CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. GERARD HOGAN

presentadas el 24 de septiembre de 2020(1)

Asunto C‑398/19

BY

con intervención de:

Generalstaatsanwaltschaft Berlin (Fiscalía General de Berlín, Alemania)

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Kammergericht Berlin (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania)]

«Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Extradición a un país tercero de un nacional de un Estado miembro — La persona buscada solo ha obtenido la ciudadanía de la Unión tras haber trasladado su centro de intereses vitales al Estado miembro requerido — Protección de los nacionales frente a la extradición — Obligaciones del Estado requerido y del Estado miembro de origen del ciudadano de la Unión — Objetivo de evitar el riesgo de impunidad en el proceso penal»

I.      Introducción

1.        La Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, (2) simplificó en gran medida el régimen de entrega de sospechosos entre Estados miembros. No obstante, el presente asunto pone en evidencia las dificultades que surgen en relación con las solicitudes de extradición procedentes de países terceros.

2.        Si bien cabría suponer que tales solicitudes de países terceros, en principio, no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, la cuestión concreta que se plantea en la presente petición de decisión prejudicial tiene su origen en el hecho de que la mayor parte de los Estados miembros (3) prohíben la extradición de sus propios nacionales a países terceros (4) y se decantan por aplicar en tales casos la segunda opción del principio aut dedere, aut iudicare (bien extraditar, bien juzgar). (5) Dado que los Estados miembros que rechazan extraditar a sus propios nacionales a países terceros también disponen, invariablemente, en sus propias legislaciones nacionales que la comisión de tales infracciones por sus ciudadanos en cualquier lugar del mundo es perseguible en su propio país en virtud de un principio de competencia extraterritorial en materia penal, ampliamente aceptado en el Derecho internacional (lo que se conoce como «principio de personalidad activa»), (6) esta restricción a la extradición en la práctica plantea menos problemas de lo que sería de esperar.

3.        Es aquí donde se hacen patentes las dificultades que evidenciaron por primera vez los hechos del asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de septiembre de 2016, Petruhhin. (7) ¿Cuál es la situación cuando un ciudadano de un Estado miembro ejerce sus derechos de libre circulación para trasladarse a otro Estado miembro que rechaza la extradición de sus propios nacionales a países terceros y se acoge al principio de aut dedere, aut iudicare? ¿Significan el principio de no discriminación por razón de nacionalidad (artículo 18 TFUE) y el derecho de libre circulación (artículo 21 TFUE) que el Estado miembro de acogida, en principio, también está obligado de alguna manera a extender la norma que prohíbe la extradición de sus propios nacionales a los ciudadanos de otros Estados miembros que han ejercido sus derechos de libre circulación?

4.        El Tribunal de Justicia respondió afirmativamente (aunque con muchas salvedades) a estas cuestiones en la sentencia Petruhhin. No obstante, con ello el Tribunal de Justicia también reconoció que la situación de lo que podría llamarse un «libre circulante» en este ejemplo no puede asimilarse por completo a la de un ciudadano del Estado miembro de acogida, precisamente porque la legislación nacional de los Estados miembros normalmente no contempla el ejercicio de la competencia extraterritorial por las infracciones cometidas por no nacionales en el extranjero, o lo hace con salvedades. Tal como señaló el Tribunal de Justicia:

«[…] aunque […] la no extradición de los nacionales del propio Estado se compensa generalmente con la posibilidad del Estado miembro requerido de procesar a sus propios nacionales por infracciones graves cometidas fuera de su territorio, este Estado miembro, por regla general, no tiene competencia para juzgar hechos de ese tipo cuando ni el autor ni la víctima de la supuesta infracción tienen la nacionalidad de dicho Estado miembro […]» (8)

En torno a dicho dilema gira la doctrina Petruhhin.

5.        Y esto nos lleva directamente a la presente petición de decisión prejudicial. Con ella, el Kammergericht Berlin (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania) pretende aclarar las obligaciones que el TFUE impone a un Estado miembro cuya legislación prohíbe la extradición de sus propios ciudadanos a un país tercero para su procesamiento por la vía penal, respecto a las solicitudes de extradición relativas a ciudadanos de otros Estados miembros que actualmente se encuentren o residan dentro de sus fronteras.

6.        Así pues, se solicita de nuevo al Tribunal de Justicia a aclarar las obligaciones que incumben a los Estados miembros en virtud de los principios elaborados en la sentencia Petruhhin. (9)El carácter novedoso de la solución propuesta en dicha sentencia es el motivo por el que la decisión no parece quizás haber tenido una aceptación generalizada entre los Estados miembros. Algunos han aludido a las dificultades jurídicas y prácticas que les plantea la aplicación de la solución. En cualquier caso, antes de entrar a analizar estos problemas, es necesario exponer las disposiciones legales pertinentes para el presente asunto y, a continuación, resumir los hechos de que se trata.

II.    Marco jurídico

A.      Convenio Europeo de Extradición de 1957 (10)

7.        El artículo 1 del Convenio Europeo de Extradición de 1957 está redactado en los siguientes términos:

«Las Partes contratantes se obligan a entregarse recíprocamente, según las reglas y en las condiciones prevenidas en los artículos siguientes, a las personas a quienes las autoridades judiciales de la Parte requirente persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad.»

8.        El artículo 6 del Convenio Europeo de Extradición de 1957 dispone:

«1.      a)      Toda Parte contratante tendrá la facultad de denegar la extradición de sus nacionales.

b)      Cada Parte contratante podrá, mediante declaración hecha en el momento de la firma o del depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión, definir, por lo que respecta a la misma, el término “nacionales” en el sentido del presente Convenio.

c)      La cualidad de nacional se apreciará en el momento de la decisión sobre la extradición. Sin embargo, si dicha cualidad hubiere sido concedida entre la fecha de la decisión y la fecha prevista para la entrega, la Parte requerida podrá también acogerse a lo dispuesto en la letra (a) del presente párrafo.

2.      Si la Parte requerida no accediese a la extradición de un nacional, deberá, a instancia de la Parte requirente, someter el asunto a las autoridades competentes a fin de que pueda procederse judicialmente, en su caso, contra aquel. A tal efecto, los documentos, informaciones y objetos relativos al delito se remitirán gratuitamente por la vía prevenida en el párrafo 1 del artículo 12. Se informará a la Parte requirente del resultado que hubiere obtenido su solicitud.»

9.        El artículo 12 del Convenio Europeo de Extradición de 1957 (insertado por el Segundo Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Extradición de 1957) (11) dispone ahora lo siguiente:

«1.      La solicitud se formulará por escrito y se dirigirá por el Ministerio de Justicia de la Parte requirente al Ministerio de Justicia de la Parte requerida; sin embargo, la vía diplomática no quedará excluida. Podrá convenirse otra vía mediante acuerdo directo entre dos o más Partes. ^[(12)^]

2.      En apoyo de la solicitud, se presentarán:

a)      El original o copia auténtica, bien de una decisión ejecutoria de condena, bien de un mandamiento de detención o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza, expedidos en la forma prescrita por la Ley de la Parte requirente[;]

b)      Una exposición de los hechos por los cuales se solicitare la extradición, indicando con la mayor exactitud posible el tiempo y lugar de su perpetración, su calificación legal y las referencias a las disposiciones legales que les fueran aplicables; y

c)      Una copia de las disposiciones legales aplicables o, si tal cosa no fuere posible, una declaración sobre el derecho aplicable, así como la filiación lo más precisa posible de la persona reclamada, y cualesquiera otros datos que permitan determinar su identidad y nacionalidad.»

10.      El artículo 17 del Convenio Europeo de Extradición de 1957 lleva por título «Concurso de solicitudes de extradición» y dispone lo siguiente:

«Si la extradición fuere solicitada concurrentemente por varios Estados, bien por el mismo hecho, o por hechos diferentes, la Parte requerida resolverá teniendo en cuenta todas las circunstancias y especialmente la gravedad relativa y lugar de los delitos, las respectivas fechas de las solicitudes, la nacionalidad de la persona reclamada y la posibilidad de una ulterior extradición a otro Estado».

11.      La República Federal de Alemania efectuó la siguiente declaración cuando depositó el instrumento de ratificación el 2 de octubre de 1976, de conformidad con el artículo 6 del Convenio Europeo de Extradición de 1957:

«La extradición de nacionales alemanes está prohibida por el artículo 16, 2, de la Ley Fundamental de la R.F.A.

El término “nacional” abarca, en el sentido del artículo 6, 1, b), del Convenio, a todos los alemanes, de conformidad con el artículo 116 de la Ley Fundamental.»

Tras la entrada en vigor de su Ley nacional de aplicación de la Decisión Marco 2002/584, y a raíz de una sentencia del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal, Alemania) en esta materia, la República Federal de Alemania completó dicha declaración a fin de dar preferencia a la Decisión Marco 2002/584 en las relaciones entre Alemania y los demás Estados miembros de la Unión Europea. (13)

B.      Derecho de la Unión

12.      El artículo 8 de la Decisión Marco 2002/584, referido al contenido y formas de la orden de detención europea, establece:

«1.      La orden de detención europea contendrá la información siguiente, establecida de conformidad con el formulario que figura en el anexo:

a)      la identidad y la nacionalidad de la persona buscada;

b)      el nombre, la dirección, el número de teléfono y de fax y la dirección de correo electrónico de la autoridad judicial emisora;

c)      la indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en el ámbito de aplicación de los artículos 1 y 2;

d)      la naturaleza y la tipificación jurídica del delito, en particular con respecto al artículo 2;

e)      una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona buscada;

f)      la pena dictada, si hay una sentencia firme, o bien, la escala de penas prevista para el delito por la ley del Estado miembro emisor;

g)      si es posible, otras consecuencias del delito.

[…]»

13.      Los apartados 1 y 3 del artículo 16 de la Decisión Marco 2002/584, bajo el epígrafe «Decisión en caso de concurrencia de solicitudes», están redactados en los siguientes términos:

«1.      En el caso de que dos o más Estados miembros hubieran emitido una orden de detención europea en relación con la misma persona, la elección sobre cuál de las órdenes de detención europeas será ejecutada será adoptada por la autoridad judicial de ejecución, teniendo en cuenta todas las circunstancias, y en particular el lugar y la gravedad relativa de los delitos, las respectivas fechas de las distintas órdenes, así como el hecho de que la orden se haya dictado a efectos de la persecución penal o a efectos de ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad.

[…]

3.      En caso de conflicto entre una orden de detención europea y una solicitud de extradición presentada por un tercer Estado, la decisión sobre si debe darse preferencia a la orden de detención europea o a la solicitud de extradición recaerá en la autoridad competente del Estado miembro de ejecución, una vez consideradas todas las circunstancias, y en particular las contempladas en el apartado 1 y las mencionadas en el convenio o acuerdo aplicable.»

C.      Derecho alemán

14.      El artículo 16, apartado 2, de la Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Ley Fundamental de la República Federal de Alemania), de 23 de mayo de 1949, (14) dispone:

«Ningún alemán podrá ser extraditado al extranjero. Por ley se podrá adoptar una regulación divergente para extradiciones a un Estado miembro de la Unión Europea o a un tribunal internacional, siempre que se respeten los principios del Estado de Derecho.»

