæggelse af de ydelser, der er omhandlet i stk. 1, herunder eventuelle krav til statslig deltagelse, fastsættes af medlemsstaterne, således at det sikres, at enhedernes ledelse fortsat er uafhængig.«
B. Italiensk ret
1. Lovdekret nr. 625/96
6. Følgende fremgår af artikel 19, stk. 1, 5 og 5a, i lovdekret nr. 625/96 (4):
»1. Med hensyn til produktioner opnået fra og med den 1. januar 1997 har indehaveren af enhver produktionskoncession pligt til årligt at betale staten værdien af en produktionskvote svarende til 7% af mængden af flydende og gasformige kulbrinter, som udvindes på land, samt 7% (5) af mængden af gasformige kulbrinter og 4% af mængden af flydende kulbrinter, som udvindes i havundergrunden.
[…]
5. Enhedsværdierne af kvoten for hver produktionskoncession fastlægges med hensyn til hver koncessionshaver, der er beskæftiget hermed, til det vægtede gennemsnit af de af koncessionshaveren i referenceåret fakturerede salgspriser.
5a Med hensyn til produktioner opnået fra og med den 1. januar 2002 fastsættes enhedsværdierne af produktionskvoten:
[…]
b) med hensyn til gas, for samtlige koncessioner og samtlige indehavere, på grundlag af det for referenceåret gældende aritmetiske gennemsnit af energikvoteindekset – energikvote af råvareprisen for gas – udtrykt i EUR/MJ, som fastlægges af Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas (den italienske tilsynsmyndighed for elektricitet og gas) i medfør af myndighedens egen beslutning nr. 52/99 af 22. april 1999, offentliggjort i Gazzetta Ufficiale nr. 100 af 30. april 1999, med senere ændringer, idet en fast omregningsfaktor 1 standardkubikmeter = 38,52 MJ anvendes. Fra og med den 1. januar 2003 ajourføres dette indeks, alene med hensyn til anvendelsen af denne artikel, af Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas på grundlag af parametrene i den nævnte beslutning.«
2. Lovdekret nr. 7 af 31. januar 2007, ophøjet til lov nr. 40 af 2. april 2007
7. I henhold til artikel 11, stk. 1, i dette lovdekret (6) blev det bestemt, at indehavere af produktionskoncessioner skal overdrage de produktionskvoter, som tilfalder staten, på det regulerede kapacitetsmarked efter den fremgangsmåde, der er fastlagt ved dekret fra Ministro dello Sviluppo Economico (ministeriet for økonomisk udvikling), efter høring af Autorità di Regolazione per l’Energia, Reti e Ambiente (tilsynsmyndigheden for energi, net og miljø, Italien, herefter »tilsynsmyndigheden«).
8. I forbindelse med gennemførelsen af denne bestemmelse blev ministerielt dekret af 6. august 2010 (7) vedtaget, hvoraf det, for så vidt som det er relevant for den foreliggende sag, fremgik, at »kvoterne forhandles ved auktion« (artikel 4, stk. 1), at »der ikke godkendes købstilbud, som er lavere end energikvoteindekset« (artikel 4, stk. 3), og at »i tilfælde af manglende salg råder koncessionshaveren fortsat over det tilbudte gasparti og har pligt til at betale staten en værdi svarende til energikvoteindekset, jf. stk. 3« (artikel 4, stk. 4).
3. Lovdekret nr. 1/2012 af 24. januar 2012, som ændret og ophøjet til lov nr. 27 af 24. marts 2012
9. Artikel 13 i lovdekret nr. 1/2012 (8) (»Foranstaltninger til nedsættelse af prisen for naturgas med hensyn til sårbare kunder«) bestemmer:
»Fra og med det første kvartal efter ikrafttrædelsen af dette dekret indfører Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas – med henblik på at tilpasse referencepriserne for naturgas med hensyn til sårbare kunder som omhandlet i artikel 22 i lovdekret nr. 164 af 23. maj 2000, med senere ændringer, til europæiske værdier – i forbindelse med fastsættelse af variable ydelser til dækning af omkostningerne til naturgasforsyning gradvist også – blandt de parametre, som ajourføringen baseres på – henvisningen, for en gradvist stigende andel, til de på markedet konstaterede gaspriser. I afventning af etableringen af markedet for naturgas i henhold til artikel 30, stk. 1, i lov nr. 99 af 23. juli 2009 betragtes de europæiske markeder, som fastlagt i medfør af artikel 9, stk. 6, i lovdekret nr. 130 af 13. august 2010, som referencemarkeder.«
4. Senere bestemmelser
10. Ved beslutning nr. 196/2013/R/gas (9) opgav tilsynsmyndigheden endeligt – med virkning fra den 1. oktober 2013 – energikvoteindekset som parameter til fastsættelse af gasprisen for så vidt angår leveringsbetingelserne for sårbare kunder på det beskyttede marked.
