CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. CRUZ VILLALÓN
van 16 januari 2014 (1)
Zaak C‑556/12
TDC A/S
tegen
Teleklagenævnet
[verzoek van het Østre Landsret (Denemarken) om een prejudiciële beslissing]
„Richtlijn 2002/19/EG – Toegang tot elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten – Artikel 2, sub a – Begrip ‚toegang’ – Artikelen 8 en 12 – Bevoegdheid van de nationale regelgevende instantie om telecomexploitanten verplichtingen op te leggen – Verplichting van een onderneming die eigenaar is van een glasvezelnetwerk om op verzoek van een andere telecommunicatieonderneming een aftakking naar de eindgebruiker aan te leggen van ten hoogste dertig meter lang – Evenredigheid van de maatregel – Inaanmerkingneming van factoren zoals de initiële investering of het bestaan van een tariferingsmethode”
1. Met het onderhavige prejudiciële verzoek vraagt het Østre Landsret (appelrechter voor Oost-Denemarken) het Hof om uitlegging van de artikelen 2, sub a, 8 en 12 van richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten.(2) De verwijzende rechter wenst meer in het bijzonder te vernemen of het opleggen van een verplichting aan de exploitant van een glasvezelnetwerk om op verzoek van een concurrerende telecomexploitant aftakkingen aan te leggen met een lengte van ten hoogste dertig meter, in overeenstemming is met de genoemde bepalingen.
2. De zaak roept verschillende belangrijke vragen op, aangezien richtlijn 2002/19 niet in al haar bepalingen duidelijk is en onder meer niet specificeert of de aanleg van een aftakking, en met name de uitbreiding van het bestaande netwerk op verzoek van een concurrent, „toegang” in de zin van de richtlijn is.
I – Toepasselijke bepalingen
3. Richtlijn 2002/19/EG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG, definieert in artikel 2 het begrip „toegang” als volgt:
„a) ‚toegang’: het beschikbaar stellen van faciliteiten en/of diensten aan een andere onderneming, onder uitdrukkelijke voorwaarden, hetzij op exclusieve hetzij op niet-exclusieve basis, met het oog op het aanbieden van elektronischecommunicatiediensten of het aanbieden van diensten voor de informatiemaatschappij of inzake inhoud voor radio- en televisieomroepen. Deze term bestrijkt onder meer toegang tot netwerkelementen en verwante faciliteiten waarbij eventueel apparatuur kan worden verbonden met vaste of niet-vaste middelen (dit houdt met name toegang in tot het aansluitnet en tot faciliteiten en diensten die noodzakelijk zijn om diensten te kunnen aanbieden via het aansluitnet); toegang tot materiële infrastructuur waaronder gebouwen, kabelgoten en masten; toegang tot relevante programmatuursystemen waaronder operationele ondersteuningssystemen; toegang tot informatiesystemen of databases voor reservering, levering, bestelling, onderhouds- en herstelverzoeken en facturering; toegang tot nummervertaling of systemen met vergelijkbare functionaliteit; toegang tot vaste en mobiele netwerken, met name voor roaming; toegang tot voorwaardelijke toegangssystemen voor digitaletelevisiediensten; toegang tot virtuele netwerkdiensten.”
4. In de artikelen 8 en 12 voorziet de richtlijn voorts in de mogelijkheid voor de nationale instanties om de telecomexploitanten verplichtingen op te leggen. In het kader van de onderhavige procedure zijn met name de volgende bepalingen relevant:
„Artikel 8
Oplegging, wijziging of opheffing van verplichtingen
1. De lidstaten zien erop toe dat de nationale regelgevende instanties de nodige bevoegdheden krijgen om de in de artikelen 9, 10, 11, 12 en 13 van deze richtlijn vermelde verplichtingen op te leggen.
2. Wanneer een overeenkomstig artikel 16 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) verrichte marktanalyse uitwijst dat een exploitant een aanmerkelijke macht op een specifieke markt bezit, leggen de nationale regelgevende instanties hem, waar passend, de in de artikelen 9, 10, 11, 12 en 13 van deze richtlijn genoemde verplichtingen op.
[...]
4. De overeenkomstig dit artikel opgelegde verplichtingen worden op de aard van het geconstateerde probleem gebaseerd en in het licht van de doelstellingen van artikel 8 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) proportioneel toegepast en gerechtvaardigd. Die verplichtingen worden alleen opgelegd na overleg als bedoeld in de artikelen 6 en 7 van die richtlijn.
5. Met betrekking tot lid 3, eerste alinea, derde streepje, geven de nationale regelgevende instanties de Commissie kennis van besluiten om voor marktpartijen in de Gemeenschap geldende verplichtingen op te leggen, te wijzigen of op te heffen, volgens de procedure van artikel 7 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn).