15.      El artículo 7 del Strafgesetzbuch (Código Penal alemán) (15) establece:

«1.      El Derecho penal alemán será aplicable a actos constitutivos de infracción que se hayan cometido en el extranjero en perjuicio de un alemán […]

2.      El Derecho penal alemán será aplicable a actos constitutivos de infracción que se hayan cometido en el extranjero en perjuicio de cualquier otra persona cuando el acto también sea punible en el Estado en el que se haya cometido o si el lugar de comisión del acto no está sujeto a la competencia de ningún orden jurisdiccional penal y el autor

1)      sea alemán […] o

2)      sea extranjero en el momento de comisión del acto y, hallándose en territorio nacional, no sea extraditado, pese a que con arreglo a la ley de extradición esta sería procedente dado el tipo de infracción, por no haberse presentado ninguna solicitud de extradición en un plazo razonable, por haber sido esta denegada o por resultar imposible ejecutar la extradición.»

III. Hechos del litigio principal y petición de decisión prejudicial

16.      La persona buscada en el presente procedimiento, BY, es un nacional ucraniano. En 2012 se trasladó de Ucrania a Alemania (que, para mejor comprensión, propongo designar como «Estado miembro de acogida» o «Estado requerido»). En 2014 obtuvo también la nacionalidad rumana por ser descendiente de antiguos nacionales rumanos residentes en la antigua Bucovina rumana. Sin embargo, su centro de intereses vitales nunca se ha situado en Rumanía (en este caso, «Estado miembro de origen»).

17.      BY es objeto de una orden de detención emitida por el Tribunal de Primera Instancia de Zastavna (Ucrania) el 26 de febrero de 2016. Se le imputan delitos de malversación de fondos de una empresa estatal ucraniana entre los años 2010 y 2011. El 15 de marzo de 2016, la Fiscalía General de Ucrania (país que propongo designar como «país tercero» o «Estado requirente») emitió una solicitud formal de extradición que trasladó a la República Federal de Alemania por mediación de los respectivos Ministerios de Justicia con arreglo al artículo 5 del Segundo Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Extradición de 1957. No se ha de obviar, por supuesto, que asiste a BY la presunción de inocencia, y las presentes conclusiones parten de esta premisa.

18.      Con posterioridad a la mencionada solicitud de extradición, el 26 de julio de 2016 BY fue detenido provisionalmente, con arreglo al artículo 19 de la Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen. (16) El 28 de noviembre de 2016, el Kammergericht Berlin (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Berlín) ordenó la puesta en libertad de BY, que se hallaba en prisión a efectos de extradición, a cambio del pago de una fianza y bajo ciertas condiciones. Tras depositar la fianza, BY quedó en libertad el 2 de diciembre de 2016.

19.      Habida cuenta de la nacionalidad rumana de BY y remitiéndose a la sentencia Petruhhin del Tribunal de Justicia, mediante escrito de 9 de noviembre de 2016 la Generalstaatsanwaltschaft Berlin (Fiscalía General de Berlín) informó al Ministerio de Justicia rumano de la solicitud de extradición, acompañando una copia de la resolución del órgano jurisdiccional remitente de 1 de agosto de 2016 mediante la que se había ordenado la privación de libertad de BY a efectos de la extradición. En dicho escrito se pedía a las autoridades rumanas que informasen de si tenían intención de continuar ellas mismas con el procedimiento penal contra BY.

20.      Inicialmente se desechó esta posibilidad, y el Ministerio de Justicia rumano respondió que era necesaria una solicitud de las autoridades competentes ucranianas. La Fiscalía General de Berlín quiso saber entonces si el Derecho penal rumano permitía la persecución de los delitos que se le imputaban a BY, al margen de la existencia de una solicitud de las autoridades competentes de Ucrania para continuar ellas mismas con el procedimiento penal (a efectos del artículo 6, apartado 2, del Convenio Europeo de Extradición de 1957). En su respuesta, el Ministerio de Justicia de Rumanía informó a la Fiscalía General de que, como requisito para la orden de detención europea, la emisión de tal orden exigía un mínimo de material probatorio que evidenciase la comisión de las infracciones por la persona buscada. Así pues, pidió a la Fiscalía General de Berlín que le facilitase documentación y copias de las pruebas aportadas por Ucrania.

21.      De este intercambio de correspondencia, el órgano jurisdiccional remitente deduce que el Derecho rumano, en principio, permite el procesamiento de un nacional rumano por los delitos cometidos en un país tercero.

22.      El órgano jurisdiccional remitente considera que, en principio, la extradición de BY a Ucrania solicitada por la Fiscalía General de Berlín sería posible con arreglo al Derecho alemán. Sin embargo, se ve limitado por la sentencia Petruhhin del Tribunal de Justicia, ya que, hasta la fecha, las autoridades judiciales rumanas no se han decidido ni a favor ni en contra del procesamiento de BY por los supuestos delitos en que se basa la solicitud de extradición. Pese a todo, llama la atención, en primer lugar, sobre las diferencias que en cuanto a los hechos se dan en el presente asunto, pues BY no poseía la nacionalidad rumana cuando trasladó su centro de intereses vitales desde Ucrania hasta la República Federal de Alemania. En cualquier caso, el órgano jurisdiccional remitente observa que, cuando BY fijó su residencia en este Estado miembro, no lo hizo en ejercicio de la libertad de circulación que reconoce el artículo 21 TFUE, apartado 1.

23.      En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente hace constar las dificultades prácticas que plantea la aplicación de los principios esbozados en la sentencia Petruhhin. Las autoridades competentes rumanas solicitaron a Alemania pruebas contra BY para poder examinar los delitos que se le imputaban. Dichas pruebas habrían de permitirles resolver sobre la emisión de una orden de detención nacional sobre cuya base podría emitirse después una orden de detención europea. Sin embargo, las autoridades alemanas no poseen tal información. No sorprende que sea así, puesto que Ucrania fundamentó su solicitud en el Convenio Europeo de Extradición de 1957, cuyo artículo 12, apartado 2, no exige al Estado requirente proporcionar dichos documentos, y por ello Ucrania no los había facilitado.

24.      En tales circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el propio Estado miembro de origen está obligado a solicitar al Estado requirente el expediente que le permita decidir si continuará él mismo con el procedimiento penal. Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente señala que, incluso aunque las autoridades alemanas estuviesen en posesión de documentación proporcionada por el Estado requirente, no está claro que el Estado requerido pudiese remitírsela automáticamente al Estado miembro de origen del nacional de la Unión cuya extradición se ha solicitado, o si sería necesario para ello el consentimiento del Estado requirente.

25.      No obstante, si una información básica relativa a la solicitud de extradición no es suficiente para que el Estado miembro de origen pueda decidir si continuará él mismo con el procedimiento penal y este debe solicitar el expediente al Estado requirente, ello retrasaría sustancialmente el procedimiento, debido a la comunicación por los conductos diplomáticos y a la necesidad de traducción. El órgano jurisdiccional remitente observa que este retraso resulta especialmente problemático cuando el interesado se encuentra detenido a efectos de extradición.

26.      Por otro lado, el órgano jurisdiccional remitente señala que la solicitud del expediente por el Estado requerido tampoco sería viable, pues este no está en condiciones de valorar si es posible el procesamiento en el Estado miembro de origen con arreglo a su legislación. Lo mismo sucede con la falta de conocimiento que el Estado miembro de acogida tiene del Derecho del Estado miembro de origen, con los inevitables retrasos que esto acarrearía si el Estado requerido solicitase al Estado requirente que remitiese al Estado miembro de origen una solicitud para que este último continuara él mismo con el procedimiento penal.

27.      En tercer lugar, dado que el Código Penal alemán contempla en su artículo 7, apartado 2, punto 2, una competencia subsidiaria respecto a los delitos cometidos en el extranjero, incluso por no nacionales, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está obligado a declarar ilegal la extradición a fin de cumplir el principio de no discriminación consagrado en el artículo 18 TFUE. En tal caso, las autoridades alemanas deberían continuar ellas mismas con el procedimiento penal.

28.      El órgano jurisdiccional remitente considera que con ello se vería comprometida la eficacia de la lucha contra este tipo de delitos. Significaría que cualquier extradición de un nacional de un Estado miembro fuese, en principio, inadmisible, debido a la posibilidad de que las autoridades alemanas continuasen ellas mismas con el procedimiento penal. Esto, a su vez, haría imposible en la práctica, con arreglo al Derecho alemán, emitir una orden de detención a efectos de la extradición (17) o en el marco de un procedimiento penal incoado en Alemania, (18) y el consiguiente retraso podría permitir (una vez más) al acusado eludir la justicia.

29.      Con estos antecedentes, el 23 de mayo de 2019 el órgano jurisdiccional remitente suspendió el procedimiento y remitió al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Son extrapolables los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de septiembre de 2016, recaída en el asunto Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:630), sobre la aplicación de los artículos 18 TFUE y 21 TFUE al caso de una solicitud de extradición de un ciudadano de la Unión remitida por un Estado tercero, a un supuesto en que el sujeto reclamado trasladó su centro de intereses vitales al Estado miembro requerido en un momento en el que no era todavía ciudadano de la Unión?

2)      Conforme a los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de septiembre de 2016, recaída en el asunto Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:630), ¿tiene el Estado miembro de origen al que se ha informado de una solicitud de extradición la obligación de solicitar al Estado tercero requirente que le facilite el expediente para poder decidir si continúa él mismo con el procedimiento penal?

3)      Conforme a los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de septiembre de 2016, recaída en el asunto Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:630), ¿tiene el Estado miembro que ha recibido de un país tercero una solicitud de extradición de un ciudadano de la Unión la obligación de denegar la extradición y continuar con el procedimiento penal contra este si tal posibilidad está prevista en su Derecho nacional?»

30.      Se han presentado observaciones escritas en nombre de BY, de los Gobiernos alemán, irlandés, griego, letón, húngaro, austriaco, polaco y rumano y de la Comisión Europea. La propia vista oral tuvo lugar durante la pandemia de COVID-19; representantes de BY, del Gobierno alemán y de la Comisión formularon observaciones orales en dicha vista, que se celebró el 16 de junio de 2020. El Tribunal de Justicia permitió que Irlanda compareciese por vía telemática, y se leyeron observaciones escritas de los Gobiernos letón y polaco en presencia de miembros del Tribunal de Justicia y de representantes de las partes presentes.

IV.    Apreciación

A.      Razonamiento del Tribunal de Justicia en la sentencia Petruhhin

31.      Dado que las cuestiones prejudiciales giran en torno a la aplicación a los hechos del presente asunto de las conclusiones del Tribunal de Justicia en la sentencia Petruhhin (confirmadas en posteriores resoluciones, como las sentencias Pisciotti (19) y Raugevicius), (20) resulta necesario analizar tanto los hechos como el razonamiento del Tribunal de Justicia en dicho asunto.

32.      En el asunto Petruhhin, el demandante era un nacional estonio que se había desplazado a Letonia. Posteriormente, las autoridades letonas recibieron una solicitud de extradición del Fiscal General de la Federación de Rusia, en que se indicaba que el Sr. Petruhhin era buscado por tráfico de estupefacientes a gran escala vinculado con las actividades de una organización criminal. No obstante, el Derecho letón se oponía a la extradición de sus propios nacionales, y el argumento esencial del Sr. Petruhhin consistía en que sería una discriminación injustificada con arreglo al artículo 18 TFUE no reconocerle este derecho como a cualquier otro nacional de la Unión que hubiese ejercido sus derechos de libre circulación.

