ADVIES 1/17 VAN HET HOF (Voltallige zitting)
30 april 2019 *
„Advies krachtens artikel 218, lid 11, VWEU – Brede Economische en Handelsovereenkomst tussen Canada, enerzijds, en de Europese Unie en haar lidstaten, anderzijds (CETA) – Beslechting van geschillen tussen investeerders en staten (ISDS) – Instelling van een Gerecht en van een Beroepsinstantie – Verenigbaarheid met het primaire Unierecht – Vereiste van eerbiediging van de autonomie van de rechtsorde van de Unie – Door de instellingen van de Unie overeenkomstig het constitutionele kader van de Unie vastgesteld niveau van bescherming van openbare belangen – Gelijke behandeling van Canadese investeerders en die van de Unie – Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Artikel 20 – Toegang tot voornoemde gerechten en onafhankelijkheid ervan – Artikel 47 van het Handvest – Financiële toegankelijkheid – Toezegging om deze te waarborgen voor natuurlijke personen en voor kleine en middelgrote ondernemingen – Extern en intern aspect van het onafhankelijkheidsvereiste – Benoeming, bezoldiging en deontologie van de leden – Rol van het Gemengd Comité voor de CETA – Door dit Comité verstrekte bindende uitlegging van de CETA”
Inhoud
I. Het verzoek om advies
II. CETA
A. Ondertekening van de CETA en de voorgenomen invoering van een regeling voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten
B. De begrippen „investering” en „investeerder”
C. Het toepassingsgebied van het voorgenomen ISDS-systeem
D. Het toepasselijke recht
E. De procedureregels
F. De leden van het voorgenomen Gerecht en van de voorgenomen Beroepsinstantie
G. Gemengd Comité en Comité voor diensten en investeringen
H. Ontbreken van rechtstreekse werking van de CETA in de rechtsorde van de partijen
I. Gezamenlijk uitleggingsinstrument en verklaring nr. 36
III. Samenvatting van de vragen van het Koninkrijk België
A. Vraag of het voorgenomen ISDS-systeem verenigbaar is met de autonomie van de rechtsorde van de Unie
B. Vraag of het voorgenomen ISDS-systeem verenigbaar is met het algemene beginsel van gelijke behandeling en met het vereiste van doeltreffendheid
C. Vraag of het voorgenomen ISDS-systeem verenigbaar is met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter
IV. Samenvatting van de bij het Hof ingediende opmerkingen
A. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met de autonomie van de rechtsorde van de Unie
B. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het algemene beginsel van gelijke behandeling en met het vereiste van doeltreffendheid
C. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter
V. Standpunt van het Hof
A. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met de autonomie van de rechtsorde van de Unie
1. Beginselen
2. Ontbreken van bevoegdheid om andere Unierechtelijke voorschriften dan de bepalingen van de CETA uit te leggen en toe te passen
3. Geen gevolgen voor de werking van de instellingen van de Unie overeenkomstig haar constitutionele kader
B. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het algemene beginsel van gelijke behandeling en met het vereiste van doeltreffendheid
1. Beginselen
2. Verenigbaarheid met het beginsel van gelijke behandeling
3. Verenigbaarheid met het vereiste van doeltreffendheid
C. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter
1. Beginselen
2. Verenigbaarheid met het vereiste van toegankelijkheid
3. Verenigbaarheid met het vereiste van onafhankelijkheid
VI. Antwoord op het verzoek om advies
In adviesprocedure 1/17,
betreffende een verzoek om advies krachtens artikel 218, lid 11, VWEU, ingediend op 7 september 2017 door het Koninkrijk België,
wijst
HET HOF (Voltallige zitting),
samengesteld als volgt: K. Lenaerts, president, R. Silva de Lapuerta, vicepresident, J.‑C. Bonichot, A. Arabadjiev, A. Prechal, M. Vilaras, E. Regan, T. von Danwitz, C. Toader, F. Biltgen, K. Jürimäe en C. Lycourgos, kamerpresidenten, A. Rosas, E. Juhász, M. Ilešič (rapporteur), J. Malenovský, E. Levits, L. Bay Larsen, M. Safjan, D. Šváby, C. G. Fernlund, C. Vajda en S. Rodin, rechters,
advocaat-generaal: Y. Bot,
griffier: M.‑A. Gaudissart, adjunct-griffier,
gezien de stukken en na de terechtzitting op dinsdag 26 juni 2018,
gelet op de opmerkingen ingediend door:
– het Koninkrijk België, vertegenwoordigd door C. Pochet, L. Van den Broeck, M. Jacobs en J.‑C. Halleux als gemachtigden,
– de Deense regering, vertegenwoordigd door J. Nymann-Lindegren als gemachtigde,
– de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en S. Eisenberg als gemachtigden,
– de Estse regering, vertegenwoordigd door N. Grünberg als gemachtigde,
– de Griekse regering, vertegenwoordigd door G. Karipsiadis en K. Boskovits als gemachtigden,
– de Spaanse regering, vertegenwoordigd door M. A. Sampol Pucurull en S. Centeno Huerta als gemachtigden,
– de Franse regering, vertegenwoordigd door F. Alabrune, D. Colas, D. Segoin en E. de Moustier als gemachtigden,
– de Litouwse regering, vertegenwoordigd door R. Dzikovič en D. Kriaučiūnas als gemachtigden,
– de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. Bulterman en M. A. M. de Ree als gemachtigden,
– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door G. Hesse en J. Schmoll als gemachtigden,
– de Sloveense regering, vertegenwoordigd door N. Pintar Gosenca, V. Klemenc, J. Groznik, A. Dežman Mušič en M. Jakše als gemachtigden,
– de Slowaakse regering, vertegenwoordigd door M. Kianička als gemachtigde,
– de Finse regering, vertegenwoordigd door J. Heliskoski en H. Leppo als gemachtigden,
– de Zweedse regering, vertegenwoordigd door A. Falk, A. Alriksson en P. Smith als gemachtigden,
– de Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door B. Driessen en S. Boelaert als gemachtigden,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door R. Vidal Puig, A. Buchet, B. De Meester en U. Wölker als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 januari 2019,
het navolgende
Advies
I. Het verzoek om advies
1 Het door het Koninkrijk België bij het Hof ingediende verzoek om advies is geformuleerd als volgt:
„Zijn de bepalingen van hoofdstuk acht (‚Investeringen’), afdeling F (‚Beslechting van investeringsgeschillen tussen investeerders en staten’), van de op 30 oktober 2016 te Brussel ondertekende Brede Economische en Handelsovereenkomst [(PB 2017, L 11, blz. 23; hierna: ‚CETA’)] tussen Canada, enerzijds, en de Europese Unie en haar lidstaten, anderzijds, verenigbaar met de Verdragen, met inbegrip van de grondrechten?”
II. CETA
A. Ondertekening van de CETA en de voorgenomen invoering van een regeling voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten
2 Voornoemde overeenkomst, die bekend staat onder de afkorting CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement), is een vrijhandelsovereenkomst waarbij naast de bepalingen inzake de verlaging van de douanerechten en niet-tarifaire belemmeringen van de handel in goederen en diensten, regels inzake met name investeringen, overheidsopdrachten, mededinging, intellectuele eigendom en duurzame ontwikkeling zijn vastgesteld.
3 De CETA is nog niet gesloten in de zin van artikel 218, lid 6, VWEU. Volgens punt 2 van de considerans van besluit (EU) 2017/37 van de Raad van 28 oktober 2016 betreffende de ondertekening, namens de Europese Unie, van de Brede Economische en Handelsovereenkomst (CETA) tussen Canada enerzijds en de Europese Unie en haar lidstaten anderzijds (PB 2017, L 11, blz. 1), dient de CETA te worden ondertekend „onder voorbehoud van de voltooiing van de procedures die noodzakelijk zijn voor de sluiting ervan op een latere datum” en artikel 1 ervan bepaalt dat machtiging wordt verleend voor de ondertekening van de CETA „onder voorbehoud van de sluiting ervan”.
4 Hoewel talrijke bepalingen van de CETA voorlopig worden toegepast op grond van besluit (EU) 2017/38 van de Raad van 28 oktober 2016 betreffende de voorlopige toepassing van de Brede Economische en Handelsovereenkomst (CETA) tussen Canada enerzijds, en de Europese Unie en haar lidstaten anderzijds (PB 2017, L 11, blz. 1080), is dat niet het geval met de bepalingen van hoofdstuk acht, afdeling F, waarop het onderhavige verzoek om advies betrekking heeft. Wat dit hoofdstuk acht betreft, bepaalt artikel 1, lid 1, onder a), van besluit 2017/38 immers dat „enkel de [artikelen 8.1 tot en met 8.8, artikel 8.13, artikel 8.15, met uitzondering van lid 3, en artikel 8.16] van Hoofdstuk Acht van de overeenkomst (Investeringen) [...] voorlopig [worden] toegepast, en enkel voor zover het gaat om directe buitenlandse investeringen”.
5 Deze afdeling F van hoofdstuk acht van de CETA, die de artikelen 8.18 tot en met 8.45 van deze overeenkomst bevat, beoogt de invoering van een regeling voor de beslechting van geschillen betreffende investeringen tussen investeerders en staten, die bekendstaat als het „ISDS-systeem” (Investor-State Dispute Settlement).
6 Daartoe voorziet artikel 8.27 van de CETA in de oprichting van een gerecht (hierna: „Gerecht” of „CETA-Gerecht”) vanaf de inwerkingtreding van de CETA en, in artikel 8.28, in de oprichting van een beroepsinstantie (hierna: „Beroepsinstantie” of „CETA-Beroepsinstantie”).
7 Voorts voorziet artikel 8.29 in de latere invoering van een multilateraal investeringsgerecht en de instelling van een multilaterale beroepsmogelijkheid (hierna: „multilateraal investeringsgerecht”), waarvan de oprichting de werking van het CETA-Gerecht en de CETA-Beroepsinstantie zou moeten beëindigen.
8 Zoals blijkt uit verklaring nr. 36 van de Commissie en van de Raad betreffende de bescherming van investeringen en het Hof van investering, die is opgenomen in de notulen van de Raad betreffende de ondertekening van de CETA en die bij besluit 2017/37 is gevoegd (PB 2017, L 11, blz. 20; hierna: „verklaring nr. 36”), is het aldus de bedoeling dat er een stelsel van investeringsgerechten in het leven wordt geroepen, dat ook wel bekendstaat onder het acroniem ICS (Investment Court System), waarbij het Gerecht en de Beroepsinstantie van de CETA een stap naar de instelling van de ICS moeten vormen.
B. De begrippen „investering” en „investeerder”
9 Volgens artikel 8.1 van de CETA wordt onder het in deze overeenkomst bedoelde begrip „investering” verstaan:
„elke vorm van activa die een investeerder rechtstreeks of onrechtstreeks in eigendom heeft of waarover hij rechtstreeks of onrechtstreeks zeggenschap uitoefent, die de kenmerken van een investering bezit; deze kenmerken zijn onder meer een zekere duur en de vastlegging van kapitaal of andere middelen, de verwachting van winst of voordelen, of risico-overname. Investeringen kunnen onder meer de volgende vormen aannemen:
a) een onderneming;
b) aandelen en andere vormen van deelneming in het aandelenkapitaal van een onderneming;
c) obligaties, niet-gegarandeerde schuldbekentenissen en andere schuldinstrumenten van een onderneming;
d) een lening aan een onderneming;
e) elk ander soort belang in een onderneming;
f) een belang dat voortvloeit uit [bepaalde overeenkomsten];
g) intellectuele-eigendomsrechten;
h) andere roerende, lichamelijke of onlichamelijke, zaken of onroerende zaken en verwante rechten;
i) geldvorderingen of aanspraken op contractuele prestaties.”
10 Artikel 8.1 bepaalt eveneens dat het begrip onder de overeenkomst vallende „investering”, met betrekking tot een partij, doelt op een „investering:
a) verricht op haar grondgebied;
b) verricht in overeenstemming met het toepasselijke recht op het tijdstip waarop de investering wordt gedaan;
c) die een investeerder uit de andere partij bij de overeenkomst rechtstreeks of onrechtstreeks in eigendom heeft of waarover hij rechtstreeks of onrechtstreeks zeggenschap uitoefent; en
d) die op de datum van inwerkingtreding van deze overeenkomst is verricht, of na die datum wordt verricht of verkregen.”
11 Het begrip „investeerder” wordt in artikel 8.1 omschreven als volgt:
„[…] een partij bij de overeenkomst, een natuurlijke persoon of een onderneming uit een partij bij de overeenkomst, anders dan een filiaal of een vertegenwoordiging, die een investering op het grondgebied van de andere partij bij de overeenkomst wil verrichten, verricht of heeft verricht;
voor de toepassing van deze definitie wordt onder onderneming uit een partij bij de overeenkomst verstaan:
a) een onderneming die is opgericht of georganiseerd naar het recht van die partij bij de overeenkomst en die zakelijke activiteiten van betekenis op het grondgebied van die partij bij de overeenkomst heeft, of
b) een onderneming die is opgericht of georganiseerd naar het recht van die partij bij de overeenkomst en die rechtstreeks of onrechtstreeks eigendom is van of rechtstreeks of onrechtstreeks onder zeggenschap staat van een natuurlijke persoon uit die partij bij de overeenkomst of een onder a) genoemde onderneming;
[...]
natuurlijke persoon:
a) in het geval van Canada, een natuurlijke persoon die burger of een permanente ingezetene van Canada is; en
b) in het geval van de EU-partij, een natuurlijk persoon die de nationaliteit van een van de lidstaten van de [...] Unie bezit, in overeenstemming met de respectieve wetgeving daarvan [...].”
C. Het toepassingsgebied van het voorgenomen ISDS-systeem
12 Ofschoon afdeling F van hoofdstuk acht van de CETA als opschrift „Beslechting van investeringsgeschillen tussen investeerders en staten” heeft, worden daarin eveneens geschillen tussen een Canadese investeerder en de Unie geregeld.
13 Artikel 8.21 van de CETA bepaalt in dit verband dat indien een Canadese investeerder voornemens is een klacht in te dienen, hij aan de Europese Unie „een mededeling houdende verzoek om bepaling van de verweerder” moet zenden. Vervolgens dient de Unie deze investeerder ervan in kennis te stellen „of de [...] Unie dan wel een lidstaat [...] de verweerder is”.
14 Artikel 8.18 van de CETA, met als opschrift „Toepassingsgebied”, beperkt in lid 1 de geschillen die door investeerders op grond van het voorgenomen ISDS-systeem aanhangig kunnen worden gemaakt als volgt:
„[...] een investeerder uit een partij bij de overeenkomst [kan] bij het overeenkomstig deze afdeling ingestelde Gerecht een verzoek indienen op grond dat de andere partij bij de overeenkomst een verplichting niet is nagekomen die op haar rust krachtens:
a) [hoofdstuk acht], afdeling C, met betrekking tot de uitbreiding, de uitvoering, de exploitatie, het beheer, het aanhouden, het gebruik, het genot en de verkoop of vervreemding van zijn onder de overeenkomst vallende investering, of
b) [hoofdstuk acht], afdeling D,
wanneer de investeerder stelt verlies of schade te hebben geleden als gevolg van de vermeende niet-nakoming.”
15 Voornoemde afdeling C heeft als opschrift „Niet-discriminerende behandeling” en bevat de artikelen 8.6 tot en met 8.8 van de CETA, die luiden als volgt:
„Artikel 8.6
Nationale behandeling
[...] Elke partij bij de overeenkomst behandelt de investeerders uit de andere partij bij de overeenkomst en de onder de overeenkomst vallende investeringen met betrekking tot de vestiging, de verwerving, de uitbreiding, de uitvoering, de exploitatie, het beheer, het aanhouden, het gebruik, het genot en de verkoop of vervreemding van hun investeringen op haar grondgebied in vergelijkbare situaties niet minder gunstig dan haar eigen investeerders en hun investeringen. [...]
Artikel 8.7
Meestbegunstigingsbehandeling
[...] Elke partij bij de overeenkomst behandelt de investeerders uit de andere partij bij de overeenkomst en de onder de overeenkomst vallende investeringen met betrekking tot de vestiging, de verwerving, de uitbreiding, de uitvoering, de exploitatie, het beheer, het aanhouden, het gebruik, het genot en de verkoop of vervreemding van hun investeringen op haar grondgebied in vergelijkbare situaties niet minder gunstig dan de investeerders uit een derde land en hun investeringen. [...]
Artikel 8.8
Hoger management en raden van bestuur
Een partij bij de overeenkomst mag een van haar ondernemingen, die tevens een onder de overeenkomst vallende investering is, niet verplichten natuurlijke personen van een bepaalde nationaliteit als lid van het hoger management of de raad van bestuur te benoemen.”
16 Volgens artikel 28.3, lid 2, van de CETA, mogen de bepalingen van die afdeling C niet worden „uitgelegd als een beletsel voor het nemen of toepassen door een partij van maatregelen noodzakelijk [...] ter bescherming van de openbare veiligheid of de openbare zeden of voor het handhaven van de openbare orde [...] [,]ter bescherming van het leven of de gezondheid van mens, dier of plant [...]”, „onder voorbehoud dat de hier[boven] bedoelde maatregelen niet zodanig worden toegepast, dat zij een middel vormen hetzij tot willekeurige of ongerechtvaardigde discriminatie tussen de partijen bij gelijke omstandigheden, hetzij tot een verkapte beperking van de handel in diensten”.