[...]
Artikel 12
Verplichtingen inzake toegang tot en gebruik van specifieke netwerkfaciliteiten
1. Een nationale regelgevende instantie kan exploitanten overeenkomstig artikel 8 de verplichting opleggen in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkonderdelen en bijbehorende faciliteiten, onder andere wanneer de nationale regelgevende instantie van mening is dat het weigeren van toegang of het opleggen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte detailhandelsmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.
Van exploitanten kan onder meer worden verlangd dat zij:
a) derden toegang verlenen tot bepaalde netwerkelementen en/of faciliteiten, met inbegrip van toegang tot netwerkelementen die niet actief zijn en/of ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, onder meer om carrierkeuze en/of carriervoorkeur en/of verkoopaanbod van abonneelijnen mogelijk te maken;
[...]
De nationale regelgevende instanties kunnen aan die verplichtingen voorwaarden verbinden aangaande billijkheid, redelijkheid en opportuniteit.
2. Wanneer de nationale regelgevende instanties overwegen de in lid 1 genoemde verplichtingen op te leggen, en in het bijzonder bij de evaluatie van de vraag of dergelijke verplichtingen wel evenredig zijn met de doelstellingen van artikel 8 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) betrekken zij met name de volgende factoren in hun overwegingen:
a) de technische en economische levensvatbaarheid van het gebruik of de installatie van concurrerende faciliteiten, in het licht van het tempo van de marktontwikkeling, rekening houdend met de aard van en het soort interconnectie en/of toegang, inclusief de levensvatbaarheid van andere toeleveringsproducten zoals toegang tot kabelgoten;
b) de haalbaarheid van de voorgestelde toegangverlening, rekening houdend met de beschikbare capaciteit;
c) de door de eigenaar van de faciliteit verrichte initiële investering, rekening houdend met de verrichte overheidsinvesteringen en de aan de investering verbonden risico’s;
d) de noodzaak om op de lange termijn de concurrentie in stand te houden, met speciale aandacht voor economisch doeltreffende concurrentie op basis van de infrastructuur;
e) in voorkomend geval, ter zake geldende intellectuele-eigendomsrechten;
f) het verlenen van pan-Europese diensten.
[...]”
II – Feiten en hoofdgeding
5. TDC A/S (hierna: „TDC”) is de gevestigde Deense exploitant in de telecommunicatiesector en is daardoor momenteel een exploitant met aanmerkelijke macht op de markt, met name die van breedbandaansluitingen via koper-, kabeltelevisie- en glasvezelnetwerken.
6. In 2009 kocht TDC het glasvezelnetwerk van DONG Energy voor 425 miljoen DKK. Dankzij die aankoop is zij een exploitant met aanmerkelijke macht op de markt van glasvezelnetwerkaansluitingen geworden.
7. Vanwege TDC’s positie op deze markt legde IT- og Telestyrelse (nationale IT- en telecommunicatieautoriteit) haar een aantal verplichtingen op krachtens de artikelen 8 en 12 van richtlijn 2002/19, waarvan de in casu in geding zijnde de belangrijkste is. Het IT- og Telestyrelse verplichtte TDC er namelijk toe om op verzoek van een concurrerende exploitant aftakkingen aan te leggen vanaf haar glasvezelinfrastructuur tot bij de eindgebruiker, voor zover hiermee geen graafwerkzaamheden van meer dan 30 meter gemoeid waren.
8. TDC ging tegen het besluit van het IT- og Telestyrelse in beroep bij het Teleklagenævnet (beroepsinstantie inzake telecommunicatie), dat het beroep verwierp en het bestreden besluit in zijn geheel bevestigde. TDC is daarop weer in beroep gekomen, ditmaal bij de rechter, hetgeen aanleiding heeft gegeven tot het onderhavige prejudiciële verzoek.
III – Prejudiciële vragen en procesverloop voor het Hof
9. Op 3 december 2012 is bij de griffie van het Hof het verzoek om een prejudiciële beslissing van het Østre Landsret binnengekomen, met de volgende vragen:
„1) Moet het begrip ‚toegang’, zoals gedefinieerd in artikel 2, sub a, van [de toegangsrichtlijn], aldus worden uitgelegd dat het de aanleg van bijzondere aftakkingen tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het netwerkaansluitpunt bij de eindgebruiker omvat? Moet de vraag anders worden beantwoord wanneer de bijzondere aftakkingen niet langer dan 30 meter zijn?
2) Valt de aanleg van een bijzondere aftakking over een afstand tot 30 meter tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het netwerkaansluitpunt bij de eindgebruiker onder het begrip ‚toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkelementen en bijbehorende faciliteiten’ van artikel 12 juncto de artikelen 2 en 8 van de toegangsrichtlijn?