33.      En sus conclusiones presentadas el 10 de mayo de 2016, el Abogado General Bot admitió que los nacionales letones gozaban de una protección legal que no se extendía a los no nacionales letones. (21) En este sentido, los ciudadanos de otros Estados miembros recibían un trato diferente. Sin embargo, el Abogado General Bot consideró que esta diferencia de trato estaba objetivamente justificada por el hecho de que, mientras que Letonia disponía de competencia extraterritorial respecto de las infracciones cometidas por sus nacionales en el extranjero, el Derecho letón no reconocía con carácter general esta misma facultad en relación con no nacionales como el Sr. Petruhhin (que no tenía derecho de residencia permanente en Letonia). (22) (23) Tras concluir que «no [podía] incoarse en Letonia un procedimiento penal contra […] el Sr. Petruhhin […] por un delito que se sospecha[ba] ha[bía] cometido en Rusia», el Abogado General Bot consideró lo siguiente:

«[…] a la luz del objetivo de evitar la impunidad de las personas sospechosas de haber cometido un delito en un Estado tercero, ese nacional no se encuentra en una situación equiparable a la de los nacionales letones.

Así pues, la diferencia de trato entre los ciudadanos de la Unión que no poseen la nacionalidad letona y residen en Letonia y los nacionales letones no constituye una discriminación prohibida por el artículo 18 TFUE, párrafo primero, en la medida en que está justificada por el objetivo de luchar contra la impunidad de las personas sospechosas de haber cometido un delito en un Estado tercero.» (24)

34.      Sin embargo, lo cierto es que el Tribunal de Justicia no se adhirió a este aspecto de las conclusiones del Abogado General Bot, cuestión de la que me ocuparé más adelante. Por el contrario, consideró que, si la legislación nacional de un Estado miembro se opone a la extradición de sus propios nacionales, el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 18 TFUE significaba que la misma regla de no extradición debía aplicarse también a los no nacionales. Además, lo contrario se traduciría en una restricción a la libertad de circulación, en el sentido del artículo 21 TFUE. (25)

35.      El Tribunal de Justicia añadió que, para estar justificada, tal restricción debía basarse en consideraciones objetivas y ser proporcionada al objetivo legítimamente perseguido. Observó que, aunque los Estados que no extraditan a sus propios nacionales normalmente están en condiciones de continuar con los procedimientos penales contra ellos, no suele suceder así con los ciudadanos de países terceros, por lo que existía el riesgo de que un presunto delito quedara impune. Evitar este riesgo era, a su parecer, un objetivo legítimo del Derecho de la Unión. (26)

36.      A la vista de estas dificultades, el Tribunal de Justicia propuso entonces una medida que, en su opinión, superaba la prueba de la proporcionalidad requerida. Dicha medida se basaba en el principio de cooperación leal establecido en el artículo 4 TUE, apartado 3, párrafo primero. El Tribunal de Justicia consideró que, a falta de normas del Derecho de la Unión que regulen la extradición, dicho principio exige a los Estados miembros aplicar todos los mecanismos de cooperación y de asistencia mutua existentes en materia penal en virtud del Derecho de la Unión. (27) En consecuencia, declaró lo siguiente:

«[…] los artículos 18 TFUE y 21 TFUE deben interpretarse en el sentido de que, cuando un Estado miembro al que se ha desplazado un ciudadano de la Unión, nacional de otro Estado miembro, recibe una solicitud de extradición de un Estado tercero con el que el primer Estado miembro ha celebrado un acuerdo de extradición, deberá informar al Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional y, en su caso, a solicitud de este último Estado miembro, entregarle a este ciudadano, con arreglo a las disposiciones de la [Decisión Marco 2002/584], siempre que este Estado miembro tenga competencia, conforme a su Derecho nacional, para procesar a esta persona por hechos cometidos fuera de su territorio nacional.» (28)

B.      Convenio Europeo de Extradición de 1957

37.      Enseguida volveré sobre la sentencia Petruhhin y sus consecuencias para el presente asunto. Sin embargo, ahora mismo es necesario decir algo más sobre el Convenio Europeo de Extradición de 1957. Tal como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, no existe ningún tratado internacional vigente sobre extradición entre la Unión Europea y Ucrania. Por lo tanto, este aspecto queda sometido a la competencia de los Estados miembros. En el presente asunto, de la resolución de remisión se deduce que el tratado internacional en que se fundamenta la solicitud de extradición de Ucrania es el Convenio Europeo de Extradición de 1957, un convenio del Consejo de Europa del cual son partes Alemania y Ucrania, así como Rumanía. Antes de seguir adelante, propongo examinar cómo afectarían a la aplicación de este Convenio los principios establecidos en la sentencia Petruhhin. (29)

38.      El artículo 1 del Convenio Europeo de Extradición de 1957 impone la obligación de extraditar siempre que a la persona buscada se le impute un hecho que dé lugar a extradición. No parece haber ninguna duda de que el delito que se le imputa a BY cumple los requisitos del artículo 2 de dicho Convenio para constituir un «hecho que da lugar a extradición». El Convenio prevé diversos casos excepcionales en que se puede o se debe rechazar la extradición (por ejemplo, por delitos políticos con arreglo a su artículo 3, o si el delito se ha cometido en el propio territorio del Estado requirente a efectos de su artículo 7), que claramente aquí no son pertinentes. El artículo 6 del Convenio Europeo de Extradición de 1957 también otorga a las Partes contratantes la facultad de denegar la extradición de sus nacionales. Es evidente que no sucede tal cosa en el presente asunto, pues BY posee las nacionalidades rumana y ucraniana, pero no es ciudadano alemán.

39.      Por consiguiente, la cuestión que se plantea es si un Estado requerido puede, y cómo, cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 18 TFUE y 21 TFUE, apartado 1 (entre ellas, la de entregar a la persona buscada al Estado miembro de origen de conformidad con lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/584), (30) si el Estado miembro de origen emite una orden de detención europea, al tiempo que cumple las obligaciones derivadas del Convenio.

40.      Precisamente por esta razón Alemania se ha remitido al artículo 17 del Convenio Europeo de Extradición de 1957, relativo al concurso de solicitudes, y al artículo 16, apartado 3, de la Decisión Marco 2002/584, que se ocupa de los casos de conflicto entre una orden de detención europea y una solicitud de extradición presentada por un país tercero. Si bien ambas disposiciones tratan sobre la concurrencia de solicitudes, ninguna de ellas da preferencia, en absoluto, a la solicitud del Estado miembro de origen. No obstante, dado que el Convenio Europeo de Extradición de 1957 es un tratado internacional del que no es parte la Unión, a diferencia de la Decisión Marco 2002/584, no le corresponde al Tribunal de Justicia interpretarlo. Sin embargo, conviene tener en cuenta sus disposiciones, ya que en ellas se basa la solicitud de extradición de Ucrania.

41.      Dado que la declaración contenida en una nota verbal de la Representación Permanente de Alemania, de 8 de noviembre de 2010, registrada en la Secretaría General de la Oficina de Tratados del Consejo de Europa el 9 de noviembre de 2010, en relación con el Convenio Europeo de Extradición de 1957, solo se refiere a las relaciones con otros Estados miembros, el artículo 17 dicho Convenio sigue siendo aplicable a las relaciones entre Alemania y Ucrania. Por lo tanto, ninguna interpretación del artículo 16, apartado 3, de la Decisión Marco 2002/584 por el Tribunal de Justicia resolvería las dudas respecto al artículo 17 del Convenio Europeo de Extradición de 1957. Volveré sobre este punto más adelante.

C.      Breves observaciones preliminares: ¿se resolvió correctamente el asunto Petruhhin?

42.      Si bien en las presentes conclusiones me ocupo de las tres cuestiones prejudiciales planteadas, creo que es necesario abordar, en primer lugar, si se resolvió correctamente el asunto Petruhhin, a pesar de que, tal como se confirmó en la vista oral, actualmente solo Irlanda pide al Tribunal de Justicia que se aparte de dicha jurisprudencia. En cualquier caso, por mi parte considero que el Abogado General Bot acertó plenamente en su análisis del aspecto relativo al artículo 18 TFUE. Tal como señaló, una disposición que prohíbe la extradición de los propios nacionales está estrechamente vinculada al concepto de soberanía de los Estados sobre sus nacionales y al consiguiente deber del Estado de protegerlos «frente a la aplicación de un sistema penal extranjero, del que no conocen el procedimiento ni la lengua y en cuyo marco difícilmente pueden defenderse». (31)

43.      Aunque es posible que la norma de la no extradición de los propios nacionales refleje una postura tradicional de desconfianza hacia los sistemas jurídicos extranjeros y tenga sus raíces en un mundo menos globalizado, esta no es aquí la cuestión. La verdadera razón de ser de la práctica de los Estados relativa a aut dedere, aut iudicare residía en que el Estado del cual es nacional la persona buscada tenía la facultad de procesarla, con arreglo a su propia legislación, por infracciones cometidas en el extranjero. Gozaba de esa competencia extraterritorial en virtud del ejercicio de su soberanía sobre sus propios nacionales. Es cierto que (tal como ilustra, sin ir más lejos, la ya clásica sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto Lotus) (32) hay situaciones en que un Estado también puede ejercer la competencia respecto de las infracciones cometidas en el extranjero por personas que no poseen su nacionalidad. Sin embargo, en defecto de acuerdos internacionales específicos que reconozcan la competencia judicial universal en relación con determinados delitos, tal competencia se limita en general a los casos concretos en que los hechos, actos y personas a las que se aplica la disposición con efecto extraterritorial afecten a la paz, al orden público y al buen gobierno del Estado de que se trate, o al menos a los intereses de un nacional de dicho Estado, de modo que exista una auténtica vinculación entre el ejercicio de la competencia extraterritorial respecto a los no nacionales y el Estado que la ejerce. (33)

44.      Aunque el fundamento y el razonamiento del asunto Lotus (34) del Tribunal Permanente han sido objeto de abundantes análisis, al menos, durante los últimos noventa años, desde que se pronunció, y aunque se han debatido los límites y, por supuesto, la validez de dicha sentencia en el mundo moderno, (35) por mi parte no soy capaz de mejorar la siguiente declaración sobre el Derecho y la práctica internacionales contemporáneos contenida en un voto particular del Presidente Guillaume en la sentencia Mandamiento de Detención de la Corte Internacional de Justicia:

«Los Estados ejercen su competencia penal primordialmente en su propio territorio. En el Derecho internacional clásico, normalmente solo disponen de competencia respecto de hechos cometidos en el extranjero si el autor o, como mínimo, la víctima tienen la nacionalidad de ese Estado, o si el delito amenaza a la seguridad interna o externa de ese mismo Estado. Además, pueden ejercer la competencia en casos de piratería y en situaciones de competencia universal subsidiaria prevista en diversos convenios, cuando el autor del delito se halla en su territorio. No obstante, aparte de estos casos, el Derecho internacional no acepta la competencia universal […]» (36)

45.      En este pasaje hay ecos de lo que el Tribunal de Justicia admitió en la sentencia Petruhhin, donde reconoció que un Estado miembro, «por regla general, no tiene competencia para juzgar hechos» constitutivos de infracciones graves «cometidas fuera de su territorio» cuando «ni el autor ni la víctima de la supuesta infracción tienen la nacionalidad de dicho Estado miembro». (37)

46.      Todo ello basta para demostrar que realmente existe una diferencia sustancial entre la situación de un ciudadano de un Estado que no extradita a sus propios nacionales y la de los no ciudadanos, por lo que respecta a la aplicación extraterritorial del Derecho penal de dicho Estado. Tal como observó el Abogado General Bot en el asunto Petruhhin, (38) en tales circunstancias existe un riesgo de impunidad respecto a los últimos que no se da en el caso de los primeros.

