CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MICHAL BOBEK
presentadas el 8 de mayo de 2018(1)
Asunto C‑304/17
Helga Löber
contra
Barclays Bank Plc
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria)]
«Procedimiento prejudicial — Competencia judicial en materia civil y mercantil — Materia delictual o cuasidelictual — Decisión de inversión basada en un folleto defectuoso — Lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso — Pertinencia de la cuenta bancaria»
I. Introducción
1. La Sra. Helga Löber realizó una inversión en certificados en forma de bonos al portador emitidos por Barclays Bank Plc. Con el fin de adquirir dichos certificados, los importes correspondientes fueron transferidos desde su cuenta corriente bancaria (personal) en Viena, Austria, a dos cuentas de valores, una en Salzburgo y la otra en Graz. Desde estas cuentas de valores se efectuó, a continuación, el pago de los certificados en cuestión.
2. Posteriormente, los certificados perdieron su valor. La Sra. Löber estimó que su decisión de inversión había sido inducida por un folleto defectuoso (por engañoso) publicado en relación con los certificados. Interpuso una demanda contra Barclays Bank en la que reclamaba el pago de 34 459,06 euros más intereses y gastos. Dicha cantidad corresponde, en su opinión, a los daños que le ocasionó la inexactitud de la información facilitada por Barclays Bank mediante la publicación de un folleto defectuoso (por contener información engañosa).
3. Presentó su demanda ante un tribunal en Viena, el lugar de su domicilio. Allí también es donde posee su cuenta corriente bancaria, desde la que se realizó la primera transferencia para el pago de la inversión. No obstante, tanto el tribunal de primera como el de segunda instancia concluyeron que no eran competentes para conocer del asunto. Actualmente, el asunto pende ante el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria). Dicho órgano jurisdiccional pregunta, en esencia, cuál de las cuentas bancarias utilizadas, en su caso, es pertinente para determinar el órgano jurisdiccional competente para conocer del litigio.
II. Marco jurídico
4. Puesto que el procedimiento principal se inició el 16 de noviembre de 2012, el Reglamento (CE) n.o 44/2001 (2) resulta aplicable ratione temporis. (3)
5. Los considerandos 11 y 12 del Reglamento n.o 44/2001 tienen el siguiente tenor:
«(11) Las reglas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado y esta competencia debe regir siempre, excepto en algunos casos muy concretos en los que la materia en litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de vinculación. […]
(12) El foro del domicilio del demandado debe completarse con otros foros alternativos a causa del estrecho nexo existente entre el órgano jurisdiccional y el litigio o para facilitar una buena administración de justicia.»
6. El artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.o 44/2001 establece que, «[s]alvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado».
7. El artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.o 44/2001 establece que «[l]as personas domiciliadas en un Estado miembro solo podrán ser demandadas ante los tribunales de otro Estado miembro en virtud de las reglas establecidas en las secciones 2 a 7 del […] capítulo [II]».
8. Con arreglo al artículo 5, punto 3, que forma parte de la sección 2 del capítulo II, «[l]as personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro:
[…]
3) En materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso».
III. Hechos, procedimiento principal y cuestiones prejudiciales
9. Barclays Bank (en lo sucesivo, «demandada») tiene su domicilio en Londres, Reino Unido, y una sucursal en Fráncfort del Meno, Alemania. La demandada emitió «certificados X1 Global EUR Index» en forma de bonos al portador (en lo sucesivo, «certificados»), que fueron suscritos por inversores institucionales, y estos revendieron dichos certificados en mercados secundarios a consumidores de Austria, entre otros.
10. El valor de los certificados (y, por tanto, el importe reembolsable) se determinaba en función de un índice compuesto por una cartera de fondos referenciados. Esta cartera fue constituida, y era gestionada, por la sociedad X1 Fund Allocation GmbH, domiciliada en Alemania.
11. La emisión de los certificados se realizó partiendo de un «folleto de base» (alemán) de 22 de septiembre de 2005 y una hoja de condiciones de 20 de diciembre de 2005. El folleto de base fue notificado a la autoridad nacional competente, el Österreichische Kontrollbank AG.
12. La oferta pública de suscripción se mantuvo abierta entre el 20 de diciembre de 2005 y el 24 de febrero de 2006. La emisión de los certificados tuvo lugar el 31 de marzo de 2006. La cámara de compensación y liquidación encargada de la gestión de esta adquisición era una sociedad anónima domiciliada en Fráncfort del Meno.
13. Para poder efectuar la inversión, la Sra. Löber (en lo sucesivo, «demandante»), con domicilio en Viena, realizó una primera transferencia del importe correspondiente desde su cuenta corriente bancaria (personal) en Viena, a dos cuentas de valores en sendas entidades bancarias austriacas, una domiciliada en Salzburgo y la otra en Graz (en lo sucesivo, «cuentas de compensación»). Después, a través de estas cuentas de compensación, invirtió el importe de 28 648,43 euros en los referidos certificados (en dos tramos, el primero, el 8 de noviembre de 2006, y el segundo, el 4 de agosto de 2007).
14. Según explica el órgano jurisdiccional remitente, la actuación del gestor de operaciones y especialista en fondos de la sociedad X1 Fund Allocation (en lo sucesivo, «gestor del fondo X1») ocasionó la pérdida de los fondos invertidos.