11. Komponenten til dækning af omkostningerne til naturgasforsyning på engrosmarkederne udgøres nu af Cmem-indekset, som fastlagt alene med hensyn til korttidsmarkedet for naturgas, jf. punkt 1, litra c), i den nævnte beslutnings dispositive del.
12. Cmem-indekset svarer til summen af forskellige elementer, herunder Pfor-indekset.
13. I henhold til artikel 6, stk. 2, litra d), i »Den konsoliderede udgave af bestemmelserne om detailsalg af naturgas og andre gasser end naturgas, som distribueres med bynet« (TIVG), som ændret ved beslutning nr. 196/2013/R/gas, svarer Pfor-indekset »udtrykt i EUR/GJ (gigajoule) til dækning af omkostningerne til naturgasforsyning til det aritmetiske gennemsnit af de kvartalsvise forwardpriser på OTC (Over The Counter) for n. kvartal for gas på TTF-hubben (10), som registreret af Platts (11) med henvisning til den anden kalendermåned forud for n. kvartal«.
II. Hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
14. Eni SpA (herefter »Eni«) og Shell Italia E&P Spa (herefter »Shell«) er to selskaber, der er indehavere af koncessioner med henblik på udvinding af naturgas i Italien (12), og som ligeledes er til stede på engros- og detailmarkederne for distribution og salg af gas i denne medlemsstat.
15. Begge selskaber har over for de italienske myndigheder (13) anfægtet størrelsen af de afgifter for 2015, som selskaberne skal betale til staten for deres koncessioner. De har nærmere bestemt nedlagt påstand om annullation af afgørelsen af 24. marts 2016 truffet af Direzione generale per la sicurezza dell’approvvigionamento e le infrastrutture energetiche (generaldirektorat for forsyningssikkerhed og energiinfrastruktur), som omhandlede »lovdekret nr. 625/1996 – artikel 19, stk. 5a. Energikvoteindeks 2015 – energikvote af råvareprisen for naturgas for 2015« (14) samt de bestemmelser og afgørelser, som førnævnte afgørelse er støttet på.
16. Ifølge sagsøgerne var det ulovligt, at energikvoteindekset i 2015 blev fastholdt som parameter for beregningen af afgifterne. Efter deres opfattelse skal denne beregning foretages på grundlag af Pfor-indekset (som er knyttet til gasprisen på korttidsmarkedet) og ikke ved anvendelse af energikvoteindekset (som er baseret på prisen for råolie og andre brændstoffer på længere sigt).
17. Sagsøgerne har anført, at energikvoteindekset faktisk er blevet endeligt opgivet med hensyn til takstreguleringen på det beskyttede marked og derfor heller ikke kan anvendes til beregning af afgifterne. De har foreslået anvendelse af det nye Pfor-indeks, som tilsynsmyndigheden netop indførte for, at gassens markedspris skulle være afspejlet.
18. Den forelæggende ret har forklaret, at proceduren ifølge den nuværende beregningsmekanisme indledes med, at de produktionskvoter, som tilfalder staten, udbydes på det regulerede kapacitets- og gasmarked til en pris, som svarer til energikvoteindekset. Såfremt disse kvoter – som det sker i de fleste tilfælde – ikke sælges, råder koncessionshaveren fortsat over den pågældende mængde naturgas, men betaler staten den tilsvarende værdi fastsat på grundlag af energikvoteindekset, dvs. en pris, der er højere end markedsprisen. Heraf følger ifølge den forelæggende ret, at koncessionshavere er forpligtet til at købe naturgaskvoter til en markant højere pris end markedsprisen, hvilket indebærer, at de lider skade i forhold til andre brancheaktører – deres konkurrenter – som ikke er omfattet af denne pligt.
19. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) foretog i dom nr. 290/2018 af 18. januar 2018 prøvelse af en række afgørelser truffet af den forelæggende ret i juni 2016 og bekræftede lovligheden af afgørelserne truffet af de italienske myndigheder, hvori energikvoteindekset blev anvendt.
20. Den forelæggende ret er imidlertid stadig af den opfattelse, at der kan foreligge en forskelsbehandling af indehavere af koncessioner til produktion af naturgas, og ønsker oplyst, om fortolkningen af den nationale lovgivning, som er tiltrådt af af Consiglio di Statos (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) dom af 18. januar 2018, kan være i strid med principperne i direktiv 94/22.
21. På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet, Italien) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er bestemmelserne i artikel 6, stk. 1, i direktiv 94/22[…] og sjette betragtning hertil til hinder for en national lovgivning, navnlig artikel 19, stk. 5a, i lovdekret nr. 625/1996, som fortolket af Consiglio di Stato i dom nr. 290/2018, hvorefter det er tilladt med henblik på betaling af royalties at kræve anvendelse af energikvoteparameteren, som er baseret på prisen for råolie og andre brændstoffer, i stedet for Pfor-indekset, som er knyttet til gasprisen på korttidsmarkedet?«
22. Eni, Shell, Assomineraria, Comune di Viggiano (Viggiano kommune, Italien), den italienske regering og Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. I retsmødet den 4. april 2019 deltog de ovennævnte med undtagelse af Viggiano kommune.
III. Besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål
23. De aktører, der har deltaget i den præjudicielle sag, er uenige om, hvilket svar den forelæggende ret bør gives.
– Ifølge Eni, Shell og Assomineraria indebærer metoden til beregning af afgifterne på grundlag af energikvoteindekset en forskelsbehandling og er til skade for de aktører, der er indehavere af koncessioner til udvinding af naturgas, i forhold til aktører, der blot distribuerer og markedsfører dette produkt. Energikvoteindekset tager højde for prisen for råolie og andre kulbrinter, som er højere end prisen for naturgas, således at afgiften på koncessioner vedrørende gas er højere end markedets salgspris for de mængder gas, hvis salg de nævnte afgifter skal betales for.
– Den italienske regering, Viggiano kommune og Kommissionen er af den opfattelse, at direktiv 94/22 giver medlemsstaterne frihed til at fastsætte størrelsen på afgifterne ved anvendelsen af et indeks som f.eks. energikvoteindekset. Efter deres opfattelse forpligter direktiv 94/22 ikke medlemsstaterne til at beregne disse afgifter på grundlag af markedsprisen på naturgas.
24. For at afgøre denne tvist er det efter min opfattelse indledningsvist nødvendigt at behandle den metode til beregning af afgifter for gasudvinding, der anvendes i Italien.
A. Beregning af afgifterne for gasudvinding i Italien
25. Siden lov nr. 6/1957 (15) har Italien forpligtet udvindingsselskaber til at betale afgifter for gasudvinding på det nationale område. Disse afgifter kunne indledningsvist betales in natura (en kvote af den udvundne gas) eller kontant. Det endelige beløb var det samme i begge tilfælde, eftersom den kontante betaling blev fastsat på grundlag af den gennemsnitssalgspris for gas, som koncessionshaveren havde anvendt i løbet af et bestemt år.
26. Efter gennemførelsen af direktiv 94/22 i italiensk ret ved lovdekret nr. 625/96 blev den hidtidige situation bevaret. Koncessionshaverne kunne fortsat betale en afgift in natura (svarende til en kvote af den udvundne gas) eller kontant (svarende til markedsværdien af denne mængde gas).
27. Med ændringen af artikel 19 i lovdekret nr. 625/96 ved lov nr. 239 af 23. april 2004 blev ordningen for afgifterne ændret.
