CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. ATHANASIOS RANTOS
presentadas el 10 de febrero de 2021 (1)
Asunto C‑718/19
Ordre des barreaux francophones et germanophone,
Association pour le droit des Étrangers ASBL,
Coordination et Initiatives pour et avec les Réfugiés et Étrangers ASBL,
Ligue des Droits de l’Homme ASBL,
Vluchtelingenwerk Vlaanderen ASBL
contra
Conseil des ministres
[Petición de decisión prejudicial planteada por la Cour constitutionnelle (Tribunal Constitucional, Bélgica)]
«Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Artículos 20 TFUE y 21 TFUE — Directiva 2004/38/CE — Derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros — Resolución que pone fin al derecho de residencia por razones de orden público — Medidas preventivas para evitar todo riesgo de fuga durante el plazo de salida o la prórroga de dicho plazo — Disposiciones nacionales idénticas o similares a las que se aplican a los nacionales de terceros países en virtud del artículo 7, apartado 3, de la Directiva 2008/115/CE — Negativa del ciudadano de la Unión a cumplir una resolución que pone fin al derecho de residencia por razones de orden público o de seguridad pública — Plazo máximo de internamiento a efectos de expulsión»
I. Introducción
1. Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, la Cour Constitutionnelle (Tribunal Constitucional, Bélgica) solicita al Tribunal de Justicia que examine, en esencia, si los artículos 20 TFUE y 21 TFUE y las disposiciones de la Directiva 2004/38/CE (2) (en lo sucesivo, «Directiva sobre libre circulación y residencia») se oponen a que un Estado miembro aplique, a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias contra los que se haya adoptado una decisión de expulsión con arreglo a dicha Directiva, medidas idénticas o similares a las que se aplican en Derecho nacional a los nacionales de terceros países en situación irregular, en virtud de la Directiva 2008/115/CE (3) (en lo sucesivo, «Directiva sobre retorno»).
2. A este respecto, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que no se prohíbe que el legislador nacional se inspire en disposiciones de otra Directiva «si así se considera oportuno y siempre que no lo impida ninguna otra disposición de Derecho [de la Unión]». (4) En efecto, en la sentencia Petrea, (5) el Tribunal de Justicia ha precisado que los «Estados miembros pueden inspirarse en las disposiciones de la [Directiva sobre retorno] para designar a las autoridades competentes y definir el procedimiento aplicable a la adopción de una resolución [adoptada en virtud de la Directiva sobre libre circulación y residencia] que exige el retorno de un ciudadano de la Unión […], si ninguna disposición del Derecho de la Unión se opone a ello».
3. Si bien es cierto que esta jurisprudencia aboga, en el presente asunto, en favor de una respuesta negativa a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, queda no obstante por comprobar si también puede aplicarse en el marco de medidas, como las controvertidas en el litigio principal —a saber, medidas preventivas adoptadas para evitar todo riesgo de fuga a raíz de la adopción de una decisión de expulsión y medidas de internamiento cuyo objeto es garantizar la ejecución de dicha expulsión—, que, puesto que tienen, según el órgano jurisdiccional remitente, un efecto en el ejercicio mismo del derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, puede considerarse que no son de carácter meramente procesal.
4. Estas cuestiones prejudiciales brindarán al Tribunal de Justicia la ocasión de examinar, por primera vez, la conformidad con el Derecho de la Unión de las normas nacionales cuyo objeto es garantizar la ejecución de las decisiones de expulsión adoptadas en virtud de la Directiva sobre libre circulación y residencia.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
1. Directiva sobre libre circulación y residencia
5. El considerando 16 de la Directiva sobre libre circulación y residencia prevé que «los beneficiarios del derecho de residencia no podrán ser expulsados mientras no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida. […]».
6. El artículo 14 de dicha Directiva dispone, en sus apartados 1 y 2, que los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias tendrán derecho de residencia por un período de hasta tres meses, tal como se prevé en el artículo 6 de la citada Directiva, mientras no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida, y un derecho de residencia por más de tres meses y derechos de mantenimiento de esta residencia, tal como se establecen en los artículos 7, 12 y 13 de dicha Directiva, mientras cumplan las condiciones previstas en esos artículos. No obstante lo dispuesto en dichas disposiciones, el apartado 4 del referido artículo 14 prevé que en ningún caso podrá adoptarse una medida de expulsión contra los ciudadanos de la Unión si son trabajadores o si han entrado en el territorio de dicho Estado miembro para buscar trabajo.
7. El artículo 15 de la Directiva sobre libre circulación y residencia, titulado «Garantías de procedimiento», dispone, en su apartado 1, que «los procedimientos previstos en los artículos 30 y 31 se aplicarán, por analogía, a toda decisión que restrinja la libertad de circulación del ciudadano de la Unión o los miembros de su familia por motivos que no sean de orden público, seguridad pública o salud pública».
8. Con arreglo al artículo 27, apartados 1 y 2, de la citada Directiva, «los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública» y «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. […] La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».
9. El artículo 28 de la Directiva sobre libre circulación y residencia, titulado «Protección contra la expulsión», prevé, en su apartado 1, que «antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen». Además, el apartado 2 de dicho artículo establece que «el Estado miembro de acogida no podrá tomar una decisión de expulsión del territorio contra un ciudadano de la Unión Europea o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública».
10. El artículo 30 de la citada Directiva dispone, en su apartado 3, que «en la notificación [de toda decisión adoptada en virtud del apartado 1 del artículo 27 de la Directiva sobre libre circulación y residencia] se indicará […] cuando proceda, el plazo concedido para abandonar el territorio del Estado miembro. Excepto en casos urgentes debidamente justificados, dicho plazo no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de notificación».
11. El artículo 33, apartado 2, de dicha Directiva prevé que «cuando una orden de expulsión […] vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, el Estado miembro deberá comprobar la actualidad y realidad de la amenaza para el orden público o la seguridad pública que representa el interesado y examinar cualquier cambio material de circunstancias que pudiera haberse producido desde el momento en que se emitió la orden de expulsión».
2. Directiva sobre retorno
12. El considerando 16 de la Directiva sobre retorno establece que «el recurso al internamiento a efectos de expulsión se debe limitar y supeditar al principio de proporcionalidad por lo que se refiere a los medios utilizados y a los objetivos perseguidos. Solo se justifica el internamiento para preparar el retorno o llevar a cabo el proceso de expulsión, y si la aplicación de medidas menos coercitivas no es suficiente».
13. El artículo 1 de dicha Directiva prevé que esta establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho de la Unión, así como del Derecho internacional.
14. El artículo 2 de la citada Directiva dispone, en su apartado 3, que esta no se aplicará a los beneficiarios del Derecho de la Unión a la libre circulación.
15. El artículo 3, punto 7, de la Directiva sobre retorno define el «riesgo de fuga» como «la existencia de motivos en un caso concreto que se basen en criterios objetivos definidos por ley y que hagan suponer que un nacional de un tercer país sujeto a procedimientos de retorno pueda fugarse».
16. A tenor de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
17. El artículo 7 de la citada Directiva, titulado «Salida voluntaria», prevé, en su apartado 3, que durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.