15. La demandante interpuso acciones contra la demandada solicitando el pago de 34 459,06 euros, más intereses y gastos, por sus participaciones en los certificados. La demandante fundamentó su reclamación de cantidad, por un lado, en derechos de naturaleza contractual y, por otro, en derechos basados en la responsabilidad derivada del folleto. Por lo que se refiere a este segundo fundamento, alegó que la demandada había omitido mencionar los riesgos pertinentes y la información relativa a la estructura de la inversión y a los fondos que gestionaba el gestor del fondo X1. Asimismo, alegó que el contenido del folleto era sumamente engañoso.
16. Por lo que se refiere a la competencia judicial relativa a la responsabilidad derivada del folleto, la demandante invocó el artículo 5, punto 3, del Reglamento n.o 44/2001.
17. La demandada impugnó la competencia de los tribunales austriacos y solicitó que se desestimara la demanda.
18. Mediante resolución de 18 de julio de 2016, el Handelsgericht Wien (Tribunal de lo Mercantil de Viena, Austria), que decidió en primera instancia, declaró que carecía de competencia internacional y desestimó la demanda. A su juicio, la demandante no podía fundamentar la competencia judicial del órgano jurisdiccional para conocer de los derechos de naturaleza contractual en el artículo 15, apartado 1, ni tampoco en el artículo 5, punto 1, letra a), del Reglamento n.o 44/2001. Las pretensiones en materia delictual o cuasidelictual, que comprenden la responsabilidad derivada del folleto, sí cumplían los requisitos del artículo 5, punto 3, del Reglamento n.o 44/2001. Sin embargo, la demandante no había alegado que el daño se hubiera producido directamente en su cuenta bancaria de Viena, sino que había adquirido sus certificados a través de las cuentas de compensación, por lo que el daño se había producido en Graz y Salzburgo.
19. El Oberlandesgericht Wien (Tribunal Superior Regional de Viena, Austria) confirmó esta decisión en segunda instancia, mediante resolución de 6 de diciembre de 2016. Declaró que, en lo referente a la demanda contractual, el lugar del cumplimiento en el sentido del artículo 5, punto 1, letra a), del Reglamento n.o 44/2001 era Fráncfort del Meno, por lo que los órganos jurisdiccionales austriacos carecían de competencia judicial internacional con arreglo a dicha norma. En lo que respecta a la responsabilidad derivada del folleto, la demandante no podía invocar el artículo 5, punto 3, del Reglamento n.o 44/2001, ya que la demanda en materia delictual o cuasidelictual estaba estrechamente relacionada con la materia contractual.
20. Interpuesto recurso de casación ante el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal), órgano jurisdiccional remitente, este decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«¿Debe entenderse que, con arreglo al artículo 5, punto 3, del [Reglamento n.o 44/2001], en las demandas en materia de responsabilidad extracontractual por daños derivados de los folletos, cuando
– el inversor adoptó en su domicilio la decisión de inversión a causa de un folleto defectuoso y,
– como consecuencia de dicha decisión, transfirió el importe del precio de los títulos adquiridos en el mercado secundario desde su cuenta en un banco austriaco a una cuenta de compensación abierta en otro banco austriaco, desde la que, a continuación, se transfirió el mismo importe al vendedor por orden de la demandante,
a) es competente el tribunal del lugar donde tenga su domicilio el inversor?
b) o bien, ¿es competente el tribunal del lugar donde se encuentre la sede, o la sucursal que administre la cuenta, del banco en el que la demandante tenga abierta la cuenta bancaria desde la que transfirió el importe invertido a la cuenta de compensación?
c) o bien, ¿es competente el tribunal del lugar donde se encuentre la sede, o la sucursal que administre la cuenta, del banco en el que se haya abierto la cuenta de compensación?
d) o bien, ¿es competente cualquiera de los tribunales indicados, a elección de la demandante?
e) o bien, no es competente ninguno de esos órganos jurisdiccionales?»
21. Han presentado observaciones escritas la demandante, la demandada, el Gobierno helénico y la Comisión.
IV. Apreciación
22. Las presentes conclusiones se estructuran conforme se indica a continuación. En primer lugar, efectuaré algunas observaciones preliminares sobre la naturaleza de la demanda en cuestión (A). En segundo lugar, expondré la jurisprudencia relativa a los casos en que se tuvo en cuenta la ubicación del patrimonio o de la cuenta bancaria del demandante para establecer la competencia judicial en materia extracontractual o delictual (B). Por último, propondré una serie de criterios para examinar la competencia judicial en el caso del presente asunto, habida cuenta del tipo específico de responsabilidad extracontractual que se alega (C).
A. ¿Responsabilidad contractual o extracontractual?
23. Para el órgano jurisdiccional remitente, debe entenderse que la supuesta responsabilidad de la demandada, a causa del folleto, no tiene cabida en el concepto de «materia contractual». Considera aquel que la demanda es de naturaleza extracontractual y que, por consiguiente, la disposición pertinente en este caso es el artículo 5, punto 3, del Reglamento n.o 44/2001.
24. La Comisión se adhiere a esta apreciación.
25. Debe recordarse que tal clasificación corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional remitente en función de las circunstancias específicas del caso. Así se desprende también de la sentencia en el asunto Kolassa, (4) en la que el Tribunal de Justicia consideró diversos criterios de competencia judicial derivada de una reclamación de responsabilidad del folleto en un contexto fáctico similar al presente.