3) Is het bij een toegangsverplichting waarbij bijvoorbeeld bijzondere aftakkingen tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het netwerkaansluitpunt bij de eindgebruiker moeten worden aangelegd, relevant voor het antwoord op de eerste twee vragen dat de eigenaar van een elektronischecommunicatienetwerk investeringen moet doen die de aankoopkosten van het toegankelijk te maken elektronischecommunicatienetwerk aanzienlijk overschrijden?
4) Is het relevant voor het antwoord op de derde vraag dat de kosten van [deze] eigenaar voor de aanleg van de bijzondere aftakkingen kunnen worden gedekt doordat een verplichting tot prijscontrole is opgelegd?”
10. TDC, de regering van het Koninkrijk Denemarken, de regering van het Koninkrijk België en de regering van de Franse Republiek alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
IV – Analyse
11. De vier vragen van het Østre Landsret zijn in wezen complementair. Met de eerste twee vragen wordt om te beginnen de beginselvraag opgeworpen of een verplichting tot het aanleggen van „aftakkingen” moet worden aangemerkt als „toegangsverplichting” in de zin van de richtlijn. Vervolgens wordt gevraagd onder welke omstandigheden de opgelegde verplichting evenredig kan worden geacht. De omstandigheid met betrekking tot de maximale lengte van die aftakking wordt door de verwijzende rechter vermeld in zijn eerste twee vragen, en vergemakkelijkt, zoals wij zullen zien, aldus de beantwoording van de beginselvraag.
12. Ik zal in de eerste plaats de eerste twee vragen gezamenlijk beantwoorden. Wanneer de beginselvraag is beantwoord, zal ik aan de hand van de beantwoording van de derde en vierde vraag aangeven welke – op de juiste wijze door de nationale rechter beoordeelde – omstandigheden de opgelegde verplichting kunnen rechtvaardigen, met name gelet op het evenredigheidsbeginsel.
A – Eerste en tweede prejudiciële vraag
1. Bij het Hof ingediende opmerkingen
13. Het Østre Landsret wenst met zijn prejudiciële vragen te vernemen of de verplichting om op verzoek van een concurrerende exploitant een aftakking aan te leggen kan worden beschouwd als een vorm van „toegang” in de zin van artikel 2, sub a, en de artikelen 8 en 12, lid 1, van richtlijn 2002/19, die beide het recht van alle exploitanten garanderen om gebruik te maken van de telecommunicatie-infrastructuren, en aan wie met het oog daarop een hiertoe strekkend toegangsrecht toekomt.
14. TDC heeft in haar schriftelijke opmerkingen de opvatting verdedigd dat de aanleg van aftakkingen in geen geval als een vorm van „toegang” tot een infrastructuurnetwerk in de zin van richtlijn 2002/19 kan gelden. Volgens haar ziet de „toegang” van artikel 2, sub a, van deze richtlijn, waarin het begrip wordt gedefinieerd, op de toegankelijkheid van bestaande, en niet op de aanleg van nieuwe infrastructuren. Die uitlegging zou niet alleen steunen op artikel 2, sub a, maar ook op artikel 12, lid 1, van deze richtlijn, waarin als bijzonder geval de toegang wordt genoemd tot „bepaalde netwerkelementen en/of faciliteiten, met inbegrip van toegang tot netwerkelementen die niet actief zijn en/of ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, onder meer om carrierkeuze en/of carriervoorkeur en/of verkoopaanbod van abonneelijnen mogelijk te maken”. Aangezien de richtlijn bijzondere gevallen van toegang noemt, zou zij volgens TDC ook hebben voorzien in het bijzondere geval van uitbreiding van het netwerk, in casu de aanleg van aftakkingen.
15. De regering van het Koninkrijk Denemarken, het Koninkrijk België en de Franse Republiek en de Commissie hebben een tegengesteld standpunt verdedigd. In hun opmerkingen stellen zij in grote lijnen een teleologische uitlegging voor van richtlijn 2002/19, die tot resultaat zou hebben dat ook de aanleg van een gedeeltelijk nieuwe infrastructuur onder het begrip „toegang” wordt begrepen, voor zover dit een noodzakelijk vereiste is om de daadwerkelijke toegang tot het netwerk te garanderen. Wanneer een exploitant over een aanmerkelijke machtspositie op de markt beschikt, zoals het geval is bij TDC, verkeren de concurrerende exploitanten volgens deze interveniënten niet op voet van gelijkheid indien hun diensten slechts kunnen worden verstrekt nadat TDC besluit de aftakkingen aan te leggen. Gezien het feit dat de aftakking veelal wordt aangelegd wanneer de dienst door de consument wordt aangevraagd, zou TDC die aanleg afhankelijk kunnen stellen van een aanvraag van de consument van een door haar en niet door een concurrerende exploitant aangeboden dienst. Dit risico zou een ruime uitlegging van het begrip „toegang” rechtvaardigen, omdat daardoor, overeenkomstig de doelstellingen van de richtlijn, een daadwerkelijke concurrentie tussen de telecomexploitanten wordt bewerkstelligd.