18. En el capítulo IV de la Directiva retorno, titulado «Internamiento a efectos de expulsión», su artículo 15 dispone, en su apartado 1, que «salvo que en el caso concreto de que se trate puedan aplicarse con eficacia otras medidas suficientes de carácter menos coercitivo, los Estados miembros podrán mantener internados a los nacionales de terceros países que sean objeto de procedimientos de retorno, únicamente a fin de preparar el retorno o llevar a cabo el proceso de expulsión, especialmente cuando: a) haya riesgo de fuga, o b) el nacional de un tercer país de que se trate evite o dificulte la preparación del retorno o el proceso de expulsión. Cualquier internamiento será lo más corto posible y solo se mantendrá mientras estén en curso y se ejecuten con la debida diligencia los trámites de expulsión». Los apartados 5 y 6 de dicho artículo prevén, respectivamente, que «el internamiento se mantendrá mientras se cumplan las condiciones establecidas en el apartado 1 y sea necesario para garantizar que la expulsión se lleve a buen término. Cada Estado miembro fijará un período limitado de internamiento, que no podrá superar los seis meses», y que «los Estados miembros solo podrán prorrogar el plazo previsto en el apartado 5 por un período limitado no superior a doce meses más, con arreglo a la legislación nacional, en los casos en que, pese a haber desplegado por su parte todos los esfuerzos razonables, pueda presumirse que la operación de expulsión se prolongará debido a: a) la falta de cooperación del nacional de un tercer país de que se trate, o b) demoras en la obtención de terceros países de la documentación necesaria».
B. Derecho belga
19. La loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers (Ley de 15 de diciembre de 1980 sobre la Entrada en Territorio Belga, la Residencia, la Residencia Permanente y la Expulsión de Extranjeros) (6) fue modificada por la Ley de 24 de febrero de 2017 con el fin de reforzar la protección del orden público y de la seguridad nacional (7) (en lo sucesivo, «Ley de 24 de febrero de 2017»). Esta última Ley transpone parcialmente al Derecho interno, en particular, las Directivas sobre libre circulación y retorno.
20. Los artículos 27 a 32 de la Ley de 24 de febrero de 2017 incorporaron en la Ley de 15 de diciembre de 1980, respectivamente, los artículos 44 ter a 44 octies.
21. El artículo 44 ter de la Ley de 15 de diciembre de 1980, en su versión modificada por la Ley de 24 de febrero de 2017 (en lo sucesivo, «Ley de 15 de diciembre de 1980»), tiene el siguiente tenor:
«La orden de abandonar el territorio belga impartida a un ciudadano de la Unión o a un miembro de su familia indicará el plazo dentro del cual este deberá abandonar el territorio nacional. Excepto en casos urgentes debidamente justificados, dicho plazo no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de notificación de la decisión.
El ministro o la persona que actúe en su nombre podrá prorrogar el plazo previsto en el párrafo primero cuando: 1.o el retorno voluntario no pueda efectuarse en dicho plazo, o 2.o las circunstancias de la situación del interesado así lo justifiquen. […]»
22. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 44 quater de dicha Ley:
«Mientras transcurre el plazo establecido en el artículo 44 ter, el ciudadano de la Unión o el miembro de su familia no podrá ser objeto de una expulsión forzosa.
Para evitar todo riesgo de fuga durante el plazo establecido en el artículo 44 ter, el ciudadano de la Unión o el miembro de su familia podrá quedar sujeto a medidas preventivas. Estas medidas se determinarán mediante real decreto adoptado en Consejo de Ministros.»
23. El artículo 44 quinquies de la citada Ley dispone que:
«§ 1. El ministro o la persona que actúe en su nombre adoptará todas las medidas necesarias para ejecutar la orden de abandonar el territorio cuando: 1.o no se haya concedido un plazo al ciudadano de la Unión o al miembro de su familia para abandonar el territorio nacional; 2.o el ciudadano de la Unión o el miembro de su familia no haya abandonado el territorio nacional en el plazo que le ha sido concedido; 3.o antes de expirar el plazo concedido para abandonar el territorio nacional, el ciudadano de la Unión o el miembro de su familia presente riesgo de fuga, no haya cumplido las medidas preventivas impuestas o suponga una amenaza para el orden público o la seguridad nacional.
§ 2. Si el ciudadano de la Unión o el miembro de su familia se opone a su expulsión o presenta un riesgo de peligrosidad con ocasión de su expulsión, se procederá a su retorno forzoso, en su caso, con escolta. Podrán adoptarse medidas coercitivas respecto a dichas personas […]
§ 3. Mediante real decreto adoptado en Consejo de Ministros, se designará la entidad encargada de garantizar el control de los retornos forzosos y se determinarán las modalidades de dicho control. Esta entidad será independiente de las autoridades competentes en materia de expulsión.»
24. A tenor de lo dispuesto en el artículo 44 sexies de la Ley de 15 de diciembre de 1980:
«Si las circunstancias de cada caso lo justifican, el ministro o la persona que actúe en su nombre podrá aplazar temporalmente la expulsión. Informará de tal extremo al interesado.
Para evitar todo riesgo de fuga, el ciudadano de la Unión o el miembro de su familia podrán quedar sujetos a medidas preventivas. Estas medidas se determinarán mediante real decreto adoptado en Consejo de Ministros.
El ministro o la persona que actúe en su nombre podrá ordenar, en los mismos casos, el arresto domiciliario del ciudadano de la Unión o del miembro de su familia durante el tiempo necesario para la ejecución de estas medidas.»
25. De conformidad con el artículo 44 septies de dicha Ley:
«§ 1. Cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad nacional o salud pública, y salvo que puedan aplicarse con eficacia medidas de carácter menos coercitivo, para garantizar la ejecución de la medida de expulsión, se podrá internar a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias durante el tiempo estrictamente necesario para la ejecución de la medida sin que la duración del internamiento pueda superar los dos meses.
No obstante, el ministro o la persona que actúe en su nombre podrá prorrogar por dos meses dicho período de internamiento siempre que se hayan iniciado los trámites necesarios para la expulsión del extranjero en los siete días hábiles siguientes al internamiento del ciudadano de la Unión o del miembro de su familia, dichos trámites estén en curso y se ejecuten con la debida diligencia y siga existiendo la posibilidad de expulsar efectivamente al interesado en un plazo razonable.
Expirada la primera prórroga, el ministro será la única persona facultada para adoptar la decisión de prorrogar la duración del internamiento.
Transcurrido un plazo de cinco meses, el ciudadano de la Unión o el miembro de su familia deberá ser puesto en libertad. Cuando así lo requiera la protección del orden público o de la seguridad nacional, el internamiento podrá prorrogarse por períodos sucesivos de un mes, si bien el período de internamiento total no podrá superar los ocho meses.
§ 2. El ciudadano de la Unión o el miembro de su familia a que se refiere el apartado 1 podrá interponer recurso contra la decisión de internamiento de que sea objeto de conformidad con los artículos 71 y siguientes.»
26. En virtud del artículo 44 octies de dicha Ley:
«No podrán ser internados en los lugares mencionados en el artículo 74/8, apartado 2: 1.o los ciudadanos de la Unión menores de edad no acompañados; 2.o los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión menores de edad no acompañados; 3.o las familias de ciudadanos de la Unión cuando al menos uno de sus miembros sea menor de edad.»
27. El artículo 74/5, apartado 3, de dicha Ley está redactado en los siguientes términos:
«La duración del período de internamiento en un lugar determinado situado en las fronteras no podrá ser superior a dos meses. No obstante, el ministro o la persona que actúe en su nombre podrá prorrogar el internamiento del extranjero a que se refiere el apartado 1 por un período de dos meses: 1.o cuando el extranjero sea objeto de una medida de devolución ejecutiva; 2.o y siempre que se hayan iniciado los trámites necesarios para la expulsión del extranjero en los siete días hábiles siguientes a la medida prevista en el punto 1, dichos trámites se ejecuten con la debida diligencia y siga existiendo la posibilidad de expulsar efectivamente al extranjero en un plazo razonable.
Expirada la primera prórroga, el ministro será la única persona facultada para adoptar la decisión prevista en el párrafo anterior. La duración total del internamiento no podrá exceder en ningún caso de cinco meses.