26. El Tribunal de Justicia concluyó, en primer lugar, que el Sr. Kolassa, en calidad de demandante, no podía entablar acciones en el lugar de su domicilio invocando el artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.o 44/2001, ya que su demanda no podía considerarse relativa a un contrato celebrado por un consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del mismo Reglamento. No se había celebrado ningún contrato entre el Sr. Kolassa y el banco demandado, que era el emisor del folleto. (5)
27. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia excluyó la aplicación del criterio de competencia para las cuestiones de materia contractual, dado que la parte demandada no había asumido libremente ninguna obligación frente al demandante. (6)
28. En tercer lugar, el Tribunal de Justicia concluyó que la demanda en cuestión, relativa a la responsabilidad del emisor de un certificado por el correspondiente folleto explicativo, debía considerarse de materia extracontractual «siempre que esta responsabilidad no esté incluida en la materia contractual». (7)
29. Deduzco de la resolución de remisión que el órgano jurisdiccional remitente ya ha realizado dicha verificación y, basándose en los hechos del caso de autos, ha llegado a la conclusión de que las acciones emprendidas por la demandante no tienen una base contractual, y deben considerarse de naturaleza extracontractual. Por consiguiente, yo también partiré de esta premisa.
B. Jurisprudencia pertinente
30. Al interpretar el artículo 5, apartado 3, del Convenio de Bruselas, (8) que se corresponde con el artículo 5, punto 3, del Reglamento n.o 44/2001, el Tribunal de Justicia ha señalado que el concepto de «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso» debía interpretarse en el sentido de que incluye tanto el «lugar de producción del daño» (consecuencia) como el lugar «del hecho que lo causa» (causa). (9)
31. El Tribunal de Justicia ha desarrollado esta línea en su jurisprudencia posterior en diversas situaciones.
32. En la sentencia del asunto Dumez France y Tracoba, (10) dos sociedades francesas habían solicitado la reparación del daño que alegaban haber sufrido por el estado de insolvencia de sus filiales domiciliadas en Alemania, que se debió a la revocación de los créditos concedidos para la financiación de un proyecto de desarrollo que quedó, por tanto, abandonado. Las sociedades alegaban que el lugar del daño era, para las víctimas que lo hubieran sufrido como consecuencia del perjuicio sufrido por una primera víctima, aquel en que sus intereses se vieran afectados negativamente, esto es, el lugar de su domicilio social.
33. El Tribunal de Justicia no acogió esta tesis y señaló que el concepto de «lugar donde se ha materializado el daño» «sólo cabe entenderlo referido al lugar en el que el hecho causal generador de la responsabilidad delictual o cuasidelictual haya desplegado sus efectos dañosos respecto de quien sea su víctima inmediata». (11) Así pues, el perjuicio directo se ocasionó en Alemania a las filiales alemanas de las demandantes. Por el contrario, no cabía entender «lugar donde se ha materializado el daño» en el sentido de que podía hacer referencia al lugar en que las víctimas indirectas del perjuicio habían sufrido las repercusiones sobre su propio patrimonio. Por tanto, el Tribunal de Justicia concluyó que no existía jurisdicción de los tribunales franceses para conocer de la responsabilidad extracontractual, ya que el perjuicio alegado por las sociedades francesas era solo indirecto, en tanto que las consecuencias directas las habían sufrido sus filiales en Alemania. (12)
34. Tal conclusión, en el sentido de que las repercusiones sobre el propio patrimonio (los perjuicios) debían ser iniciales (o directas), en contraposición a las consecuencias adversas posteriores, (13) fue confirmada posteriormente en la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Marinari. (14) El Sr. Marinari, cuyo domicilio estaba situado en Italia, demandó a un banco cuyo domicilio estaba en el Reino Unido, por los perjuicios que supuestamente le había causado este último. El banco se había negado a restituir unos pagarés que el Sr. Marinari le había presentado, al albergar dudas sobre su procedencia, y alertó a la policía, que detuvo al Sr. Marinari. Una vez puesto en libertad, este interpuso una demanda ante los tribunales del lugar de su domicilio.
35. El Tribunal de Justicia discrepó de que la competencia pudiera atribuirse a los órganos jurisdiccionales italianos, al afirmar que la expresión «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso» «no puede interpretarse de una manera extensiva hasta el punto de englobar cualquier lugar donde puedan experimentarse las consecuencias perjudiciales de un hecho que haya causado ya un daño efectivamente sobrevenido en otro lugar» y «no se refiere al lugar en el que la víctima alega haber sufrido un perjuicio patrimonial debido a un daño inicial sobrevenido y sufrido por ella en otro [Estado miembro]». (15)
36. Esta tesis ha sido confirmada nuevamente en la sentencia dictada en el asunto Kronhofer, (16) donde el demandante, con domicilio en Austria, alegó que los demandados, que estaban domiciliados en Alemania, le habían inducido (por teléfono) a celebrar un contrato sobre opciones de compra de acciones. El Sr. Kronhofer transfirió el importe necesario a una cuenta en Alemania, que a continuación se utilizó para la inversión en cuestión. Después de perder parte de la suma invertida, emprendió acciones contra los demandados en Austria.