2. De bewoordingen van de artikelen 2, sub a, 8 en 12, lid 1, van richtlijn 2002/19
16. Artikel 2, sub a, van richtlijn 2002/19 geeft een definitie van „toegang” die van toepassing is op alle bepalingen van deze richtlijn. Deze definitie is uitputtend bedoeld en omvat alle mogelijke vormen van toegang tot het netwerk waarop de telecomexploitanten recht hebben. Dit wordt bevestigd door de verklaring in de considerans van de richtlijn dat „[d]e term ‚toegang’ [...] een breed scala aan betekenissen [kent] en daarom [...] nauwkeurig [dient] te worden omschreven hoe deze term in deze richtlijn wordt gebruikt [...]”.(3)
17. Het eerste aspect dat bespreking verdient is de algemene vermelding in de eerste zin, dat „toegang” bestaat in „het beschikbaar stellen van faciliteiten en/of diensten aan een andere onderneming [...] met het oog op het aanbieden van elektronischecommunicatiediensten”(4). Hieruit laat zich in algemene zin en ter systematisering van de inhoud van de bepaling afleiden dat het beschikbaar stellen van het netwerk om zo te zeggen één als „passief” en één als „actief” te kwalificeren dimensie omvat, die zich vanzelfsprekend beide tot de exploitant van het netwerk bepalen. Op de exploitant rust, gezien zijn strategische positie als eigenaar van het netwerk waarlangs de gegevens waarop de communicatie steunt noodzakelijkerwijze worden overgebracht, een „passieve” toegangsverplichting tot het netwerk, dit wil zeggen een verplichting tot onthouding, tot het niet beletten van de toegang van andere exploitanten tot het netwerk, maar ook een „actieve” verplichting, bestaande in het verlenen van exclusief op het bieden van toegang gerichte diensten.
18. De „actieve” zowel als de „passieve” dimensie van de „toegang” wordt ook weer weerspiegeld in de tweede zin van de bepaling, waarin verschillende voorbeelden van „toegang” worden gegeven. De bepaling vermeldt met name de toegang „tot netwerkonderdelen en bijbehorende faciliteiten ]wat] met zich mee kan brengen het koppelen van apparaten door middel van vaste of mobiele middelen (dit omvat in het bijzonder de toegang tot het aansluitnetwerk en tot alle faciliteiten en diensten die noodzakelijk zijn om via het aansluitnetwerk diensten te verlenen)”.(5) De netwerkeigenaar moet hun dus zijn netwerk ter beschikking stellen en is bovendien verplicht bepaalde noodzakelijke diensten te verlenen, dit wil zeggen de diensten die onontbeerlijk zijn voor een feitelijke en effectieve toegang.
19. De „actieve” dimensie van de „toegang” is neergelegd in de overige voor deze procedure relevante bepalingen van richtlijn 2002/19. Artikel 8, waarin de verplichtingen die de nationale regelgevende instanties kunnen opleggen in het algemeen zijn vermeld, geeft geen indicatie over de aard van de verplichting, tot een doen of tot niet-doen, en wijst er slechts op dat wanneer een exploitant een aanmerkelijke macht op een specifieke markt bezit, de nationale regelgevende instanties „hem, waar passend, de in de artikelen 9 tot en met 13 bis van deze richtlijn vermelde verplichtingen [kan] op[leggen]”. Ook verder spreekt het steeds van „verplichtingen”, zonder te specificeren welke gedraging van de exploitant wordt verlangd.
20. De hiervoor genoemde artikelen 9 tot en met 13, en met name artikel 12, geven aan welke de mogelijke inhoud kan zijn van de „toegangsverplichting” die de nationale regelgevende instanties kunnen opleggen. In casu is in het bijzonder artikel 12 relevant, aangezien het betrekking heeft op de verplichtingen inzake toegang tot en gebruik van specifieke faciliteiten. Zoals ik reeds heb uiteengezet, zou de in casu door de nationale instantie geëiste aanleg van aftakkingen in beginsel deel uitmaken van dergelijke „specifieke faciliteiten”.