28. I henhold til den nye affattelse af artikel 19 i lovdekret nr. 625/96 kunne betalingen udelukkende ske kontant med virkning fra den 1. januar 2002. Fra den 1. januar 2003 bestod afgiften af en kvote af det udvundne produkt (16), hvorpå gasprisen efter energikvoteindekset blev anvendt. Dette indeks blev defineret som energikvoten af prisen for råvareren gas – udtrykt i EUR/MJ, og som blev fastlagt af tilsynsmyndigheden i overensstemmelse med parametrene i beslutning nr. 52/99.
29. Ifølge oplysninger fra sagens parter beregnede tilsynsmyndigheden hver anden måned energikvoteindekset på grundlag af en række energiprodukter (17), navnlig ud fra gennemsnitsprisen for råolie og andre brændstoffer, som blev fastlagt i flerårige aftaler om engrossalg. Parterne har anerkendt, at energikvoteindekset på daværende tidspunkter afspejlede naturgassens faktiske markedsværdi (18).
30. Efterfølgende tillod en ændring i 2007, som udmøntede sig i en bekendtgørelse fra ministeriet for økonomisk udvikling af 6. august 2010, at koncessionshavere kunne sælge de til staten skyldige gaskvoter på »det regulerede kapacitets- og gasmarked« (PSV) (19) ved auktion og følgelig overføre de deraf følgende beløb som afgift til staten. Denne virtuelle PSV-hub omfatter det engrosmarked, hvor alle transaktioner af naturgas i Italien finder sted.
31. I henhold til lovgivningen skulle tilbud til priser under energikvoteindekset imidlertid afvises. I dette tilfælde rådede koncessionshaveren fortsat over de tilbudte gaspartier, og denne havde pligt til at betale staten afgiften for disse partier, dvs. en værdi svarende til energikvoteindekset.
32. Energikvoteindekset ophørte tilsyneladende med at følge markedsprisen for naturgas, således at de virksomheder, der havde koncessioner til gasudvinding i Italien, ikke kunne sælge gaskvoterne i det regulerede marked.
33. Uoverensstemmelsen mellem energikvoteindekset og markedsprisen for naturgas blev bekræftet, da tilsynsmyndigheden vedtog beslutning nr. 196/2013/R/gas, hvorved den endeligt – med virkning fra den 1. oktober 2013 – opgav energikvoteindekset som parameter til fastsættelse af gasprisen for så vidt angår leveringsbetingelserne for kunderne på det beskyttede marked (20).
34. Beslutning nr. 196/2013/R/gas anvendte med henblik på fastsættelsen af gasprisen Pfor-indekset, som afspejler de kvartalsvise priser på naturgas på den nederlandske gasbørs (TTF-hubben), som registreret af Platts.
35. De italienske myndigheder anvender imidlertid fortsat energikvoteindekset i forbindelse med fastsættelsen af prisen på naturgas i afgiftsmæssig henseende. Eftersom koncessionshaverne i 2015 ikke kunne sælge de gaskvoter, der svarede til disse afgifter, på PSV-markedets auktioner, har de efter egen opfattelse været nødsaget til at betale staten højere afgifter, end hvis gasprisen på korttidsmarkedet (dvs. prisen efter Pfor-indekset) var blevet anvendt.
36. Det fremgår af sagsakterne, at:
– Energikvoteindeksets værdier, udtrykt i EUR/GJ (21), var 7,976985, 6,940217, 6,194914 og 5,573671 for de fire kvartaler i 2015. Gennemsnittet af energikvoteindekset med henblik på beregningen af afgifterne i 2015 var således 6,671447 (22).
– Pfor-indeksets værdier, udtrykt i EUR/GJ, var 6,553299, 5,984375, 5,665388 og 5,564236 for de fire kvartaler i 2015. Gennemsnittet af Pfor-indekset var 5,9418245 (23).
37. Det fremgår af disse oplysninger, at energikvoteindekset i 2015 medførte højere værdier end Pfor-indekset. De virksomheder, der havde koncessioner til gasudvinding, betalte således højere afgifter (24), end hvis markedsværdien for de tilsvarende gaskvoter var blevet anvendt.