17 Afdeling D van de CETA, met als opschrift „Investeringsbescherming”, bevat de artikelen 8.9 tot en met 8.14 van de CETA, die luiden als volgt:
„Artikel 8.9
Investeringen en regelgevingsmaatregelen
1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk herbevestigen de partijen bij de overeenkomst hun recht op hun respectieve grondgebied regelgeving vast te stellen ter verwezenlijking van legitieme beleidsdoelstellingen, zoals bescherming van de volksgezondheid, de veiligheid, het milieu of de openbare zeden, sociale of consumentenbescherming, of bevordering en bescherming van de culturele verscheidenheid.
2. Voor alle duidelijkheid: dat een partij bij de overeenkomst, onder meer door een wijziging van haar wetgeving, regelgeving vaststelt op een wijze die een negatieve uitwerking op een investering heeft of ingrijpt in de verwachtingen van een investeerder, waaronder zijn winstverwachtingen, vormt op zich geen schending van een verplichting uit hoofde van deze afdeling.
[...]
4. Voor alle duidelijkheid: niets in deze afdeling mag zodanig worden uitgelegd dat een partij bij de overeenkomst wordt belet de toekenning van een subsidie te beëindigen of te verzoeken om terugbetaling daarvan, [...] of dat die partij bij de overeenkomst verplicht is de investeerder daarvoor te compenseren.
Artikel 8.10
Behandeling van investeerders en van onder overeenkomst vallende investeringen
1. Elke partij bij de overeenkomst zorgt op haar grondgebied voor eerlijke en billijke behandeling alsmede volledige bescherming en veiligheid van de onder de overeenkomst vallende investeringen van de andere partij bij de overeenkomst en van de investeerders met betrekking tot hun onder de overeenkomst vallende investeringen, in overeenstemming met de leden 2 tot en met 7.
2. Een partij bij de overeenkomst handelt in strijd met de verplichting tot eerlijke en billijke behandeling als bedoeld in lid 1, wanneer het bij een maatregel of reeks maatregelen gaat om:
a) rechtsweigering in strafrechtelijke, civiele of administratieve procedures;
b) wezenlijke schending van het recht op een eerlijke rechtsgang, ook van de transparantieverplichting, in gerechtelijke en administratieve procedures;
c) kennelijke willekeur;
d) gerichte discriminatie op kennelijk ongerechtvaardigde gronden zoals geslacht, ras of religieuze overtuiging;
e) onjuiste behandeling van investeerders, waaronder druk, dwang en intimidatie; of
f) schending van eventuele, door de partijen bij de overeenkomst overeenkomstig lid 3 van dit artikel vastgestelde nieuwe elementen van de verplichting tot eerlijke en billijke behandeling.
3. De partijen bij de overeenkomst evalueren regelmatig, of op verzoek van een partij bij de overeenkomst, de inhoud van de verplichting tot eerlijke en billijke behandeling. Het Comité voor diensten en investeringen [...] kan in dit verband aanbevelingen opstellen en voor besluit voorleggen aan het Gemengd Comité voor de CETA.
4. In verband met de toepassing van bovenbedoelde verplichting tot eerlijke en billijke behandeling kan het Gerecht er rekening mee houden of een partij bij de overeenkomst tegenover een investeerder, met het doel om hem tot een onder de overeenkomst vallende investering aan te zetten, een specifieke verklaring heeft afgelegd die een gewettigd vertrouwen heeft gewekt [...].
5. Voor alle duidelijkheid: ,volledige bescherming en veiligheid’ heeft betrekking op de verplichtingen van de partij bij de overeenkomst in verband met de fysieke veiligheid van de investeerders en de onder de overeenkomst vallende investeringen.
6. Voor alle duidelijkheid: een schending van een andere bepaling van deze overeenkomst of van een afzonderlijke internationale overeenkomst houdt geen schending van dit artikel in.
7. Voor alle duidelijkheid: het feit dat een maatregel in strijd is met intern recht, houdt op zichzelf geen schending van dit artikel in. Om na te gaan of de maatregel een schending van dit artikel inhoudt, moet het Gerecht onderzoeken of een partij bij de overeenkomst heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen uit hoofde van lid 1.
Artikel 8.11.
Compensatie voor verliezen
[...] [E]lke partij bij de overeenkomst [behandelt] de investeerders uit de andere partij bij de overeenkomst die met betrekking tot hun onder de overeenkomst vallende investeringen verliezen lijden wegens een gewapend conflict, interne onlusten, een noodtoestand of een natuurramp op haar grondgebied, wat restitutie, schadevergoeding, schadeloosstelling of een andere vorm van vergelijk betreft niet minder gunstig dan de eigen investeerders [...].
Artikel 8.12.
Onteigening
1. Een partij bij de overeenkomst mag rechtstreeks noch onrechtstreeks een onder de overeenkomst vallende investering nationaliseren of onteigenen door middel van maatregelen met een soortgelijk effect als nationalisatie of onteigening (,onteigening’), behalve wanneer de onteigening:
a) geschiedt ten algemenen nutte;
b) geschiedt met inachtneming van een eerlijke rechtsgang;
c) niet-discriminerend is; en
d) geschiedt tegen betaling van snelle, adequate en doeltreffende schadeloosstelling.
Voor alle duidelijkheid: dit lid moet worden uitgelegd overeenkomstig bijlage 8‑A.
[...]
Artikel 8.13
Overmakingen
1. Elke partij bij de overeenkomst staat toe dat alle overmakingen met betrekking tot een onder de overeenkomst vallende investering zonder beperking of vertraging worden verricht in vrij converteerbare valuta en tegen de op de datum van overmaking geldende marktwisselkoers. Die overmakingen omvatten:
a) kapitaalinbreng, zoals aanvangskapitaal en extra middelen voor het aanhouden, uitbreiden of verhogen van de investering;
b) winsten, dividenden, rente, kapitaalwinsten, uitkeringen van royalty’s, [...] alsmede andere vergoedingen, of andere vormen van rendement of bedragen verkregen uit de onder de overeenkomst vallende investering;
c) opbrengsten uit de verkoop of de liquidatie van de onder de overeenkomst vallende investering of een deel daarvan;
d) betalingen in het kader van een contract gesloten door de investeerder of door de onder de overeenkomst vallende investering, met inbegrip van betalingen uit hoofde van een leningsovereenkomst;
[...]
2. Een partij bij de overeenkomst mag haar investeerders niet verplichten tot overmaking van de inkomsten, verdiensten, winsten of andere bedragen die zijn verkregen uit of zijn toe te schrijven aan investeringen op het grondgebied van de andere partij bij de overeenkomst, noch haar investeerders die zulks verzuimen, bestraffen.
3. Niets in dit artikel mag zodanig worden uitgelegd dat een partij bij de overeenkomst wordt belet op billijke en niet-discriminerende wijze, zonder dat dit een verkapte beperking van overmakingen zou vormen, toepassing te geven aan haar wettelijke regeling betreffende:
a) faillissement, insolventie of crediteurenbescherming;
b) de uitgifte van, de handel in of de verhandeling van effecten;
c) strafbare feiten;
d) de financiële verslaglegging of registratie van overmakingen, indien nodig ter ondersteuning van de met de rechtshandhaving of financiële regelgeving belaste instanties; en
e) de naleving van uitspraken van rechterlijke of soortgelijke instanties.
Artikel 8.14
Subrogatie
Indien een partij bij de overeenkomst of een instantie van een partij bij de overeenkomst een betaling verricht uit hoofde van een schadevergoeding, een borgstelling of een verzekeringsovereenkomst waartoe zij zich heeft verplicht of die zij is aangegaan met betrekking tot een door een van haar investeerders op het grondgebied van de andere partij bij de overeenkomst verrichte investering, erkent de andere partij bij de overeenkomst dat die partij bij de overeenkomst of haar instantie ten aanzien van de investering onder alle omstandigheden dezelfde rechten als de investeerder heeft. [...]”
18 Bijlage 8‑A van de CETA, waarnaar artikel 8.12, lid 1, van deze overeenkomst verwijst, luidt:
„De partijen bevestigen hun volgende gedeelde opvatting:
1. Onteigening kan rechtstreeks of onrechtstreeks zijn:
a) er is sprake van rechtstreekse onteigening wanneer een onder de overeenkomst vallende investering wordt genationaliseerd of anderszins rechtstreeks wordt onteigend door formele overdracht van het eigendomsrecht of directe inbeslagneming; en
b) er is sprake van onrechtstreekse onteigening wanneer de uitwerking van een maatregel of een reeks maatregelen van een partij gelijkwaardig is aan die van rechtstreekse onteigening, in die zin dat zij voor de investeerder een wezenlijke aantasting inhoudt van de fundamentele attributen van het eigendomsrecht met betrekking tot de investering, met inbegrip van het recht van gebruik, van genot en van beschikking, zonder formele overdracht van het eigendomsrecht of directe inbeslagneming.
2. Om vast te stellen of een maatregel of reeks maatregelen van een partij in een specifieke feitelijke situatie onrechtstreekse onteigening inhoudt, is een onderzoek per geval en op basis van feiten vereist, waarbij rekening wordt gehouden met onder meer de volgende factoren:
a) de economische gevolgen van de maatregel of van de reeks maatregelen, evenwel met dien verstande dat er geen sprake kan zijn van onrechtstreekse onteigening enkel omdat een maatregel of een reeks maatregelen van een partij negatieve gevolgen heeft voor de economische waarde van een investering;
b) de duur van de maatregel of reeks maatregelen van een partij;
c) de mate waarin specifieke, redelijke, door investeringen geschraagde verwachtingen worden aangetast door de maatregel of door de reeks maatregelen; en
d) de aard van de maatregel of de reeks maatregelen, met name het voorwerp, de context en het doel ervan.
3. Ter verduidelijking, behoudens het zeldzame geval waarin de gevolgen van een maatregel of een reeks maatregelen zo ernstig zijn dat zij duidelijk buitensporig zijn ten opzichte van het doel daarvan, houden niet-discriminerende maatregelen van een partij die worden ontworpen en toegepast met het oog op legitieme doelstellingen van publiek welzijn zoals gezondheid, veiligheid of milieu, geen onrechtstreekse onteigeningen in.”
19 Artikel 1.1 van de CETA bepaalt dat „[v]oor de toepassing van de onderhavige overeenkomst, tenzij anders aangegeven, [wordt] verstaan onder [...] maatregelen:” „wetgeving, regelgeving anderszins, voorschriften, procedures, besluiten, administratieve handelingen, vereisten of praktijken dan wel enige andere vorm van maatregelen van een partij”.
20 Artikel 8.2 van de CETA bepaalt:
„1. Dit hoofdstuk is van toepassing op door een partij bij de overeenkomst op haar grondgebied vastgestelde of gehandhaafde maatregelen met betrekking tot:
a) een investeerder uit de andere partij bij de overeenkomst;
b) een onder de overeenkomst vallende investering; [...]
[...]
4. In het kader van dit hoofdstuk kunnen verzoeken [...] worden ingediend [...] […] in overeenstemming met de procedures als bedoeld in afdeling F. […] Verzoeken in het kader van afdeling C met betrekking tot de vestiging of de verwerving van een onder de overeenkomst vallende investering zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van afdeling F. Afdeling D is uitsluitend van toepassing op een onder de overeenkomst vallende investering en op investeerders met betrekking tot hun onder de overeenkomst vallende investering.
[...]”
D. Het toepasselijke recht
21 Artikel 8.31 van de CETA luidt als volgt:
„1. Het krachtens deze afdeling ingestelde Gerecht doet uitspraak met toepassing van deze overeenkomst zoals uitgelegd overeenkomstig het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht [van 23 mei 1969 (Recueil des traités des Nations unies, deel 1155, blz. 331; hierna: ‚Verdrag van Wenen’)] en andere regels en beginselen van internationaal recht die in de betrekkingen tussen de partijen bij de overeenkomst van toepassing zijn.
2. Het Gerecht is niet bevoegd de wettigheid van een maatregel waarvan wordt gesteld dat hij een schending van deze overeenkomst vormt, te toetsen aan de interne wetgeving van een partij bij de overeenkomst. Voor alle duidelijkheid: bij de beoordeling of een maatregel in overeenstemming met deze overeenkomst is, kan het Gerecht in voorkomend geval de interne wetgeving van een partij bij de overeenkomst als een feitelijk gegeven in aanmerking nemen. Daarbij volgt het Gerecht de heersende uitlegging van de interne wetgeving door de rechterlijke instanties of de autoriteiten van die partij bij de overeenkomst, en de rechterlijke instanties of de autoriteiten van die partij bij de overeenkomst zijn niet gebonden aan de uitlegging die het Gerecht aan de interne wetgeving geeft.
3. Wanneer ernstige bezorgdheid rijst over uitleggingskwesties die gevolgen voor investeringen kunnen hebben, kan het Comité voor diensten en investeringen […] het Gemengd Comité voor de CETA aanbevelen uitleggingen van deze overeenkomst te geven. Een door het Gemengd Comité voor de CETA gegeven uitlegging is bindend voor het krachtens deze afdeling ingestelde Gerecht. Het Gemengd Comité voor de CETA kan beslissen dat een uitlegging met ingang van een specifieke datum bindend karakter heeft.”
22 Artikel 8.28, lid 2, van de CETA bepaalt:
„De Beroepsinstantie kan een uitspraak van het Gerecht bevestigen, wijzigen of vernietigen:
a) op grond van onjuiste toepassing of uitlegging van het toepasselijke recht;
b) op grond van kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten, met inbegrip van kennelijk onjuiste beoordeling van de desbetreffende interne wetgeving;
c) om de redenen vermeld in artikel 52, lid 1, onder a) tot en met e), van het [op 18 maart 1965 te Washington ondertekende verdrag inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten (hierna: ‚Icsid-verdrag’)], voor zover zij niet onder de punten a) en b) vallen.”
E. De procedureregels
23 In artikel 8.23, leden 1 en 2, van de CETA staat te lezen:
„1. Als een geschil niet door middel van overleg is opgelost, kan uit hoofde van deze afdeling een verzoek worden ingediend door:
a) een investeerder uit een partij bij de overeenkomst namens zichzelf; of
b) een investeerder uit een partij bij de overeenkomst namens een plaatselijk gevestigde onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks zijn eigendom is of rechtstreeks of onrechtstreeks onder zijn zeggenschap staat.
2. Een verzoek kan worden ingediend op grond van de volgende voorschriften:
a) het Icsid-[v]erdrag en het reglement van orde voor arbitrage;
b) de Icsid-bepalingen betreffende aanvullende mogelijkheden, wanneer de voorwaarden voor een procedure overeenkomstig het bepaalde onder a) niet van toepassing zijn;
c) de [...]arbitragevoorschriften van de [Commissie van de Verenigde Naties voor het internationale handelsrecht (Uncitral)]; of
d) alle andere voorschriften waarover de partijen bij het geschil overeenstemming bereiken.”
24 Volgens artikel 8.1 van de CETA wordt onder „plaatselijk gevestigde onderneming” in de zin van artikel 8.23 verstaan „een rechtspersoon die overeenkomstig de wetgeving van de verwerende partij is opgericht of georganiseerd en dat een investeerder van de andere partij rechtstreeks of indirect zeggenschap over zich houdt”.
25 Met betrekking tot het overleg dat krachtens artikel 8.23 vooraf moet plaatsvinden, bepaalt artikel 8.19, leden 2 en 3, het volgende:
„2. Tenzij de partijen bij het geschil anders overeenkomen, wordt het overleg gehouden:
a) te Ottawa, indien het bij de aangevochten maatregelen om maatregelen van Canada gaat;
b) te Brussel, indien de aangevochten maatregelen een maatregel van de [...] Unie omvatten; of
c) in de hoofdstad van de betrokken lidstaat van de [...] Unie, indien het bij de aangevochten maatregelen uitsluitend om maatregelen van die lidstaat gaat.
3. De partijen bij het geschil kunnen in voorkomend geval overleg plegen per videoconferentie of met gebruikmaking van andere hulpmiddelen, zoals in het geval van een investeerder die een kleine of middelgrote onderneming is.”
26 Voorts preciseert artikel 8.22 van de CETA:
„1. Een investeerder kan uitsluitend een verzoek overeenkomstig artikel 8.23 indienen indien:
a) hij bij de indiening van het verzoek tegenover de verweerder verklaart ermee in te stemmen dat het geschil door het Gerecht wordt beslecht overeenkomstig de in deze afdeling vastgestelde procedures;
b) hij ten minste honderdtachtig dagen te rekenen vanaf de datum van indiening van het verzoek om overleg en, in voorkomend geval, ten minste negentig dagen te rekenen vanaf de datum van indiening van de mededeling houdende verzoek om bepaling van de verweerder laat verstrijken;
c) hij voldoet aan de vereisten van de mededeling houdende verzoek om bepaling van de verweerder;
d) hij voldoet aan de vereisten met betrekking tot het verzoek om overleg;
e) hij in zijn verzoek geen maatregelen vermeldt die niet in zijn verzoek om overleg zijn vermeld;
f) hij afstand van instantie doet in het kader van naar intern of internationaal recht voor een rechterlijke instantie aanhangige procedures met betrekking tot een maatregel waarvan wordt gesteld dat die een in zijn verzoek bedoelde schending vormt; en
g) hij afstand doet van zijn recht om naar intern of internationaal recht bij een rechterlijke instantie een vordering in te stellen of een procedure aanhangig te maken met betrekking tot een maatregel waarvan wordt gesteld dat die een in zijn verzoek bedoelde schending vormt.