21. Artikel 12, lid 1, voorziet in de bevoegdheid van de nationale regelgevende instanties om netwerkexploitanten de verplichting op te leggen „in te gaan op redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkonderdelen en bijbehorende faciliteiten”. Vervolgens somt de bepaling een reeks verplichtingen op die door de nationale regelgevende instantie kunnen worden voorgeschreven. Deze opsomming, die, zoals de bepaling zelf – door de toevoeging „onder meer” die zij aan de opsomming laat voorafgaan – aangeeft, enuntiatief is, bevat zowel negatieve als positieve verplichtingen. Zo wordt wat de eerste categorie betreft de verplichting vermeld om toegang te verlenen tot netwerkelementen die niet actief zijn of ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk.(6) In het kader van de tweede noemt de bepaling de verplichting om te goeder trouw te onderhandelen over verzoeken om toegang(7), op groothandelsbasis bepaalde diensten aan te bieden voor doorverkoop door derden(8), of bepaalde diensten aan te bieden die nodig zijn voor de interoperabiliteit van de aan gebruikers geleverde eind-tot-eind-diensten.(9)
22. De limiet die richtlijn 2002/19 de nationale regelgevende instanties stelt met betrekking tot de verplichtingen inzake toegang tot specifieke faciliteiten is vastgelegd in lid 1, derde alinea en de leden 2 en 3 van genoemd artikel 12. Bij het vaststellen van verplichtingen moeten de nationale regelgevende instanties ervoor zorgen dat zij stroken met de beginselen van billijkheid, redelijkheid en opportuniteit(10), alsmede een reeks factoren in hun overwegingen betrekken, zoals de technische en economische levensvatbaarheid van de verplichting(11), de door de eigenaar verrichte initiële investering(12) of de noodzaak om de concurrentie in stand te houden.(13)
23. In de opsomming van verplichtingen in artikel 12 komt inderdaad, zoals TDC in deze procedure heeft verdedigd, de aanleg van aftakkingen niet voor, dit wil zeggen een netwerkuitbreiding tot het eindpunt bij de eindgebruiker en op verzoek van een concurrerende exploitant. Zoals ik zojuist heb uiteengezet, betekent het feit dat de verplichting hier niet in is opgenomen echter volstrekt niet dat zij onverenigbaar is met de bevoegdheden die richtlijn 2002/19 aan de nationale regelgevende instanties toekent. Integendeel, voor zover de, actieve dan wel passieve, toegangsverplichting het „aanbieden van elektronischecommunicatiediensten” tot doel heeft, zoals vereist door artikel 2, sub a, moet worden geconcludeerd dat de verplichting binnen de werkingssfeer van artikel 8 en met name van artikel 12 valt.
24. Los van de argumenten met betrekking tot het mededingingsrecht die ik hierna in het kader van het onderzoek van de doelstellingen van richtlijn 2002/19 zal analyseren, zij hier slechts vermeld dat gelet op de bewoordingen van de artikelen 2, sub a, 8 en 12 van richtlijn 2002/19 de verplichting om aftakkingen aan te leggen, behoort tot de toegangsverplichtingen die door een nationale regelgevende instantie kunnen worden opgelegd.
25. Ten slotte moet het feit in aanmerking worden genomen dat de hier bedoelde uitbreiding van het netwerk geenszins impliceert dat het bestaande tracé van het netwerk wordt uitgebreid, maar uitsluitend dat daar waar reeds een netwerk bestaat de aansluiting met de eindgebruiker tot stand wordt gebracht. Het betreft derhalve een uitbreiding in zeer enge zin. Bovendien bevestigt het feit dat de litigieuze verplichting slechts betrekking heeft op aftakkingen van minder dan dertig meter, dat de maatregel er niet toe strekt TDC te verplichten haar netwerk uit te breiden, maar alleen daar waar dat netwerk reeds bestaat de eindverbinding tot stand te brengen.
26. Gelet op de bewoordingen van de artikelen 2, sub a, 8 en 12 betreft de in het hoofdgeding betwiste verplichting mijns inziens een maatregel inzake „toegang” tot het netwerk.
3. De door richtlijn 2002/19 nagestreefde doelstellingen
27. Deze conclusie wordt versterkt door de doelstellingen van richtlijn 2002/19, die zich niet uitsluitend uitstrekken tot het garanderen van de interconnectie en de interoperabiliteit, maar ook tot het in stand houden van mededingingsvoorwaarden tussen alle marktdeelnemers. De considerans benadrukt dat het van belang is dat er op de telecommunicatiemarkt geen beperkingen bestaan die ondernemingen verhinderen open en eerlijk met elkaar te concurreren. Zoals in de considerans wordt onderstreept, moeten de marktdeelnemers in de sector, daaronder logischerwijze begrepen de exploitant van het netwerk, ervoor zorgen dat niets verhindert dat overeenkomsten worden gesloten met het oog op „de totstandbrenging van een efficiëntere, echte pan-Europese markt met een reële mededinging, met meer keuze en concurrerende dienstverlening voor de consument”.(14)
28. De verplichtingen die in artikel 8 van richtlijn 2002/19 in het algemeen zijn vermeld, worden weliswaar door de nationale regelgevende instanties vastgesteld, maar zijn, eenmaal vastgesteld, gericht tot, zoals het in de bepaling is verwoord, de „exploitanten die een aanmerkelijke macht op een specifieke markt bezitten”. Met andere woorden, het betreft verplichtingen die ertoe strekken de exploitant met een machtspositie lasten op te leggen teneinde te voorkomen dat zijn positie de noodzakelijke voorwaarden voor de ontwikkeling van de markt verstoort.