Cuando así lo requiera la protección del orden público o de la seguridad nacional, el internamiento del extranjero podrá prorrogarse por períodos sucesivos de un mes, una vez expirado el plazo previsto en el párrafo anterior, si bien el período de internamiento total no podrá superar los ocho meses. […]»
III. Litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
28. Han interpuesto ante la Cour Constitutionnelle (Tribunal Constitucional) belga sendos recursos de anulación de la Ley de 24 de febrero de 2017, por una parte, el Ordre des barreaux francophones et germanophone (Consejo de Colegios de Abogados Francófonos y Germanófono) (8) y, por otra parte, cuatro asociaciones sin ánimo de lucro (ASBL) (en lo sucesivo, «demandantes en el litigio principal»). (9) El órgano jurisdiccional remitente ha acumulado ambos asuntos.
29. En el marco de dichos recursos, la Cour Constitutionnelle (Tribunal Constitucional) se interroga sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de determinadas disposiciones de la Ley de 24 de febrero de 2017 relativas a la expulsión de ciudadanos de la Unión y de miembros de su familia. Más concretamente, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la compatibilidad con los artículos 20 TFUE y 21 TFUE y con la Directiva sobre libre circulación y residencia de dos disposiciones de dicha Ley que contemplan la posibilidad de imponer al ciudadano de la Unión o al miembro de su familia contra el que se haya adoptado una decisión de expulsión, por una parte, medidas preventivas durante el plazo que se le ha concedido para abandonar el territorio belga, para evitar todo riesgo de fuga, y, por otra parte, una medida de retención, a saber, un internamiento (en lo sucesivo, «medida de internamiento»), tras la expiración de dicho plazo, dirigida a garantizar la ejecución de la medida de expulsión.
30. El órgano jurisdiccional remitente justifica sus dudas del siguiente modo.
31. Por una parte, por lo que se refiere a las medidas preventivas, dicho órgano jurisdiccional observa que la Directiva sobre libre circulación y residencia no prevé ninguna disposición relativa a las medidas que podrían adoptarse respecto a los ciudadanos de la Unión o a los miembros de su familia para evitar un riesgo de fuga cuando estos han sido objeto de una decisión de expulsión y que, a falta de una armonización en el Derecho de la Unión, estas medidas pueden ser adoptadas por el legislador nacional, que debería, en principio, poder hacerlo libremente inspirándose en disposiciones similares aplicables en Derecho nacional a los nacionales de terceros países en situación irregular, en virtud de la Directiva sobre retorno. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en la sentencia Petrea, (10) que los Estados miembros pueden inspirarse en las disposiciones de la Directiva sobre retorno para designar a las autoridades competentes y definir el procedimiento aplicable a la adopción de una resolución que exige el retorno de un ciudadano de la Unión, si ninguna disposición del Derecho de la Unión se opone a ello. Pues bien, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si esta jurisprudencia se aplica en el presente asunto, en la medida en que considera, en esencia, que las medidas preventivas, puesto que tienen necesariamente un efecto en el ejercicio mismo del derecho de libre circulación y de residencia, no pueden calificarse de disposiciones procesales.
32. Por otra parte, en lo que atañe a la medida de internamiento, el órgano jurisdiccional remitente observa que la Ley de 24 de febrero de 2017 establece una igualdad de trato entre los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias y todos los demás extranjeros, a la espera de su expulsión a cualquier Estado del mundo, en particular en cuanto atañe a la duración máxima del internamiento de ocho meses. Pues bien, el órgano jurisdiccional remitente se interroga, en esencia, sobre la proporcionalidad de esta duración máxima, en particular, teniendo en cuenta que puede deducirse de la Directiva sobre libre circulación y residencia que la duración del internamiento debe limitarse al tiempo estrictamente necesario para la ejecución de la decisión de expulsión. (11)
33. En estas circunstancias, la Cour Constitutionnelle (Tribunal Constitucional) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, y en particular los artículos 20 [TFUE] y 21 [TFUE] y la [Directiva sobre libre circulación y residencia], en el sentido de que se opone a una legislación nacional que aplica a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias disposiciones similares a las que constituyen la transposición al Derecho interno, en cuanto atañe a los nacionales de terceros países, del artículo 7, apartado 3, de la [Directiva sobre retorno], a saber, disposiciones que permiten obligar al ciudadano de la Unión o a un miembro de su familia a cumplir medidas preventivas para evitar todo riesgo de fuga durante el plazo que le ha sido concedido para abandonar el territorio a raíz de la adopción de una resolución que pone fin al derecho de residencia por razones de orden público o durante la prórroga de este plazo?
2) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, y en particular los artículos 20 [TFUE] y 21 [TFUE] y la [Directiva sobre libre circulación y residencia], en el sentido de que se opone a una legislación nacional que aplica a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias que no han dado cumplimiento a una resolución que pone fin a su derecho de residencia por razones de orden público o de seguridad pública una disposición idéntica a la que se aplica a los nacionales de terceros países en la misma situación en lo respecta al período máximo de retención a efectos de la expulsión, a saber, ocho meses?»
34. Han presentado observaciones escritas los demandantes en el litigio principal, los Gobiernos belga, danés, español y polaco, y la Comisión Europea. Con excepción de los Gobiernos español y polaco, estas partes también formularon observaciones orales en la vista celebrada el 16 de noviembre de 2020.
IV. Análisis
A. Observaciones preliminares
35. El elemento central de las preguntas del órgano jurisdiccional remitente lo constituye la cuestión de si el Derecho de la Unión se opone a que un Estado miembro aplique, a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias contra los que se haya adoptado una decisión de expulsión de su territorio con arreglo a la Directiva sobre libre circulación y residencia, medidas de ejecución idénticas o similares a las que se aplican a la expulsión de los nacionales de terceros países en situación irregular, en virtud de la Directiva sobre retorno, cuando estas puedan afectar al ejercicio mismo del derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
36. Me parece útil, antes de comenzar mi análisis, presentar una visión general del marco normativo aplicable y de la jurisprudencia pertinente (sección 1) y aclarar el alcance de las cuestiones prejudiciales, tal como han sido planteadas (sección 2).
1. Sobre el marco normativo aplicable y la jurisprudencia pertinente
37. Con carácter preliminar, es preciso recordar que la ciudadanía de la Unión —introducida por el Tratado de Maastricht— (12) confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. Este derecho lo confiere actualmente a los ciudadanos de la Unión el artículo 21 TFUE, apartado 1, tal como ha sido reafirmado en el artículo 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
38. La Directiva sobre libre circulación y residencia, que regula, en particular, las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia, pretende facilitar y reforzar el ejercicio de este derecho. (13) Pues bien, dicha Directiva no contiene únicamente normas que regulan los requisitos de obtención de los diferentes derechos de residencia que prevé, sino que establece, además, un conjunto de disposiciones cuyo objeto es regular la situación resultante de la pérdida del disfrute de cualquiera de esos derechos.
39. A este respecto, la Directiva sobre libre circulación y residencia prevé dos supuestos en los que los Estados miembros pueden adoptar decisiones que limiten la libre circulación y la residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias, y en particular «decisiones de expulsión», a saber, cuando tales decisiones se adopten «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública» (artículo 27, apartado 1, de dicha Directiva) o cuando estas decisiones se adopten «por motivos que no sean de orden público, seguridad pública o salud pública» (artículo 15, apartado 1, de la citada Directiva). (14)
40. Además de los supuestos en los que las decisiones de expulsión pueden adoptarse contra ciudadanos de la Unión o miembros de sus familias, la Directiva sobre libre circulación y residencia establece una serie de normas y de garantías procesales que se han de cumplir, a saber, en particular las enunciadas en sus artículos 15, 30, 31 y 33. Entre estas normas figura la prevista en el artículo 30, apartado 3, de dicha Directiva, con arreglo a la cual el plazo concedido para abandonar el territorio del Estado miembro a raíz de una decisión de expulsión, excepto en casos urgentes, no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de notificación de dicha decisión.