B. Fortolkning af direktiv 94/22
38. Direktiv 94/22 gennemførte en ikke-udtømmende harmonisering af prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter i EU (25).
39. Denne minimumsharmonisering accepterer som udgangspunkt medlemsstaternes suverænitet over kulbrinter på deres territorier (26), som er naturressourcer, de har til rådighed. Direktiv 94/22 fastlægger blot en procedure for adgangen til og udøvelsen af disse former for virksomhed for at fremme konkurrencen i denne sektor, således at den bedst mulige prospektering, efterforskning og produktion af disse ressourcer fremmes, og der sker en styrkelse af integrationen på det indre energimarked (27).
40. Direktivet bestemmer navnlig, at procedurerne for de pågældende former for tilladelse skal være åbne for alle enheder i Unionen, der har den nødvendige kapacitet, på grundlag af »objektive kriterier«, som er kendt på forhånd af alle de enheder, der deltager i proceduren (28).
41. Direktiv 94/22 tillader, at medlemsstaterne begrænser adgangen til og udøvelsen af de pågældende former for virksomhed »ud fra samfundsmæssige hensyn«, samt at der betales en ydelse (afgift) (29).
42. Ottende betragtning til og artikel 6, stk. 1, i direktiv 94/22 giver medlemsstaterne frihed til at vælge mellem en afgift bestående af en finansiel ydelse (kontant betaling) eller en ydelse i form af kulbrinter (betaling in natura). Dermed er en national lovgivning som den i den foreliggende sag omhandlede, som har valgt, at afgiften skal betales som en finansiel modydelse, forenelig med direktiv 94/22.
43. Det afgørende spørgsmål i denne sag er, om direktiv 94/22 fastsætter betingelser med hensyn til afgifternes størrelse og proceduren for beregningen heraf. Jeg vil allerede nu nævne, at dette direktiv efter min opfattelse giver medlemsstaterne et betydeligt råderum til at fastsætte metoden til beregning af afgifterne.
44. Det forholder sig imidlertid således, at medlemsstaterne skal udøve deres beføjelse til at fastsætte afgifterne, uden at der derved forskelsbehandles (ottende betragtning til direktiv 94/22), således at virksomhederne behandles på samme måde med hensyn til adgang til og udøvelse af prospektering, efterforskning og udnyttelse af kulbrinter (artikel 2, stk. 2) (30).
45. Direktivet fastsætter imidlertid ikke begrænsninger for medlemsstaterne, hverken med hensyn til metoden for fastsættelse eller afgiftens størrelse. De virksomheder, der havde koncessioner til gasudvinding, som har afgivet skriftlige indlæg (Eni, Shell og sammenslutningen Assomineraria), har anerkendt, at en medlemsstat kan forhøje afgiften fra 7% til 10% af mængden af den udvundne gas, således som Italien gjorde i 1999.
46. Disse virksomheder har imidlertid gjort gældende, at afgiften skal beregnes ved hjælp en formel, som afspejler salgsprisen for gas på markedet, hvilket ikke er tilfældet med energikvoteindekset på nuværende tidspunkt. De har tilføjet, at anvendelsen af dette indeks stiller dem dårligt (forskelsbehandling), fordi de er nødsaget til at købe den kvote naturgas, der svarer til afgiften, til en pris, der er højere end markedsprisen (som nu er knyttet til Pfor-indekset).
47. Jeg deler ikke dette synspunkt, og jeg er derimod af den opfattelse, at anvendelsen af energikvoteindekset ikke udsætter de virksomheder, der havde koncessioner til gasudvinding, for forskelsbehandling på en måde, der er i strid med direktiv 94/22. Den forskelsbehandling, som dette direktiv forbyder, er en medlemsstats forskelsbehandling af virksomheder, der har tilladelser, (f.eks. på grund af nationalitet, hjemsted (31) eller deres selskabskapitals oprindelse, m.fl.) i forbindelse med fastsættelsen af afgifterne. Dette ville være tilfældet, hvis virksomheder med selskabskapital fra andre medlemsstater skulle betale en højere afgift end virksomheder med italiensk selskabskapital.