[...]
5. De afstand van het recht ingevolge lid 1, onder g), of, naargelang het geval, lid 2 houdt op van toepassing te zijn:
a) wanneer het Gerecht het verzoek afwijst op grond dat niet is voldaan aan de vereisten bedoeld in de leden 1 of 2, dan wel op enige andere procedurele of bevoegdheidsgronden;
b) wanneer het Gerecht het verzoek afwijst op grond van de artikelen 8.32 of 8.33; of
c) wanneer de investeerder zijn verzoek [...] binnen twaalf maanden na de samenstelling van de formatie van het Gerecht intrekt.”
27 De artikelen 8.32 en 8.33 van de CETA, waarnaar artikel 8.22, lid 5, onder b), verwijst, hebben respectievelijk betrekking op „kennelijk oneigenlijke verzoeken” en op „rechtens ongegronde verzoeken”, waarbij deze laatste worden omschreven als verzoeken ten aanzien waarvan „rechtens geen voor de eiser gunstige uitspraak kan worden gedaan [...], ook indien de vermeende feiten geacht worden juist te zijn”. Deze artikelen bepalen dat het Gerecht van de CETA vooraf moet onderzoeken of het verzoek kennelijk oneigenlijk of rechtens ongegrond is, indien de verweerder een desbetreffende exceptie heeft opgeworpen.
28 Artikel 8.25, lid 1, van de CETA bepaalt:
„De verweerder stemt ermee in dat het geschil door het Gerecht wordt beslecht overeenkomstig de in deze afdeling vastgestelde procedures.”
29 Artikel 8.27 van de CETA bevat in de leden 6, 7 en 9 ervan de volgende bepalingen:
„6. Het Gerecht behandelt de zaken in formaties bestaande uit drie leden van het Gerecht, van wie één onderdaan van een lidstaat van de [...] Unie, één onderdaan van Canada en één onderdaan van een derde land is. De formatie wordt voorgezeten door het lid van het Gerecht dat onderdaan van een derde land is.
7. Binnen negentig dagen na de indiening van een verzoek overeenkomstig artikel 8.23 wijst de president van het Gerecht beurtelings de leden van het Gerecht aan die deel uitmaken van de formatie van het Gerecht die de zaak behandelt, waarbij hij erop toeziet dat de samenstelling van de formaties willekeurig en niet voorspelbaar is, en dat alle leden van het Gerecht gelijke kansen hebben om als lid van een formatie te fungeren.
[...]
9. Onverminderd lid 6 kunnen de partijen bij het geschil overeenkomen dat een zaak wordt behandeld door één lid van het Gerecht dat willekeurig wordt aangewezen uit de onderdanen van derde landen. De verweerder neemt een verzoek van de eiser om behandeling van de zaak door één lid van het Gerecht in welwillende overweging, in het bijzonder wanneer de eiser een kleine of middelgrote onderneming is of wanneer de gevorderde schadeloosstelling of schadevergoeding betrekkelijk gering is. Een dergelijk verzoek wordt ingediend vóór de samenstelling van de formatie van het Gerecht.”
30 Artikel 8.28, leden 5, 7 en 9, van de CETA luidt:
„5. De formatie van de Beroepsinstantie die het beroep behandelt, bestaat uit drie leden van de Beroepsinstantie die willekeurig worden aangewezen.
[...]
7. Het Gemengd Comité voor de CETA neemt onverwijld een besluit inzake de volgende administratieve en organisatorische aangelegenheden met betrekking tot de werking van de Beroepsinstantie:
[...]
b) de inleiding en het verloop van beroepsprocedures [...];
[...]
9. Na de vaststelling van het in lid 7 bedoelde besluit:
a) kan een partij bij het geschil binnen negentig dagen na de bekendmaking van een overeenkomstig deze afdeling gedane uitspraak daartegen beroep instellen bij de Beroepsinstantie;
[...]
c) kan een op grond van artikel 8.39 gedane uitspraak niet als definitief worden beschouwd en kan geen vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een uitspraak worden ingesteld zolang:
i) een periode van negentig dagen is verstreken na de bekendmaking van de uitspraak van het Gerecht, zonder dat beroep is ingesteld;
ii) een ingesteld beroep niet is verworpen of ingetrokken; of
iii) niet een periode van negentig dagen is verstreken na de uitspraak van de Beroepsinstantie, zonder dat de zaak naar het Gerecht is verwezen;
d) wordt een definitieve uitspraak van de Beroepsinstantie beschouwd als een definitieve uitspraak voor de toepassing van artikel 8.41;
[...]”
31 Artikel 8.39 van de CETA luidt als volgt:
„1. Wanneer het Gerecht bij definitieve uitspraak de verweerder in het ongelijk stelt, kan het uitsluitend, afzonderlijk dan wel in combinatie:
a) een financiële schadevergoeding, vermeerderd met eventueel toepasselijke rente, toekennen;
b) de teruggave van eigendom gelasten; in dat geval wordt in de uitspraak bepaald dat de verweerder over de mogelijkheid beschikt om in plaats daarvan een financiële schadevergoeding te betalen die de billijke marktwaarde van de eigendom vertegenwoordigt [...], vermeerderd met eventueel toepasselijke rente [...].
2. Onverminderd de leden 1 en 5 wordt in een uitspraak op een overeenkomstig artikel 8.23, lid 1, onder b), ingediend verzoek:
a) waarbij financiële schadevergoeding, vermeerderd met eventueel toepasselijke rente, wordt toegekend, bepaald dat het bedrag daarvan wordt uitbetaald aan de plaatselijk gevestigde onderneming;
b) waarbij de teruggave van eigendom wordt gelast, bepaald dat de eigendom wordt teruggegeven aan de plaatselijk gevestigde onderneming;
[...]
3. De financiële schadevergoeding mag niet meer bedragen dan het verlies dat [...] [is] geleden [...].
4. Het Gerecht kent geen punitieve schadevergoeding toe.
5. Het Gerecht verwijst de in het ongelijk gestelde partij bij het geschil in de kosten van de procedure. In uitzonderlijke omstandigheden kan het Gerecht, indien het zulks in de omstandigheden van het verzoek passend acht, de kosten over de partijen bij het geschil verdelen. Andere redelijke kosten, met inbegrip van de kosten in verband met vertegenwoordiging in rechte en rechtsbijstand, worden gedragen door de in het ongelijk gestelde partij bij het geschil, tenzij het Gerecht zulks in de omstandigheden van het verzoek onredelijk acht. Wordt het verzoek slechts op bepaalde onderdelen toegewezen, dan vindt de verwijzing in de kosten plaats naar evenredigheid van het aantal of de omvang van de onderdelen waarop het verzoek is toegewezen.
6. Het Gemengd Comité voor de CETA neemt aanvullende voorschriften in overweging die strekken tot vermindering van de financiële lasten voor eisers die natuurlijke personen of kleine of middelgrote ondernemingen zijn. In het kader van dergelijke aanvullende voorschriften kunnen met name de financiële middelen van die eisers en het bedrag van de gevorderde schadeloosstelling in aanmerking worden genomen.
7. [...] Het Gerecht geeft zijn definitieve uitspraak binnen vierentwintig maanden na de datum waarop het verzoek overeenkomstig artikel 8.23 is ingediend. Indien het Gerecht meer tijd nodig heeft om zijn definitieve uitspraak te geven, doet het de partijen bij het geschil opgave van de redenen voor de vertraging.”
32 Artikel 8.41 van de CETA bepaalt:
„1. Een overeenkomstig deze afdeling gedane uitspraak is bindend voor de partijen bij het geschil en ten aanzien van de zaak waarin de uitspraak wordt gedaan.
2. [...] [E]en partij bij het geschil [erkent] de uitspraak en komt [...] deze onverwijld na.
[...]
4. De tenuitvoerlegging van de uitspraak is onderworpen aan de wettelijke regeling betreffende de tenuitvoerlegging van vonnissen of uitspraken die geldt op de plaats waar om de tenuitvoerlegging wordt verzocht.
[...]”
F. De leden van het voorgenomen Gerecht en van de voorgenomen Beroepsinstantie
33 Artikel 8.27, leden 2 tot en met 5, en leden 12 tot en met 16, van de CETA luidt als volgt:
„2. Het Gemengd Comité voor de CETA wijst bij de inwerkingtreding van deze overeenkomst vijftien leden van het Gerecht aan. Vijf leden van het Gerecht zijn onderdaan van een lidstaat van de Europese Unie, vijf zijn onderdaan van Canada en vijf zijn onderdaan van derde landen.
3. Het Gemengd Comité voor de CETA kan besluiten het aantal leden van het Gerecht met een veelvoud van drie te verhogen of te verlagen. Voor de aanwijzing van extra leden geldt het bepaalde in lid 2.
4. De leden van het Gerecht voldoen aan alle gestelde eisen om in hun onderscheiden landen rechterlijke ambten te bekleden of staan bekend als kundige rechtsgeleerden. Zij beschikken over aantoonbare ervaring op het gebied van internationaal publiekrecht. Het is wenselijk dat zij met name op het gebied van internationaal investeringsrecht, internationaal handelsrecht en geschillenbeslechting in het kader van internationale investerings‑ of internationale handelsovereenkomsten over deskundigheid beschikken.
5. De overeenkomstig deze afdeling aangewezen leden van het Gerecht worden benoemd voor een ambtstermijn van vijf jaar, die éénmaal kan worden verlengd. De ambtstermijn van zeven van de vijftien leden die onmiddellijk na de inwerkingtreding van deze overeenkomst door middel van loting worden aangewezen, bedraagt evenwel zes jaar. Vacatures worden opgevuld zodra zij ontstaan. [...]
[...]
12. Om hun beschikbaarheid te waarborgen, ontvangen de leden van het Gerecht een maandelijks voorschot waarvan de hoogte wordt vastgesteld door het Gemengd Comité voor de CETA.
13. Het in lid 12 bedoelde voorschot wordt door beide partijen bij de overeenkomst voor gelijke delen gestort [...].
14. Tenzij het Gemengd Comité voor de CETA een besluit neemt op grond van lid 15, worden de honoraria en kostenvergoedingen van de leden van het Gerecht die zitting hebben in een formatie die een zaak behandelt, anders dan de in lid 12 bedoelde voorschotten, vastgesteld overeenkomstig artikel 14, lid 1, van het administratief en financieel reglement van het Icsid-[v]erdrag zoals dit geldt op de datum van indiening van het verzoek en door het Gerecht overeenkomstig artikel 8.39, lid 5, verdeeld over de partijen bij het geschil.
15. Het Gemengd Comité voor de CETA kan bij besluit van de voorschotten en andere honoraria en kostenvergoedingen een reguliere bezoldiging maken, alsmede de modaliteiten en voorwaarden ter zake vaststellen.
16. Het secretariaat van het Icsid treedt op als secretariaat voor het Gerecht en verleent het passende ondersteuning.”
34 Artikel 8.28, leden 3, 4 en 7, van de CETA bepaalt:
„3. De leden van de Beroepsinstantie worden aangewezen bij besluit van het Gemengd Comité voor de CETA, dat tegelijk met het in lid 7 bedoelde besluit wordt genomen.
4. De leden van de Beroepsinstantie voldoen aan de eisen bedoeld in artikel 8.27, lid 4, en handelen in overeenstemming met artikel 8.30.
[...]
7. Het Gemengd Comité voor de CETA neemt onverwijld een besluit inzake de volgende administratieve en organisatorische aangelegenheden met betrekking tot de werking van de Beroepsinstantie:
[...]
c) de voorziening in vacatures bij de Beroepsinstantie en bij de formatie van de Beroepsinstantie die een zaak behandelt;
d) de bezoldiging van de leden van de Beroepsinstantie;
e) de voorschriften inzake de kosten van beroepsprocedures;
f) het aantal leden van de Beroepsinstantie;
[...]”
35 Artikel 8.30 van de CETA bepaalt:
„1. De leden van het Gerecht zijn onafhankelijk. Zij zijn niet verbonden aan enige overheid. Zij nemen geen instructies van enige organisatie of enige overheid aan met betrekking tot het voorwerp van het geschil. Zij nemen niet deel aan de behandeling van geschillen die rechtstreeks of onrechtstreeks tot een belangenconflict zouden kunnen leiden. Zij moeten voldoen aan de richtsnoeren van de International Bar Association inzake belangenconflicten in internationale arbitrage [op 22 mei 2004 goedgekeurd door de raad van de International Bar Association; hierna: ,richtsnoeren van de IBA’], en aan alle krachtens artikel 8.44, lid 2, vastgestelde aanvullende voorschriften. Daarnaast treden zij na hun aanwijzing niet op als raadsman of als door een partij bij het geschil aangewezen deskundige of getuige in het kader van lopende of nieuwe investeringsgeschillen uit hoofde van deze overeenkomst of enige andere internationale overeenkomst.
[...]
4. De partijen bij de overeenkomst kunnen op grond van een met redenen omklede aanbeveling van de president van het Gerecht of op gezamenlijk initiatief, bij besluit van het Gemengd Comité voor de CETA, een lid van het Gerecht van zijn mandaat ontheffen wanneer zijn of haar gedrag in strijd is met de in lid 1 bedoelde verplichtingen en onverenigbaar is met de voortzetting van het mandaat van lid van het Gerecht.”
36 Lid 1, tweede volzin, van voornoemd artikel 8.30 is vergezeld van een voetnoot die luidt als volgt: „Voor alle duidelijkheid: het feit dat een persoon een vergoeding van een overheid ontvangt, betekent op zichzelf niet dat hij niet als lid van het Gerecht in aanmerking komt.”
G. Gemengd Comité en Comité voor diensten en investeringen
37 Artikel 26.1 van de CETA bepaalt:
„1. De partijen richten hierbij het Gemengd Comité voor de CETA op, bestaande uit vertegenwoordigers van de Europese Unie en van Canada. Het medevoorzitterschap van het Gemengd Comité voor de CETA wordt bekleed door de Minister van Internationale Handel van Canada en het lid van de Europese Commissie dat bevoegd is voor handel, of door hun respectieve vertegenwoordigers.
[...]
3. Het Gemengd Comité voor de CETA is verantwoordelijk voor alle vragen betreffende handel en investeringen tussen de partijen en voor de uitvoering en toepassing van deze overeenkomst. [...]
4. Het Gemengd Comité voor de CETA:
[...]
e) neemt besluiten als bedoeld in artikel 26.3;
[...]
5. Het Gemengd Comité voor de CETA kan:
[...]
e) interpretaties aannemen van de bepalingen van deze overeenkomst, die bindend zijn voor de gerechten die zijn ingesteld krachtens afdeling F van hoofdstuk acht (Beslechting van investeringsgeschillen tussen investeerders en staten) en hoofdstuk negenentwintig (Geschillenbeslechting);
[...]”
38 Artikel 26.3 van de CETA bepaalt:
„1. Het Gemengd Comité voor de CETA is, teneinde de doelstellingen van deze overeenkomst te bereiken, bevoegd besluiten te nemen ten aanzien van alle in deze overeenkomst daartoe aangewezen aangelegenheden.
2. De besluiten van het Gemengd Comité voor de CETA zijn bindend voor de partijen [...].
3. Het Gemengd Comité voor de CETA stelt zijn besluiten en aanbevelingen vast in onderlinge overeenstemming.”
39 Artikel 8.44, lid 2, van de CETA luidt als volgt:
„2. Het Comité voor diensten en investeringen stelt, na overleg met de partijen bij de overeenkomst en nadat aan hun respectieve interne voorschriften en procedures is voldaan, een gedragscode voor de leden van het Gerecht vast die moet worden toegepast in geschillen die voortvloeien uit dit hoofdstuk, die de toepasselijke regels kan vervangen of aanvullen, en die onder meer betrekking kan hebben op:
a) de openbaarmakingsverplichtingen;
b) de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de leden van het Gerecht; en
c) de vertrouwelijkheid.
De partijen bij de overeenkomst stellen alles in het werk om ervoor te zorgen dat de gedragscode uiterlijk op de eerste dag van de voorlopige toepassing of de inwerkingtreding van deze overeenkomst, naargelang het geval, maar in ieder geval niet later dan twee jaar na die datum wordt vastgesteld.”
H. Ontbreken van rechtstreekse werking van de CETA in de rechtsorde van de partijen
40 Artikel 30.6, lid 1, van de CETA bepaalt dat „[g]een enkele bepaling in deze overeenkomst [...] aldus [wordt] uitgelegd dat [...] op deze overeenkomst een rechtstreeks beroep kan worden gedaan in de interne rechtsorde van de partijen”.