47.      Aunque el Estado de que se trate puede optar por procesar a sus propios nacionales por infracciones presuntamente cometidas en el extranjero, la situación normalmente es diferente cuando se trata de infracciones presuntamente cometidas por no nacionales en el extranjero. Aun cuando el alcance de la competencia extraterritorial del Estado en estos últimos casos pueda estar sujeto a debate, no se discute que el Derecho y la práctica internacionales imponen ciertos límites a la capacidad del Estado de legislar con efectos extraterritoriales respecto de infracciones cometidas por no nacionales fuera de su propio territorio, límites que son distintos a los aplicables en el caso de sus propios nacionales. Los hechos del asunto Petruhhin, en cierto modo, son un ejemplo en este sentido, pues con arreglo al Derecho letón un nacional estonio que no disponía de derecho de residencia permanente en Letonia no podía ser juzgado en este país por su presunta implicación en el narcotráfico con estupefacientes en la Federación de Rusia. (39)

48.      Todo ello pone de relieve que los nacionales de cada Estado miembro y los demás ciudadanos de la Unión no se hallan en situaciones comparables a los efectos de una norma por la que el Estado miembro de acogida deniega la extradición de sus propios nacionales. Habida cuenta de esa diferencia fundamental, soy del parecer de que no ha habido (ni hay) discriminación alguna en el sentido del artículo 18 TFUE respecto a la aplicación de la excepción de la nacionalidad, ya que las normas que rigen el ejercicio de la competencia extraterritorial para juzgar los hechos cometidos en el extranjero son diferentes en función de si el autor es ciudadano de ese Estado miembro o no. Debo reiterar que, por lo tanto, en tales circunstancias, en el segundo caso existe un riesgo de impunidad penal que no se da en el primero. Esta es la diferencia sustancial entre las dos situaciones, de modo que los distintos regímenes de extradición en función de la nacionalidad de la persona buscada no constituyen, en mi opinión, discriminación alguna a efectos del artículo 18 TFUE.

49.      Es cierto que la sentencia Petruhhin es una resolución relativamente reciente de Gran Sala del Tribunal de Justicia. Sin embargo, en el breve período transcurrido desde que se dictó, ha dado lugar a una serie de litigios de creciente complejidad, todos los cuales, cada uno a su manera, exponen la dificultad de aplicar en la práctica los principios de la doctrina Petruhhin. (40)

50.      Así quedó de manifiesto en la sentencia Raugevicius (41) del Tribunal de Justicia, asunto en que la Federación de Rusia había solicitado la extradición desde Finlandia de un ciudadano lituano que también poseía la nacionalidad rusa, a fin de ejecutar una pena privativa de libertad que le había impuesto un tribunal ruso. Aunque el Derecho finlandés prohibía la extradición de sus propios nacionales a países terceros, su legislación también preveía un mecanismo para que una sentencia dictada en un país tercero contra un ciudadano finlandés «o un nacional extranjero con residencia permanente en Finlandia» pudiera cumplirse en su propio territorio. La cuestión que se planteaba entonces era si los principios de la jurisprudencia Petruhhin podían aplicarse en tales circunstancias.

51.      En sus conclusiones, (42) el Abogado General Bot llamó la atención sobre las posibles dificultades. Una solución que brindara a las autoridades judiciales lituanas la posibilidad de emitir una orden de detención europea para un nuevo procesamiento sería contraria al principio non bis in idem. (43) A continuación, el Abogado General Bot señaló lo siguiente:

«Tampoco creo que sea viable idear un mecanismo mediante el cual las autoridades judiciales lituanas tuvieran la posibilidad de emitir una orden de detención europea a efectos de que la pena se ejecutase en territorio lituano. Además del escollo jurídico que representa que la pena que ha de ejecutarse haya sido impuesta por un órgano jurisdiccional de un tercer país, conviene destacar que, en ese caso, las autoridades finlandesas podrían invocar el motivo de no ejecución facultativa de la orden de detención europea previsto en el artículo 4, punto 6, de la Decisión Marco 2002/584, en virtud del cual la autoridad judicial de ejecución puede denegar una orden emitida a efectos de ejecución de una pena privativa de libertad cuando la persona buscada “sea nacional o residente del Estado miembro de ejecución o habite en él” y dicho Estado se comprometa a ejecutar él mismo dicha pena de conformidad con su Derecho interno.» (44)

52.      Sin embargo, el Tribunal de Justicia adoptó una postura diferente. Observó que la excepción de la nacionalidad aplicada en Finlandia era, prima facie, discriminatoria a efectos del artículo 18 TFUE, y añadió que, aplicando los principios de la doctrina Petruhhin, (45) tal excepción solo podía estar justificada «si se basa[ba] en consideraciones objetivas y [era] proporcionada al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional». (46)

53.      El Tribunal de Justicia volvió entonces sobre la cuestión de la aplicabilidad de los principios de la doctrina Petruhhin con motivo de una solicitud de extradición de un tercero a efectos de la ejecución de una pena. Admitió que un nuevo procesamiento de una persona que ya ha sido enjuiciada y condenada en el Estado requirente puede ser contrario al principio non bis in idem.Además, el Tribunal General añadió:

«[…] Si bien el principio non bis in idem, como lo garantiza el Derecho nacional, puede constituir un impedimento para que un Estado miembro procese a aquellas personas cuya extradición se ha solicitado con fines de ejecución de una pena, no es menos cierto que, para evitar el riesgo de que dichas personas queden impunes, existen mecanismos en el Derecho nacional y en el Derecho internacional que permiten que cumplan sus penas, en particular, en el Estado del que son nacionales, aumentando así sus posibilidades de reinserción social tras el cumplimiento de las mismas.» (47)

54.      El Tribunal de Justicia prosiguió remitiéndose al Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas, de 21 de marzo de 1983, (48) en el que son partes todos los Estados miembros, así como la Federación de Rusia. Dicho Convenio permite, en determinadas circunstancias, el traslado de personas que cumplen condenas en prisiones extranjeras para que las cumplan en prisiones de su Estado miembro de origen.

55.      El Tribunal de Justicia observó a continuación que Finlandia permitía acogerse a este Convenio tanto a sus propios nacionales como a los no nacionales con residencia permanente en Finlandia. Por lo tanto, existía la posibilidad de considerar al Sr. Raugevicius residente permanente en Finlandia y que de este modo pudiera cumplir el resto de la condena en Finlandia, si así lo consentían tanto él como la Federación de Rusia.

56.      El Tribunal General concluyó declarando:

«[…] Los artículos 18 TFUE y 21 TFUE exigen que los nacionales de otros Estados miembros con residencia permanente en Finlandia contra los que un país tercero haya emitido una solicitud de extradición con fines de ejecución de una pena privativa de libertad estén amparados por la norma que prohíbe la extradición de los nacionales finlandeses y puedan cumplir su pena, en las mismas condiciones que estos, en territorio finlandés. En cambio, en caso de que no pueda considerarse que un ciudadano como el Sr. Raugevicius reside de manera permanente en el Estado miembro requerido, la decisión sobre su extradición deberá resolverse con arreglo al Derecho nacional o al Derecho internacional aplicable.» (49)

57.      Si bien es cierto que el asunto Raugevicius (50) versaba sobre una situación ligeramente diferente de solicitud de extradición con fines de ejecución de una pena, a su manera no deja de ilustrar los límites de la doctrina Petruhhin, precisamente porque, por lo general, existen diferencias a efectos de la extradición entre la situación de los nacionales del Estado miembro de origen y la de los nacionales de otros Estados miembros.

58.      En último término, en la sentencia Raugevicius (51) el Tribunal de Justicia reconoció que, a menos que el Derecho finlandés asimilase la situación de la persona buscada a la de sus propios ciudadanos, (52) de manera que pudiera aplicársele el Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas, no era posible aplicar la doctrina Petruhhin a los hechos de dicho asunto.

59.      Por otro lado, mucho me temo que la doctrina Petruhhin pueda generar dificultades prácticas, especialmente porque tanto la legislación como los usos relativos a la entrega y extradición (ya sea con arreglo a la Decisión Marco 2002/584 o al Convenio Europeo de Extradición de 1957) no están necesariamente adaptados a las solicitudes formuladas por el Estado miembro de acogida a las autoridades competentes del Estado miembro de origen para procesar a un nacional propio del Estado miembro de origen por delitos cometidos en un país tercero, o incluso a las solicitudes formuladas bien por el Estado miembro de origen, bien por el Estado miembro de acogida, al país tercero donde se ha cometido el delito.

60.      A algunas de estas cuestiones prácticas planteadas en el asunto Petruhhin aludió el órgano jurisdiccional remitente e incluso se aludió en la vista oral por parte de los representantes de varios Estados miembros. Todos estos problemas prácticos suscitan dudas en cuanto a la posible impunidad penal. Por ejemplo, ¿cuánto tiempo debe esperar el Estado miembro de acogida hasta que el Estado miembro de origen tome una decisión? Con carácter incidental, cabe observar que estas demoras pueden resultar especialmente problemáticas si la persona buscada se halla privada de libertad en el Estado miembro de acogida. Si bien dicho Estado puede no tener intención de mantener a la persona buscada en prisión preventiva durante un tiempo prolongado mientras espera el resultado de la solicitud al Estado miembro de origen, su puesta en libertad provisional también puede ser contraproducente, especialmente si se considera que existe riesgo de fuga.

61.      En este contexto, entre todos los Estados miembros intervinientes existe un consenso virtual en que el Estado miembro de origen no dispone de suficiente información para emitir una orden de detención europea si se dirige a él un Estado miembro de acogida informándole de que un país tercero solicita la extradición de uno de sus ciudadanos, que se encuentra en el Estado miembro acogida, ni para tomar la decisión de solicitar la entrega de su nacional para continuar él mismo con el procedimiento penal.

62.      También hay consenso virtual entre todos los Estados miembros en que no existe un plazo concreto de validez general durante que el Estado miembro de acogida pueda esperar que el Estado miembro de origen decida si pretende emitir una orden de detención europea, o durante el que deba emitir dicha orden si tal es su deseo. Aunque no ha sido planteada por el órgano jurisdiccional remitente, a la cuestión de dichos plazos se aludió en las preguntas formuladas a las partes para la vista oral y fue objeto de una respuesta de la Comisión por escrito a una pregunta del Tribunal de Justicia con la que este pretendía averiguar cómo se estaban llevando a la práctica en los Estados miembros los principios de la doctrina Petruhhin. (53) En consecuencia, parece haber un acuerdo general entre los Estados miembros (incluidos los que intervinieron en la vista, además de conforme a la documentación aportada por la Comisión, en la que se pretendía analizar la aplicación práctica de la doctrina Petruhhin) en que el Estado miembro de origen debe tomar lo antes posible su decisión sobre la emisión de la orden de detención europea, si bien el plazo dependerá de las circunstancias del caso concreto. Uno de los principales aspectos que se han de considerar es si la persona buscada se halla detenida a efectos de extradición.

63.      No obstante, de las respuestas solicitadas por la Comisión a los Estados miembros (54) se desprende que los plazos establecidos oscilan entre los 10 y los 45 días, y solo se conceden plazos mayores por parte de algunos Estados o para casos excepcionales. (55) Son muy pocos los Estados miembros que no establecen plazo alguno. Sin embargo, con ello se puede generar una gran incertidumbre.