37. El Tribunal de Justicia negó la competencia de los tribunales austriacos. Señaló que tanto el lugar en que había sobrevenido el daño como el lugar del suceso causante se hallaban en Alemania. Afirmó que la «expresión “lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso” no comprende el lugar del domicilio del demandante en el que se localice el “centro de su patrimonio”, solo por el hecho de que el demandante haya sufrido en ese lugar un perjuicio económico como consecuencia de la pérdida de una parte de ese patrimonio acaecida y sufrida en otro Estado contratante». (17) Reconocer la competencia de los tribunales austriacos en una situación como la del asunto principal «haría que la determinación de los tribunales […] dependiese de circunstancias inciertas, tales como el lugar donde se hallase “el centro del patrimonio” de la víctima, y sería por ello contraria al fortalecimiento de la protección jurídica de las personas establecidas en la Comunidad que, al permitir al mismo tiempo al demandante determinar fácilmente el órgano jurisdiccional ante el cual puede ejercitar una acción y al demandado prever razonablemente ante qué órgano jurisdiccional puede ser demandado, constituye uno de los objetivos del Convenio […]». (18) Esa interpretación llevaría en la mayor parte de los casos a reconocer la competencia de los tribunales del domicilio del demandante. (19)
38. En la sentencia dictada en el asunto CDC Hydrogen Peroxide, el Tribunal de Justicia declaró, en su interpretación del concepto de «lugar donde se ha materializado el daño» en el contexto del Derecho de la competencia, que el lugar del hecho causal de un perjuicio consistente en los sobrecostes que un comprador hubiera tenido que pagar por el hecho de que un cártel haya falseado los precios en el mercado es, en general, el del domicilio social de la víctima. (20) Tal como ya he tenido ocasión de señalar en otro asunto, esta conclusión no concuerda con la jurisprudencia antes citada en la que el Tribunal de Justicia denegó la competencia judicial de los tribunales del domicilio del demandante, en virtud del artículo 5, apartado 3, del Convenio de Bruselas y el Reglamento n.o 44/2001. (21) De hecho, el Tribunal ya ha señalado repetidas veces que ello invertiría el principio general del domicilio del demandado, y que el artículo 5, punto 3, no ofrece fundamento alguno que justifique tal inversión del citado principio. Ello se debe a que la regla de competencia especial del artículo 5, punto 3, no persigue ese objetivo de ofrecer a la parte más débil una protección reforzada, sino facilitar una buena administración de justicia. (22) Por lo tanto, se basa en la existencia de un estrecho nexo entre el litigio y el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso. (23)
39. En su sentencia emitida en el asunto Kolassa, (24) el Tribunal de Justicia atribuyó la competencia a los tribunales del lugar de la ubicación de la cuenta bancaria en la que el inversor había sufrido el perjuicio económico. Al igual que en el presente asunto, el Sr. Kolassa invirtió en certificados expedidos por la demandada en el litigio principal (y que es la demandada también en el presente asunto). Tras perder valor los certificados, el Sr. Kolassa emprendió acciones contra la demandada en el lugar de su domicilio, esto es, en Viena. Así pues, el Tribunal examinó si, aplicando el artículo 5, punto 3, del Reglamento n.o 44/2001, el lugar del domicilio del demandante sería un posible foro, como lugar de «materialización del daño».
40. La conclusión del Tribunal de Justicia fue que sí cabía esa posibilidad. Expuso que los tribunales pueden verificar su competencia atendiendo a la materialización del daño, «en particular, cuando el mencionado daño se produce directamente en una cuenta bancaria del demandante en un banco establecido en el territorio de esos tribunales». (25) Y añadió, además, que «el emisor de un certificado [es decir, la parte demandada] que no cumple sus obligaciones legales relativas al folleto, cuando decide que se difunda el folleto relativo a este certificado en otros Estados miembros, debe esperar que inversores insuficientemente informados, domiciliados en otros Estados miembros, inviertan en este certificado y sufran el daño». (26) Así pues, el Tribunal de Justicia puso de relieve la pertinencia de la difusión del folleto en un Estado miembro determinado que, potencialmente, conduzca a la decisión de invertir de los inversores interesados. (27)
41. La sentencia Kolassa ha suscitado reacciones encontradas dentro de la doctrina. Entre los aspectos criticados se incluyen la dispersión de foros jurisdiccionales, que resulta menos previsible para las sociedades emisoras, con el consiguiente aumento de los costes de los procedimientos; el vínculo que se establece en su apartado 55 entre el lugar del domicilio del inversor y el de la materialización del daño; y la mención del lugar de difusión del folleto que se hace en el apartado 56 de la sentencia, que no aparece en el resto de la motivación del Tribunal de Justicia en dicho asunto. (28)
42. Varios meses después de la sentencia en el asunto Kolassa, el Tribunal de Justicia decidió el asunto Universal Music. (29) Universal Music, sociedad domiciliada en los Países Bajos, se hallaba inmersa en un proceso de compra de acciones de una sociedad checa. Debido a un error cometido por uno de los abogados checos al redactar los documentos de la transacción, el precio de las acciones fue superior al previsto. El consiguiente litigio entre Universal Music y el vendedor se resolvió ante un tribunal arbitral de la República Checa. El importe con el que se zanjó el litigio se abonó desde la cuenta bancaria neerlandesa de Universal Music. Posteriormente, esta sociedad demandó a los abogados responsables en los Países Bajos.
43. El Tribunal de Justicia declaró que «no puede considerarse como “lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso”, a falta de otros puntos de conexión, el lugar situado en un Estado miembro donde se haya producido un daño, cuando tal daño consiste exclusivamente en una pérdida económica que se materializa directamente en la cuenta bancaria del demandante y que es consecuencia directa de un acto ilícito cometido en otro Estado miembro». (30) Si bien el Tribunal de Justicia señaló que en su sentencia en el asunto Kolassa había admitido que el «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso» podía ser el lugar en el que se ubicaba la cuenta bancaria del demandante, explicó que «esa declaración se inscribe en el contexto particular del asunto que dio lugar a dicha sentencia, caracterizado por una serie de circunstancias que contribuían a la atribución de competencia a dichos tribunales». (31) Tal como ya he señalado, (32) en el asunto Kolassa el Tribunal de Justicia subrayó la existencia de una difusión en un Estado miembro determinado que indujo a invertir a inversores de los mercados secundarios.