48. Eni og Shell har fremhævet den forskelsbehandling, som efter deres opfattelse foreligger mellem koncessionshavere og virksomheder, der intervenerer på markedet for distribution og markedsføring af naturgas og ikke udnytter forekomster. Disse selskaber har fremhævet, at:
– Koncessionshaverne er tvunget til at købe naturgas svarende til den produktionskvote, som de skal betale som afgift, til en pris, der er højere end markedsprisen, på grund af anvendelsen af energikvoteindekset som udgangspunkt for salget af disse gaspartier på PSV-markedets auktioner (32).
– De virksomheder, som operer på markedet for naturgas i Italien uden at have en koncession til udvinding, har hverken pligt til at foretage disse køb eller til at betale afgifter til den italienske stat.
49. Direktiv 94/22 forhindrer imidlertid alene forskelsbehandling mellem virksomheder, der har koncessioner (rettelse: indehavere af tilladelser) til gasudvinding, men forbyder ikke forskellig behandling af disse og virksomheder, som blot fungerer som mellemliggende selskaber og markedsfører naturgas på det regulerede PSV-engrosmarked eller på detailmarkedet for beskyttede kunder.
50. For så vidt angår betalingen af afgifterne befinder de virksomheder, der har koncession til udvinding, og de virksomheder, der distribuerer og markedsfører naturgas på de italienske markeder, sig ikke i sammenlignelige situationer (33), eftersom sidstnævnte som nævnt ikke skal betale nogen form for udvindingsafgift til den italienske stat. Derfor finder den angivelige forskelsbehandling efter min opfattelse ikke sted.
51. Denne forskelsbehandling, som koncessionshaverne har hævdet finder sted i forhold til de virksomheder, der udelukkende markedsfører naturgas i Italien, kan kun finde sted, når markedsprisen for gas er lav. Hvis denne pris stiger i forhold til prisen for råolie og de øvrige kulbrinter, der anvendes i energikvoteindekset, vendes situationen om: Auktionerne ligger ikke øde hen, og koncessionshaverne sælger naturgassen til en pris, der er højere end prisen efter energikvoteindekset. Ifølge oplysninger fra den italienske regering, som koncessionshaverne ikke har bestridt, forelå denne situation i 2016 og 2017, hvor koncessionshaverne solgte naturgassen på auktioner til en pris, der var højere end prisen efter energikvoteindekset (32% i 2016 og 36,7% i 2017) og prisen efter Pfor-indekset (46,3% i 2016 og 52,1% i 2017). I disse tilfælde var koncessionshaverne ikke nødsaget til at genkøbe den udvundne naturgas til en pris, der var højere end prisen efter energikvoteindekset.
52. Direktiv 94/22 fastsætter andre ikke særlig præcise grænser for at afgrænse medlemsstaternes betydelige råderum med hensyn til kvantificeringen og metoden til beregning af denne form for ydelse. Nærmere bestemt:
– Artikel 6, stk. 1, bestemmer, at afgifterne »udelukkende er begrundet i behovet for at sikre, at virksomheden i det område, for hvilket der er indgivet ansøgning om tilladelse, gennemføres bedst muligt«.
– Artikel 6, stk. 3, bestemmer, at »[b]estemmelserne om erlæggelse af de ydelser […] fastsættes af medlemsstaterne, således at det sikres, at enhedernes ledelse fortsat er uafhængig«.
53. Hverken den forelæggende ret eller de virksomheder, der har pligt til at betale afgifterne, har gjort gældende, at den italienske lovgivning overskrider disse grænser.
54. Disse virksomheder har imidlertid anført, at det er ukorrekt at anvende energikvoteindekset til beregning af afgifterne, eftersom dette indeks ikke tager hensyn til markedsprisen for naturgas, men derimod prisen i langsigtede kontrakter vedrørende råolie og andre kulbrinter. Ifølge virksomhederne er direktiv 94/22 til hinder for denne mulighed, idet der i henhold til dette direktiv skal anvendes et indeks, der er knyttet til markedsprisen for naturgas (såsom Pfor-indekset, som er blevet anvendt i det italienske marked for beskyttede kunder siden 2013).