64.      No es fácil evitar la impresión de que cualquier plazo que se fije normalmente será demasiado breve, bien para el Estado miembro de origen o bien para el Estado miembro de acogida, a efectos de contactar con el Estado requirente mediante solicitud de asistencia jurídica mutua, recibir una respuesta, traducirla y valorar un expediente que puede constar de cientos de páginas. El tiempo disponible es extremadamente reducido y con frecuencia será insuficiente, aunque existan tratados de asistencia mutua. Cuando no sea así y se haya de recurrir a los cauces diplomáticos, puede resultar prácticamente imposible para el Estado miembro de origen emitir una orden de detención europea en el plazo previsto. En la vista, el agente de la Comisión observó que la única excepción sería el caso rarísimo de que el Estado miembro de origen hubiera iniciado ya, de forma independiente, una investigación sobre la persona buscada.

65.      Pero no se pueden perder de vista otros posibles problemas adicionales. ¿Tiene libertad del Estado miembro de acogida para transmitir al Estado miembro de origen los documentos recibidos del país tercero, o es necesario el consentimiento de este? En el presente asunto, si Rumanía accediese a continuar ella misma con el procedimiento penal y se emitiese a tal efecto una orden de detención europea, al menos se suscitaría la duda (sin perjuicio del artículo 17 del Convenio) de si Alemania ha actuado en este caso de conformidad con el artículo 1 del Convenio, pues tal solución implicaría necesariamente que Alemania rechazase la extradición del sospechoso a Ucrania por razones no recogidas previamente en las diversas declaraciones formuladas por Alemania a los efectos del propio artículo 6 del Convenio. (56) También se plantea la cuestión de qué sucedería si la persona buscada no desease ser procesada en su Estado miembro de origen.

66.      La práctica y la experiencia han demostrado que las situaciones de los nacionales y los no nacionales realmente no son comparables a efectos de la aplicación de los principios de igualdad establecidos en el artículo 18 TFUE. Estos problemas prácticos relativos a la posible impunidad penal se ven agravados por la ausencia de una estructura legislativa adecuada en la Unión. Así pues, por todas las razones expuestas propongo al Tribunal de Justicia que se aparte de la doctrina Petruhhin.

67.      Sin embargo, en caso de que el Tribunal de Justicia no comparta este análisis, a continuación procedo a responder a las tres cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente. Al hacerlo, asumo a estos efectos que (en contra de mi opinión) el asunto Petruhhin se resolvió correctamente.

D.      Primera cuestión prejudicial

68.      Con su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea aclarar si los criterios antes descritos relativos a la aplicación de los artículos 18 TFUE y 21 TFUE son extrapolables al caso de una persona que obtuvo la ciudadanía de la Unión solamente después de haber establecido su residencia en un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen. Dado que el argumento del Tribunal de Justicia en la sentencia Petruhhin se basa sin duda en el hecho de que lo que está en juego es la restricción de la libertad de circulación, a efectos del artículo 21 TFUE, de un ciudadano de la Unión, se plantea la cuestión de si en el presente asunto se ve afectada esta disposición.

69.      Irlanda alega que, para que entren en juego otros derechos conferidos por el Derecho de la Unión en relación con el ejercicio de la libertad de circulación, quien invoque tales derechos, en primer lugar, debe ejercer la libertad de circulación y, en segundo lugar, debe hacerlo siendo en ese momento ciudadano de la Unión. Es pacífico que BY no era ciudadano de la Unión cuando estableció su residencia en Alemania. Por lo tanto, Irlanda considera que, por este mismo motivo, no ejerció ningún derecho de libre circulación simplemente por residir en dicho Estado miembro.

70.      Tal como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, no existe ningún tratado internacional sobre extradición entre la Unión Europea y Ucrania. Por lo tanto, este aspecto queda sometido a la competencia de los Estados miembros. En el presente asunto, de la resolución de remisión se deduce que el tratado internacional en que se fundamenta la solicitud de extradición de Ucrania es el Convenio Europeo de Extradición de 1957, del cual son partes tanto Alemania como Ucrania y Rumanía. Las obligaciones que impone dicho Convenio han sido ratificadas en el Derecho nacional. Obviamente, en situaciones comprendidas en el ámbito del Derecho de la Unión, dichas normas nacionales deben respetar este último. (57) En efecto, aunque en principio la legislación penal y las normas de enjuiciamiento criminal son, en gran medida, materias que competen a los Estados miembros, el Tribunal de Justicia ha declarado de un modo constante que el Derecho de la Unión impone límites a su competencia. En efecto, esa competencia de los Estados miembros debe ejercerse observando no solo las libertades fundamentales garantizadas por el Derecho de la Unión, sino también el Derecho de la Unión en su conjunto, en particular el Derecho primario. (58) En consecuencia, dichas disposiciones legislativas no pueden producir una discriminación respecto de personas a las que el Derecho de la Unión atribuye el derecho a la igualdad de trato, ni restringir las libertades fundamentales garantizadas por el Derecho de la Unión. (59)

71.      Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (60) la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en la condición fundamental de los nacionales de los Estados miembros y permitir a aquellos de dichos nacionales que se encuentren en la misma situación obtener, en el ámbito de aplicación ratione materiae del Derecho de la Unión, independientemente de su nacionalidad y sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas a este respecto, el mismo trato jurídico. Entre las situaciones comprendidas dentro del ámbito de aplicación ratione materiae del Derecho de la Unión figuran las relativas al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, en particular las relativas al ejercicio de la libertad de circulación y de residencia en el territorio de los Estados miembros tal y como se halla reconocida en el artículo 21 TFUE, apartado 1.

72.      Por otro lado, la ciudadanía de la Unión, establecida por el artículo 20 TFUE, no está concebida para extender el ámbito de aplicación ratione materiae del Tratado a situaciones que no presenten ningún punto de conexión con alguna de las situaciones contempladas por el Derecho de la Unión y cuyos elementos pertinentes estén todos situados en el interior de un solo Estado miembro. (61)

73.      El tenor del artículo 21 TFUE, apartado 1, dispone que «todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros». A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que las disposiciones que consagran un principio fundamental como el de la libre circulación de personas deben interpretarse en sentido amplio, mientras que las excepciones a dicho principio deben interpretarse de modo restrictivo. (62)

74.      No creo que este análisis quede en entredicho por la sentencia McCarthy. (63) Dicho asunto trataba del caso de la Sra. McCarthy, que poseía doble nacionalidad, una de ellas la del país donde residía. El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que ningún aspecto de su situación ponía de manifiesto que la medida nacional controvertida tuviese como efecto privarla del disfrute efectivo de la esencia de los derechos inherentes a su estatuto de ciudadana de la Unión. (64) No obstante, el Tribunal de Justicia estimó que el hecho de que una ciudadana de la Unión no hubiese ejercitado su derecho a la libre circulación no podía equipararse, solo por esta razón, a una situación puramente interna. (65)

75.      De igual manera, en el asunto Schempp, el hecho de que el derecho a la libre circulación no lo hubiese ejercido el propio Sr. Schempp, sino solo su exmujer, se consideró suficiente para no calificar los hechos como situación puramente interna. (66) Tampoco en el asunto Zhu y Chen consideró el Tribunal de Justicia que la situación de un nacional de un Estado miembro que había nacido en el Estado miembro de acogida y que no había ejercitado su derecho a la libre circulación pudiera considerarse, solo por esta razón, una situación puramente interna que impidiese al citado nacional alegar en el Estado miembro de acogida las disposiciones en materia de libre circulación y de residencia de las personas. (67) Asimismo, en la sentencia García Avello el Tribunal de Justicia declaró expresamente que existía un vínculo con el Derecho de la Unión en relación con personas que eran nacionales de un Estado miembro y residían legalmente en el territorio de otro Estado miembro. (68)

76.      Esta línea argumental puede aplicarse a BY. Este tenía su residencia en Alemania cuando obtuvo la ciudadanía rumana y, por extensión, la de la Unión. En tales circunstancias, no importa cuándo un ciudadano de la Unión ha obtenido dicha ciudadanía. Y tampoco es necesario que el ciudadano de la Unión cruce efectivamente una frontera para que sea aplicable el artículo 21 TFUE.

77.      En aras de la exhaustividad, añadiré que el hecho de que BY posea doble nacionalidad y que una de ellas no sea de un Estado miembro de la Unión tampoco le priva de las libertades que le asisten en virtud del Derecho de la Unión como ciudadano de un Estado miembro. (69) A este respecto, el presente asunto difiere del asunto McCarthy, (70) ya que, a diferencia de aquel, nada indica en el caso de autos que el derecho actual de BY a residir en Alemania tenga un fundamento que no sea el Derecho de la Unión: BY disfruta de este derecho debido a que, como ciudadano rumano, está legitimado para permanecer y residir allí, aunque no fuera así en el momento en que entró por primera vez en Alemania en 2012.

78.      Respecto a la invocación por Irlanda de la sentencia Lounes (71) y, en particular, de su apartado 55, donde el Tribunal de Justicia declaró que «un Estado miembro no puede restringir los efectos dimanantes del hecho de poseer la nacionalidad de otro Estado miembro, en particular los derechos inherentes a esta en virtud del Derecho de la Unión y que resultan del ejercicio de la libertad de circulación por parte de un ciudadano», la idea subyacente parece ser que el ejercicio de los derechos que reconoce el artículo 21 TFUE, apartado 1, siempre implica el cruce de una frontera. Sin embargo, como ya hemos visto, esto no es necesariamente así.

79.      A la luz de las consideraciones precedentes, llego a la conclusión de que los artículos 18 TFUE y 21 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que un ciudadano de la Unión invoque los derechos emanados de dichas disposiciones solamente por el hecho de que haya obtenido la ciudadanía de la Unión después de haber establecido su residencia en un Estado miembro distinto de aquel cuya nacionalidad ha obtenido posteriormente y no haya ejercido, por tanto, sus derechos de libre circulación tras adquirir la ciudadanía de la Unión. Siempre que (como aquí sucede) el derecho de un ciudadano de la Unión a residir en un Estado miembro se derive del Derecho de la Unión, dicho ciudadano puede acogerse a los derechos reconocidos por los artículos 18 TFUE y 21 TFUE.

E.      Segunda cuestión prejudicial

80.      Con su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente trata de dilucidar el alcance de las obligaciones que incumben al Estado miembro de origen cuando ha sido informado de una solicitud de extradición formulada por un país tercero a otro Estado miembro en relación con un nacional de ese Estado miembro de origen. En concreto, la cuestión que se plantea es si el Estado miembro de origen está obligado en ese caso a pedir a ese país tercero que solicita la extradición que le proporcione el correspondiente expediente.

81.      Con excepción del Gobierno griego, todos los Estados miembros que han presentado observaciones en el presente asunto están de acuerdo en que el Estado miembro de origen no está obligado por el Derecho de la Unión a adoptar medida alguna. Y esta es también la postura de la Comisión. También hay consenso entre los Estados miembros en cuanto a que, si solo se le facilita la información que debe contener la solicitud de extradición con arreglo al artículo 12 del Convenio Europeo de Extradición de 1957, el Estado miembro de origen no dispone de suficiente información para decidir si debe emitir una orden de detención europea. En opinión de los Estados miembros, esto hace prácticamente imposible para el Estado miembro de origen decidir sobre la emisión de una orden de detención europea.