41. Pues bien, salvo estas disposiciones, la Directiva sobre libre circulación y residencia no prevé ningún régimen específico para la aplicación o ejecución de las decisiones de expulsión ni, a fortiori, disposiciones relativas a las medidas preventivas adoptadas para evitar todo riesgo de fuga durante el plazo de salida voluntaria o disposiciones relativas al internamiento a efectos de dicha expulsión. De igual modo, dicha Directiva no contiene ninguna disposición que se oponga explícitamente a la adopción de este tipo de medidas por parte de los Estados miembros.
42. A falta de normas de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejecución de las decisiones de expulsión, en virtud del principio de autonomía procesal, a condición de que dichas modalidades no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). (15)
43. En el marco del ejercicio de esta competencia nacional relativa a la determinación de las modalidades de ejecución de las decisiones de expulsión, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el Derecho de la Unión no se opone, en principio, a que se utilicen normas relativas a los nacionales de terceros países para establecer el sistema aplicable a los ciudadanos de la Unión, a pesar de que las Directivas sobre libre circulación y retorno no comparten necesariamente el mismo objeto. (16) En efecto, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Petrea que «los Estados miembros pueden inspirarse en las disposiciones de la [Directiva sobre retorno, que se refiere a los nacionales de terceros países en situación irregular] para designar a las autoridades competentes y definir el procedimiento aplicable a la adopción de una [decisión de expulsión de un ciudadano de la Unión], si ninguna disposición del Derecho de la Unión se opone a ello». (17)
44. De ello se desprende que, en el presente asunto, en la medida en que la Directiva sobre libre circulación y residencia no contiene normas relativas a la ejecución de las decisiones de expulsión, los Estados miembros pueden inspirarse, en principio, en las disposiciones de la Directiva sobre retorno, que fue adoptada posteriormente e incluye disposiciones que son pertinentes a este respecto.
45. En efecto, por lo que se refiere, por una parte, a las medidas preventivas, el artículo 7, apartado 3, de la Directiva sobre retorno prevé que «durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado». (18) De igual modo, en lo que atañe, por otra parte, a la posibilidad de mantener internado a un ciudadano de la Unión o a un miembro de su familia con vistas a garantizar la ejecución de una decisión de expulsión, la Directiva sobre retorno acota de manera precisa el internamiento con vistas a la expulsión, en su capítulo IV, titulado «Internamiento a efectos de expulsión».
46. En consecuencia, nada impide, en principio, a los Estados miembros poder aplicar, mutatis mutandis, las disposiciones previstas para las resoluciones de retorno de los nacionales de terceros países a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias contra los que se haya adoptado una decisión de expulsión.
47. Sentado lo anterior, para que las disposiciones que afectan a los nacionales de terceros países puedan extrapolarse efectivamente a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias, con arreglo a la sentencia Petrea, ninguna disposición del Derecho de la Unión debe oponerse a ello. A este respecto, cabe recordar que, con arreglo al artículo 21 TFUE, el derecho a residir en el territorio de los Estados miembros se reconoce a todo ciudadano de la Unión, «con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación». (19) Por lo tanto, ha de comprobarse asimismo si las medidas preventivas y de internamiento pueden constituir, por sí solas, medidas que puedan limitar el derecho de libre circulación y de residencia de estos ciudadanos. En este marco, si bien el Derecho de la Unión no se opone en absoluto a que los Estados miembros establezcan su propio régimen de ejecución de las decisiones de expulsión, es necesario que tales regímenes no sean contrarios al efecto útil del Derecho de la Unión. (20)
48. Procede examinar a la luz de las anteriores consideraciones si, y en qué condiciones, la jurisprudencia dimanante de la sentencia Petrea puede aplicarse respecto de cada una de las medidas controvertidas en el litigio principal.
2. Sobre el alcance de las cuestiones prejudiciales
49. A fin de eliminar cualquier ambigüedad sobre el sentido y el alcance de las dos cuestiones prejudiciales, considero necesario efectuar las siguientes aclaraciones.
50. En primer lugar, me parece que es necesario aportar una precisión terminológica en cuanto a la utilización de los términos «resolución que pone fin al derecho de residencia». En efecto, es preciso observar que las dos cuestiones prejudiciales, tal como han sido formuladas por el órgano jurisdiccional remitente, contemplan la adopción, respectivamente, de «medidas preventivas» o de «retención», cuando los ciudadanos de la Unión o los miembros de sus familias hayan sido objeto de una «resolución que pone fin al derecho de residencia». Pues bien, es preciso señalar que, si bien una «resolución que pone fin al derecho de residencia» implica en principio la obligación de abandonar el territorio, dicha resolución no implica necesariamente la adopción de una medida de expulsión, a saber, de una «orden de abandonar el territorio», en el sentido del artículo 7, párrafo primero, de la Ley de 15 de diciembre de 1980. (21) Dado que las dos cuestiones prejudiciales prevén situaciones que implican la adopción de una medida de expulsión, procede entenderlas, a mi modo de ver, en el sentido de que se refieren a los ciudadanos de la Unión o a los miembros de sus familias contra los que se ha adoptado, además de una resolución que pone fin al derecho de residencia, una decisión de expulsión.
51. En segundo lugar, es preciso observar que el órgano jurisdiccional remitente limita la primera cuestión prejudicial a la posibilidad de aplicar a los ciudadanos de la Unión «medidas preventivas» similares a las que se aplican a los nacionales de terceros países en los casos en que la decisión de expulsión se adopta «por razones de orden público». Pues bien, esta limitación del alcance de la cuestión prejudicial no se desprende expresamente de los términos de la legislación nacional, y en particular de los artículos 44 quater, 44 quinquies y 44 sexies de la Ley de 15 de diciembre de 1980. En efecto, como confirmó el Gobierno belga en sus observaciones, dichas «medidas preventivas» pueden tomarse cada vez que se adopte una medida de expulsión contra un ciudadano de la Unión o los miembros de su familia y estos presenten un riesgo de fuga, (22) lo que implica la existencia de situaciones que no constituyen una amenaza para el orden público, a saber, por razones de «seguridad pública o salud pública», en el sentido del artículo 27, apartado 1, de la Directiva sobre libre circulación y residencia, así como por «motivos que no sean [los previstos en el artículo 27, apartado 1, de dicha Directiva]», en el sentido del artículo 15, apartado 1, de la citada Directiva.
52. En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida en el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar su sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. (23) Por consiguiente, puesto que las cuestiones planteadas se circunscriben a las decisiones de expulsión adoptadas por razones de orden público, el Tribunal de Justicia debe, en principio, pronunciarse únicamente a este respecto.
53. No obstante, en el presente asunto, por una parte, de la petición de decisión prejudicial no se deduce por qué estas medidas preventivas deben analizarse únicamente a la luz de las decisiones de expulsión adoptadas por razones de orden público. Por otra parte, el «riesgo de fuga» sigue tan presente en el marco de decisiones de expulsión adoptadas por razones de orden público como en el de las decisiones adoptadas por razones de «seguridad pública o salud pública», en virtud del artículo 27, apartado 1, de la Directiva sobre libre circulación y residencia, o incluso por motivos «que no sean de orden público, seguridad pública o salud pública», en el sentido del artículo 15, apartado 1, de dicha Directiva. Por consiguiente, con el fin de dar una respuesta completa al órgano jurisdiccional remitente, propongo ampliar el alcance de la primera cuestión prejudicial incluyendo el conjunto de las decisiones de expulsión adoptadas en virtud de la Directiva sobre libre circulación y residencia.