29. Dit doel blijkt duidelijk uit het voor de onderhavige procedure uitermate relevante artikel 12 van richtlijn 2002/19, dat immers betrekking heeft op de nu juist in de onderhavige zaak betwiste toegangsverplichtingen tot specifieke faciliteiten. In de eerste zin stelt de bepaling – na de nationale regelgevende instanties bevoegd te verklaren om exploitanten verplichtingen op te leggen – dat die verplichtingen kunnen worden opgelegd „wanneer de nationale regelgevende instantie van mening is dat het weigeren van toegang of het opleggen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte detailhandelsmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn”. De omissie- of commissieverplichtingen van artikel 12 van richtlijn 2002/19 hebben derhalve uiteindelijk tot doel mededingingsvoorwaarden tussen alle exploitanten te garanderen. De door deze richtlijn geregelde waarborging van de „toegang” is geen doel op zichzelf, maar een middel voor de totstandbrenging van een concurrerende telecommunicatiemarkt.
30. In casu bestaat de door TDC betwiste verplichting erin, dat op verzoek van een exploitant van haar wordt vereist de zogenoemde aftakking aan te leggen waarmee de verbinding tot stand wordt gebracht tussen het verdeelpunt en het eindsegment in de woning van de eindgebruiker. De aanleg is kostbaar, zo blijkt althans uit het dossier. Volgens TDC kost het gemiddeld circa 12 000 DKK per potentiële eindgebruiker om de aftakkingen aan te leggen. De Deense instantie heeft die verplichting opgelegd omdat er in Denemarken, volgens de ons door de Deense regering in haar schriftelijke opmerkingen verstrekte inlichtingen, duizenden woningen zijn waarbij geen aftakking vanaf het glasvezelnetwerk tot aan de voordeur is aangelegd. De aftakking wordt doorgaans pas aangelegd wanneer de eindgebruiker formeel een breedbandproduct via het glasvezelnetwerk aanvraagt. Volgens de nationale regelgevende instanties krijgt TDC door het feit dat zij vrij kan beslissen op welk tijdstip welke woningen op het glasvezelnetwerk worden aangesloten, een mededingingsvoordeel ten opzichte van de overige exploitanten. De verplichting om de aftakking aan te leggen wordt daarom alleen op verzoek van een concurrerende exploitant opgelegd. Gezien de hoge aan de voldoening aan deze verplichting en welke verbonden kosten, legt de Deense instantie haar slechts op in de gevallen waarin met het graafwerk maximaal dertig meter tussen het verdeelpunt en het eindsegment is gemoeid.
31. Ik ben het met de Commissie en de Deense, de Belgische en de Franse regeringen eens dat de door het Teleklagenævnet opgelegde verplichting strookt met de doelstelling van behoud van billijke mededingingsvoorwaarden op de telecommunicatiemarkt, meer in het bijzonder de markt van de via het glasvezelnetwerk aangeboden diensten. De verplichting strookt daarmee omdat zij de toegang tot een netwerk mogelijk maakt voor concurrerende exploitanten teneinde hen in staat te stellen vanaf dat ogenblik op voet van gelijkheid diensten via dat netwerk aan te bieden. Aan de voldoening aan die verplichting zijn weliswaar hoge kosten verbonden – een kwestie waarop ik bij de analyse van de derde en de vierde prejudiciële vraag zal ingaan – maar de aanleg van de voorzieningen die nodig zijn om het glasvezelnetwerk tot meer woningen uit te breiden, met name in het geval van een netwerk als het onderhavige, dat thans in opbouw is, is ontegenzeglijk een geschikt middel voor de verwezenlijking van het recht op toegang tot de infrastructuur. Van TDC wordt derhalve niet verlangd dat zij nieuwe infrastructuur aanlegt, zoals zij in haar schriftelijke opmerkingen heeft betoogd, zij dient integendeel slechts op specifieke plaatsen aanlegwerkzaamheden te verrichten die de uitoefening van het toegangsrecht mogelijk maken om daadwerkelijke mededingingsvoorwaarden tussen alle exploitanten te garanderen.