I. Gezamenlijk uitleggingsinstrument en verklaring nr. 36
41 Artikel 30.1 van de CETA bepaalt dat „[d]e protocollen, bijlagen, verklaringen, gezamenlijke verklaringen, memoranda van overeenstemming en voetnoten bij deze overeenkomst [...] daarvan integrerend deel uit[maken]”.
42 Ter gelegenheid van de ondertekening van de CETA hebben de Unie en haar lidstaten en Canada een gezamenlijk uitleggingsinstrument opgesteld (PB 2017, L 11, blz. 3; hierna: „gezamenlijk uitleggingsinstrument”), waarvan punt 1, onder b) en d), als volgt luidt:
„b) De CETA geeft gestalte aan het gedeelde streven van Canada en de Europese Unie en haar lidstaten naar vrije, eerlijke handel in een dynamische, toekomstgerichte samenleving. [...]
[...]
d) De Europese Unie en haar lidstaten en Canada zullen derhalve werk kunnen blijven maken van de legitieme doelen van het overheidsbeleid die hun democratische instellingen hebben gesteld, zoals volksgezondheid, sociale diensten, openbaar onderwijs, veiligheid, milieu, openbare zeden, bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van gegevens en de bevordering en bescherming van culturele diversiteit. De CETA zal evenmin afbreuk doen aan onze respectieve normen en regelgeving in verband met voedselveiligheid, productveiligheid, consumentenbescherming, gezondheid, milieu- of arbeidsbescherming. Geïmporteerde goederen moeten blijven voldoen aan binnenlandse voorschriften, waaronder de wet- en regelgeving, net zoals dienstverleners en investeerders zich hieraan moeten blijven conformeren. [...]”
43 Punt 2 van dat instrument preciseert:
„De CETA doet geen afbreuk aan het vermogen van de Europese Unie en haar lidstaten en Canada om hun eigen wet- en regelgeving ter regulering van de economische activiteit in het algemeen belang vast te stellen en ten uitvoer te leggen, of om legitieme doelen van het overheidsbeleid te verwezenlijken, zoals de bescherming en de bevordering van de volksgezondheid, sociale diensten, openbaar onderwijs, veiligheid, het milieu, openbare zeden, sociale of consumentenbescherming, bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van gegevens en de bevordering en bescherming van culturele diversiteit.”
44 Punt 6 van dat instrument luidt:
„a) De CETA bevat moderne investeringsvoorschriften waardoor de overheden het recht behouden te reguleren in het algemeen belang, ook wanneer dergelijke regulering van invloed is op buitenlandse investeringen en waarbij wordt gezorgd voor een hoog niveau van investeringsbescherming en een eerlijke en transparante geschillenbeslechting. De CETA zal er niet toe leiden dat buitenlandse investeerders gunstiger worden behandeld dan binnenlandse. De CETA bevordert niet dat een beroep wordt gedaan op de door de overeenkomst ingevoerde regeling inzake het investeringsgerecht. In plaats daarvan kunnen investeerders de rechtsmiddelen aanwenden die hun voor de binnenlandse rechtbanken ter beschikking staan.
b) De CETA verduidelijkt dat overheden hun wetgeving mogen wijzigen, ongeacht of hierdoor een investering of de winstverwachtingen van een investeerder ongunstig kunnen worden beïnvloed.
[...]
d) Op grond van de CETA moet een onderneming een reële economische band met de economieën van Canada of de [...] Unie hebben om profijt van de overeenkomst te trekken, en mogen ,lege’ of ,brievenbusondernemingen’ die door investeerders van andere landen in Canada of de [...] Unie zijn opgericht, geen vorderingen instellen tegen Canada of de [...] Unie en haar lidstaten. [...]
e) Om ervoor te zorgen dat de rechtbanken de opzet van de partijen als geformuleerd in de overeenkomst in alle omstandigheden eerbiedigen, omvat de CETA bepalingen die de partijen in staat stellen bindende interpretatienota’s op te stellen. Canada en de [...] Unie en haar lidstaten zijn vastbesloten een beroep op deze bepalingen te doen om eventuele onjuiste interpretaties van de CETA door rechtbanken te voorkomen en te corrigeren.
f) De CETA wijkt in beslissende mate af van de traditionele aanpak van beslechting van geschillen tussen investeerders en voorziet in onafhankelijke, onpartijdige en permanente Gerechten voor investeringen, geïnspireerd door de beginselen van de rechtsstelsels van de [...] Unie en haar lidstaten, en van Canada, alsook in internationale rechtbanken zoals het [Internationaal Gerechtshof] en het Europees Hof voor de [R]echten van de [M]ens. Volgens de CETA zijn de leden hiervan personen die in aanmerking komen voor het bekleden van rechterlijke ambten in hun respectieve landen, en worden zij door de [...] Unie en Canada voor een vaste termijn benoemd. Zaken zullen worden gehoord door drie willekeurig gekozen leden van het Gerecht. Er gelden strikte ethische regels voor deze personen om hun onafhankelijkheid en onpartijdigheid, alsmede de afwezigheid van belangenconflicten en van vooringenomenheid of schijn van vooringenomenheid, te waarborgen. De [...] Unie en haar lidstaten en Canada komen overeen onmiddellijk van start te gaan met de verdere bespreking van een gedragscode met het oog op het waarborgen van de onpartijdigheid van de leden van de gerechten, van de methode en het niveau van hun bezoldiging en van de selectieprocedure waaraan zij zullen worden onderworpen. De gemeenschappelijke doelstelling bestaat erin de werkzaamheden vóór de inwerkingtreding van de CETA te voltooien.
g) De CETA is de eerste overeenkomst die een beroepsmechanisme omvat, waardoor fouten kunnen worden rechtgezet en wordt gezorgd voor samenhang van de beslissingen van het Gerecht van eerste aanleg.
h) Canada en de Europese Unie en haar lidstaten verplichten zich ertoe de werking van al deze investeringsvoorschriften te monitoren, eventuele gebreken die zich voordoen tijdig te verhelpen, en na te gaan hoe de werking ervan voortdurend kan worden verbeterd.
i) Daarom betekent de CETA een belangrijke, radicale wijziging van de investerings-voorschriften en de geschillenbeslechting. Met deze overeenkomst wordt de basis gelegd voor een multilaterale inspanning om deze nieuwe aanpak van beslechting van investeringsgeschillen verder te ontwikkelen tot een multilateraal investeringsgerecht. De EU en Canada zullen voortvarend werken aan de oprichting van een multilateraal investeringshof. Het moet worden opgericht zodra een minimale kritische massa van deelnemers is bereikt, moet onmiddellijk in de plaats treden van de bilaterale systemen, zoals dat in de CETA, en moet volledig openstaan voor toetreding door elk land dat de aan het hof ten grondslag liggende beginselen onderschrijft.”
45 Voorts heet het in verklaring nr. 36:
„De CETA streeft naar een radicale hervorming van de beslechting van investeringsgeschillen, gebaseerd op de gemeenschappelijke beginselen van de rechterlijke instanties van de [...] Unie en haar lidstaten en van Canada, en van de internationale rechterlijke instanties die worden erkend door de [...] Unie en haar lidstaten en door Canada [...].
Aangezien alle betrokken bepalingen buiten de voorlopige toepassing van de CETA vallen, bevestigen de Europese Commissie en de Raad dat deze niet in werking zullen treden vóór de bekrachtiging van de CETA door alle lidstaten, ieder in overeenstemming met zijn grondwettelijke procedure.
De Commissie heeft het vaste voornemen het mechanisme voor geschillenbeslechting (ICS) onverwijld volgens onderstaande beginselen verder te evalueren, en wel binnen een zodanig tijdsbestek dat de lidstaten zich in hun ratificatieproces over de evaluatie kunnen beraden:
Bij de strenge selectie van alle rechters van het Gerecht en de Beroepsinstantie, die geschiedt onder controle van de Europese instellingen en de lidstaten, zullen onafhankelijkheid en onpartijdigheid worden gewaarborgd, evenals de hoogste competentie. Met name wat betreft de Europese rechters dient bij de selectie tevens recht worden gedaan, met name op de lange termijn, aan de rijkheid van Europese rechtstradities. Derhalve:
– zullen de kandidaten voor het ambt van Europese rechter worden benoemd door de lidstaten, die eveneens de kandidaten zullen beoordelen;
– zullen de lidstaten, onverminderd de andere voorwaarden van artikel 8.27, lid 4, van de CETA kandidaten voorstellen die voldoen aan de criteria van artikel 253, eerste alinea, VWEU;
– zal de Commissie er, in overleg met de lidstaten en met Canada, voor zorgen dat de beoordeling van de sollicitaties van de andere rechters van het Gerecht even streng is.
De rechters worden betaald, op permanente basis, door de [...] Unie en door Canada. Er dient te worden toegewerkt naar rechters die hun ambt voltijds uitoefenen.
De ethische vereisten voor de leden van de Gerechten, waarin reeds wordt voorzien door de CETA, zullen zo spoedig mogelijk en wel binnen een zodanig tijdsbestek dat de lidstaten zich hierover in hun ratificatieproces kunnen beraden, in detail worden uitgewerkt in de vorm van een verplichte en bindende Gedragscode (waarin ook wordt voorzien door de CETA). [...]
De toegang tot deze nieuwe rechterlijke instantie voor [...] kleine en middelgrote ondernemingen en particulieren, zal worden verbeterd en vergemakkelijkt.
Daartoe:
– wordt vaart gezet achter de vaststelling, door het Gemengd Comité [van de CETA], van aanvullende voorschriften waarin artikel 8.39, lid 6, van de CETA voorziet en die erop gericht zijn de financiële lasten te verlichten voor eisers die natuurlijke personen of kleine en middelgrote ondernemingen zijn, opdat deze vaststelling zo spoedig mogelijk kan geschieden;
– zal de Commissie, ongeacht het resultaat van de besprekingen in het Gemengd Comité [van de CETA], passende maatregelen voorstellen voor de publieke (co)financiering van rechtsvorderingen door kleine en middelgrote ondernemingen bij deze rechterlijke instantie, alsmede voor het verlenen van technische bijstand.
[...]”
III. Samenvatting van de vragen van het Koninkrijk België
A. Vraag of het voorgenomen ISDS-systeem verenigbaar is met de autonomie van de rechtsorde van de Unie
46 Het Koninkrijk België herinnert eraan dat het Hof in punt 246 van zijn advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454) heeft gerefereerd aan „het beginsel dat het Hof bij uitsluiting bevoegd is om een definitieve uitlegging van het Unierecht te verstrekken”.
47 De eerbiediging van deze exclusieve bevoegdheid is noodzakelijk om de autonomie van de rechtsorde van de Unie te verzekeren. In dit verband herinnert het Koninkrijk België eraan dat het Hof in advies 1/09 (Overeenkomst over de invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting) van 8 maart 2011 (EU:C:2011:123) voor recht heeft verklaard dat het onverenigbaar is met de autonomie van de rechtsorde van de Unie wanneer een internationale rechterlijke instantie die is opgericht door een overeenkomst die de Unie bindt, niet alleen de bepalingen van deze overeenkomst dient uit te leggen en toe te passen, maar ook bepalingen van primair of afgeleid Unierecht, algemene beginselen van het Unierecht of fundamentele rechten van de Unie.
48 In casu zou de in artikel 8.31 van deze overeenkomst vervatte afbakening van de bevoegdheid van het Gerecht van de CETA echter niets afdoen aan het feit dat dit Gerecht, wanneer het dient te onderzoeken of een door de Unie genomen maatregel in strijd is met een van de bepalingen van hoofdstuk acht, afdelingen C en D, van deze overeenkomst, verplicht zal zijn de draagwijdte van deze maatregel uit te leggen zonder noodzakelijkerwijs te kunnen steunen op een reeds door het Hof gegeven uitlegging.
49 Bovendien zou de bevoegdheid van het Gerecht van de CETA om te onderzoeken of een maatregel van Canada, de Unie of een lidstaat een van de bepalingen van afdeling C of D van dat hoofdstuk schendt, dit Gerecht, niettegenstaande de beperkingen die voortvloeien uit artikel 8.31 van de CETA, in staat stellen om fundamentele beoordelingen te verrichten die, wanneer de bestreden maatregel door de Unie is genomen, ook betrekking hebben op het primaire Unierecht. Bij zijn onderzoek van het geschil kan dat Gerecht immers rekening houden met de bepalingen van het primaire Unierecht op grond waarvan de Unie die maatregel heeft vastgesteld. In een dergelijk geval moet hij de draagwijdte van deze bepalingen beoordelen.
50 Aangezien het voorgenomen ISDS-systeem niet voorziet in de verplichting voor het Gerecht van de CETA om het Hof een prealabele vraag over de uitlegging van het Unierecht voor te leggen, vraagt het Koninkrijk België zich af of dit mechanisme – dat kan leiden tot definitieve uitspraken die de Unie binden – verenigbaar is met het beginsel dat het Hof bij uitsluiting bevoegd is voor de definitieve uitlegging van het Unierecht.
B. Vraag of het voorgenomen ISDS-systeem verenigbaar is met het algemene beginsel van gelijke behandeling en met het vereiste van doeltreffendheid
51 Het Koninkrijk België merkt op dat de overeenkomstig het Canadese recht opgerichte ondernemingen en de natuurlijke personen die de Canadese nationaliteit bezitten of in Canada wonen (hierna samen: „Canadese ondernemingen en natuurlijke personen” of „Canadese investeerders”), aan het Gerecht van de CETA een geschil zullen kunnen voorleggen wat hun investeringen in de Unie betreft, terwijl de ondernemingen die zijn opgericht overeenkomstig het recht van een lidstaat van de Unie en de natuurlijke personen met de nationaliteit van een lidstaat (hierna: „ondernemingen en natuurlijke personen van de lidstaten” of „investeerders van de Unie”), met betrekking tot hun investeringen in de Unie die mogelijkheid niet zullen hebben.
52 Onderzocht moet worden of een dergelijke situatie verenigbaar is met artikel 20 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), volgens hetwelk „[e]enieder [...] gelijk [is] voor de wet”, en met artikel 21 van het Handvest, dat in lid 2 bepaalt dat „[b]innen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, [...] iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden [is]”.
53 Meer in het bijzonder merkt het Koninkrijk België op dat uit artikel 8.39, lid 2, onder a), van de CETA volgt dat wanneer een Canadese investeerder bij het Gerecht van de CETA een verzoek indient namens een „plaatselijk gevestigde onderneming”, dat wil zeggen een in de Unie gevestigde onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks eigendom van die investeerder is of rechtstreeks of onrechtstreeks onder zijn zeggenschap staat, aan deze plaatselijk gevestigde onderneming de door dit Gerecht toegekende financiële schadevergoeding zal moeten worden betaald. Nagegaan zou moeten worden of deze regel verenigbaar is met de artikelen 20 en 21 van het Handvest.
54 Het Koninkrijk België vraagt zich voorts af of, mocht het Gerecht van de CETA vaststellen dat een door de Commissie of een autoriteit van een lidstaat aan een Canadese investeerder wegens schending van het mededingingsrecht opgelegde geldboete onverenigbaar is met een bepaling van hoofdstuk acht, afdeling C of D, van de CETA en een compensatie verlenen ter hoogte van deze geldboete, het wegwerken van de gevolgen van die geldboete verenigbaar is met het beginsel van gelijke behandeling en met het vereiste van doeltreffendheid van het Unierecht.
55 Het merkt in dit verband op dat artikel 8.9, lid 4, van de CETA uitsluit dat, wanneer de Unie staatssteun onverenigbaar verklaart met artikel 108 VWEU en terugbetaling ervan gelast, het Gerecht van de CETA kan oordelen dat dit besluit in strijd is met die overeenkomst. De betrokken overeenkomst bevat evenwel geen soortgelijke regel ter bescherming van de besluiten die de Commissie of de autoriteiten van de lidstaten vaststellen op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU. Een Canadese investeerder zou zich aldus kunnen onttrekken aan de financiële gevolgen van een schending van het mededingingsrecht van de Unie, terwijl investeerders uit de Unie niet daaraan kunnen ontsnappen, hetgeen mogelijkerwijs onverenigbaar is met de artikelen 20 en 21 van het Handvest, alsook met het vereiste van doeltreffendheid van het Unierecht.
C. Vraag of het voorgenomen ISDS-systeem verenigbaar is met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter
56 Het Koninkrijk België vraagt zich af of hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA verenigbaar is met het grondrecht op toegang tot een onafhankelijke rechter, zoals met name neergelegd in artikel 47 van het Handvest.
57 Het merkt in de eerste plaats op dat de regeling van die afdeling F het kleine en middelgrote ondernemingen uiterst moeilijk kan maken om toegang te verkrijgen tot het Gerecht van de CETA, aangezien uit artikel 8.27, lid 14, van de CETA voortvloeit dat de honoraria en kostenvergoedingen van de leden van dit Gerecht die zitting hebben in een formatie die een zaak behandelt, worden verdeeld over de partijen bij het geschil, en dat artikel 8.39, lid 5, van de CETA bepaalt dat zowel de kosten van de procedure als de kosten van vertegenwoordiging en rechtsbijstand, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, worden gedragen door de in het ongelijk gestelde partij.