55. Eni har i denne forbindelse anført, at anvendelsen af energikvoteindekset kan føre til den absurde situation, at værdien af afgiften er større end prisen for den naturgas, som koncessionshaveren har udvundet, hvis markedsprisen for råolie og andre kulbrinter stiger i væsentlig grad i forhold til markedsprisen for gas.
56. Dette argument, som forekommer at have overbevist den forelæggende ret, støtter sig på en hypotese (stigningen i forskellen mellem et indeks i forhold til et andet), som ikke har forbindelse til de faktiske omstændigheder, der gjorde sig gældende i 2015, som er omhandlet i den afgørelse fra tilsynsmyndigheden, der er sagens genstand. Som nævnt var forskellen mellem energikvoteindekset og Pfor-indekset i dette regnskabsår ikke stor (34), og således skete der ikke en stigning i afgifterne, der var tilstrækkelig stor til at kunne bringe bæredygtigheden af koncessionshavernes gasudvindinger i fare. Som nævnt vendte denne situation i 2016 og 2017, idet markedsprisen for naturgas var højere end prisen efter energikvoteindekset og prisen efter Pfor-indekset.
57. Under alle omstændigheder kan skønsmæssige elementer og betragtninger af politisk karakter have indflydelse på, om det ene eller det andet indeks vælges, alt efter om det ønskes at fastsætte afgifterne på mere eller mindre byrdefulde betingelser for koncessionshaverne (og tilsvarende mere eller mindre fordelagtige betingelser for statskassen).
58. Det kan forekomme logisk at anvende et indeks, der afspejler gasprisen på korttidsmarkedet (Pfor-indekset). Det er imidlertid ikke ufornuftigt at anvende et andet indeks, der afhænger af prisen for råolie og andre kulbrinter på mellemlang eller lang sigt, som f.eks. energikvoteindekset. Valget af et mindre volatilt indeks kan være en faktor, som lovgiver ganske legitimt lægger vægt på for at sikre mere stabile og forudsigelige offentlige indtægter fra udvindingen af kulbrinter.
59. Det er endelig ubestridt, at den italienske stat, ligeledes legitimt, kan forhøje afgifterne ved at øge den gaskvote, der ligger til grund for betalingen af disse ydelser (f.eks. en afgift på 15% af den udvundne gas i stedet for 10%), hvilket ville føre til et tilsvarende resultat.
60. Det afgørende med henblik på det præjudicielle svar er, at anvendelsen af et indeks som energikvoteindekset ikke overskrider nogen af de grænser i artikel 6 i direktiv 94/22, som jeg har nævnt. Det forholder sig efter min opfattelse således, fordi
– »behovet for at sikre afgifts-/skatteindtægter« (artikel 6, stk. 2) for det første begrunder anvendelsen af energikvoteindekset, eftersom den italienske stat med anvendelsen af dette indeks på den gaskvote, som koncessionshaverne skal betale i afgift (på nuværende tidspunkt 10%), kan opnå større afgiftsindtægter
– behovet for at sikre, at virksomheden i det område, for hvilket der er indgivet ansøgning om tilladelse, gennemføres bedst muligt (artikel 6, stk. 1), eller for at sikre, at enhedernes ledelse fortsat er uafhængig (artikel 6, stk. 3), for det andet ikke bringes i fare med anvendelsen af energikvoteindekset, i det mindste for så vidt angår de i 2015 anvendte kvoter.
61. Det tilkommer under alle omstændigheder de nationale retter, som råder over alle de faktiske oplysninger, at vurdere, om anvendelsen af et indeks, såsom energikvoteindekset, der ikke er knyttet til markedsprisen for gas, til at beregne afgifterne for gaskoncessioner i et bestemt år medførte virkninger, der er uforenelige med de grænser, som artikel 6 i direktiv 94/22 fastsætter med hensyn til beregningen af disse afgifter.
62. Selv om den forelæggende ret ikke har rejst dette spørgsmål i sin afgørelse, vil jeg tilføje, at det ligeledes tilkommer de nationale retter gennem en overordnet vurdering af alle de relevante faktiske og retlige omstændigheder at efterprøve, om den i hovedsagen omtvistede nationale lovgivning opfylder de krav, der følger af proportionalitetsprincippet (35), og at Domstolen bør forsyne den forelæggende ret med de elementer vedrørende fortolkningen af EU-retten, som gør det muligt for sidstnævnte at træffe afgørelse (36).