4. Samenvatting
32. Gelet op de voorgaande argumenten moet de verplichting om op verzoek van een concurrerende exploitant een aftakking aan te leggen van maximaal dertig meter, mijns inziens als één van de mogelijke verplichtingen om te doen worden beschouwd die de nationale regelgevende instanties krachtens de artikelen 8 en 12 van richtlijn 2002/19 aan een exploitant met aanmerkelijke marktmacht kunnen opleggen. Deze verplichting strookt niet alleen met de doelstelling „toegang” te verlenen tot het betrokken glasvezelnet, maar ook met de doelstelling passende concurrentievoorwaarden tussen alle marktdeelnemers te garanderen.
33. Als eerste deelconclusie meen ik dat artikel 2, sub a, en met name de artikelen 8 en 12 van richtlijn 2002/19 aldus moeten worden uitgelegd dat een „verplichting” om „toegang” te verlenen tot het telecommunicatienetwerk, in beginsel en onder eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel, ook een verplichting kan inhouden om op verzoek van een concurrerende exploitant een aftakking van maximaal dertig meter lang aan te leggen. Ik zal hierna in het kader van de beantwoording van de derde en de vierde vraag de omstandigheden analyseren die dit tot een evenredige maatregel kunnen maken.
B – Derde en vierde prejudiciële vraag
34. Met de derde en de vierde prejudiciële geeft het Østre Landsret zijn twijfels te kennen over het mogelijke effect op de rechtmatigheid van de aan TDC opgelegde verplichting van, in de eerste plaats, de omstandigheid dat de kosten van de verplichting hoger zijn dan die van de gedane investering en, in de tweede plaats, het bestaan van een tariferingsmethode die TDC in staat stelt haar aanlegkosten terug te verdienen.
35. Hoewel de verwijzende rechter die twee omstandigheden in twee afzonderlijke vragen aan de orde stelt, zijn zij gezamenlijk van invloed op de rechtmatigheid van de maatregel, dit wil zeggen, beide omstandigheden zijn bepalend voor de toetsing van de evenredigheid van de aan TDC opgelegde verplichting
36. Artikel 8, lid 4, van richtlijn 2002/19 benadrukt met betrekking tot de verplichtingen die de nationale wetgevende instanties kunnen opleggen, dat die maatregelen „op de aard van het geconstateerde probleem [worden] gebaseerd en in het licht van de doelstellingen van artikel 8 van richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) proportioneel [worden] toegepast en gerechtvaardigd.” Tot de doelstellingen van deze bepaling behoren onder meer het beschermen van de consumenten, het waarborgen van de universele dienst en het waarborgen van de integriteit van de netwerken.(15)
37. Tegen deze achtergrond moet met betrekking tot de vragen van de verwijzende rechter worden benadrukt dat het eerdergenoemde artikel 12 vereist dat de nationale regelgevende instanties erop toezien dat de verplichtingen die zij aan de exploitanten opleggen „redelijk” zijn, in elk geval rekening houdend met verschillende factoren, waaronder de initiële investering van de eigenaar van de faciliteiten Artikel 13 van de richtlijn is vervolgens gewijd aan de verplichtingen inzake prijscontrole die de nationale regelgevende instanties aan de exploitanten kunnen opleggen. Artikel 13, lid 1, bepaalt duidelijk: „Om investeringen door de exploitant in nieuwegeneratienetwerken ook aan te moedigen, houden de nationale regelgevende instanties rekening met de door de exploitant gedane investeringen, en laten zij toe dat hij een redelijke opbrengst krijgt uit zijn kapitaalinbreng”. Lid 2 van deze bepaling voegt hier echter aan toe dat regelingen voor het terugverdienen van kosten en tariferingsmethoden die worden opgelegd, erop gericht moeten zijn efficiëntie en duurzame concurrentie te bevorderen en de consument maximaal voordeel te bieden.
38. Uit het voorgaande blijkt dat de evenredigheid van de aan de exploitant opgelegde verplichting onder meer afhankelijk is van de initiële investering van de eigenaar van de faciliteiten en het bestaan van tariferingsmethoden. Dit betekent echter geenszins dat die omstandigheden automatisch bepalend zijn voor het evenredigheidsoordeel. Richtlijn 2002/19 verlangt van de nationale regelgevende instanties een beoordeling waarin deze en andere factoren worden betrokken. De initiële investering en de tariferingsmethode zijn derhalve belangrijke factoren bij de beoordeling van de evenredigheid van de maatregel, maar het ontbreken ervan kan worden gecompenseerd door het bestaan van andere maatregelen die de verplichting uiteindelijk tot een evenredige maatregel maken.