58 Voorts biedt de CETA thans niet de mogelijkheid om rechtsbijstand te verlenen, terwijl artikel 47, derde alinea, van het Handvest uitdrukkelijk voorziet in het recht op dergelijke steun voor zover dit voor de toegang tot de rechter noodzakelijk is, waarbij het Hof in zijn arrest van 22 december 2010, DEB (C‑279/09, EU:C:2010:811), bovendien heeft gepreciseerd dat dit recht ook geldt voor ondernemingen.
59 Het risico de kosten volledig te moeten dragen in dure procedures, zou derhalve een investeerder die slechts over beperkte financiële middelen beschikt, ervan kunnen weerhouden om een klacht in te dienen.
60 In de tweede plaats vraagt het Koninkrijk België zich af of de in artikel 8.27, leden 12 tot en met 15, en artikel 8.28, lid 7, onder d), van de CETA neergelegde voorwaarden voor de bezoldiging van de leden van het Gerecht en van de Beroepsinstantie van de CETA verenigbaar zijn met het in artikel 47, tweede alinea, van het Handvest vastgelegde recht op toegang tot „een onafhankelijke en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld”. Aangezien deze bezoldigingsvoorwaarden niet in hoofdzaak in de tekst zelf van de CETA zijn vastgelegd, maar grotendeels aan de discretionaire beoordeling van het Gemengd Comité voor de CETA worden overgelaten, zou men terecht twijfels kunnen hebben over de verenigbaarheid van die voorwaarden met de beginselen die gelden op het gebied van de scheiding der machten.
61 Het feit dat de CETA bepaalt dat de bezoldiging van de leden van het Gerecht niet, of althans niet onmiddellijk, bestaat uit een vast en geregeld loon maar uit een maandelijkse vergoeding die wordt aangevuld met de honoraria voor de aan een geschil bestede arbeidsdagen, zou onverenigbaar kunnen blijken te zijn met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter. In dit verband verwijst het Koninkrijk België naar artikel 6 van het op 10 juli 1998 door de Raad van Europa vastgestelde Europees handvest inzake het statuut voor rechters, dat bepaalt dat de bezoldiging van de rechters zodanig moet worden vastgesteld „dat zij worden beschermd tegen druk die erop gericht is hun beslissingen [...] te beïnvloeden”.
62 Dit Europees handvest inzake het statuut voor rechters maakt ook melding van in het kader van de Raad van Europa aangenomen aanbevelingen, volgens welke de bezoldiging van de rechters moet worden bepaald aan de hand van een algemene schaal. Volgens de huidige CETA is de bezoldiging van de leden van het Gerecht van de CETA gedeeltelijk afhankelijk van het aantal door de investeerders aanhangig gemaakte geschillen. De ontwikkeling van een voor investeerders gunstige rechtspraak zou bijgevolg een positief effect op de vergoeding van deze leden hebben en aldus aan de basis kunnen liggen van een belangenconflict.
63 In de derde plaats vraagt het Koninkrijk België zich af of de in artikel 8.27, leden 2 en 3, en artikel 8.28, leden 3 en 7, onder c), van de CETA neergelegde regels inzake de benoeming van de leden van het Gerecht en van de Beroepsinstantie verenigbaar zijn met artikel 47, tweede alinea, van het Handvest.
64 Het wijst erop dat deze leden worden benoemd door het Gemengd Comité voor de CETA, dat gezamenlijk wordt voorgezeten door de minister van Internationale Handel van Canada en het lid van de Commissie dat belast is met de handel (of hun respectieve plaatsvervangers). Uit het Europees handvest inzake het statuut voor rechters, waarnaar de aanbevelingen van de Adviesraad van Europese rechters (CCJE) verwijzen, volgt dat wanneer rechters worden benoemd door de uitvoerende macht, daaraan een aanbeveling moet voorafgaan van een onafhankelijke instantie met een aanzienlijke rechterlijke vertegenwoordiging.
65 In de vierde plaats vraagt het Koninkrijk België zich af of de in artikel 8.30, lid 4, van de CETA vastgestelde voorwaarden voor de afzetting van de leden van het Gerecht en de Beroepsinstantie van de CETA verenigbaar zijn met artikel 47, tweede alinea, van de CETA, aangezien deze bepaling toestaat dat een lid wordt afgezet bij besluit van het Gemengd Comité voor de CETA. Uit het Europees handvest inzake het statuut voor rechters en uit de aanbevelingen van de CCJE volgt echter dat elk besluit waarbij een rechter van zijn mandaat wordt ontheven, moet worden genomen door een onafhankelijk orgaan volgens een eerlijke procedure waarin de rechten van verdediging zijn gewaarborgd, en vatbaar moet zijn voor beroep bij een hogere rechterlijke instantie. Teneinde de rechterlijke onafhankelijkheid te waarborgen, zou het volgens het Koninkrijk België hoe dan ook onmogelijk moeten zijn dat de uitvoerende macht die rechters van hun mandaat ontheft.
66 In de vijfde plaats, ten slotte, vraagt het Koninkrijk België zich af of de ethische voorschriften waaraan de leden van die gerechten moeten voldoen krachtens artikel 8.28, lid 4, artikel 8.30, lid 1, en artikel 8.44, lid 2, van de CETA, verenigbaar zijn met artikel 47, tweede alinea, van het Handvest.
67 Het merkt op dat die bepalingen in wezen erop neerkomen dat die leden, in afwachting van de vaststelling van een gedragscode door het Comité voor diensten en investeringen, zullen moeten voldoen aan de richtsnoeren van de IBA. Uit de op 17 november 2010 door de CCJE vastgestelde Magna Carta voor rechters valt volgens het Koninkrijk België echter op te maken dat de voor rechters geldende gedragsregels moeten uitgaan van de rechters zelf, althans dat rechters bij de vaststelling van die regels een belangrijke rol moeten spelen.
68 Aangezien de richtsnoeren van de IBA gericht zijn tot arbiters en niet tot rechters, hanteren deze volgens het Koninkrijk België wellicht maatstaven inzake onpartijdigheid die niet passend zijn voor de status van deze laatsten.
69 Het wijst er tevens op dat de CETA weliswaar in artikel 8.30, lid 1, bepaalt dat de leden „niet [optreden] als raadsman of als door een partij bij het geschil aangewezen deskundige of getuige in het kader van lopende of nieuwe investeringsgeschillen uit hoofde van deze overeenkomst of enige andere internationale overeenkomst”, maar niet van de leden verlangt dat zij opgave doen van hun nevenactiviteiten, laat staan dat zij die activiteiten vooraf ter goedkeuring voorleggen. Volgens de relevante internationale instrumenten, zoals het Europees handvest inzake het statuut voor rechters, moeten betaalde nevenactiviteiten echter worden gemeld en moet daarvoor vooraf toestemming worden verkregen.
IV. Samenvatting van de bij het Hof ingediende opmerkingen
A. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met de autonomie van de rechtsorde van de Unie
70 De meeste regeringen die opmerkingen hebben ingediend, alsook de Raad en de Commissie, benadrukken dat artikel 8.31 van de CETA het Gerecht van de CETA ondubbelzinnig belet om bepalingen van primair of afgeleid Unierecht uit te leggen. Aldus onderscheidt de CETA zich met name van de door het Hof in advies 1/09 onderzochte ontwerpovereenkomst (Overeenkomst over de invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting) van 8 maart 2011 (EU:C:2011:123).
71 Uit voormeld artikel 8.31 volgt overigens dat de uitlegging van de bepalingen van de CETA die het Gerecht van de CETA in overeenstemming met het internationaal publiekrecht zal verstrekken, het Hof niet zal binden. Wat dit betreft verschilt de CETA dus van de ontwerpovereenkomst die is onderzocht in advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454).
72 Bovendien sluit artikel 8.31, lid 2, en artikel 8.39, lid 1, van de CETA uit dat het Gerecht van de CETA, evenals – in voorkomend geval – de Beroepsinstantie van de CETA, uitspraak kan doen over de wettigheid van de bestreden maatregel.
73 De uitspraken van het Gerecht van de CETA zouden overigens niet erga omnes gelden, aangezien artikel 8.41 van de CETA bepaalt dat deze uitspraken alleen bindend zullen zijn voor de partijen bij het geschil. Ook in dit opzicht is het uitgesloten dat een uitspraak van dat Gerecht afbreuk doet aan de exclusieve bevoegdheid van het Hof voor de definitieve uitlegging van het Unierecht.
74 Bovendien kan dit Gerecht, dankzij het mechanisme van artikel 8.21 van de CETA, zich niet buigen over de verdeling van de bevoegdheden tussen de Unie en haar lidstaten. Bijgevolg zou in casu geen sprake zijn van de problemen die het Hof in dit verband heeft genoemd in de punten 33 tot en met 36 van advies 1/91 (EER-Overeenkomst – I) van 14 december 1991 (EU:C:1991:490) en in de punten 224 en 225 van advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454).
75 Door al deze in de CETA opgenomen regels zouden de partijen de autonomie van de rechtsorde van de Unie hebben behouden.
76 De voornoemde regeringen, de Raad en de Commissie erkennen dat er in geschillen tussen een Canadese investeerder en de Unie situaties zullen zijn waarin het Gerecht van de CETA, om te beoordelen of er sprake is van schending van een bepaling van hoofdstuk acht, afdeling C of D, van de CETA, de strekking van de door deze investeerder betwiste maatregel van de Unie zal moeten onderzoeken. Zoals artikel 8.31, lid 2, van de CETA bepaalt, zal het Gerecht zich in dergelijke situaties echter moeten beperken tot een onderzoek van het Unierecht als feitelijk gegeven en geen uitlegging rechtens kunnen verstrekken.
77 Dat geen afbreuk wordt gedaan aan de exclusieve bevoegdheid van het Hof voor de definitieve uitlegging van het Unierecht, houdt dus verband met het feit dat het Gerecht van de CETA het internationale recht, dat bestaat uit de CETA zelf en uit andere volkenrechtelijke regels die van toepassing zijn tussen de partijen, en niet het Unierecht zal moeten toepassen en uitleggen. Het Gerecht van de CETA, enerzijds, en het Hof, anderzijds, zijn actief in verschillende rechtsorden. Het in artikel 30.6 van de CETA vastgelegde ontbreken van rechtstreekse werking van de CETA in de interne rechtsorde van de partijen, wijst op dit onderscheid.
78 Gelet op dit onderscheid hoeft er in het kader van de regeling voor de beslechting van de bij het Gerecht en de Beroepsinstantie van de CETA ingeleide procedures geenszins een mechanisme van voorafgaande beoordeling door het Hof te worden ingevoerd. Een analyse als die welke het Hof heeft verricht in de punten 236 tot en met 248 van advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454), dient in casu geen doel. Bovendien ontbreken in dit geval ook de redenen waarom het Hof in zijn advies 1/91 (EER-Overeenkomst – I) van 14 december 1991 (EU:C:1991:490, punten 54‑65) de mogelijkheid van een mechanisme van voorafgaande beoordeling heeft onderzocht. Anders dan de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), heeft de CETA immers geenszins tot doel een deel van het acquis van het Unierecht uit te breiden tot Canada.
B. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het algemene beginsel van gelijke behandeling en met het vereiste van doeltreffendheid
79 De meeste regeringen die opmerkingen hebben ingediend, alsook de Raad en de Commissie, merken op dat de Canadese ondernemingen en natuurlijke personen die in de Unie investeren enerzijds en die van de lidstaten die in de Unie investeren anderzijds, zich niet in vergelijkbare situaties bevinden, aangezien eerstgenoemden internationale investeringen en laatstgenoemden investeringen binnen de Unie verrichten.
80 De enige vergelijkbare situaties zijn die van de Canadese ondernemingen en natuurlijke personen die in de Unie investeren en die van de ondernemingen en natuurlijke personen van de lidstaten die in Canada investeren.
81 Bovendien zou uit de rechtspraak van het Hof volgen dat het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling niet van toepassing is op de betrekkingen tussen de Unie en derde staten. Volgens de Raad en meerdere van deze regeringen zijn de artikelen 20 en 21 van het Handvest dus niet relevant om de verenigbaarheid van de CETA met het Unierecht te onderzoeken.
82 Dit beginsel is ook niet van toepassing in geval van een verschillende behandeling van „plaatselijk gevestigde ondernemingen” – in de zin van artikel 8.1 van de CETA – die eigendom zijn of onder zeggenschap staan van een Canadese investeerder enerzijds, en in de Unie gevestigde ondernemingen die niet in eigendom zijn of onder zeggenschap staan van een dergelijke investeerder anderzijds.
83 De eerste ondernemingen zijn immers investeringen van Canadese ondernemingen of natuurlijke personen en moeten in het kader van de CETA als zodanig worden aangemerkt. Bijgevolg zou, wat de plaatselijk gevestigde ondernemingen betreft, het door het Koninkrijk België genoemde verschil in behandeling moeten worden gelijkgesteld met het verschil in behandeling tussen de Canadese ondernemingen en natuurlijke personen die in de Unie investeren, en de ondernemingen en natuurlijke personen van de lidstaten die in de Unie investeren.
84 Het in het verzoek om advies bedoelde verschil in behandeling zou in ieder geval gerechtvaardigd zijn door de doelstelling bij te dragen tot vrije en eerlijke handel in de zin van artikel 3, lid 5, VEU en door de doelstelling om alle landen in de wereldeconomie te integreren, zoals bepaald in artikel 21, lid 2, onder e), VEU. De bevoegdheid van de Unie om volgens artikel 207 VWEU overeenkomsten inzake directe investeringen met derde landen en, volgens artikel 4, lid 1, en lid 2, onder a), VWEU, overeenkomsten betreffende niet-directe investeringen met deze landen te sluiten, zou zinloos worden indien het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling de Unie verhindert om specifieke verbintenissen aan te gaan met betrekking tot investeringen uit derde landen.
85 Voor zover het Koninkrijk België zich nog afvraagt of het ISDS-systeem verenigbaar is met het vereiste van doeltreffendheid van het Unierecht, door te verwijzen naar de situatie waarin het Gerecht van de CETA zou oordelen dat een door de Commissie of de mededingingsautoriteit van een lidstaat aan een Canadese investeerder opgelegde geldboete in strijd is met een materiële bepaling van hoofdstuk acht van de CETA en een vergoeding ter hoogte van die geldboete zou toekennen, zijn de meeste regeringen die opmerkingen hebben ingediend, alsook de Raad en de Commissie, van mening dat het om een irreëel probleem gaat.
86 Het is immers hoogst onwaarschijnlijk dat dit Gerecht, dat – met name gelet op het in artikel 8.9 van de CETA benadrukte recht om regelgeving vast te stellen – het bestaan van het mededingingsrecht van de Unie moet eerbiedigen, oordeelt dat een op grond van dit recht opgelegde geldboete schending oplevert van de CETA.
C. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter
87 Meerdere regeringen die opmerkingen hebben ingediend alsook de Raad betogen dat artikel 47 van het Handvest en de andere teksten van Europese oorsprong waarnaar het verzoek om advies verwijst, niet van toepassing zijn op het voorgenomen ISDS-systeem.
88 Zij merken in dit verband op dat deze teksten Canada niet binden en dat de CETA niet onder het Unierecht maar onder het internationaal recht valt, het enige recht dat van toepassing is op voornoemd systeem.
89 Andere regeringen die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie zijn van mening dat artikel 47 van het Handvest wel van toepassing is. Anders dan het verzoek om advies suggereert, is de CETA volgens hen evenwel in overeenstemming met dit artikel.
90 In dit verband merken zij om te beginnen op dat het Gerecht van de CETA een „hybride” karakter heeft, in die zin dat het niet alleen gerechtelijke aspecten van de beslechting van geschillen maar ook elementen uit internationale arbitrageprocedures in aanmerking zal nemen. Tot deze laatste elementen behoren het vereiste van voorafgaande raadpleging, tal van bestanddelen van de procedure voor het Gerecht, de voorwaarden voor de benoeming, de bezoldiging en de afzetting van de leden van het Gerecht, alsmede het ontbreken van werking erga omnes van zijn uitspraken. Bovendien zou het CETA-Gerecht geen verplichte rechterlijke instantie zijn, aangezien de investeerder een geschil aanhangig kan maken hetzij bij een gewone rechterlijke instantie, hetzij bij dat Gerecht. Hieruit volgt dat het vereiste van onafhankelijkheid voor dit Gerecht niet op dezelfde wijze geldt als voor een gewone rechterlijke instantie.
91 Vervolgens beklemtonen zij dat, anders dan voor het merendeel van de bepalingen van de CETA het geval is, hoofdstuk acht, afdeling F, daarvan niet voorlopig van toepassing is en dat alle aspecten die ten grondslag liggen aan de twijfels die het Koninkrijk België heeft ten aanzien van de verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter, namelijk de toegang tot dit mechanisme voor kleine en middelgrote ondernemingen, de voorwaarden voor de benoeming, de bezoldiging en de afzetting van de leden van het Gerecht van de CETA en van de Beroepsinstantie van de CETA, alsmede de voor deze instanties geldende ethische regels, nog nader moeten worden uitgewerkt. Dat partijen zich verbonden hebben tot dergelijke preciseringen zou duidelijk blijken uit artikel 8.27, lid 15, artikel 8.39, lid 6, artikel 8.44, lid 2, van de CETA, en uit punt 6, onder f) en h), van het gezamenlijk uitleggingsinstrument, alsmede uit verklaring nr. 36.