44. Al hacer esa distinción respecto a su sentencia en el asunto Kolassa, el Tribunal concluyó, en consonancia con la sentencia Kronhofer, que el daño patrimonial que se materializa directamente en la cuenta bancaria del demandante no puede ser calificado de punto de conexión pertinente. El Tribunal de Justicia explicó que dicho criterio no sería fiable, dado que, en aquel asunto, la sociedad demandante podía haber elegido entre varias cuentas bancarias a partir de las cuales podía ordenar el pago del importe transaccional. (33)
45. Es justo admitir que, como señaló la Comisión en sus observaciones escritas, la lectura combinada, en particular, de las sentencias en los asuntos Kronhofer, Kolassa y Universal Music deja cierta incertidumbre sobre la regla de competencia que debe aplicarse a las demandas por la responsabilidad del folleto y sobre la pertinencia de perjuicios económicos que, en su caso, se materialicen en una cuenta bancaria. En el siguiente apartado trataré de proponer algunas orientaciones a este respecto, atendiendo en particular a la naturaleza exacta de la presunta responsabilidad delictual o cuasidelictual. Solo después de haber establecido la naturaleza exacta de la presunta responsabilidad extracontractual podrá procederse a clarificar qué hechos podrían haberla originado y cuáles son sus consecuencias.
C. Los criterios para determinar la competencia judicial en el presente asunto
46. Según reiterada jurisprudencia, las disposiciones del Reglamento n.o 44/2001 deben interpretarse de manera autónoma, remitiéndose a su sistema y a sus objetivos, (34) y de forma que se garantice un alto grado de previsibilidad de las reglas de competencia judicial. (35) Estas reglas se basan en la regla general que se expone en el artículo 2 de que las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. Las excepciones como la examinada en el presente asunto, que figura en el artículo 5, punto 3, deben interpretarse de manera restrictiva. (36)
47. El artículo 5, punto 3, se basa en la existencia de un vínculo de conexión particularmente estrecho entre la controversia y el órgano jurisdiccional del lugar en que se ha producido o puede producirse el hecho dañoso para justificar la atribución de competencia a este tribunal de manera concordante con el objetivo de una buena administración de la justicia y de sustanciación adecuada del proceso. El tribunal del lugar donde se ha producido o puede producirse el hecho dañoso es normalmente el más adecuado para conocer del asunto, sobre todo por motivos de proximidad del litigio y de facilidad para la práctica de la prueba. (37)
48. A la luz de tales objetivos, para interpretar el concepto de «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso» en el presente asunto es preciso aclarar, en primer lugar (1), la naturaleza exacta de la supuesta responsabilidad extracontractual o delictual. Esa determinación es de crucial importancia a la hora de analizar el lugar en el que se haya producido el hecho causante (2) y el lugar donde se ha materializado el daño (3).
1. La naturaleza exacta del ilícito alegado
49. Los hechos se producen encadenados o acumulados. El clásico problema que se plantea en caso de responsabilidad extracontractual, tanto en su dimensión sustantiva (al resolver sobre el fondo de una acción de daños y perjuicios), como procesal (al resolver sobre la atribución de competencia judicial internacional), radica en seleccionar el hecho particular que sea al mismo tiempo necesario y determinante respecto del perjuicio causado. (38)
50. En el presente asunto, sin embargo, la labor de seleccionar un hecho causante a partir de una cronología o una cadena de hechos que puedan resultar pertinentes para determinar la competencia internacional ya la ha llevado a cabo el órgano jurisdiccional nacional. El órgano jurisdiccional remitente plantea sus cuestiones sobre la competencia internacional en relación con un hecho concreto: la decisión de inversión inducida por un folleto potencialmente engañoso. En otras palabras, se trata de la responsabilidad civil derivada de la representación inexacta que supuestamente llevó a la demandante a realizar una inversión que produjo una pérdida financiera en su cuenta bancaria.
51. En general, por «representación inexacta» se entiende la presentación de un relato falso o engañoso sobre la naturaleza de algo, en particular de unos hechos. En el contexto de las inversiones financieras, ello supone inducir a una persona, mediante información falsa o engañosa, a realizar una inversión que no habría efectuado si hubiera dispuesto de una información veraz.
52. Procede recordar que el presente asunto no prejuzga en modo alguno la probabilidad de que prosperen o no las cuestiones de fondo de la demanda, sino que atañe exclusivamente al examen de la competencia judicial. Por lo tanto, el carácter defectuoso del folleto, la existencia del perjuicio y la relación de causalidad entre ambos, así como la responsabilidad de la demandada por la difusión del folleto en cuestión en Austria (39) son todos ellos elementos que corresponde dilucidar a los tribunales nacionales.
53. La determinación de ese hecho específico ya verificada por el tribunal nacional resulta crucial, ya que delimita claramente un punto en una cadena de hechos y un hecho (potencialmente) dañoso que más adelante, a los efectos de determinar la competencia judicial internacional, podrá designar un lugar distinto del de los hechos anteriores o posteriores en el mismo asunto. Debe subrayarse, en particular, que el ilícito que se alega en el presente asunto no atañe a la supuesta mala administración de los fondos por parte del gestor del fondo X1 a la que se hace referencia en la resolución de remisión. (40)
54. Una vez expuesta la naturaleza exacta del hecho pertinente para decidir sobre la competencia internacional identificada en el presente asunto por el órgano jurisdiccional remitente, procedo a examinar los dos elementos que se incluyen en el concepto de «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso»: (41) «el lugar en el que se haya producido el hecho causante» y «el lugar donde se ha materializado el daño» en el contexto específico de la representación inexacta que se alega en el presente asunto.