54. En tercer lugar, es preciso observar que el órgano jurisdiccional remitente limita la segunda cuestión prejudicial a la posibilidad de establecer un período máximo de internamiento a efectos de la expulsión idéntico al que se aplica a los nacionales de terceros países en los casos en que la decisión de expulsión se adopta «por razones de orden público o de seguridad pública». No obstante, el artículo 44 septies de la Ley de 15 de diciembre de 1980 prevé una posibilidad de internamiento «cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad nacional o salud pública». (24) Así pues, podría preverse ampliar el alcance de esta cuestión prejudicial a fin de incluir las razones de salud pública. Sin embargo, en el presente asunto, la limitación del órgano jurisdiccional remitente me parece justificada en la medida en que la segunda cuestión prejudicial se refiere de manera específica a la disposición de dicho artículo que permite prorrogar el período de internamiento hasta ocho meses, únicamente cuando «así lo requiera la protección del orden público o de la seguridad nacional».
55. En cuarto y último lugar, es preciso subrayar que el Gobierno belga propone reformular la segunda cuestión prejudicial con el fin de disociar la medida de internamiento del hecho de que la persona de que se trate no haya abandonado el territorio en el plazo fijado a tal efecto. En efecto, dicho Gobierno explica que, en Derecho belga, ningún extranjero —ya sea ciudadano de la Unión, miembro de su familia o nacional de un tercer país— puede ser internado por el único motivo de que no haya cumplido una resolución que pone fin al derecho de residencia justificada por razones de orden público o de seguridad pública. El recurso al internamiento solo se justificaría para preparar el retorno y llevar a cabo el proceso de expulsión cuando la ejecución de la decisión de expulsión pueda verse dificultada por el comportamiento del interesado.
56. A este respecto, cabe observar que, en efecto, el análisis del Gobierno belga parece estar corroborado por el tenor del artículo 44 septies de la Ley de 15 de diciembre de 1980. Sin embargo, la segunda cuestión prejudicial, tal como ha sido planteada por el órgano jurisdiccional remitente, me parece conciliable con la posición del Gobierno belga, en la medida en que, al no cumplir una decisión de expulsión en el plazo fijado a tal efecto, la persona de que se trate habrá dado muestras de un comportamiento que dificulta la ejecución de dicha decisión y que justifica, de este modo, su privación de libertad mediante un internamiento con el fin de llevar a cabo una expulsión con carácter ejecutorio. Sugiero, en consecuencia, que no se reformule la segunda cuestión prejudicial en el sentido propuesto por el Gobierno belga.
57. Propongo efectuar el examen de las dos cuestiones prejudiciales a la luz de estas precisiones.
B. Sobre la primera cuestión prejudicial
58. Mediante su primera cuestión prejudicial, que propongo reformular a fin de tener en cuenta las consideraciones expuestas en el punto 53 de las presentes conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 20 TFUE y 21 TFUE y la Directiva sobre libre circulación y residencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que aplica a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias contra los que se haya adoptado una decisión de expulsión en virtud de la Directiva sobre libre circulación y residencia «medidas preventivas» similares a las que constituyen la transposición al Derecho interno, en cuanto atañe a los nacionales de terceros países, del artículo 7, apartado 3, de la Directiva sobre retorno, para evitar todo riesgo de fuga durante el plazo previsto para abandonar el territorio del Estado miembro de que se trate.
59. Los demandantes en el litigio principal consideran que procede dar una respuesta afirmativa a esta cuestión prejudicial, de manera que dichas medidas preventivas infringirían los artículos 20 TFUE y 21 TFUE y la Directiva sobre libre circulación y residencia. Por el contrario, los Gobiernos belga, danés, español y polaco sugieren, basándose en un razonamiento fundamentalmente concordante, que se dé una respuesta negativa a dicha cuestión, apoyándose principalmente en una aplicación por analogía de la sentencia Petrea. La Comisión precisa, por su parte, que dichas medidas preventivas deben poder aplicarse, incluso antes de que expire el plazo de salida voluntaria previsto en el artículo 30, apartado 3, de dicha Directiva, a condición de que tales medidas se basen en consideraciones objetivas y sean proporcionadas.
1. Sobre la identificación y la calificación jurídica de las medidas preventivas
60. El artículo 44 quater de la Ley de 15 de diciembre de 1980 prevé la posibilidad de imponer «medidas preventivas» al ciudadano de la Unión o al miembro de su familia contra el que se haya adoptado una decisión de expulsión, incluso antes de que expire el plazo que se le ha concedido para abandonar el territorio belga, para «evitar todo riesgo de fuga». Estas medidas pueden imponerse asimismo en caso de aplazamiento temporal de la expulsión, con arreglo al artículo 44 sexies de dicha Ley. En caso de incumplimiento de las medidas preventivas, el artículo 44 quinquies de la citada Ley prevé que podrán adoptarse «todas las medidas necesarias» para ejecutar la orden de abandonar el territorio, incluso antes de que expire el plazo de salida voluntario, cuando la persona de que se trate presente un riesgo de fuga.
61. A este respecto, es importante señalar que estas «medidas preventivas» no están definidas en la legislación nacional, excepto la posibilidad de arresto domiciliario en el supuesto de que la expulsión se aplace temporalmente en el sentido del artículo 44 sexies de la Ley de 15 de diciembre de 1980. Por lo demás, dicha Ley prevé que «estas medidas se determinarán mediante real decreto adoptado en Consejo de Ministros» (artículos 44 quater y 44 sexies) sin precisar el contenido de tales medidas. El Gobierno belga precisó en sus observaciones que ningún real decreto ha determinado a día de hoy estas medidas. (25)
62. No obstante, es preciso indicar que, según la exposición de motivos relativa a las disposiciones en cuestión, estas se «inspiran en una gran medida» en las disposiciones de la Directiva sobre retorno. (26) Por lo tanto, al inspirarse en disposiciones «similares» a las que se aplican a los nacionales de terceros países previstas por el artículo 7, apartado 3, de dicha Directiva, esas medidas podrían consistir, en particular, en «obligaciones […] tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado». En consecuencia, efectuaré mi análisis partiendo de la premisa de que dichas medidas pueden constituir efectivamente «medidas preventivas», en el sentido de las disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal.
63. En cuanto a la calificación jurídica de estas medidas preventivas, cabe considerar dos enfoques divergentes.
64. Por una parte, el Gobierno polaco, al que se adhieren los Gobiernos belga y danés, alega que tales medidas preventivas constituyen, en esencia, simples medidas administrativas accesorias a una decisión de expulsión existente, cuya única finalidad es garantizar su ejecución y que no pueden adoptarse a falta de dicha decisión. Estas medidas no podrían, por lo tanto, restringir aún más la libertad de circulación y de residencia, sino que únicamente tendrían por objeto garantizar la ejecución de una decisión de expulsión, que, por su parte, constituye indiscutiblemente una medida que restringe la libertad de circulación, en el sentido de los artículos 15, apartado 1, o 27, apartado 1, de la Directiva sobre libre circulación y residencia. (27)
65. Si se adoptase este primer enfoque, las «medidas preventivas» podrían ser calificadas de medidas de procedimiento que se inscriben plenamente en la autonomía procedimental de los Estados miembros, sin perjuicio del respeto de los principios de equivalencia y de efectividad.