63. Denne særlige vurdering har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) allerede foretaget i dom nr. 290/2018, som den forelæggende ret har henvist til. For at den forelæggende ret kan fravige det kriterium, som den øverste domstol i forvaltningsretlige sager i Italien – som har det sidste ord med hensyn til anvendelsen af den nationale ret – har fastsat, må den efter min opfattelse have yderst vægtige grunde, som entydigt afkræfter denne vurdering.
64. Med disse forbehold er jeg af den opfattelse, at der i det mindste er to yderligere faktorer, som taler for, at den af de italienske myndigheder vedtagne metode til fastsættelse af afgifterne er forenelig med EU-retten.
65. Den første er, at såvel artikel 6, stk. 1, i som ottende betragtning til direktiv 94/22 giver medlemsstaterne mulighed for at vælge enten betaling in natura eller kontant betaling. Således har medlemsstaterne valget mellem de to muligheder, uden at de er forbundne. Det følger således ikke af direktivet, at afgiften, uanset om den betales in natura eller som en finansiel ydelse, skal stemme overens med eller være knyttet til markedsværdien for den udvundne gaskvote.
66. Den anden er, at en medlemsstat ikke nødvendigvis tilsidesætter proportionalitetsprincippet, idet den fastsætter størrelsen af afgiften ved at anvende et indeks såsom energikvoteindekset, som ikke sikrer overensstemmelse mellem markedsværdien af den gaskvote, der svarer til afgiften, og afgiftens økonomiske størrelse. Denne overensstemmelse er som nævnt ikke et af formålene med direktiv 94/22. Proportionalitetsprincippet forpligter således ikke medlemsstaterne til at anvende referenceindekser som f.eks. Pfor-indekset.
67. Der kan opstå uforenelighed mellem proportionalitetsprincippet og en national lovgivning, der anvender direktiv 94/22, hvis proceduren til fastsættelse af afgiftsbeløbet fører til pålæggelse af afgifter, der er så store, at de i praksis gør det umuligt at udøve prospektering, efterforskning og produktion af naturgas. Dette forekommer på grundlag af oplysningerne i sagsakterne ikke at være den situation, som den italienske lovgivning, der fastsætter, at energikvoteindekset skal anvendes, har skabt.
68. En anden sag er, at energikvoteindekset kan medføre større eller mindre ændringer af den økonomiske balance, der indledningsvis er blevet fastsat i de respektive koncessioner. Såfremt dette problem (som såvel kan skyldes en ændring i indekserne som en forhøjelse af gaskvoten) opstår, skal det løses i henhold til de nationale regler for koncessionsbalancen og ikke i henhold til direktiv 94/22 (37).
69. Uden at der er behov for yderligere begrundelser, er det endelig muligt at forkaste det hævdede om, at anvendelsen af energikvoteindekset udgør en ubegrundet begrænsning af ejendomsretten, der er beskyttet ved artikel 17 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Den italienske stat har ejendomsretten til kulbrinterne, og såfremt denne vælger at tildele en virksomhed en koncession med henblik på udvinding heraf, kan den betinge denne tildeling af offentlige ressourcer af, at den aktør, der udnytter disse ressourcer, betaler en ydelse til statskassen.
IV. Forslag til afgørelse
70. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet, Italien) forelagte spørgsmål således:
»Artikel 6, stk. 1, 2 og 3, i og ottende betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 94/22/EF af 30. maj 1994 om betingelser for tildeling og udnyttelse af tilladelser til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter er ikke til hinder for en national lovgivning, som fastsætter størrelsen af de afgifter, som virksomheder, der har tilladelse til at udvinde gas, skal betale, på grundlag af et indeks (som f.eks. energikvoteindekset), der er baseret på priserne for råolie og andre brændstoffer på mellemlang og lang sigt, i stedet for at anvende et andet indeks (som f.eks. Pfor-indekset), der er knyttet til gasprisen på korttidsmarkedet.«