2. Lugar del hecho causante
55. Con carácter preliminar, en relación con el contexto, cabe recordar que la presente demanda se refiere a un producto de los mercados de capitales. La posibilidad de que un operador de los mercados de capitales ofrezca este tipo de producto en un territorio determinado se halla supeditada a lo dispuesto por la legislación nacional y de la Unión aplicable. (42) Ello supone, en la práctica, que la comercialización legal de un determinado producto de los mercados de capitales, en principio, se permite en el territorio de un Estado miembro únicamente tras haber sido autorizado el correspondiente folleto por las respectivas autoridades competentes o haber sido notificado a estas. En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente confirmó que el folleto de base había sido notificado a Österreichische Kontrollbank.
56. En tales circunstancias, se plantea la cuestión relativa a en qué momento (o en qué condiciones) fue legalmente posible que un inversor como la demandante se viese inducido a confiar en una supuesta información incorrecta ofrecida por el demandado ¿Qué hecho fue decisivo para causar el (supuesto) perjuicio de verse inducida a realizar una inversión cuestionable?
57. En el presente caso, cabría admitir tres posibilidades.
58. En primer lugar, cabría considerar que el momento pertinente se produjo cuando la información en cuestión se puso a disposición del público y, por tanto, a disposición en general de cualquier inversor potencialmente objeto de engaño. En el presente asunto, dicho momento sería cuando la demandada publicó por primera vez el folleto, supuestamente en cualquier mercado y en cualquier Estado miembro, incluido el folleto para los inversores en mercados primarios.
59. En segundo lugar, el momento pertinente podría ser aquel a partir del cual el folleto tiene la capacidad legal de influir en las decisiones de inversión del grupo de inversores pertinente. En el presente asunto, y teniendo en cuenta la segmentación nacional de la regulación del mercado de capitales en cuestión, dicho grupo de inversores lo compondrían los inversores en los mercados secundarios de Austria.
60. En tercer lugar, el momento pertinente podría ser aquel en que el folleto en cuestión llevó al inversor individual afectado, como la demandante, a tomar su decisión de inversión.
61. No me parece razonable escoger la primera opción (el momento de la primera publicación del folleto), por la sencilla razón de que ese momento se halla demasiado alejado de cualquier decisión que pudiese haber adoptado razonablemente un inversor individual que operase en un mercado secundario específico. Como cuestión de hecho, no es probable que esta «primera» publicación del folleto tenga incidencia alguna sobre la decisión tomada por cada inversor individual o grupo de inversores. A estos inversores individuales en los mercados secundarios se les suele ofrecer una información distinta, en este caso, además, en una lengua diferente, según parece. Desde el punto de vista jurídico, esos inversores no pueden invertir hasta que se establezca legalmente la posibilidad de hacerlo en los respectivos mercados nacionales. Por otra parte, en la práctica, invocar el momento de la primera publicación para el público en general daría lugar a que la jurisdicción pertinente fuese siempre la sede del emisor, con independencia de los obstáculos jurídicos que la víctima del supuesto ilícito pudiera encontrar para realizar efectivamente la inversión basándose en la «primera» publicación del folleto.
62. Por lo que se refiere a la tercera posibilidad indicada, tampoco ofrece, a mi juicio, una solución razonable, ya que haría depender la regla de competencia de circunstancias individuales extremadamente aleatorias e inciertas, prácticamente imposibles de determinar como cuestión de hecho. Significaría, en la práctica, que un órgano jurisdiccional tendría que depender exclusivamente de una declaración realizada por el demandante sobre la hora y el lugar en que se produjo su decisión de invertir. Por poner un ejemplo: un inversor individual podría perfectamente leer un folleto sobre una nueva oportunidad de inversión disponible en un banco de Viena; a continuación, llevarse dicho folleto para leerlo durante su viaje a Dubrovnik, sopesar la posibilidad de invertir sobre la base de la información del folleto y, por último, decidir invertir en el momento en que desayuna en una terraza de su hotel en Florencia, tras ser animado para ello por teléfono por un amigo que llama desde Praga.
63. Por consiguiente, la única posibilidad razonable de determinar de manera objetiva dónde se ubica el lugar en el que se ha producido el hecho causante de inducir a engaño a un inversor es, a mi juicio, la segunda de las hipótesis antes planteadas, a saber, el momento a partir del cual el folleto tiene efectivamente la capacidad, de conformidad con la legislación nacional y de la Unión aplicable, de influir en las decisiones de inversión de los inversores del mercado en cuestión. La jurisdicción pertinente se definiría entonces a nivel nacional, y no meramente local, habida cuenta de que la publicación de un folleto respecto de un determinado territorio nacional despliega sus consecuencias simultáneamente en todo el referido territorio. De ello se sigue, lógicamente, que el lugar del tribunal específico dentro de ese territorio nacional dependerá de la elección del demandante.