66. Por otra parte, el órgano jurisdiccional remitente y la Comisión señalan que estas medidas preventivas, pese a su carácter accesorio, tienen necesariamente un efecto en los derechos y las libertades del ciudadano de la Unión o del miembro de su familia de que se trate, dado que tales medidas tienen precisamente como finalidad evitar su fuga, lo que podría impedirle trasladarse, en su caso, a otro Estado miembro.
67. Si se adoptase este segundo enfoque, las «medidas preventivas» no serían calificadas de simples medidas de procedimiento, sino de medidas que imponen una nueva restricción a la libertad de circulación, en el sentido del artículo 21 TFUE. Según reiterada jurisprudencia, habría, por lo tanto, de comprobarse si dichas medidas preventivas están justificadas en la medida en que se basen en consideraciones objetivas y sean proporcionales al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional. (28)
2. Sobre la existencia de una restricción
68. Por las razones que expondré a continuación, propongo adoptar el segundo enfoque, según el cual las «medidas preventivas» no deben considerarse como simples disposiciones procesales, sino como medidas que pueden constituir restricciones a la libertad de circulación, en el sentido del artículo 21 TFUE.
69. En primer lugar, me parece importante subrayar, antes de nada, que el hecho de que un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia haya sido objeto de una decisión de expulsión no significa que dicha persona deje de beneficiarse del derecho de libre circulación en el territorio de la Unión. En efecto, es cierto que, aunque dicha persona debe abandonar el territorio del Estado miembro de acogida que dictó la decisión de expulsión, sigue beneficiándose del derecho fundamental de libre circulación y de residencia en el resto del territorio de la Unión. Por lo tanto, debe rechazarse la tesis de que las «medidas preventivas», al ser accesorias a las decisiones de expulsión, no pueden, por sí mismas, tener un efecto en el derecho de libre circulación de la persona afectada por la decisión de expulsión. Asimismo, esta afirmación no puede quedar invalidada por el hecho de que las medidas preventivas tienen como finalidad facilitar la expulsión de la persona de que se trate del Estado miembro de acogida y no restringir su derecho de circular y de residir en otros Estados miembros.
70. En segundo lugar, y habida cuenta de lo anterior, a pesar de que la Ley de 15 de diciembre de 1980 no precisa el contenido de las «medidas preventivas», me parece que no puede excluirse la posibilidad de que dichas medidas puedan afectar directamente a la libertad de circulación y de residencia conferidas por la Directiva sobre libre circulación y residencia. Esta constatación es evidente en el caso de una medida preventiva adoptada en forma de «arresto domiciliario», que constituye por definición una restricción a la libertad de circulación no solo en el territorio del Estado miembro de que se trate, sino también en el territorio de la Unión. De igual modo, medidas tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado también podrían afectar a la capacidad de la persona en cuestión no solo de circular, o incluso de residir, en otro Estado miembro, sino también de preparar su salida voluntaria. Más concretamente, estas medidas preventivas podrían comprometer el disfrute efectivo del derecho a beneficiarse de un plazo de un mes, previsto en el artículo 30, apartado 3, de la Directiva sobre libre circulación y residencia, para, en particular, preparar la salida voluntaria hacia otro Estado miembro, lo que afecta, in fine, al derecho de libre circulación. (29) Este sería, en particular, el caso si las medidas preventivas en cuestión se adoptasen en los días siguientes a la notificación de la decisión de expulsión. En efecto, cabe señalar que el tenor del artículo 44 ter de la Ley de 15 de diciembre de 1980 no parece excluir la adopción de medidas preventivas antes de la expiración del plazo de un mes. (30)
71. En tercer lugar, de dicho análisis se desprende que las «medidas preventivas» no tienen como finalidad organizar simplemente los procedimientos relativos a la ejecución de una decisión de expulsión. En efecto, la ejecución de dicha decisión no necesita, en principio, la imposición previa de medidas preventivas. En este sentido, dichas medidas son, ciertamente, medidas administrativas, si bien van mucho más allá de las medidas de carácter puramente organizativo o procesal, objeto de controversia, en particular, en la sentencia Petrea. En consecuencia, no me parece oportuno tratarlas como simples normas de procedimiento y evaluarlas desde el punto de vista de su conformidad con los principios de equivalencia y de efectividad. (31)
72. Sobre la base de estas consideraciones, procede señalar que, a pesar de que la jurisprudencia dimanante de la sentencia Petrea reconoce a los Estados miembros la posibilidad de inspirarse en la Directiva sobre retorno para tomar medidas de ejecución de las decisiones de expulsión adoptadas en virtud de la Directiva sobre libre circulación y residencia, dicha jurisprudencia no puede aplicarse plenamente al presente asunto, puesto que, a diferencia de las medidas de carácter puramente organizativo o procesal, estas medidas preventivas pueden afectar al ejercicio mismo de los derechos conferidos por la Directiva sobre libre circulación y residencia y, en particular, restringir la libertad de circulación y de residencia. A efectos de apreciar si tales medidas son conformes con el Derecho de la Unión, procede comprobar, por lo tanto, si pueden justificarse.
3. Sobre la existencia de una justificación
73. De conformidad con reiterada jurisprudencia, una normativa que pueda restringir la libre circulación de las personas solo podría estar justificada conforme al Derecho de la Unión si se basara en consideraciones objetivas de interés general, independientes de la nacionalidad de las personas afectadas, y fuera proporcionada al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional. (32)
74. Procede examinar a la luz de estos requisitos si las medidas preventivas, a pesar de su efecto restrictivo para la libertad de circulación y de residencia, pueden estar justificadas.
75. En primer lugar, por lo que se refiere a las consideraciones objetivas, el Gobierno belga alega que las medidas preventivas en cuestión están justificadas por la voluntad del legislador belga de evitar el «riesgo de fuga» de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia contra el que se haya dictado una decisión de expulsión. En efecto, según el Gobierno belga, este objetivo se desprende claramente del propio tenor de los artículos 44 quater y 44 quinquies de la Ley de 15 de diciembre de 1980, y es coherente con la exposición de motivos de dicha Ley. (33)
76. Esta justificación debe considerarse, a mi modo de ver, legítima y permite justificar una medida restrictiva de una libertad fundamental, como la prevista en el artículo 21 TFUE. (34) En efecto, las medidas preventivas en cuestión tienen por objeto garantizar la ejecución de una decisión de expulsión adoptada en virtud de la Directiva sobre libre circulación y residencia cuando las autoridades competentes consideren, en particular, que existe un riesgo de que la persona de que se trate no cumpla dicha decisión de manera voluntaria en el plazo que le ha sido concedido. In fine, estas medidas tienen como finalidad, por lo tanto, garantizar el efecto útil de la Directiva sobre libre circulación y residencia y garantizar que la expulsión de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias no se vea dificultada cuando dicha expulsión se exija en virtud de la citada Directiva. Por otra parte, y de manera más general, los Estados miembros tienen un interés legítimo en establecer un régimen relativo a la ejecución de las decisiones de expulsión, incluidas las normas relativas al riesgo de fuga, por razones de transparencia, seguridad jurídica y previsibilidad.
77. En segundo lugar, en lo tocante al examen de la proporcionalidad de dichas medidas, de conformidad con la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia, una medida es proporcionada cuando, siendo adecuada para la realización del objetivo perseguido, no va más allá de lo necesario para alcanzarlo. (35)
78. El carácter proporcionado de las medidas preventivas requiere un análisis y una ponderación de diversos elementos jurídicos y de hecho propios del Estado miembro interesado que el órgano jurisdiccional remitente está en mejor posición de efectuar que el Tribunal de Justicia, en particular, teniendo en cuenta que aún no se ha determinado el propio contenido de tales medidas (véase el punto 61 de las presentes conclusiones). Además, corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta el contexto institucional y la forma en que las autoridades competentes aplicarán dichas medidas. En el marco de esta apreciación de la proporcionalidad, me parecen pertinentes los elementos que expondré a continuación.