92 Aangezien het Hof in het kader van een advies de overeenkomst moet onderzoeken zoals deze is „voorgenomen”, moet rekening worden gehouden met voornoemde verbintenis die, zodra zij ten uitvoer is gelegd, de garanties die reeds zijn opgenomen in de CETA nog zal versterken.
93 Ten slotte betogen die regeringen, de Raad en de Commissie dat zelfs indien de aangekondigde verbeteringen buiten beschouwing worden gelaten, de in het verzoek om advies geformuleerde bezwaren ongegrond zijn.
94 Wat ten eerste de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot het Gerecht van de CETA betreft, herinneren zij eraan dat de investeerders niet verplicht zijn hun geschillen voor dat Gerecht te brengen, daar zij ook gebruik kunnen maken van de rechtsmiddelen voor de nationale rechterlijke instanties van de partijen, die hun alle waarborgen in termen van rechtsbijstand bieden. Indien een investeerder zich in de financiële onmogelijkheid zou bevinden om een procedure bij het Gerecht van de CETA in te leiden, verliest hij daarom nog niet zijn recht op toegang tot een onafhankelijk gerecht.
95 Voorts zou de toekenning van rechtsbijstand geen betrouwbare parameter zijn om te bepalen of het grondrecht van toegang tot de rechter in acht wordt genomen.
96 Zij merken ook op dat de regel van artikel 8.39, lid 5, van de CETA, volgens welke de kosten van de procedure voor het Gerecht van de CETA in beginsel door de in het ongelijk gestelde partij worden gedragen, niet verschilt van de regel die gewoonlijk van toepassing is voor de gewone rechterlijke instanties.
97 Wat ten tweede de bezoldigingsvoorwaarden voor de leden van het Gerecht van de CETA betreft, zijn deze regeringen, de Raad en de Commissie van mening dat het Koninkrijk België het Gemengd Comité voor de CETA ten onrechte aanmerkt als uitvoerend orgaan. Zij wijzen er in dit verband op dat elk door dat Comité te nemen besluit dat gepaard gaat met rechtsgevolgen in overeenstemming moet zijn met de procedure van artikel 218, lid 9, VWEU, waardoor de Raad en de Commissie een essentiële rol zullen kunnen vervullen in dit besluitvormingsproces.
98 Artikel 8.27, lid 12, van de CETA, dat bepaalt dat het Gemengd Comité voor de CETA het maandelijkse voorschot voor de leden van het Gerecht van de CETA zal bepalen, is dus geenszins problematisch. Gelet op het vereiste van onafhankelijkheid als bedoeld in artikel 8.30, lid 1, van de CETA, moet dit Comité waarborgen dat het bedrag en de wijze van vaststelling van dat voorschot geen afbreuk doen aan de onafhankelijkheid van die leden. Hetzelfde geldt voor het in artikel 8.27, lid 15, van de CETA genoemde reguliere loon en voor de bezoldiging van de leden van de Beroepsinstantie, bedoeld in artikel 8.28, lid 7, onder d), van deze overeenkomst.
99 Aangezien de bezoldiging van de leden van het Gerecht van de CETA, zoals voorzien in artikel 8.27, lid 14, van de CETA, zal worden bepaald op basis van een door de secretaris-generaal en de voorzitter van het Icsid vastgestelde tabel, stelt het Koninkrijk België overigens ten onrechte dat deze vergoeding afhangt van de werklast van die leden.
100 Wat ten derde de benoeming van de leden van het Gerecht van de CETA betreft, merken het merendeel van de regeringen die opmerkingen hebben ingediend, alsook de Raad en de Commissie, op dat de leden van internationale rechterlijke instanties worden benoemd door de betrokken regeringen en dus door de uitvoerende macht.
101 Wat ten vierde de voorwaarden voor de afzetting van de leden van het Gerecht van de CETA betreft, merken deze regeringen en instellingen op dat het gebruikelijk is om erin te voorzien dat de partijen bij een overeenkomst tot oprichting van een internationale rechterlijke instantie de leden van die instantie kunnen ontheffen van hun mandaat. Dat is met name het geval met het Internationaal Strafhof.
102 Wat in de vijfde plaats de ethische regels betreft die van toepassing zijn op de leden van de op te richten gerechten, meent het Koninkrijk België ten onrechte dat deze leden hun nevenactiviteiten niet hoeven te melden. Uit artikel 8.30, lid 1, van de CETA blijkt immers dat deze leden moeten voldoen aan de richtsnoeren van de IBA of aan enige andere door het Comité voor diensten en investeringen van de CETA op grond van artikel 8.44, lid 2, van de CETA vastgestelde regel. De richtsnoeren van de IBA voorzien daarbij in een ruime verplichting tot transparantie voor alle elementen die de onpartijdigheid of de onafhankelijkheid van de rechter kunnen aantasten.
103 Zo de leden van de op te richten gerechten voor het overige nevenactiviteiten zullen kunnen uitoefenen, wordt dit gerechtvaardigd door het feit dat die leden aanvankelijk niet voltijds zullen werken. Om die reden bepaalt artikel 8.27, lid 12, van de CETA, dat wanneer er geen geschil is, aan die leden enkel een maandelijks voorschot zal worden uitbetaald om hun beschikbaarheid te waarborgen.
104 Indien de leden van de op te richten gerechten in die omstandigheden geen nevenactiviteit zouden mogen uitoefenen, zouden zij niet beschikken over de waarborg van een toereikend inkomen.
V. Standpunt van het Hof
105 Vooraf moet worden vastgesteld dat het verzoek om advies betrekking heeft op hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA en dat het, gelet op de in punt 3 van dit advies in herinnering gebrachte omstandigheid, wel degelijk betrekking heeft op een „voorgenomen overeenkomst” in de zin van artikel 218, lid 11, VWEU. Het betrokken verzoek is dus ontvankelijk, en geen van de regeringen of instellingen die aan de procedure hebben deelgenomen, heeft dienaangaande twijfels geuit.
A. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met de autonomie van de rechtsorde van de Unie
1. Beginselen
106 Allereerst zij eraan herinnerd dat een internationale overeenkomst die voorziet in de oprichting van een rechterlijke instantie die belast is met de uitlegging van de bepalingen ervan en waarvan de beslissingen de Unie binden, in beginsel verenigbaar is met het Unierecht. De bevoegdheid van de Unie om internationale betrekkingen aan te knopen en haar bekwaamheid om internationale overeenkomsten te sluiten, impliceren immers noodzakelijkerwijs dat het haar vrijstaat zich te onderwerpen aan de beslissingen van een bij dergelijke overeenkomsten ingesteld of aangewezen gerecht over de uitlegging en de toepassing van de bepalingen ervan [advies 2/13 (Toetreding van de Europese Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU:C:2014:2454, punt 182; zie ook adviezen 1/91 (EER-Overeenkomst – I) van 14 december 1991, EU:C:1991:490, punten 40 en 70, en 1/09 (Overeenkomst over de invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting) van 8 maart 2011, EU:C:2011:123, punt 74].
107 Een internationale overeenkomst kan bovendien gevolgen hebben voor de bevoegdheden van de instellingen van de Unie, mits evenwel is voldaan aan de essentiële voorwaarden om de aard van deze bevoegdheden te behouden, en de autonomie van de rechtsorde van de Unie dus niet wordt aangetast [zie met name advies 1/00 (Overeenkomst betreffende de totstandbrenging van een gemeenschappelijke Europese luchtvaartruimte) van 18 april 2002, EU:C:2002:231, punten 20 en 21, en advies 2/13 (Toetreding van de Europese Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU:C:2014:2454, punt 183].
108 Hieruit volgt dat de CETA, voor zover deze voorziet in – zoals voortvloeit uit punt 6, onder f), g) en i), van het gezamenlijk uitleggingsinstrument en zoals de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie heeft opgemerkt – de justitialisering van de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten door de oprichting van een Gerecht en een Beroepsinstantie van de CETA en – op langere termijn – van een multilateraal investeringsgerecht, slechts verenigbaar kan zijn met het Unierecht wanneer geen afbreuk wordt gedaan aan de autonomie van de rechtsorde van de Unie.
109 Deze autonomie, ten aanzien van zowel het recht van de lidstaten als het internationaal recht, vloeit voort uit de wezenlijke kenmerken van de Unie en haar recht. Het Unierecht wordt immers hierdoor gekenmerkt dat het zijn oorsprong vindt in een autonome rechtsbron, de Verdragen, dat het voorrang heeft boven het recht van de lidstaten en dat een hele reeks op de onderdanen van de lidstaten en op de lidstaten zelf toepasselijke bepalingen rechtstreekse werking heeft. Dergelijke kenmerken hebben geleid tot een gestructureerd netwerk van beginselen, regels en onderling samenhangende juridische betrekkingen tussen de Unie en haar lidstaten en tussen de lidstaten onderling (zie met name arrest van 10 december 2018, Wightman e.a., C‑621/18, EU:C:2018:999, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
110 Deze autonomie is derhalve gelegen in de omstandigheid dat de Unie een eigen constitutioneel kader heeft. Tot dit kader behoren de fundamentele waarden die zijn neergelegd in artikel 2 VEU, dat bepaalt dat „[d]e waarden waarop de Unie berust, zijn eerbied voor de menselijke waardigheid, vrijheid, democratie, gelijkheid, de rechtsstaat en eerbiediging van de mensenrechten”, de algemene beginselen van het Unierecht, de bepalingen van het Handvest, alsmede de bepalingen van het VEU en het VWEU, die met name de regels voor de toekenning en de verdeling van de bevoegdheden omvatten, de regels betreffende de werking van de instellingen van de Unie en het rechterlijke stelsel van de Unie, alsook de fundamentele regels op specifieke gebieden, die zodanig zijn opgebouwd dat zij bijdragen tot de verwezenlijking van het integratieproces dat in artikel 1, tweede alinea, VEU in herinnering wordt gebracht [zie in die zin advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU:C:2014:2454, punt 158].
111 Om het behoud van de specifieke kenmerken en de autonomie van deze rechtsorde te waarborgen, hebben de Verdragen een rechterlijk stelsel ingevoerd dat de coherente en eenvormige uitlegging van het Unierecht dient te verzekeren. Overeenkomstig artikel 19 VEU staat het aan de nationale rechterlijke instanties en aan het Hof om de volledige toepassing van dat recht in alle lidstaten en de effectieve rechterlijke bescherming te waarborgen, aangezien het Hof bij uitsluiting bevoegd is om dit recht definitief uit te leggen. Daartoe bevat dit systeem inzonderheid de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU [advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU:C:2014:2454, punten 174‑176 en 246].
112 In casu moet, gelet op de in het verzoek om advies gestelde vragen, worden nagegaan of het ISDS-systeem als bedoeld in hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA de Unie kan beletten overeenkomstig voornoemd constitutioneel kader te functioneren.
113 Bij dit onderzoek moet al meteen worden geconstateerd dat het voorgenomen ISDS-systeem buiten het rechterlijke stelsel van de Unie valt.
114 Het door de CETA voorziene forum verschilt immers van de interne rechterlijke instanties van Canada, de Unie en haar lidstaten. Het Gerecht en de Beroepsinstantie van de CETA kunnen derhalve niet worden geacht deel uit te maken van het rechterlijke stelsel van de ene of de andere partij.
115 Dat het voorgenomen ISDS-systeem losstaat van het rechterlijke stelsel van de Unie, betekent op zich echter niet dat dit mechanisme de autonomie van de rechtsorde van de Unie aantast.
116 Met betrekking tot door de Unie gesloten internationale overeenkomsten prevaleert de bevoegdheid van de in artikel 19 VEU vermelde rechterlijke instanties om deze overeenkomsten uit te leggen en toe te passen immers noch op die van de rechterlijke instanties van de derde staten waarmee deze overeenkomsten zijn gesloten, noch op die van de internationale rechterlijke instanties die bij dergelijke overeenkomsten worden opgericht.
117 Ook al maken deze overeenkomsten volledig deel uit van het Unierecht en kunnen daarover dan ook prejudiciële vragen worden gesteld (zie met name arresten van 30 april 1974, Haegeman, 181/73, EU:C:1974:41, punten 5 en 6; 25 februari 2010, Brita, C‑386/08, EU:C:2010:91, punt 39, en 22 november 2017, Aebtri, C‑224/16, EU:C:2017:880, punt 50), zij hebben evenzeer betrekking op die derde staten en kunnen derhalve worden uitgelegd door de rechterlijke instanties van die staten. Het is bovendien juist wegens de wederkerigheid van de internationale overeenkomsten en de noodzaak om de bevoegdheid van de Unie in internationale betrekkingen te handhaven, dat de Unie, zoals uit de in punt 106 van dit advies aangehaalde rechtspraak blijkt, een overeenkomst kan sluiten waarbij aan een internationaal gerecht de bevoegdheid wordt verleend om de overeenkomst uit te leggen zonder dat deze rechterlijke instantie gebonden is aan de uitlegging die de rechterlijke instanties van de partijen aan deze overeenkomst geven.
118 Uit een en ander volgt dat het Unierecht zich niet ertegen verzet dat hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA voorziet in de oprichting van een Gerecht, een Beroepsinstantie en, in een latere fase, een multilateraal investeringsgerecht, en dat het hun de bevoegdheid verleent om de bepalingen van de overeenkomst uit te leggen en toe te passen op basis van de regels en de beginselen van het volkenrecht die tussen de partijen van toepassing zijn. Aangezien deze gerechten niet tot het rechterlijke stelsel van de Unie behoren, zijn zij daarentegen niet bevoegd om andere bepalingen van het Unierecht dan die van de CETA uit te leggen of toe te passen dan wel uitspraken te doen die kunnen beletten dat de instellingen van de Unie hun taken vervullen in overeenstemming met het constitutionele kader van de Unie.
119 Teneinde te verifiëren of het voorgenomen ISDS-systeem verenigbaar is met de autonomie van de rechtsorde van de Unie, moet dus worden nagegaan of:
– hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA de op te richten gerechten geen enkele bevoegdheid verleent om het Unierecht uit te leggen of toe te passen, behoudens de bevoegdheid om de bepalingen van die overeenkomst uit te leggen en toe te passen aan de hand van de tussen de partijen geldende regels en beginselen van het internationale recht, en
– hoofdstuk acht, afdeling F, de bevoegdheden van deze gerechten niet zodanig organiseert dat zij, zonder dat zij zelf andere bepalingen van het Unierecht dan die van de betrokken overeenkomst uitleggen of toepassen, uitspraken kunnen doen die kunnen beletten dat de instellingen van de Unie hun taken vervullen in overeenstemming met het constitutionele kader van de Unie.
2. Ontbreken van bevoegdheid om andere Unierechtelijke voorschriften dan de bepalingen van de CETA uit te leggen en toe te passen
120 Artikel 8.18 van de CETA, dat is opgenomen in hoofdstuk acht, afdeling F, ervan, verleent het Gerecht van de CETA de bevoegdheid om elk verzoek te onderzoeken dat door een investeerder van een partij wordt ingediend op grond dat de andere partij bij de overeenkomst een verplichting niet is nagekomen die op haar rust krachtens de afdelingen C (artikelen 8.6‑8.8) of D (artikelen 8.9‑8.14) van hoofdstuk acht.
121 Daartoe doet dit Gerecht volgens artikel 8.31, lid 1, van de CETA „uitspraak met toepassing van deze overeenkomst zoals uitgelegd overeenkomstig het Verdrag van Wenen [...] en andere regels en beginselen van internationaal recht die in de betrekkingen tussen de partijen bij de overeenkomst van toepassing zijn”. Daarentegen is dat Gerecht niet bevoegd, zoals artikel 8.31, lid 2, eerste volzin, van deze overeenkomst preciseert, „de wettigheid van een maatregel waarvan wordt gesteld dat hij een schending van deze overeenkomst vormt, te toetsen aan de interne wetgeving van een partij bij de overeenkomst”.
122 Hieruit volgt dat de aan dit Gerecht verleende bevoegdheid tot uitlegging en toepassing beperkt is tot de bepalingen van de CETA, en dat die uitlegging of toepassing moet worden verricht volgens de tussen de partijen geldende regels en beginselen van internationaal recht.
123 Hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA verschilt dienaangaande van de ontwerpovereenkomst over de invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting, dat in advies 1/09 (Overeenkomst over de invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting) van 8 maart 2011 (EU:C:2011:123) onverenigbaar met het Unierecht is verklaard.