64. El elemento clave, a mi juicio, reside en que, para que el folleto tuviera siquiera el potencial de inducir a error a la demandante, era preciso que hubiera sido difundido en Austria; de lo contrario, no podrían haberlo suscrito legalmente en dicho país inversores particulares. (43)
65. Al mismo tiempo, y sin perjuicio de que así lo verifique el órgano jurisdiccional remitente, una vez que se pudieron ofrecer legalmente los certificados en el mercado secundario austriaco, tal posibilidad se dio inmediatamente en todo el territorio de Austria. De este modo, pese a que el artículo 5, punto 3, del Reglamento n.o 44/2001 prevé una competencia local, y no solamente internacional, opino que la naturaleza del ilícito derivado de las inexactitudes en cuestión no permite identificar un emplazamiento determinado dentro del territorio nacional, ya que, una vez que el autor del ilícito puede ejercer influencia en el territorio nacional de que se trate, dicha influencia cubre inmediatamente todo el territorio, independientemente del medio utilizado para la publicación de un folleto específico. (44)
66. Ello se explica por la sencilla razón de que la naturaleza del ilícito que genera la responsabilidad extracontractual es muy distinta de la de los ilícitos examinados en la sentencia emitida en el asunto Bier, por ejemplo. (45) Dicho asunto versaba sobre la contaminación de aguas fluviales causada por un vertido de residuos industriales por una empresa en Francia, que ocasionó perjuicios en unos viveros en los Países Bajos. De hecho, la contaminación medioambiental cruza las fronteras sin necesidad de autorización para hacerlo. En cambio, no parece posible que un emisor de unos certificados de bonos al portador presente una información inexacta e induzca así a una inversión antes de que dichos certificados puedan ofrecerse en un mercado nacional en particular con arreglo a la legislación nacional aplicable.
67. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, mi conclusión provisional es la siguiente: para una demanda por responsabilidad extracontractual relativa a un ilícito por representación inexacta derivada de la publicación de un folleto supuestamente defectuoso explicativo de unos certificados de bonos al portador que pueden adquirirse en un mercado secundario nacional específico y que acarree la pérdida de la inversión, el lugar del «hecho causante del daño» está situado en el territorio del Estado miembro en el que tales certificados pudieron ser válidamente suscritos, abarcando cualquier punto de este, es decir, en el presente caso, Austria.
3. Lugar de materialización del daño
68. El daño que alega la demandante en el presente asunto es un perjuicio económico. La cuestión que se plantea es si la pérdida sufrida directamente en la cuenta bancaria de la demandante es el punto de conexión pertinente que hace que el lugar en el que se encuentra dicha cuenta sea el «lugar donde se ha materializado el daño». En caso afirmativo, el órgano jurisdiccional remitente pregunta cuál de las cuentas implicadas en la operación sería en realidad la pertinente.
69. No resulta ocioso recordar, en primer lugar, que el concepto de «daño» en la frase «lugar donde se ha materializado el daño» se refiere a los daños causados, en el sentido de consecuencias negativas directas sobre los intereses jurídicamente protegidos de un determinado demandante. Por este motivo el Tribunal de Justicia sigue haciendo referencia, en la jurisprudencia que se ha citado, (46) a «un daño inicial» en el sentido de «perjuicio inicial», con exclusión de los lugares de los (posteriores) «daños financieros indirectos» que resultan de este perjuicio inicial.
70. De qué daño específico se protege al potencial demandante, y en qué momento y qué tipo de daños pueden resultar dependerá del tipo específico de responsabilidad que se invoque. En el caso de la responsabilidad extracontractual derivada de una información inexacta en un folleto supuestamente defectuoso, el perjuicio, en el sentido de daños directos, del que se protege a una persona consiste en tomar una decisión de inversión sobre la base de una información engañosa que no habría sido adoptada si esa persona hubiera recibido la información correcta.
71. Lógicamente, las consecuencias pecuniarias de tal perjuicio, manifestadas en forma de pérdida económica, se derivan de tal hecho dañoso. Con independencia de su importancia económica, a efectos de determinación de la jurisdicción, esta pérdida económica es una mera expresión monetaria del daño que ya ha ocurrido, a saber, verse inducido a una decisión de inversión perjudicial. En otras palabras, considero que las pérdidas valoradas en función del patrimonio de la demandante o de los recursos financieros disponibles en la cuenta bancaria no constituyen el tipo preciso de daños contra los que protege la responsabilidad extracontractual derivada de una representación inexacta.
72. ¿Cuáles serían entonces esos daños directos, en el sentido de consecuencias perjudiciales inmediatas sobre el demandante individualmente considerado? Me inclino por considerar que, en situaciones como la descrita en el presente procedimiento, los daños directos surgen en el momento (y en el lugar) en el que, sobre la base de la información engañosa del folleto, el inversor contrae una obligación, jurídicamente vinculante y cuyo cumplimiento, por tanto, puede exigirse, de invertir en el instrumento financiero en cuestión.
73. Esto estaría en consonancia con la línea jurisprudencial mayoritaria antes expuesta, (47) en la que el Tribunal de Justicia consideró que el perjuicio financiero evidenciado por los efectos sobre una cuenta bancaria o un patrimonio se encuentra «demasiado alejado» como para considerarse el punto de conexión pertinente para la determinación del «lugar donde se ha materializado el daño».
74. Más recientemente, en la sentencia en el asunto Universal Music se llegó a la misma conclusión, al señalar el Tribunal de Justicia que el daño se había producido en la República Checa, puesto que ello resultó manifiesto una vez conseguido el acuerdo transaccional ante el tribunal arbitral en dicho país. Fue en ese momento cuando se establecieron el precio de venta efectivo y la correspondiente obligación de pago que gravó «de manera irreversible» el patrimonio de Universal Music. Era irrelevante que, para cumplir la transacción, se pagara su importe mediante transferencia con cargo a una cuenta bancaria que tenía en los Países Bajos. (48) Debo añadir que tampoco era tan sorprendente que Universal Music optase por el pago desde una cuenta de los Países Bajos, habida cuenta de que se trataba de una empresa neerlandesa, pero no hay duda de que habría podido escoger una cuenta bancaria de una filial en un Estado miembro diferente. Por otra parte, la regla que se deriva del artículo 5, punto 3, del Reglamento n.o 44/2001 determina, en principio, la competencia local, y no la mera competencia internacional. Por lo tanto, la ubicación exacta de la cuenta bancaria de Universal Music en los Países Bajos era una cuestión apenas conocida o previsible por el demandado, además de que tampoco presentaba vínculos estrechos con la acción entablada en dicho asunto.