79. En primer término, considero que una aplicación sistemática de estas medidas preventivas sobre la base de elementos que no están relacionados directamente con el riesgo de fuga, como el motivo que justifica la expulsión, constituye una restricción del derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros que va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de limitar el riesgo de fuga. En efecto, el motivo de la expulsión, aun cuando se trate de una vulneración del orden público o de la seguridad pública, no puede, por sí solo, servir de fundamento a una medida preventiva. Sin embargo, me parece evidente que el comportamiento de las personas de que se trate antes de la adopción de la decisión de expulsión será un elemento determinante del riesgo de fuga, que deberán tener en cuenta las autoridades competentes. Por ejemplo, a fin de apreciar la proporcionalidad de la medida, sin duda deberá tenerse en cuenta la naturaleza de la amenaza para el orden público que justifica la expulsión. (36)
80. En segundo término, soy de la opinión de que una aplicación proporcionada a los objetivos perseguidos debe caracterizarse por un recurso a las medidas preventivas únicamente cuando exista un riesgo real de fuga. Así, las autoridades competentes deberán aplicar estas medidas con carácter excepcional y sobre la base de una apreciación individual del riesgo de fuga de la persona de que se trate. De este modo, para que las medidas preventivas se consideren proporcionadas, la elección de cada medida deberá llevarse a cabo en función de la probabilidad de riesgo de fuga. Por ejemplo, la obligación de «permanecer en un lugar determinado», que constituye una clara restricción a la libertad de circular y residir libremente, únicamente estará justificada cuando el riesgo de fuga sea particularmente elevado. En consecuencia, las autoridades competentes deberán comprobar en cada caso si existen, entre las medidas preventivas, medidas que sean menos lesivas para el ejercicio de los derechos que confiere el artículo 21 TFUE y que permitan alcanzar el objetivo de garantizar la ejecución efectiva de una decisión de expulsión. Por otra parte, como observa la Comisión, una medida que impida pura y simplemente al ciudadano de la Unión o al miembro de su familia cumplir la decisión de expulsión durante el plazo de salida voluntaria sería a la vez desproporcionada y contraproducente.
81. Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, propongo que se responda a la primera cuestión prejudicial que los artículos 20 TFUE y 21 TFUE y la Directiva sobre libre circulación y residencia deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, a que los Estados miembros apliquen una legislación nacional que establece, respecto a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias contra los que se haya adoptado una decisión de expulsión en virtud de la Directiva sobre libre circulación y residencia, «medidas preventivas» similares a las que constituyen la transposición al Derecho interno, en cuanto atañe a los nacionales de terceros países, del artículo 7, apartado 3, de la Directiva sobre retorno, para evitar todo riesgo de fuga durante el plazo previsto para abandonar el territorio del Estado miembro de que se trate, a condición de que tales medidas se basen en consideraciones objetivas y sean proporcionadas.
C. Sobre la segunda cuestión prejudicial
82. Mediante su segunda cuestión prejudicial, que propongo reformular a fin de tener en cuenta la consideraciones expuestas en el punto 50 de las presentes conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 20 TFUE y 21 TFUE y la Directiva sobre libre circulación y residencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que aplica, a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias contra los que se haya adoptado una decisión de expulsión por razones de orden público o de seguridad pública y que no hayan abandonado el territorio del Estado miembro de que se trate en el plazo fijado por esta decisión, una medida de internamiento cuya duración no podrá superar los ocho meses, idéntica a la que se aplica a los nacionales de terceros países en situación irregular.
83. Los demandantes en el litigio principal proponen que se dé una respuesta afirmativa a esta cuestión prejudicial, alegando, en esencia, que dicha medida podría dar lugar a situaciones de internamiento desproporcionadas, que superasen el tiempo estrictamente necesario para la expulsión, en las que resultaría imposible controlar la duración del internamiento de manera efectiva. El Gobierno belga, cuya posición comparten fundamentalmente los Gobiernos danés y español, sostiene que procede dar una respuesta negativa a esta cuestión, que propone reformular (véanse el punto 55 de las presentes conclusiones). La Comisión, por su parte, sugiere también que se dé una respuesta negativa a dicha cuestión prejudicial, afirmando que los Estados miembros deben poder prever un período máximo de internamiento idéntico al que se aplica a los nacionales de terceros países en situación irregular, a condición de que dicho período sea, en cada caso concreto, lo más corto posible y no supere el tiempo estrictamente necesario para la ejecución de la medida de expulsión.
1. Sobre la identificación y la calificación jurídica de la medida de internamiento
84. El artículo 44 septies de la Ley de 15 de diciembre de 1980 prevé la posibilidad de «retener», es decir, de someter a régimen de internamiento, a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias, con vistas a garantizar la ejecución de una medida de expulsión, salvo que puedan aplicarse con eficacia medidas de carácter menos coercitivo. Dicho internamiento está limitado al tiempo estrictamente necesario para la ejecución de la medida de expulsión y no debe, en principio, superar los dos meses. Esta disposición contempla asimismo distintas posibilidades de prolongación de la duración del internamiento, idénticas a las que se prevén para los nacionales de terceros países en el artículo 74/5, § 3, de la Ley de 15 de diciembre de 1980, a saber, un máximo de cinco meses, que podrá prolongarse hasta ocho meses cuando esté justificado por razones de orden público o de seguridad nacional. Esta última prolongación máxima de ocho meses es lo que preocupa al órgano jurisdiccional y lo que se examinará en el presente análisis.
85. Con carácter preliminar, es preciso recordar que, como se ha señalado en los puntos 41 a 46 de las presentes conclusiones, la Directiva sobre libre circulación y residencia no prevé ningún régimen específico para la aplicación o ejecución de las decisiones de expulsión ni, a fortiori, disposiciones relativas al internamiento a efectos de dicha expulsión. De igual modo, dicha Directiva no contiene ninguna disposición que se oponga explícitamente a la adopción de este tipo de medidas por parte de los Estados miembros. A falta de normas de la Unión en la materia, corresponde, por lo tanto, al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejecución de las decisiones de expulsión, en su caso, inspirándose en las disposiciones de la Directiva sobre retorno, que se refiere a los nacionales de terceros países.
86. En efecto, la posibilidad de internamiento a efectos de expulsión se contempla en el artículo 15 de la Directiva sobre retorno, «a fin de preparar el retorno o llevar a cabo el proceso de expulsión, especialmente cuando: a) haya riesgo de fuga, o b) el nacional de un tercer país de que se trate evite o dificulte la preparación del retorno o el proceso de expulsión». En cuanto a la duración de dicho internamiento, el apartado 1 de dicho artículo dispone que este debe ser «lo más corto posible y solo se mantendrá mientras estén en curso […] los trámites de expulsión», y el apartado 5 del mismo artículo precisa que «cada Estado miembro fijará un período limitado de internamiento, que no podrá superar los seis meses». Además, el apartado 6 de este mismo artículo prevé una posible prórroga por un período limitado no superior a doce meses más cuando la operación de expulsión se prolongue debido a la falta de cooperación del nacional de un tercer país de que se trate o a demoras en la obtención de terceros países de la documentación necesaria.
87. Pues bien, para que estas disposiciones de la Directiva sobre retorno puedan extrapolarse a los ciudadanos de la Unión, es necesario que no constituyan para dichos ciudadanos, en sí mismas, restricciones a su libertad de circulación y de residencia, a menos que estén justificadas y no sean contrarias al efecto útil del Derecho de la Unión.