1.      Sentencia Petruhhin y Estado miembro de origen

82.      Aparte de los apartados introductorios en que se exponen los hechos, no deja de ser sorprendente que, quizá con la excepción de los apartados 48 y 49 de la sentencia Petruhhin, poco se diga en ella respecto a las obligaciones y atribuciones del Estado miembro de origen. Si bien en dichos apartados sí se aborda la obligación del Estado miembro de acogida de intercambiar información con el Estado miembro de origen, no se mencionan las posibles obligaciones de este último.

83.      De este modo, da la impresión de que la sentencia Petruhhin no se ocupa expresamente de ninguna obligación del Estado miembro de origen, ni tampoco lo hace de forma implícita. Así pues, la presente cuestión formulada por el órgano jurisdiccional remitente nos fuerza a considerar si el principio subyacente a dicho asunto puede obligar al Estado miembro de origen a adoptar medidas de este tipo.

84.      Como ya he expuesto, en la sentencia Petruhhin (72) el Tribunal de Justicia resolvió que el Estado miembro de acogida cuya excepción de la nacionalidad infrinja los artículos 18 TFUE y 21 TFUE está obligado a colaborar con el Estado miembro de origen, en virtud del principio de cooperación leal del artículo 4 TUE, apartado 3.

85.      Sin embargo, la situación del Estado miembro de origen es muy diferente. Debe decidir si continuar él mismo con el procedimiento penal contra la persona buscada, que es uno de sus ciudadanos, y debe hacerlo para cumplir los requisitos de contenido de la orden de detención europea con arreglo al artículo 8, apartado 1, letras c) a f), de la Decisión Marco 2002/584. El único de esos requisitos que va más allá de una simple formalidad es el recogido en la letra c) de la citada disposición, que exige al Estado miembro de origen emitir una orden de detención nacional con arreglo a su Derecho interno.

86.      Obviamente, la cuestión concerniente a la incoación de un procedimiento penal le incumbe exclusivamente al Derecho interno de cada Estado miembro, al igual que sucede con las medidas administrativas y de otro tipo que puede tener que adoptar para aclarar los hechos que le permitan tomar tal decisión. Dado que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en situaciones comprendidas en el ámbito del Derecho de la Unión, las normas nacionales de que se trate deben respetar este último, BY, que ha ejercido su derecho de libre circulación, no puede ser discriminado por este motivo. Sin embargo, ninguna de las partes ha alegado que en esta apreciación Rumanía trate a BY de forma diferente en relación con sus (demás) ciudadanos que no han hecho uso de su derecho de libre circulación, ni parece que sea así. (73)

87.      Por consiguiente, a diferencia de lo que sucede con el Estado miembro de acogida, Rumanía no se encuentra en una situación en que su aplicación de la legislación nacional constituya una infracción de los artículos 18 TFUE y 21 TFUE que precise de justificación. En consecuencia, tal obligación por parte del Estado miembro de origen se suscitaría en el caso de que las disposiciones discriminatorias de otro Estado miembro derivasen en una vulneración de la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión.

2.      Posibles obligaciones del Estado miembro de acogida

88.      Varios Estados miembros han presentado observaciones también acerca de si el Estado miembro requerido debería facilitar información adicional al Estado miembro de origen y si, a tal fin, el Estado miembro requerido tendría la obligación de solicitar al país tercero la información que el Estado miembro de origen necesita del Estado requirente para poder decidir si continúa él mismo con el procedimiento penal. Una vez recibida dicha información, obviamente debería remitírsela al Estado miembro de origen con la mencionada finalidad.

89.      De hecho, Letonia ha modificado su legislación nacional a raíz de la sentencia Petruhhin del Tribunal de Justicia para adaptarla a esa jurisprudencia. Ha añadido un segundo apartado al artículo 704 del Kriminālprocesa likums (Ley de Enjuiciamiento Criminal), (74) dedicado al supuesto de que se solicite la extradición de un ciudadano de la Unión. Cuando esto sucede, el fiscal debe remitir información al país de ciudadanía de la persona buscada en relación con la posibilidad de emisión de una orden de detención europea y fijando un plazo para su presentación.

90.      Muchas de las partes han alegado que, en realidad, en su sentencia Pisciotti el Tribunal de Justicia ya condicionó esta solución. En ella el Tribunal de Justicia consideró que, en relación con la solicitud de extradición de un ciudadano de otro Estado miembro formulada por un país tercero, se satisfacían las exigencias de los artículos 18 TFUE y 21 TFUE si el Estado miembro requerido que no extradita a sus propios ciudadanos habilita a «las autoridades competentes del Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional [para] reclamarlo previamente en el marco de una orden de detención europea y este último Estado miembro no [adopta] ninguna medida en este sentido». (75)

91.      En el asunto Pisciotti, un nacional italiano había sido detenido en tránsito en el aeropuerto de Fráncfort en virtud de una solicitud de extradición formulada por los Estados Unidos de América a la República Federal de Alemania. Sin embargo, en dicho asunto los funcionarios consulares italianos habían sido informados de la situación del Sr. Pisciotti antes de que los órganos jurisdiccionales alemanes formulasen la orden de extradición correspondiente, y las autoridades italianas no habían emitido ninguna orden de detención europea. En consecuencia, el Tribunal de Justicia consideró que las obligaciones de la doctrina Petruhhin (76) habían quedado satisfechas, ya que el Estado miembro de origen (en este caso, Italia) había sido plenamente informado del asunto y, merced al Estado miembro de acogida (en este caso, Alemania), estaba en condiciones de «reclamarlo previamente en el marco de una orden de detención europea y [el Estado miembro de origen] no ha[bía] adoptado ninguna medida en este sentido». (77) Ello parece corresponderse con la lectura que hizo el legislador letón de la sentencia.

92.      En mi opinión, la sentencia Pisciotti (78) resuelve, hasta cierto punto, esta cuestión. Tal como se aclara en ella, el alcance de la obligación que incumbe al Estado miembro de acogida en virtud de la doctrina Petruhhin (79) se limita a colocar al Estado miembro de origen en la situación de poder decidir a su vez sobre la solicitud de entrega de su propio ciudadano para juzgarlo en su territorio por los delitos mencionados en la solicitud de extradición del país tercero. Por lo tanto, en el presente asunto sería suficiente que Alemania trasladase a Rumanía la solicitud ucraniana para que las autoridades competentes rumanas pudieran decidir sobre la solicitud de una orden de detención europea a Alemania respecto a BY a efectos de su procesamiento. La sentencia Pisciotti (80) deja patente que Alemania no tiene más obligaciones al respecto.

93.      En consecuencia, en respuesta a la segunda cuestión prejudicial considero que ni el Estado miembro de origen ni el Estado miembro de acogida están obligados, en virtud de la doctrina Petruhhin, a solicitar al Estado requirente que les facilite el expediente para poder decidir si continúan ellos mismo con el procedimiento penal.

F.      Tercera cuestión prejudicial

94.      Con su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si un Estado miembro que ha recibido de un país tercero una solicitud de extradición de un ciudadano de la Unión está obligado, en virtud de la doctrina Petruhhin, a denegar la extradición de dicha persona y a continuar el procedimiento penal por sí mismo, si tal posibilidad está prevista en su Derecho nacional.

95.      De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. (81) No obstante, corresponde al Tribunal de Justicia examinar, si es necesario, las circunstancias en las que el juez nacional se dirige a él, con objeto de verificar su propia competencia y, en particular, de comprobar si la interpretación del Derecho de la Unión que se le pide guarda relación con la realidad y el objeto del litigio principal, de manera que no se conduzca a dicho Tribunal a formular opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas. (82)

96.      El órgano jurisdiccional remitente se basa en el artículo 7, apartado 2, punto 2, del Código Penal alemán, alegando que sería posible observar el principio de no discriminación establecido en el artículo 18 TFUE declarando ilícita la extradición de un ciudadano de la Unión a un país tercero y continuando con el procedimiento penal las propias autoridades alemanas competentes. Sin embargo, según afirma el Gobierno alemán citando un reciente asunto sustanciado ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania), (83) la competencia de los tribunales alemanes basada en el artículo 7, apartado 2, punto 2, del Código Penal alemán es de carácter meramente subsidiario, lo que significa que los órganos jurisdiccionales alemanes solo son competentes en virtud de dicha disposición si ningún otro Estado puede o quiere continuar él mismo con el procedimiento penal. No sucede así en el presente asunto, pues es evidente que Ucrania tiene competencia para juzgar a BY y desea ejercerla. (84) En consecuencia, tal como ha sido formulada por el órgano jurisdiccional remitente, la tercera cuestión prejudicial carecería de pertinencia para la resolución del litigio y, por ende, sería inadmisible.

97.      Es preciso recordar, por supuesto, que no le corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación y la aplicabilidad de disposiciones nacionales. En efecto, en el marco del reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales de la Unión y nacionales, lo que incumbe al Tribunal de Justicia es tener en cuenta el contexto fáctico y normativo en el que se inserta la cuestión prejudicial, tal como lo define la resolución de remisión. (85)

98.      Dado que ese asunto parece ser controvertido entre las partes (86) y que la premisa en que se basa la tercera cuestión prejudicial demuestra que el órgano jurisdiccional remitente, al menos hasta ahora, no ha adoptado ninguna otra determinación, no se puede afirmar que la cuestión carezca manifiestamente de pertinencia. En consecuencia, procede examinar la tercera cuestión prejudicial dentro del contexto legislativo descrito o, mejor aún, dentro del contexto que subyace a la remisión por parte del órgano jurisdiccional remitente.

99.      Como ya hemos visto, una presunción en la que se basó el Tribunal de Justicia en la sentencia Petruhhin es que, como regla general, un Estado miembro no tiene competencia para juzgar los delitos que no han sido cometidos ni en su territorio ni por sus propios nacionales cuando la víctima del presunto delito tampoco es nacional de dicho Estado miembro. (87) Partiendo de esta premisa, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que, en defecto de extradición, podía evitarse la impunidad siempre que el Estado miembro de origen fuese competente, con arreglo a su Derecho nacional, para procesar a la persona buscada por hechos cometidos fuera de su territorio nacional. La situación que tenía en mente el Tribunal de Justicia era la imperante en muchos Estados miembros, cuyo Derecho nacional prohíbe la extradición de sus propios nacionales.

100. A diferencia del presente asunto, si se atiende a la aparente interpretación que el órgano jurisdiccional remitente hace del artículo 7, apartado 2, punto 2, del Código Penal alemán, en el asunto Petruhhin el Derecho letón no contemplaba la competencia extraterritorial en los casos en que ni el autor de los hechos ni la víctima fueran nacionales letones ni, en el primer caso, fuesen titulares de permisos de residencia permanente en Letonia. Pese a todo, el Tribunal de Justicia hizo todo lo posible en tales circunstancias para garantizar la igualdad de trato a quien ejercía la libre circulación (libre circulante), cuando el Estado miembro de acogida prohibiese la extradición de sus propios nacionales a países terceros. Como ya hemos visto, la solución a este problema era informar de la solicitud a las autoridades del Estado miembro de origen y, en caso necesario, facilitar una orden de detención europea para poder efectuar la entrega de la persona buscada a fin de que se la sometiera a juicio en el Estado miembro de origen. Sin embargo, hasta ahí llegan sus obligaciones y, adoptando dichas medidas, el Estado miembro de acogida garantiza la igualdad exigida por la doctrina Petruhhin.