75. La irrelevancia de tales pérdidas económicas subsiguientes como factor de conexión también fue reconocida en la sentencia en el asunto Kolassa, en la que el Tribunal de Justicia declaró que «las consecuencias económicas que afecten al demandante no justifican por sí solas la atribución de la competencia a los órganos jurisdiccionales del domicilio de este si, como era el caso del litigio que dio lugar a la sentencia Kronhofer […], tanto el hecho causal del daño como la materialización del mismo están localizados en el territorio de otro Estado miembro». (49)
76. Es cierto que el Tribunal de Justicia consideró el lugar de la ubicación de la cuenta bancaria como elemento relevante para la atribución de competencia, pero llegó a tal conclusión tras comprobar que el demandado había difundido efectivamente la información supuestamente defectuosa en Austria. Solo después de este paso podía un inversor como el Sr. Kolassa contraer una obligación jurídicamente vinculante de invertir el importe específico que, supuestamente, se verificó en el lugar de su cuenta bancaria.
77. El lugar y el momento en que tal obligación deviene vinculante y exigible constituye una cuestión de Derecho interno que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional en función de la naturaleza de la operación de que se trate. En la mayoría de los casos, ese momento será probablemente el de la firma por el inversor del contrato de compra de los certificados en cuestión. En tal situación, la posterior merma de los fondos de su cuenta bancaria constituye un «mero» efecto negativo resultante de unos daños que ya se han producido.
78. El lugar en el que se contrae efectivamente tal obligación de inversión jurídicamente vinculante será, a mi juicio, el lugar donde se ha materializado el daño. La determinación de la ubicación exacta de dicho lugar es materia de la legislación nacional, a la luz de las circunstancias de hecho. Será, probablemente, el lugar donde radiquen las oficinas de la sucursal del banco en la que se firmó el contrato de inversión, que puede corresponder, como en el caso del asunto Kolassa, al lugar de la ubicación de la cuenta bancaria.
79. Este resultado es conforme, en mi opinión, con el objetivo de una buena administración de justicia y de la sustanciación adecuada del proceso, (50) puesto que el tribunal del lugar en el que el demandante contrae la correspondiente obligación de inversión podrá con mayor facilidad recabar pruebas, escuchar a los testigos, apreciar las circunstancias en las que se incurrió en responsabilidad extracontractual por representación inexacta y evaluar los perjuicios resultantes. Por otra parte, este resultado también es conforme con la exigencia de la certidumbre de las normas por las que se establece la competencia: como ya señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia en el asunto Kolassa, (51) la demandada, cuando decide que se difunda el folleto en un Estado miembro concreto, debe contar con que inversores en mercados secundarios, domiciliados en ese Estado miembro, podrían invertir en este certificado y sufrir una pérdida.
80. Por las razones que anteceden, no es necesario, a efectos de atribución de la competencia, tener en cuenta cuáles fueran las específicas cuentas bancarias que menciona el órgano jurisdiccional remitente y que fueron utilizadas por la demandante en su inversión. En mi opinión, la ubicación de la cuenta bancaria no puede ser, por sí sola, determinante para establecer la competencia con arreglo al artículo 5, punto 3, del Reglamento n.o 44/2001. Como declaró el Tribunal de Justicia en su sentencia en el asunto Universal Music (y en el de la sentencia Kronhofer), la cuenta bancaria no puede, por sí sola, ser calificada de punto de conexión pertinente. (52) Una cuenta bancaria es un factor inocuo, pues puede abrirse en cualquier lugar y, además, con los avances de la banca electrónica, gestionarse también desde cualquier lugar. La cuestión planteada en el presente asunto, así como el número de cuentas bancarias utilizadas por la demandante para su inversión, únicamente ponen de relieve que considerar la cuenta bancaria el punto de conexión pertinente conduciría a que la competencia prevista por el artículo 5, punto 3, del Reglamento n.o 44/2001 dependiese de los métodos de cada transacción en particular y, al fin y al cabo, resultaría totalmente imprevisible.
81. Por lo tanto, mi segunda conclusión provisional es que la expresión «el lugar donde se ha materializado el daño» debe interpretarse como el lugar en el que un inversor del mercado secundario como la demandante en el litigio principal, basándose en un folleto supuestamente defectuoso, contrajo una obligación jurídicamente vinculante, y de cumplimiento exigible, de invertir en los certificados.
V. Conclusión
82. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, propongo que el Tribunal de Justicia responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) del siguiente modo:
«En lo que respecta a una demanda relativa a la responsabilidad extracontractual por representación inexacta de una información mediante la publicación de un folleto supuestamente defectuoso explicativo de unos certificados de bonos al portador que pueden adquirirse en un mercado secundario nacional concreto y que derivaron en la pérdida de la inversión, el concepto de “lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso” del artículo 5, punto 3, del Reglamento (CE) n.o 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, debe interpretarse en el sentido de que se refiere al lugar en el que un inversor en mercados secundarios como la demandante, sobre la base de un folleto supuestamente defectuoso, contrajo una obligación jurídicamente vinculante, y de cumplimiento exigible, de invertir en los certificados, en cualquier punto del territorio del Estado miembro en el que dichos certificados pudieron ser válidamente suscritos.»