124 Het in artikel 14 bis van dat ontwerp gedefinieerde „[t]oepasselijk recht” omvatte immers onder meer „rechtstreeks toepasselijk gemeenschapsrecht, met name verordening [...] van de Raad betreffende het gemeenschapsoctrooi, en het nationaal recht van de lidstaten tot uitvoering van het gemeenschapsrecht [...]”. Het Hof heeft hieruit in punt 78 van dat advies afgeleid dat het internationale octrooigerecht waarop de betrokken ontwerpovereenkomst doelde, niet alleen de bepalingen van die overeenkomst ging uitleggen en toepassen, maar ook de toekomstige verordening betreffende het gemeenschapsoctrooi en andere instrumenten van het Unierecht, meer in het bijzonder de verordeningen en de richtlijnen in samenhang waarmee die verordening in voorkomend geval zou moeten worden gelezen. Het heeft in datzelfde punt onderstreept dat aan dit gerecht evenzo kon worden gevraagd, een bij hem aanhangig geschil te beslechten in het licht van de grondrechten en de algemene beginselen van het Unierecht, of zelfs om de geldigheid van een handeling van de Unie te onderzoeken.
125 Deze elementen hebben bijgedragen tot de vaststelling door het Hof dat het sluiten van die ontwerpovereenkomst ertoe zou hebben geleid dat de door de Verdragen aan de instellingen van de Unie en aan de lidstaten verleende bevoegdheden die essentieel zijn voor het behoud van de aard van het Unierecht, van karakter veranderden [advies 1/09 (Overeenkomst over de invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting) van 8 maart 2011, EU:C:2011:123, punt 89].
126 Hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA verschilt eveneens van de investeringsovereenkomst die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 6 maart 2018, Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158), aangezien, zoals het Hof in de punten 42, 55 en 56 van dat arrest heeft opgemerkt, bij die overeenkomst een gerecht werd opgericht dat bevoegd was geschillen te beslechten die betrekking konden hebben op de uitlegging of de toepassing van het Unierecht.
127 Dat arrest betrof bovendien een overeenkomst tussen lidstaten. De vraag naar de verenigbaarheid met het Unierecht van de invoering of handhaving van een investeringsgerecht door een dergelijke overeenkomst verschilt evenwel van de vraag naar de verenigbaarheid met dat recht van de instelling van een dergelijk gerecht door een overeenkomst tussen de Unie en een derde staat (arrest van 6 maart 2018, Achmea, C‑284/16, EU:C:2018:158, punten 57 en 58).
128 De lidstaten dienen immers op elk gebied dat onder het Unierecht Unie valt het beginsel van wederzijds vertrouwen in acht te nemen. Dit beginsel legt elk van de lidstaten de verplichting op om, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, ervan uit te gaan dat alle andere lidstaten het Unierecht en, meer in het bijzonder, de door dat recht erkende grondrechten eerbiedigen, daaronder begrepen het in artikel 47 van het Handvest verankerde recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht [zie in die zin met name advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014 (EU:C:2014:2454, punt 191, en arrest van 26 april 2018, Donnellan, C‑34/17, EU:C:2018:282, punten 40 en 45].
129 Dit beginsel van wederzijds vertrouwen, met name met betrekking tot de eerbiediging van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht, is echter niet van toepassing in de betrekkingen tussen de Unie en een derde staat.
130 De in punt 122 van het onderhavige advies verrichte vaststelling wordt niet ontkracht door artikel 8.31, lid 2, van de CETA, dat bepaalt dat „bij de beoordeling of een maatregel in overeenstemming met deze overeenkomst is, [...] het Gerecht in voorkomend geval de interne wetgeving van een partij bij de overeenkomst als een feitelijk gegeven in aanmerking [kan] nemen”, en preciseert dat „het Gerecht [daarbij] de heersende uitlegging van de interne wetgeving door de rechterlijke instanties of de autoriteiten van die partij bij de overeenkomst [volgt]”, daaraan toevoegend dat „de rechterlijke instanties of de autoriteiten van die partij bij de overeenkomst […] niet gebonden [zijn] aan de uitlegging die het Gerecht aan de interne wetgeving geeft”.
131 Deze preciseringen hebben immers geen ander doel dan de omstandigheid tot uitdrukking te brengen dat het Gerecht van de CETA, wanneer het ertoe zal worden gebracht te onderzoeken of de door de investeerder betwiste maatregel die door de staat van ontvangst van de investering of door de Unie is vastgesteld, in overeenstemming is met de CETA, onvermijdelijk de strekking van die maatregel moet onderzoeken op basis van de informatie en de argumenten die hem door die investeerder en door die staat of de Unie zijn voorgelegd. Dit onderzoek kan in voorkomend geval vereisen dat het interne recht van de verwerende partij in aanmerking wordt genomen. Zoals artikel 8.31, lid 2, van de CETA ondubbelzinnig aangeeft, kan dit onderzoek niet worden gelijkgesteld met een uitlegging van dat nationale recht door het Gerecht van de CETA, maar bestaat het juist in de inaanmerkingneming van dat recht als een feitelijk gegeven, waarbij dat Gerecht in dit verband de door de rechterlijke instanties en de autoriteiten van die partij gegeven heersende uitlegging van dat recht moet volgen, en deze rechterlijke instanties en autoriteiten overigens niet gebonden zijn aan de uitlegging die het Gerecht aan hun nationaal recht geeft.
132 Het ontbreken van bevoegdheid om andere Unierechtelijke voorschriften dan de bepalingen van de CETA uit te leggen, komt ook tot uiting in artikel 8.21 van deze overeenkomst, dat niet aan het Gerecht van de CETA maar aan de Unie de bevoegdheid verleent om, wanneer een Canadese investeerder maatregelen wil betwisten die door een lidstaat en/of de Unie zijn vastgesteld, te bepalen of het geschil, gelet op de regels inzake de bevoegdheidsverdeling tussen de Unie en haar lidstaten, tegen die lidstaat of de Unie moet worden gericht. De exclusieve bevoegdheid van het Hof om uitspraak te doen over de bevoegdheidsverdeling tussen de Unie en haar lidstaten blijft dus behouden. Hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA verschilt in dit opzicht van de ontwerpovereenkomst waarover advies 2/13 is uitgebracht (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU:C:2014:2454 (punten 224‑231).
133 De Beroepsinstantie van de CETA zal evenmin andere rechtsregels van de Unie dan de bepalingen van de CETA uitleggen of toepassen. Artikel 8.28, lid 2, onder a), van die overeenkomst bepaalt immers dat de Beroepsinstantie „een uitspraak van het Gerecht [kan] bevestigen, wijzigen of vernietigen [...] op grond van onjuiste toepassing of uitlegging van het toepasselijke recht”, waarbij dit „toepasselijke recht”, gelet op het recht dat het Gerecht van de CETA volgens artikel 8.31, lid 1, van deze overeenkomst kan toepassen, betrekking heeft op de CETA en de regels en de beginselen van internationaal recht aan de hand waarvan die overeenkomst moet worden uitgelegd en toegepast. Ook al voegt artikel 8.28, lid 2, onder b), van de CETA daaraan toe dat de Beroepsinstantie ook kan vaststellen dat sprake is van een „kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten, met inbegrip van kennelijk onjuiste beoordeling van de desbetreffende interne wetgeving”, uit het voorgaande volgt niettemin dat het niet de bedoeling van de partijen is om de Beroepsinstantie een bevoegdheid tot uitlegging van het nationale recht te verlenen.
134 Aangezien het Gerecht en de Beroepsinstantie buiten het rechterlijke stelsel van de Unie staan en hun uitleggingsbevoegdheid beperkt is tot de bepalingen van de CETA overeenkomstig de regels en beginselen van internationaal recht die in de betrekkingen tussen de partijen bij de overeenkomst van toepassing zijn, is het voor het overige coherent dat de CETA niet voorziet in een procedure van voorafgaande beoordeling die dat Gerecht of die Beroepsinstantie in staat stelt of de verplichting oplegt het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing.
135 Om dezelfde redenen is het ook logisch dat de CETA aan deze gerechten de bevoegdheid verleent om definitief uitspraak te doen in de procedure van een investeerder tegen de staat van ontvangst van zijn investering of tegen de Unie, zonder een procedure in te voeren waarin die uitspraak door een rechterlijke instantie van die staat of door het Hof kan worden herzien en zonder dat de investeerder – behoudens de specifieke uitzonderingen die in artikel 8.22, lid 5, van de CETA zijn opgesomd – tijdens of na de bij die gerechten ingeleide procedure hetzelfde geschil bij een rechterlijke instantie van die staat of bij het Hof aanhangig kan maken.
136 Uit het voorgaande volgt dat hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA de op te richten gerechten geenszins de bevoegdheid verleent om andere bepalingen van het Unierecht dan die betreffende deze overeenkomst uit te leggen of toe te passen.
3. Geen gevolgen voor de werking van de instellingen van de Unie overeenkomstig haar constitutionele kader
137 Het Koninkrijk België en sommige regeringen die opmerkingen hebben ingediend, hebben benadrukt dat het Gerecht van de CETA, ter beslechting van de aan hem voorgelegde geschillen die tegen de Unie zijn gericht, in het kader van zijn onderzoek van de relevante feiten, waartoe het primaire recht op grond waarvan de bestreden maatregel is vastgesteld kan behoren, het belang van de door de investeerder ingeroepen vrijheid van ondernemerschap kan afwegen tegen de in het VEU, het VWEU en het Handvest neergelegde doelstellingen van algemeen belang die door de Unie worden aangevoerd ter ondersteuning van haar verweer.
138 Dat Gerecht zou dus, zonder die Verdragen of het Handvest uit te leggen als zodanig, de draagwijdte ervan beoordelen en op grond van die afweging met name beslissen of de maatregel van de Unie „eerlijk en billijk” is in de zin van artikel 8.10 van de CETA, of die maatregel een onrechtstreekse onteigening in de zin van artikel 8.12 van deze overeenkomst vormt, dan wel moet worden beschouwd als een ongerechtvaardigde beperking van de in artikel 8.13 van deze overeenkomst neergelegde vrijheid van betalingsverkeer en van kapitaaltransfermiddelen. Het betrokken Gerecht zou zich dus kunnen uitspreken over handelingen van afgeleid Unierecht op basis van beoordelingen die parallel lopen met die welke het Hof mag verrichten. Deze beoordelingen van het Gerecht van de CETA zouden tot definitieve beslissingen leiden die de Unie binden. Derhalve zou de vraag rijzen of dergelijke situaties, die vaak zouden kunnen voorkomen, afbreuk doen aan de exclusieve bevoegdheid van het Hof voor de definitieve uitlegging van het Unierecht en dus aan de autonomie van de rechtsorde van de Unie.
139 Ter beantwoording van deze vraag dient er ten eerste op te worden gewezen dat de definitie van het begrip „investering” in artikel 8.1 van de CETA bijzonder ruim is en aldus de op te richten gerechten in staat stelt kennis te nemen van een brede waaier aan geschillen. De tegen de Unie of een lidstaat ingestelde procedures kunnen – onder voorbehoud van de in de CETA vermelde specifieke gerichte uitzonderingen – maatregelen betreffen op alle gebieden die in de Unie betrekking hebben op de exploitatie van ondernemingen en het gebruik van roerende en onroerende goederen, financiële effecten, intellectuele-eigendomsrechten, schuldvorderingen of andere soorten investeringen.
140 Ten tweede moet worden opgemerkt dat, ofschoon artikel 8.21 van de CETA de Unie machtigt om te bepalen of in geval van een door een Canadese investeerder bij het Gerecht ingediende klacht zij zelf de rol van de verweerder op zich zal nemen of deze taak aan de lidstaat van ontvangst van de investering zal overlaten, de Unie zich er niet tegen kan verzetten dat de betwiste maatregel, wanneer die door haar is vastgesteld, door dat Gerecht wordt onderzocht. Uit de procedureregels van de CETA, en in het bijzonder uit artikel 8.25, lid 1, van deze overeenkomst, blijkt immers dat de verwerende partij, of het nu de lidstaat van ontvangst van de investering dan wel de Unie is, wordt geacht ermee in te stemmen dat het geschil door dat Gerecht wordt geregeld.
141 Ten derde moet worden vastgesteld dat de CETA, gelet op de definitie van het begrip „investeerder” in artikel 8.1, alsook op de precisering in punt 6, onder d), van het gezamenlijk uitleggingsinstrument, het recht om voor het Gerecht van de CETA een procedure tegen de Unie of een lidstaat in te leiden beperkt tot natuurlijke en rechtspersonen die een reële band met Canada hebben, maar dat dit niet wegneemt dat deze personen voor dit Gerecht alle „maatregelen” in de zin van artikel 1.1 van de CETA, zoals deze – wat hoofdstuk acht van deze overeenkomst betreft – door artikel 8.2 van de CETA worden afgebakend, kunnen aanvechten.
142 Aangezien voornoemd artikel 1.1 de term „maatregelen” definieert als „wetgeving, regelgeving anderszins, voorschriften, procedures, besluiten, administratieve handelingen, vereisten of praktijken dan wel enige andere vorm van maatregelen van een partij”, kunnen tegen de Unie gerichte verzoeken elke soort handeling of handelwijze van de partij betreffen, mits de betrokken handeling of handelwijze overeenkomstig artikel 8.2 van de CETA, gelezen in samenhang met hoofdstuk acht, afdelingen C, D en F, van deze overeenkomst, „betrekking” heeft op een „onder de overeenkomst vallende investering” in de zin van artikel 8.1 van deze overeenkomst of op een „investeerder uit de andere partij bij de overeenkomst” wat deze investering betreft.
143 Weliswaar blijkt zodoende uit de CETA dat het geschil verband moet houden met een maatregel die betrekking heeft op de verzoeker of op zijn investering. Deze overeenkomst sluit echter niet uit dat deze maatregel een algemene strekking heeft of een handeling van algemene strekking ten uitvoer brengt.
144 Ten vierde moet worden opgemerkt dat het Gerecht van de CETA, zoals uit de term „uitsluitend” in artikel 8.39, lid 1, van deze overeenkomst en uit de bewoordingen van lid 4 van dat artikel blijkt, de betwiste maatregel niet kan nietig verklaren of gelasten dat het nationale recht van de betrokken partij in overeenstemming wordt gebracht met de CETA, noch de verwerende partij een sanctie kan opleggen, maar dat het, wanneer het vaststelt dat deze maatregel schending oplevert van een van de bepalingen van hoofdstuk acht, afdeling C of D, van de CETA, krachtens het bepaalde onder a), van voornoemd artikel 8.39, lid 1, de verwerende partij kan veroordelen tot betaling aan de verzoekende investeerder van een financiële schadevergoeding, vermeerderd met eventueel toepasselijke rente.
145 Aangezien artikel 8.41, lid 2, van de CETA preciseert dat „een partij bij het geschil de uitspraak [erkent] en zij deze onverwijld na[komt]”, zal de Unie dit bedrag moeten betalen wanneer zij daartoe definitief wordt veroordeeld door het Gerecht van de CETA of, overeenkomstig artikel 8.28, lid 9, van deze overeenkomst, door de Beroepsinstantie van de CETA.
146 In dit verband zij erop gewezen dat de in artikel 8.39, lid 1, onder a), van de CETA vastgestelde bevoegdheid voor de op te richten gerechten om schadevergoeding toe te kennen aan een particuliere investeerder, een aspect van het bij die overeenkomst ingestelde ISDS-systeem betreft waardoor dit systeem verschilt van het in de Wereldhandelsorganisatie (WTO) geldende systeem voor geschillenbeslechting tussen de verdragsluitende partijen, dat deels is gebaseerd op onderhandelingen tussen de verdragsluitende partijen en dat verschillende opties omvat om de beslissingen ten uitvoer te leggen (zie in die zin arrest van 9 september 2008, FIAMM e.a./Raad en Commissie, C‑120/06 P en C‑121/06 P, EU:C:2008:476, punt 116).
147 Stellig stroken de in de punten 139 tot en met 145 van dit advies uiteengezette kenmerken van de bevoegdheid van het Gerecht en van de Beroepsinstantie van de CETA met de bescherming van buitenlandse investeerders in de zin van deze overeenkomst.
148 De bevoegdheid van die gerechten zou evenwel – onverminderd de situatie waarin de partijen in het kader van de CETA een onderlinge aanpassing van hun wetgevingen zouden zijn overeengekomen – de autonomie van de rechtsorde van de Unie aantasten indien zij aldus zou worden opgevat dat die gerechten, in het kader van hun beoordeling van de in een klacht gelaakte beperkingen van de vrijheid van ondernemerschap, zouden kunnen afdoen aan het niveau van bescherming van een openbaar belang dat ten grondslag lag aan de invoering van die beperkingen ten aanzien van alle marktdeelnemers die in de betrokken handels- of industriesector van de interne markt investeren, in plaats van louter na te gaan of de behandeling van een onder de overeenkomst vallende investeerder of investering een gebrek vertoont dat is vermeld in hoofdstuk acht, afdeling C of D, van de CETA.
149 Indien het Gerecht en de Beroepsinstantie van de CETA bevoegd zouden zijn uitspraken te doen waarbij de behandeling van een Canadese investeerder onverenigbaar met de CETA wordt verklaard wegens het door de instellingen van de Unie vastgestelde niveau van bescherming van een openbaar belang, zou de Unie er immers toe kunnen worden verplicht om van dit niveau van bescherming af te zien, omdat het Gerecht van de CETA haar anders herhaaldelijk zou kunnen dwingen om schadevergoeding aan de verzoekende investeerder te betalen.