2. Sobre la existencia de una restricción
88. A este respecto, soy de la idea de que, si se sigue el mismo razonamiento que se aplica a las «medidas preventivas» (véanse los puntos 68 a 72 de las presentes conclusiones), una medida de internamiento no puede constituir una simple medida de procedimiento, puesto que puede representar un obstáculo a la libertad de circulación y de residencia del ciudadano de la Unión. En efecto, dicho «internamiento» constituye ipso facto una restricción a la libre circulación, puesto que no permite a la persona de que se trate circular libremente, ni siquiera en el Estado miembro que dictó la decisión de expulsión. (37)
3. Sobre la existencia de una justificación
89. Sin embargo, dicha restricción podría estar justificada si se basara en consideraciones objetivas y fuera proporcionada al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional (véase el punto 73 de las presentes conclusiones).
90. En este sentido y por lo que atañe, en primer lugar, a las consideraciones objetivas, es preciso señalar que, contrariamente a las disposiciones del artículo 15 de la Directiva sobre retorno, el tenor del artículo 44 septies de la Ley de 15 de diciembre de 1980 no contiene ninguna indicación acerca de los motivos que podrían justificar la adopción de una medida de internamiento, más allá de que dicho internamiento debe estar «justificado» por razones de orden público, seguridad nacional o salud pública y que su finalidad es «garantizar la ejecución de la medida de expulsión». A este respecto, el Gobierno belga explicó en sus observaciones que el recurso al internamiento solo se justifica para preparar el retorno y llevar a cabo el proceso de expulsión, y que únicamente cabe contemplarlo cuando la ejecución de la decisión de expulsión pueda verse dificultada por el comportamiento de la persona de que se trate. Sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente confirme esta interpretación, procede concluir que dicha medida, que pretende fundamentalmente garantizar la ejecución de una decisión de expulsión e, in fine, el efecto útil de determinadas disposiciones de la Directiva sobre libre circulación y residencia, me parece legítima y que permite justificar una restricción a la libre circulación.
91. En segundo lugar, considero que, si bien también está justificado que los Estados miembros deseen establecer la duración máxima del internamiento, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar el carácter proporcionado de la misma, teniendo en cuenta, en su caso, la experiencia administrativa relativa a la aplicación del artículo 74/5, § 3, de la Ley de 15 de diciembre de 1980, así como la práctica decisoria relativa al tiempo que generalmente se requiere para ejecutar una medida de expulsión de un ciudadano de la Unión a otro Estado miembro. Ello permitirá apreciar si los ocho meses superan de forma desproporcionada el tiempo estrictamente necesario para la ejecución de la medida de expulsión. Los elementos que se exponen a continuación pueden resultar pertinentes a tal fin.
92. En primer lugar, el recurso a la duración máxima del internamiento no debe apreciarse de manera aislada, sino en el contexto más general de la aplicación del artículo 44 septies de la Ley de 15 de diciembre de 1980. En efecto, sobre la base de este análisis contextual, considero que recurrir a una prórroga de hasta ocho meses solo estaría justificado con carácter excepcional. Antes de nada, en dicho artículo 44 septies se indica claramente que se adoptará una medida de internamiento «salvo que puedan aplicarse con eficacia medidas de carácter menos coercitivo». A continuación, la prórroga de dicho internamiento por períodos de dos meses solo se prevé en caso de que los trámites necesarios para la expulsión se hayan iniciado en los siete días hábiles siguientes al internamiento, lo que normalmente debería acelerarlos. Además, expirada esta primera prórroga, el ministro será la única persona facultada para adoptar una prórroga adicional, por un período máximo de internamiento de cinco meses, al término de los cuales la persona de que se trate deberá ser puesta en libertad. Por último, solo cuando así lo requiera la protección del orden público o de la seguridad nacional, el internamiento podrá prorrogarse por períodos sucesivos de un mes, por un período total de ocho meses.
93. En segundo lugar, cabe señalar que el Gobierno belga explicó en la vista que esta duración máxima de ocho meses se escogió teniendo en cuenta que la Directiva sobre libre circulación y residencia no excluye la adopción de una decisión de expulsión contra nacionales de terceros países cuando estos sean miembros de la familia de un ciudadano de la Unión. Desde esta perspectiva, la duración máxima es idéntica a la duración máxima aplicable a los nacionales de terceros países en virtud del artículo 74/5, § 3, de la Ley de 15 de diciembre de 1980.
94. Pues bien, a excepción de estos supuestos muy específicos, y habida cuenta de que el artículo 44 septies de la Ley de 15 de diciembre de 1980 tiene como finalidad preparar el retorno y llevar a cabo el proceso de expulsión, el tiempo necesario para la expulsión podría ser por lo general mucho más corto en el caso de ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias que sean nacionales de un Estado miembro, en la medida en que el retorno al Estado de origen no exige la cooperación de un tercer país, sino de un Estado miembro. En efecto, considero que una duración máxima idéntica a la prevista para los nacionales de terceros países en situación irregular no tiene en cuenta algunos elementos que distinguen la situación de los ciudadanos de la Unión de la situación de los nacionales de terceros países, a saber, por una parte, el sistema de cooperación existente entre los Estados miembros de la Unión, que no existe necesariamente en el caso de los terceros países, y, por otra parte, la particularidad de que, en el caso de los ciudadanos de la Unión, su identidad normalmente se conoce y no existe ninguna duda en cuanto a su nacionalidad (criterio este que puede justificar a menudo un plazo más largo, en el caso de los nacionales de terceros países, a fin de verificar la nacionalidad).
95. Habida cuenta del conjunto de las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 20 TFUE y 21 TFUE y la Directiva sobre libre circulación y residencia deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, a que los Estados miembros establezcan un período máximo de internamiento idéntico al que se aplica a los nacionales de terceros países en situación irregular, a condición de que el período de internamiento sea, en cada caso concreto, lo más corto posible y no supere el tiempo estrictamente necesario para la ejecución de la medida de expulsión, que por lo general será inferior al tiempo necesario para la ejecución de una medida de expulsión adoptada contra nacionales de terceros países en situación irregular.
V. Conclusión
96. Habida cuenta de lo anterior, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Cour constitutionnelle (Tribunal Constitucional, Bélgica) del siguiente modo:
«1) Los artículos 20 TFUE y 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.o 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.o 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, a que los Estados miembros apliquen, respecto a un ciudadano de la Unión o a un miembro de su familia contra el que se haya dictado una decisión de expulsión en virtud de la Directiva 2004/38, antes de la expiración del plazo de salida voluntaria previsto en el artículo 30, apartado 3, de dicha Directiva, medidas preventivas para evitar todo riesgo de fuga, como las previstas en el artículo 7, apartado 3, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, a condición de que tales medidas se basen en consideraciones objetivas y sean proporcionadas.
2) Los artículos 20 TFUE y 21 TFUE y la Directiva 2004/38, en su versión modificada por el Reglamento n.o 492/2011, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, a que los Estados miembros adopten, respecto a un ciudadano de la Unión o a un miembro de su familia contra el que se haya dictado una decisión de expulsión en virtud de dicha Directiva, antes de la expiración del plazo de salida voluntaria previsto en el artículo 30, apartado 3, de la citada Directiva, una medida de internamiento para ejecutar dicha decisión de expulsión de una duración máxima idéntica a la prevista para los nacionales de terceros países en situación irregular, a condición de que dicha duración sea, en cada caso concreto, lo más corta posible y no supere el tiempo estrictamente necesario para la ejecución de la medida de expulsión, que por lo general será inferior al tiempo necesario para la ejecución de una medida de expulsión adoptada contra nacionales de terceros países en situación irregular.»