39. Deze beoordeling is hoe dan ook niet aan het Hof maar aan de nationale rechter. Het betreft evident een oordeel waarvoor feiten en omstandigheden moeten worden onderzocht die buiten het juridische kader van een prejudiciële procedure als de onderhavige vallen. Het Hof kan niet meer dan de uitleggingselementen verschaffen die nodig zijn om de verwijzende rechter in staat te stellen die evenredigheidstoetsing te verrichten.
40. Het Hof heeft in het kader van de uitlegging van richtlijn 2002/19 weliswaar reeds het belang benadrukt van de evenredigheid van de aan de exploitanten opgelegde verplichtingen(16), maar heeft er ook op gewezen dat de nationale regelgevende instanties over „ruime interventiemogelijkheden” beschikken.(17) Bij de uitlegging van de artikelen 8 en 12 van richtlijn 2002/19 en met name de in het kader daarvan te verrichten evenredigheidstoetsing moet worden uitgegaan van de premisse dat de nationale regelgevende instanties over een ruime handelingsvrijheid beschikken bij het opleggen van de door hen noodzakelijk geachte verplichtingen aan de marktdeelnemers en in het bijzonder aan de exploitanten met de sterkste marktpositie.
41. Vervolgens moet de verwijzende rechter nagaan of de door de maatregel van de nationale regelgevende instantie nagestreefde doelstellingen overeenstemmen met de in artikel 8 van richtlijn 2002/21 alsmede in richtlijn 2002/19 geformuleerde doelstellingen, met name die met betrekking tot de waarborging van de toegang van de exploitanten tot de telecommunicatienetwerken, het behoud van daadwerkelijke mededinging tussen exploitanten en de kwaliteit van de dienst aan de eindgebruiker.
42. Wanneer de doelstellingen van de maatregel in overeenstemming zijn met de Unierechtelijke doelstellingen moeten in de volgende stap de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid in enge zin van de maatregel worden getoetst. Met betrekking tot de eerste moet worden beoordeeld of de genomen maatregel objectief geschikt is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken, met betrekking tot de tweede, of er minder beperkende middelen zijn om die doelstellingen te bereiken. Ten slotte brengt de toetsing van de evenredigheid in enge zin met zich dat de in geding zijnde goederen en belangen tegen elkaar worden afgewogen.
43. In dit laatste analyseonderdeel, de derde stap van de evenredigheidstoetsing, moet de verwijzende rechter specifiek beoordelen of de nationale regelgevende instantie het bezwarende karakter van de maatregel naar behoren heeft afgewogen tegen de erdoor verkregen voordelen. Van bijzonder belang daarbij is, aan de ene kant, de beoordeling van de kosten van de investering van TDC en, aan de andere kant, het bestaan van een tariferingsmethode die de exploitant in staat stelt de gedane investering, ondanks de opgelegde verplichting terug te verdienen.
44. Deze beoordeling staat vanzelfsprekend aan de verwijzende rechter, echter rekening houdend met de hier uiteengezette uitleggingscriteria.
45. Als tweede deelconclusie meen ik dat de nationale regelgevende instantie, bij de vaststelling van een verplichting in de zin van de artikelen 8 en 12 van richtlijn 2002/19, rekening moet houden met zowel de initiële investering van degene aan wie de verplichting is opgelegd als het bestaan van een tariferingsmethode die de exploitant in staat moet stellen de gedane investering terug te verdienen. Er zij evenwel aan herinnerd dat deze factoren moeten worden beoordeeld in het kader van een evenredigheidstoetsing en dat zij, in combinatie met andere factoren, de nationale regelgevende instantie in staat moeten stellen tot een evenredige beslissing te komen.
V – Conclusie
46. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de door het Østre Landsret gestelde vragen als volgt te beantwoorden:
„De artikelen 2, sub a, 8 en 12, junctis artikel 13 van richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (PB L 108, blz. 7), gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009, moeten aldus worden uitgelegd dat zij onder de verplichtingen inzake de toegang tot specifieke netwerkfaciliteiten mede de aan de exploitant van een glasvezelnetwerk met aanmerkelijke marktmacht opgelegde verplichting omvatten om op verzoek van een concurrerende exploitant een aftakking aan te leggen met een lengte van maximaal dertig meter.
Met het oog daarop moeten de nationale regelgevende instanties rekening houden met zowel de initiële investering van degene aan wie de verplichting is opgelegd als het bestaan van een tariferingsmethode die de exploitant in staat moet stellen de gedane investering terug te verdienen. De verwijzende rechter moet in het kader van een evenredigheidstoetsing beoordelen of de nationale regelgevende instantie die criteria heeft toegepast.”