101. A este respecto estoy de acuerdo con los argumentos de la Comisión formulados en la vista oral en el sentido de que, en su sentencia Petruhhin, el Tribunal de Justicia innovó una solución a la cuestión de la igualdad de trato en dicho contexto y estableció una serie limitada de obligaciones para el Estado miembro de acogida que no extradite a sus propios nacionales. Con ello se atiende a la seguridad jurídica, algo que reviste máxima importancia para los litigantes en materia penal. A mi parecer, no pesa ninguna obligación añadida sobre el Estado miembro de acogida en virtud del Derecho de la Unión. En concreto, considerar que el Estado miembro de acogida debe denegar automáticamente la extradición de un ciudadano de la Unión de otro Estado miembro y continuar por sí mismo con el procedimiento penal, una vez más, se antoja una solución realmente prescriptiva que no se acomoda a la independencia y autonomía general de las autoridades competentes de dicho Estado miembro.

102. En la sentencia Petruhhin, el Tribunal de Justicia no tuvo en cuenta otras medidas menos drásticas que la extradición a las que pudiera estar obligado el Estado miembro de acogida a fin de cumplir sus obligaciones derivadas de los artículos 18 TFUE y 21 TFUE.

103. No es la primera vez que el Tribunal de Justicia se enfrenta a la disposición alemana controvertida en este caso y a la idea de que, si tiene competencia para ello, el Estado miembro debe continuar por sí mismo con el procedimiento penal contra un nacional de otro Estado miembro, como medida menos restrictiva que la extradición a un país tercero. Obviamente, esto presupone que dicho Estado miembro no extradite a sus propios nacionales, pues cualquier limitación a la extradición en virtud del Derecho de la Unión se deriva de dicha norma, y no de derechos inherentes a la ciudadanía de la Unión.

104. Cabe señalar que, en el asunto Pisciotti, (88) el demandante también había formulado este argumento. A este respecto, el Abogado General Bot se remitió a la explicación del Gobierno alemán según la cual no era aplicable el artículo 7, apartado 2, del Código Penal alemán, al no concurrir uno de los requisitos establecidos en dicha disposición, a saber, la imposibilidad de darse curso a la solicitud de extradición. (89) Por su parte, el Tribunal de Justicia señaló que «únicamente se plantea[ba] la cuestión de si la República Federal de Alemania podía actuar con respecto al Sr. Pisciotti de manera menos lesiva para el ejercicio de su derecho a la libre circulación considerando entregarlo a la República Italiana en lugar de extraditarlo a los Estados Unidos de América». (90)

105. Al margen de todo esto, obligar a un Estado miembro a continuar por sí mismo con el procedimiento penal contra un nacional extranjero en lugar de extraditarlo, en muchos casos, sería contrario a las obligaciones que le incumben en virtud de los tratados internacionales sobre extradición. El artículo 6 del Convenio Europeo de Extradición de 1957 permite a las Partes contratantes denegar la extradición de sus nacionales siempre que, a petición del Estado requirente, proporcionen a las autoridades competentes la ocasión de instruir, en su caso, un procedimiento judicial contra ellos. No existe ninguna disposición análoga en el caso de que una Parte contratante continúe ella misma con el procedimiento penal contra un nacional extranjero. Tal como han señalado diversos intervinientes en el procedimiento, la asistencia jurídica internacional en materia penal, en particular en el ámbito de la extradición, depende de la confianza que tengan entre sí las distintas Partes contratantes. Una nueva restricción a la extradición de presuntos delincuentes podría conducir a que otras Partes contratantes fueran reacias a celebrar acuerdos con Estados miembros de la Unión. Esto no ha de ser beneficioso para la Unión Europea, que, en los considerandos del Tratado de la Unión Europea, se declara inequívocamente «RESUELT[A] a facilitar la libre circulación de personas, garantizando al mismo tiempo la seguridad y la protección de sus pueblos, mediante el establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia».

106. En cualquier caso, después este extenso análisis, en respuesta a la tercera cuestión prejudicial basta declarar que la doctrina Petruhhin no impone al Estado requerido obligación alguna de continuar por sí mismo con el procedimiento penal contra un extranjero que haya sido objeto de una solicitud de extradición por un país tercero.

V.      Conclusión

107. En resumen, mi conclusión es la siguiente:

Con todo respeto, el asunto que dio lugar a la sentencia de 6 de septiembre de 2016, Petruhhin (C-182/15, EU:C:2016:630), fue incorrectamente resuelto por el Tribunal de Justicia y este no debe mantenerse en esta línea jurisprudencial. La práctica y la experiencia han demostrado que la situación del ciudadano de un Estado miembro que no extradita a sus propios nacionales y la de los ciudadanos de otros Estados miembros no son comparables a efectos de la aplicación del artículo 18 TFUE. Estos problemas prácticos relativos a la posible impunidad penal se ven agravados por la ausencia de una estructura legislativa adecuada en la Unión. Así pues, por todas las razones antes expuestas propongo al Tribunal de Justicia que se aparte de la doctrina Petruhhin.

108. Con independencia de que el Tribunal de Justicia comparta o no este análisis, llego a la conclusión de que procede responder del siguiente modo a las cuestiones planteadas por el Kammergericht Berlin (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania):

«1)      Los artículos 18 TFUE y 21 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que un ciudadano de la Unión invoque los derechos emanados de dichas disposiciones solamente por el mero hecho de que haya obtenido la ciudadanía de la Unión después de haber establecido su residencia en un Estado miembro distinto de aquel cuya nacionalidad ha obtenido posteriormente y no haya ejercido, por tanto, sus derechos de libre circulación tras adquirir la ciudadanía de la Unión. Siempre que (como aquí sucede) el derecho de un ciudadano de la Unión a residir en un Estado miembro se derive del Derecho de la Unión, dicho ciudadano puede acogerse a los derechos reconocidos por los artículos 18 TFUE y 21 TFUE.

2)      El Estado miembro de origen no está obligado en virtud del Derecho de la Unión a solicitar al país tercero requirente que le facilite el expediente para poder decidir si continúa él mismo con el procedimiento penal.

3)      El Derecho de la Unión no impone obligación alguna al Estado requerido de continuar por sí mismo con el procedimiento penal contra un extranjero que haya sido objeto de una solicitud de extradición por un país tercero.»

1      Lengua original: inglés.

2      DO 2002, L 190, p. 1, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009 (DO 2009, L 81, p. 24) (en lo sucesivo, «Decisión Marco 2002/584»).

3      Veintiún Estados miembros de la Unión Europea han adjuntado una declaración al Convenio Europeo de Extradición del Consejo de Europa, de 13 de diciembre de 1957 (Serie de Tratados Europeos, n.^o 24), en la que anuncian que no extraditarán a sus propios nacionales y/o definen el concepto de «nacionales» a tales efectos con arreglo al Convenio Europeo de Extradición, en ocasiones con limitaciones o extensiones. Por ejemplo, Dinamarca, Finlandia y Suecia han extendido la excepción a los nacionales de dichos países y a los de Noruega e Islandia, así como a las personas residentes en ellos. Por otro lado, Polonia y Rumanía han ampliado la excepción a las personas a quienes se haya concedido asilo en sus respectivos países. Las declaraciones y reservas están disponibles en línea en la página web del Consejo de Europa, https://www.coe.int/en/web/conventions/search-on-treaties/-/conventions/treaty/024/declarations?p_auth=nQgwv713 (visitada por última vez el 11 de septiembre de 2020). Con esto queda patente la prevalencia de la excepción de la nacionalidad. Respecto a la declaración alemana, véase el punto 11 de las presentes conclusiones.

4      «Excepción de la nacionalidad». Véanse a este respecto los comentarios contenidos en Deen‑Ryacsmány, Z., y Blekxtoon, R. (Juez): «The Decline of the Nationality Exception in European Extradition?», European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 13(3), Brill Nijhof, pp. 317 a 364, donde los autores señalan, en la página 322, que «la historia de la no extradición de los nacionales en Europa se remonta, al menos, hasta el siglo XVIII o el XIX. El predominio de los sistemas de Derecho civil dio lugar al reconocimiento de la excepción de la nacionalidad como norma, consagrada por las disposiciones constitucionales, las leyes nacionales y los convenios de extradición. Incluso los tratados celebrados con países con sistemas judiciales basados en el Common Law (que no se oponen a la extradición de sus nacionales) muchas veces dejaron intacta la libertad de las partes de no extraditar a sus ciudadanos».

5      Tal como ya señaló el Abogado General Bot en sus conclusiones presentadas en el asunto Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:330), nota 25, la «obligación de juzgar» es la expresión más utilizada en este contexto. Sin embargo, en la práctica la obligación se limita a remitir el asunto a las autoridades competentes, sin un compromiso real de iniciar un procedimiento. Que este finalmente se inicie o no dependerá de las pruebas. Véase, con carácter general, «La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare)», Informe Final de la Comisión de Derecho Internacional de 2014, apartado 21.

6      Véase, por ejemplo, la resolución del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de 7 de septiembre de 1927, S. S. Lotus, Francia c. Turquía, serie A, n.^o 10.

7      Sentencia de 6 de septiembre de 2016 (C‑182/15, EU:C:2016:630) (en lo sucesivo, «sentencia Petruhhin»).

8      Apartado 39 de la sentencia Petruhhin.

9      Apartado 50 de la sentencia Petruhhin.

10      Para Alemania entró en vigor el 1 de enero de 1977, y para Ucrania el 9 de junio de 1998. El Convenio Europeo de Extradición de 1957 también está en vigor en Rumanía desde el 9 de diciembre de 1997.

11      Serie de Tratados Europeos, n.^o 98; en vigor para la República Federal de Alemania desde el 6 de junio de 1991, para Rumanía desde el 9 de diciembre de 1997 y para Ucrania desde el 9 de junio de 1998. El Cuarto Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Extradición (Serie de Tratados del Consejo de Europa, n.^o 212, con nuevos cambios en el artículo 12 del Convenio Europeo de Extradición de 1957), no es aplicable al presente asunto, pues no ha sido ratificado por la República Federal de Alemania y, en consecuencia, no se aplica entre Alemania y Ucrania.

12      Con arreglo al artículo 5 del Segundo Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Extradición, de 17 de marzo de 1978 (Serie de Tratados Europeos, n.^o 98).

13      Declaración contenida en una nota verbal de la Representación Permanente de Alemania, de 8 de noviembre de 2010, registrada en la Secretaría General de la Oficina de Tratados del Consejo de Europa el 9 de noviembre de 2010.

14      BGBl. 1949, p. 1, en su versión modificada por la Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 16) [Ley de modificación de la Ley Fundamental (artículo 16)], de 29 de noviembre de 2000 (BGBl. I 2000, p. 1633).

15      En la versión publicada el 13 de noviembre de 1998 (BGBl. I, p. 3322), modificada por última vez mediante el artículo 62 de la Ley de 20 de noviembre de 2019 (BGBl. I, p. 1626).

16      Ley relativa a la asistencia judicial internacional en materia penal, en su versión publicada el 27 de junio de 1994, BGBl. I, p. 1537, con posteriores modificaciones (en lo sucesivo, «IRG»).

17      El artículo 15, apartado 2, de la IRG prohíbe la emisión de orden de detención alguna contra la persona buscada, a efectos de su extradición, si dicha orden, prima facie, parece contraria a Derecho.

18      El artículo 112, apartado 1, de la Strafprozessordnung (Ley de enjuiciamiento criminal alemana) establece que la emisión de una orden de detención requiere una «sospecha manifiesta», que solo se puede determinar tras un análisis de las pruebas disponibles. Como ya he expuesto anteriormente, el Estado requerido normalmente no posee la documentación que le permita hacerlo.

19      Sentencia de 10 de abril de 2018 (C‑191/16, EU:C:2018:222).

20      Sentencia de 13 de noviembre de 2018 (C‑247/17, EU:C:2018:898).

21      Conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:330).

22      Ser titular de un permiso de residencia permanente en Letonia también constituía un fundamento para la competencia extraterritorial con arreglo al Derecho penal letón; véanse las conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:330), punto 65.

23      Véanse los puntos 49 a 70 de las conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:330).

24      Conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:330), puntos 68 y 69.

25      Apartado 33 de la sentencia Petruhhin.

26      Apartado 37 de la sentencia Petruhhin. Véase también la sentencia de 10 de abril de 2018, Pisciotti (C‑191/16, EU:C:2018:222), apartados 46 y 47 y jurisprudencia citada.

27      Apartados 42 y 47 de la sentencia Petruhhin.

28      Apartado 50 de la sentencia Petruhhin.

29      Apartado 50 de la sentencia Petruhhin.

30      Esto presupone que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen sean competentes, con arreglo a su Derecho nacional, para incoar un procedimiento penal contra dicha persona por los hechos cometidos fuera de su territorio.

31      Conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:330), punto 51.

32      Resolución del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de 7 de septiembre de 1927, S. S. Lotus, Francia c. Turquía, serie A, n.^o 10.

33      Véanse O’Connell, D.: International Law, vol. 2, 2.^a ed., Stevens, 1979, p. 602; Crawford, J.: Brownlie’s Principles of Public International Law, 8.^a ed., Oxford University Press, 2012, p. 457, e Ipsen, K.: Völkerrecht, 6.^a ed., apartados 71 a 74; véase también Combacau, J., y Sur, S.: Droit international public, 13.^a ed., p. 390, que observan que el ejercicio de la facultad normativa extraterritorial, cuando no existen vínculos territoriales ni de nacionalidad, es extremadamente subsidiaria y limitada a casos muy reducidos. El ejercicio de ese principio prescriptivo de la competencia queda perfectamente ilustrado por el artículo 4, apartado 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal letona, de que se trataba en el asunto Petruhhin y que permitía la incoación de un procedimiento penal contra los no nacionales por «infracciones graves o muy graves» cometidas fuera de Letonia y dirigidas «contra los intereses de la República de Letonia o de sus habitantes»; véanse las conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:330), punto 67.

34      Resolución del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de 7 de septiembre de 1927, S. S. Lotus, Francia c. Turquía, serie A, n.^o 10.

35      Véanse, por ejemplo, Ryngaert, C.: Jurisdiction in International Law, 2.^a ed., Oxford University Press, 2015, pp. 30 a 48; Beaulac, S.: «The Lotus Case in Context», en Allen, S., y otros: Oxford Handbook of Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2019, pp. 40 a 58.

36      Sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 14 de febrero de 2002, Orden de Arresto de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica) [2002] Informe de la CIJ de 2002, apartado 16 del voto particular del Presidente Guillaume.

37      Véase, al efecto, el apartado 39 de la sentencia Petruhhin.

38      Puntos 68 y 69 de las conclusiones (C‑182/15, EU:C:2016:330).

39      Conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:330), punto 68.

40      Apartado 50 de la sentencia Petruhhin.

41      Sentencia de 13 de noviembre de 2018 (C‑247/17, EU:C:2018:898).

42      Conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Raugevicius (C‑247/17, EU:C:2018:616).

43      Conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Raugevicius (C‑247/17, EU:C:2018:616), punto 55.

44      Conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Raugevicius (C‑247/17, EU:C:2018:616), punto 56.

45      Apartado 50 de la sentencia Petruhhin.

46      Sentencia de 13 de noviembre de 2018, Raugevicius (C‑247/17, EU:C:2018:898), apartado 31.

47      Sentencia de 13 de noviembre de 2018, Raugevicius (C‑247/17, EU:C:2018:898), apartado 36.

48      Serie de Tratados Europeos, n.^o 112 (en lo sucesivo, «Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas»).

49      Sentencia de 13 de noviembre de 2018, Raugevicius (C‑247/17, EU:C:2018:898), apartados 47 y 48.

50      Sentencia de 13 de noviembre de 2018, Raugevicius (C‑247/17, EU:C:2018:898).

51      Sentencia de 13 de noviembre de 2018 (C‑247/17, EU:C:2018:898).

52      Esto es, declarando (si procedía) que el Sr. Raugevicius era residente de larga duración en Finlandia y, por tanto, tenía derecho a ser tratado como un ciudadano finlandés.

53      Apartado 50 de la sentencia Petruhhin.

54      La Comisión señala que las respuestas se pidieron con escasa antelación e implicando solamente a los funcionarios, lo que significa que los Estados miembros pueden completar o detallar sus respuestas en cualquier momento.

55      Los plazos más prolongados resultan menos problemáticos si la persona buscada ya está en prisión por un delito diferente.

56      Aunque este no es un factor decisivo, debido a la supremacía del Derecho de la Unión respecto a los tratados internacionales de los que no sea parte la propia Unión Europea. Véase también el punto 107 de las presentes conclusiones.

57      Sentencias de 20 de marzo de 1997, Hayes (C‑323/95, EU:C:1997:169), apartado 13, y Petruhhin, apartado 27 y jurisprudencia citada.

58      Véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2019, Rimšēvičs y BCE/Letonia (C‑202/18 y C‑238/18, EU:C:2019:139), apartado 57.

59      Véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de febrero de 1989, Cowan (186/87, EU:C:1989:47), apartado 19; de 24 de noviembre de 1998, Bickel y Franz (C‑274/96, EU:C:1998:563), apartado 17, y de 28 de abril de 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), apartados 53 y 54.

60      Sentencias de 2 de octubre de 2003, García Avello (C‑148/02, EU:C:2003:539), apartados 22 a 24, y de 13 de junio de 2019, TopFit y Biffi (C‑22/18, EU:C:2019:497), apartado 28 y jurisprudencia citada. Véase también, en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2020, I. N. (C‑897/19 PPU, EU:C:2020:262), apartado 40.

61      Sentencia de 5 de mayo de 2011, McCarthy (C‑434/09, EU:C:2011:277), apartado 45 y jurisprudencia citada.

62      Sentencia de 9 de noviembre de 2000, Yiadom (C‑357/98, EU:C:2000:604), apartado 24 y jurisprudencia citada, y, respecto a la primera parte de dicha declaración, sentencia de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639), apartado 31.

63      Sentencia de 5 de mayo de 2011 (C‑434/09, EU:C:2011:277).

64      Sentencia de 5 de mayo de 2011, McCarthy (C‑434/09, EU:C:2011:277), apartado 49.

65      Sentencia de 5 de mayo de 2011, McCarthy (C‑434/09, EU:C:2011:277), apartado 46.

66      Sentencia de 12 de julio de 2005, Schempp (C‑403/03, EU:C:2005:446), apartado 25.

67      Sentencia de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639), apartado 19.

68      Sentencia de 2 de octubre de 2003, García Avello (C‑148/02, EU:C:2003:539), apartado 27.

69      Sentencia de 13 de noviembre de 2018, Raugevicius (C‑247/17, EU:C:2018:898), apartado 29; véase también la sentencia de 7 de julio de 1992, Micheletti y otros (C‑369/90, EU:C:1992:295), apartado 19.

70      Sentencia de 5 de mayo de 2011, McCarthy (C‑434/09, EU:C:2011:277).

71      Sentencia de 14 de noviembre de 2017 (C‑165/16, EU:C:2017:862).

72      Véase, al efecto, el apartado 42 de la sentencia Petruhhin.

73      Puesto que la persona buscada es nacional del Estado miembro de origen, solo una discriminación inversa podría suscitar la aplicación de los artículos 18 TFUE y 21 TFUE al presente asunto. En su sentencia de 11 de julio de 2002, D’Hoop (C‑224/98, EU:C:2002:432), apartado 30, el Tribunal de Justicia declaró que «sería incompatible con el derecho de libre circulación que pudiese aplicársele en el Estado miembro del que es nacional un trato menos favorable del que disfrutaría si no hubiera hecho uso de las facilidades concedidas por el Tratado en materia de circulación». Estos casos se refieren a nacionales que regresan a su país de origen tras haberse acogido a su libertad de circulación y que son tratados de forma diferente a los nacionales que han permanecido en su país de origen. No sucede así con BY. Véase, en ese sentido, la sentencia de 7 de julio de 1992, Singh (C‑370/90, EU:C:1992:296), apartado 23.

74      Latvijas Vēstnesis de 11 de mayo de 2005, n.^o 74 (3232). Disponible en: https://likumi.lv/doc.php?id=107820 (visitado por última vez el 11 de septiembre de 2020). Conforme a la respuesta de la Comisión por escrito a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia, la República de Austria también ha modificado su legislación de forma similar, añadiendo un nuevo apartado 1a al artículo 31 de la Bundesgesetz über die Auslieferung und die Rechtshilfe in Strafsachen (Ley federal relativa a la entrega y asistencia en materia penal), publicada en BGBl. I, n.^o 20/2020, en vigor desde el 1 de junio de 2020.

75      Sentencia de 10 de abril de 2018, Pisciotti (C‑191/16, EU:C:2018:222), apartado 56.

76      Apartado 50 de la sentencia Petruhhin.

77      Sentencia de 10 de abril de 2018, Pisciotti (C‑191/16, EU:C:2018:222), apartado 56.

78      Sentencia de 10 de abril de 2018 (C‑191/16, EU:C:2018:222).

79      Apartado 50 de la sentencia Petruhhin.

80      Sentencia de 10 de abril de 2018 (C‑191/16, EU:C:2018:222).

81      Sentencia de 28 de junio de 2018, Crespo Rey (C‑2/17, EU:C:2018:511), apartado 34 y jurisprudencia citada.

82      Sentencia de 24 de octubre de 2013, Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:693), apartado 38 y jurisprudencia citada.

83      Resolución del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) de 23 de abril de 2019 (4StR 41/19), disponible en el sitio web de ese tribunal: https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=09ff6a4c826bba36ff9531132f1210e7&nr=96151&pos=0&anz=1 (visitado por última vez el 11 de septiembre de 2020).

84      Véanse también las conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Pisciotti (C‑191/16, EU:C:2017:878), punto 48, y la sentencia de 10 de abril de 2018, Pisciotti (C‑191/16, EU:C:2018:222), apartado 49, donde se hace referencia a la misma lectura de dicha disposición.

85      Sentencia de 13 de junio de 2013, Kostov (C‑62/12, EU:C:2013:391), apartados 24 y 25 y jurisprudencia citada.

86      El abogado de BY ha alegado que la disposición es aplicable al presente asunto.

87      Apartado 39 de la sentencia Petruhhin.

88      Sentencia de 10 de abril de 2018 (C‑191/16, EU:C:2018:222).

89      Conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Pisciotti (C‑191/16, EU:C:2017:878), punto 48.

90      Sentencia de 10 de abril de 2018, Pisciotti (C‑191/16, EU:C:2018:222), apartado 50.