150 Indien de Unie een internationale overeenkomst zou sluiten die tot gevolg kan hebben dat de Unie – of een lidstaat bij de uitvoering van het Unierecht – een regeling moet wijzigen of intrekken op grond van een beoordeling door een rechter die niet tot haar rechterlijk stelsel behoort, van het niveau van bescherming van een openbaar belang dat door de instellingen van de Unie is vastgesteld overeenkomstig het constitutionele kader van de Unie, zou moeten worden geconcludeerd dat een dergelijke overeenkomst de bevoegdheid van de Unie om in haar eigen constitutioneel kader autonoom te functioneren, in gevaar brengt.
151 In dit verband moet worden benadrukt dat de wetgever van de Unie de regelingen van de Unie vaststelt na afloop van het in het VEU en het VWEU vastgelegde democratisch proces en dat die regelingen krachtens de in artikel 5 VEU neergelegde beginselen inzake bevoegdheidstoedeling, subsidiariteit en evenredigheid worden geacht passend en noodzakelijk te zijn om een legitieme doelstelling van de Unie te bereiken. Overeenkomstig artikel 19 VEU is het aan de Unierechter om te controleren of het niveau van bescherming van de openbare belangen dat door een dergelijke regeling wordt geboden, beantwoordt aan met name het VEU, het VWEU, het Handvest en de algemene beginselen van het Unierecht.
152 Met betrekking tot de bevoegdheid van de op te richten gerechten om schendingen van de verplichtingen van hoofdstuk acht, afdeling C, van de CETA vast te stellen, bepaalt artikel 28.3, lid 2, van deze overeenkomst dat de bepalingen van deze afdeling C niet aldus kunnen worden uitgelegd dat zij een partij beletten de maatregelen te nemen en toe te passen die noodzakelijk zijn ter bescherming van de openbare veiligheid of de openbare zeden of voor het handhaven van de openbare orde en ter bescherming van het leven of de gezondheid van mens, dier of plant, met als enig voorbehoud dat deze maatregelen niet zodanig worden toegepast dat zij een middel vormen tot willekeurige of ongerechtvaardigde discriminatie tussen de partijen bij gelijke omstandigheden of tot een verkapte beperking van de handel tussen partijen.
153 Hieruit volgt dat het Gerecht van de CETA in die omstandigheden niet bevoegd is om het bij de in punt 152 van dit advies genoemde maatregelen van de Unie vastgestelde niveau van bescherming van een openbaar belang onverenigbaar te verklaren met de CETA en om de Unie op die grond tot betaling van een schadevergoeding te veroordelen.
154 Wat de bevoegdheid van de op te richten gerechten betreft om schendingen van de in hoofdstuk acht, afdeling D, van de CETA vervatte verplichtingen vast te stellen, bevestigt artikel 8.9, lid 1, van deze overeenkomst uitdrukkelijk het recht van partijen om „op hun respectieve grondgebied regelgeving vast te stellen ter verwezenlijking van legitieme beleidsdoelstellingen, zoals bescherming van de volksgezondheid, de veiligheid, het milieu of de openbare zeden, sociale of consumentenbescherming, of bevordering en bescherming van de culturele verscheidenheid”. Voorts luidt artikel 8.9, lid 2, van die overeenkomst als volgt: „[v]oor alle duidelijkheid: dat een partij bij de overeenkomst, onder meer door een wijziging van haar wetgeving, regelgeving vaststelt op een wijze die een negatieve uitwerking op een investering heeft of ingrijpt in de verwachtingen van een investeerder, waaronder zijn winstverwachtingen, vormt op zich geen schending van een verplichting uit hoofde van deze afdeling”.
155 Daarnaast preciseert punt 1, onder d), en punt 2 van het gezamenlijk uitleggingsinstrument dat de CETA „evenmin afbreuk [zal] doen aan [de] respectieve normen en regelgeving [van elke partij] in verband met voedselveiligheid, productveiligheid, consumentenbescherming, gezondheid, milieu- of arbeidsbescherming” en dat „[g]eïmporteerde goederen moeten blijven voldoen aan binnenlandse voorschriften, waaronder de wet- en regelgeving, net zoals dienstverleners en investeerders zich hieraan moeten blijven conformeren”, alsook dat de CETA „geen afbreuk [doet] aan het vermogen van de [...] Unie en haar lidstaten en Canada om hun eigen wet- en regelgeving ter regulering van de economische activiteit in het algemeen belang vast te stellen en ten uitvoer te leggen”.
156 Uit deze bepalingen, in hun onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat de beoordelingsbevoegdheid van het Gerecht en van de Beroepsinstantie van de CETA niet zo ver gaat dat zij kunnen afdoen aan het door de Unie na een democratisch proces vastgestelde niveau van bescherming van een openbaar belang.
157 Eenzelfde strekking heeft ook punt 3 van bijlage 8‑A bij de CETA, luidens hetwelk „[t]er verduidelijking, behoudens het zeldzame geval waarin de gevolgen van een maatregel of een reeks maatregelen zo ernstig zijn dat zij duidelijk buitensporig zijn ten opzichte van het doel daarvan, [...] niet-discriminerende maatregelen van een partij die worden ontworpen en toegepast met het oog op legitieme doelstellingen van publiek welzijn zoals gezondheid, veiligheid of milieu, geen onrechtstreekse onteigeningen in[houden]”.
158 Hieraan moet worden toegevoegd dat de bevoegdheid van het Gerecht van de CETA tot vaststelling van schendingen van de in artikel 8.10 van de CETA neergelegde verplichting van een „eerlijke en billijke behandeling” van de bedoelde investeringen, nauwkeurig is afgebakend, aangezien lid 2 van dat artikel uitputtend de gevallen opsomt waarin een dergelijke vaststelling kan worden gedaan.
159 In dit verband hebben de partijen zich met name toegespitst op situaties van onjuiste behandeling, kennelijke willekeur en gerichte discriminatie, hetgeen nogmaals erop wijst dat het vereiste niveau van bescherming van een openbaar belang, zoals dat na afloop van een democratisch proces is vastgesteld, niet onder de bevoegdheid valt die aan de op te richten gerechten is toegekend om na te gaan of een door een partij aan een investeerder of een investering gegeven behandeling „eerlijk en billijk” is.
160 Uit het geheel van deze bepalingen in de CETA blijkt dus dat de partijen, door de draagwijdte van hoofdstuk acht, afdelingen C en D, van deze overeenkomst, de enige afdelingen die voor de in afdeling F van dat hoofdstuk voorziene gerechten kunnen worden ingeroepen, uitdrukkelijk af te bakenen, hebben willen verzekeren dat de op te richten gerechten in geen enkel geval kunnen tornen aan de door een partij op democratische wijze gemaakte keuzes ter zake van met name het niveau van bescherming van de openbare orde, de openbare veiligheid, de openbare zeden, de gezondheid en het leven van personen en dieren, het behoud van de voedselveiligheid, de planten, het milieu, het arbeidswelzijn, de productveiligheid, de consumentenbescherming en de grondrechten.
161 Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA geen afbreuk doet aan de autonomie van de rechtsorde van de Unie.
B. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het algemene beginsel van gelijke behandeling en met het vereiste van doeltreffendheid
1. Beginselen
162 De kanttekeningen die in het verzoek om advies zijn gemaakt betreffende de verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het algemene beginsel van gelijke behandeling, hebben betrekking op de verenigbaarheid van dit mechanisme met artikel 20 van het Handvest, dat de „gelijkheid voor de wet” waarborgt, en met artikel 21, lid 2, van het Handvest, dat discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt.
163 Volgens meerdere regeringen die opmerkingen hebben ingediend en de Raad, hoeft dit mechanisme evenwel niet verenigbaar te zijn met de bepalingen van het Handvest.
164 Om te beginnen moet dus worden nagegaan of het verzoek om advies, waarin wordt gevraagd om een standpunt in te nemen over de verenigbaarheid van hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA „met de Verdragen, met inbegrip van de grondrechten”, al dan niet een toetsing aan het Handvest vereist.
165 In dit verband zij eraan herinnerd dat de door de Unie gesloten internationale overeenkomsten volledig verenigbaar moeten zijn met de Verdragen en de daaruit voortvloeiende constitutionele beginselen [zie met name advies 1/15 (PNR-overeenkomst EU-Canada) van 26 juli 2017, EU:C:2017:592, punt 67, en arrest van 27 februari 2018, West-Sahara Campaign UK, C‑266/16, EU:C:2018:118, punt 46].
166 Artikel 218, lid 11, VWEU, dat bepaalt dat een lidstaat, het Europees Parlement, de Raad of de Commissie het advies van het Hof kan inwinnen over de verenigbaarheid van een voorgenomen overeenkomst „met de Verdragen”, moet worden opgevat in het licht van deze algemene eis van verenigbaarheid met het constitutionele kader van de Unie.
167 In het kader van de in artikel 218, lid 11, VWEU bedoelde procedure moeten aldus alle vragen kunnen worden behandeld die twijfels zouden kunnen doen rijzen over de materiële of de formele geldigheid van de overeenkomst ten aanzien van de Verdragen. In dat verband kan het oordeel over de verenigbaarheid van een overeenkomst met de Verdragen met name niet alleen afhangen van bepalingen betreffende de bevoegdheid, de procedure of de institutionele organisatie van de Unie, maar ook van bepalingen van materieel recht. Dit is het geval met een vraag over de verenigbaarheid van een internationale overeenkomst met de waarborgen van het Handvest, dat dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen [advies 1/15 (PNR-Overeenkomst EU-Canada) van 26 juli 2017, EU:C:2017:592, punt 70].
168 Artikel 21, lid 2, van het Handvest, dat bepaalt dat „[b]innen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, [...] iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden [is]”, komt volgens de toelichtingen bij het Handvest (PB 2007, C 303, blz. 17) overeen met artikel 18, eerste alinea, VWEU en moet overeenkomstig deze bepaling van het VWEU worden toegepast.
169 Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, is artikel 18, eerste alinea, VWEU niet van toepassing op een eventueel verschil in behandeling tussen de onderdanen van de lidstaten en onderdanen van derde staten (arrest van 4 juni 2009, Vatsouras en Koupatantze, C‑22/08 en C‑23/08, EU:C:2009:344, punt 52).
170 Hieruit volgt dat artikel 21, lid 2, van het Handvest niet relevant is wanneer het, zoals het Koninkrijk België vraagt, erom gaat te onderzoeken of het voorgenomen ISDS-systeem kan leiden tot discriminatie van de investeerders van de Unie ten opzichte van Canadese investeerders.
171 Daarentegen voorziet artikel 20 van het Handvest, dat bepaalt dat „[e]enieder [...] gelijk [is] voor de wet”, niet in een uitdrukkelijke beperking van de werkingssfeer ervan en is het derhalve van toepassing in alle door het Unierecht beheerste situaties, zoals die welke binnen de werkingssfeer van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst vallen (zie in die zin arresten van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, punten 19‑21; 26 september 2013, Texdata Software, C‑418/11, EU:C:2013:588, punt 72, en 16 mei 2017, Berlioz Investment Fund, C‑682/15, EU:C:2017:373, punt 49).
172 Net als het geval is met investeringen in de Unie door ondernemingen en natuurlijke personen van de lidstaten, vallen investeringen in de Unie door Canadese ondernemingen en natuurlijke personen onder bepaalde voorwaarden binnen de werkingssfeer van het Unierecht en dus van de in artikel 20 van het Handvest gewaarborgde gelijkheid voor de wet. Dit grondrecht strekt zich immers uit tot alle personen wier situatie onder het Unierecht valt, ongeacht hun herkomst.
173 Het is juist dat, zoals de Raad heeft opgemerkt, artikel 20 van het Handvest de Unie niet verplicht om in haar externe betrekkingen verschillende derde staten op gelijke wijze te behandelen (arrest van 21 december 2016, Swiss International Air Lines, C‑272/15, EU:C:2016:993, punten 24‑26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
174 Zoals de advocaat-generaal in de punten 198 en 199 van zijn conclusie heeft opgemerkt, belet deze rechtspraak echter niet dat wordt nagegaan of een internationale overeenkomst, voor zover daarbij in de Unie zelf een verschil in behandeling in het leven wordt geroepen tussen personen van een derde staat en die van de lidstaten, inbreuk maakt op artikel 20 van het Handvest.
175 Bijgevolg moeten de in dit onderdeel van het verzoek om advies aan de orde gestelde vragen worden onderzocht vanuit de invalshoek van artikel 20 van het Handvest.
176 De in dat artikel vastgelegde gelijkheid voor de wet bevestigt het beginsel van gelijke behandeling, dat volgens vaste rechtspraak van het Hof verlangt dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arresten van 17 oktober 2013, Schaible, C‑101/12, EU:C:2013:661, punt 76, en 12 juli 2018, Spika e.a., C‑540/16, EU:C:2018:565, punt 35).
177 Het vereiste dat de situaties vergelijkbaar moeten zijn om uit te maken of er sprake is van schending van het beginsel van gelijke behandeling, moet worden beoordeeld aan de hand van alle elementen die hen kenmerken, met name tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de handeling waarbij het betrokken onderscheid wordt ingevoerd, met dien verstande dat daartoe rekening moet worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waaronder deze handeling valt (arresten van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C‑127/07, EU:C:2008:728, punt 26; 7 maart 2017, RPO, C‑390/15, EU:C:2017:174, punt 42, en 22 januari 2019, Cresco Investigation, C‑193/17, EU:C:2019:43, punt 42). Voor zover de situaties niet vergelijkbaar zijn, schendt een verschillende behandeling van de betrokken situaties niet de in artikel 20 van het Handvest verankerde gelijkheid voor de wet (arrest van 22 mei 2014, Glatzel, C‑356/12, EU:C:2014:350, punt 84).
178 Wat ten slotte het vereiste van de doeltreffendheid van het Unierecht betreft, wordt in het verzoek om advies alleen verwezen naar de context van een specifieke situatie, namelijk het geval waarin het Gerecht van de CETA vaststelt dat het opleggen van een geldboete aan een Canadese investeerder op grond van een schending van artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU onverenigbaar is met hoofdstuk acht, afdeling C of D, van de CETA. Deze vraag dient derhalve te worden onderzocht in het licht van het vereiste van doeltreffendheid van het mededingingsrecht van de Unie, dat verbiedt om de toepassing van de bepalingen van het VWEU die gericht zijn op de handhaving van onvervalste mededinging op de interne markt, te belemmeren (zie met name arrest van 5 juni 2014, Kone, C‑557/12, EU:C:2014:1317, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
2. Verenigbaarheid met het beginsel van gelijke behandeling
179 Het in het verzoek om advies genoemde verschil in behandeling vloeit voort uit de onmogelijkheid voor de ondernemingen en de natuurlijke personen van de lidstaten die in de Unie investeren en dus aan het recht van deze laatste onderworpen zijn, om maatregelen van de Unie voor de krachtens de CETA op te richten gerechten te betwisten, terwijl de Canadese ondernemingen en natuurlijke personen die in dezelfde commerciële of industriële sector van de interne markt van de Unie investeren, die maatregelen wel voor die gerechten zullen kunnen betwisten.
180 Vast staat echter dat, hoewel de Canadese ondernemingen en natuurlijke personen die in de Unie investeren zich gelet op – de in de punten 199 en 200 van het onderhavige advies nader uiteengezette – strekking en doelstelling van de invoeging in de CETA van bepalingen op het gebied van niet-discriminerende behandeling en bescherming van buitenlands investeringen, in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van de ondernemingen en de natuurlijke personen van de lidstaten die in Canada investeren, hun situatie niet vergelijkbaar is met die van de ondernemingen en de natuurlijke personen van de lidstaten die in de Unie investeren.
181 In dit verband dient erop te worden gewezen dat de mogelijkheid voor de Canadese ondernemingen en natuurlijke personen die in de Unie investeren om zich voor de op te richten gerechten op de CETA te beroepen, ertoe strekt deze Canadese rechtspersonen – in hun hoedanigheid van buitenlandse investeerders – een specifiek rechtsmiddel te verschaffen tegen maatregelen van de Unie, terwijl de ondernemingen en de natuurlijke personen van de lidstaten die, zoals die Canadese personen, in de Unie investeren, aldaar geen buitenlandse investeerders zijn en dus geen toegang tot die specifieke beroepsweg hebben, waarbij zij zich bovendien, gelet op de in artikel 30.6, lid 1, van de CETA neergelegde regel, evenmin rechtstreeks op de regels van die overeenkomst zullen kunnen beroepen voor de rechterlijke instanties van de lidstaten en van de Unie.
182 Aan de vaststelling in punt 180 van het onderhavige advies wordt niet afgedaan door het in het verzoek om advies vermelde feit dat de door het Gerecht van de CETA krachtens artikel 8.39, lid 2, onder a), van deze overeenkomst aan een Canadese investeerder toegekende financiële schadevergoeding zal moeten worden betaald aan de in de Unie gevestigde onderneming waarvan die investeerder eigenaar is of waarover hij zeggenschap heeft, wanneer hij namens deze „plaatselijk gevestigde onderneming” zijn klacht bij dat Gerecht heeft ingediend.
183 In dit verband kan worden volstaan met de vaststelling, zoals de advocaat-generaal in punt 193 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat een dergelijke onderneming zelf een investering van die Canadese investeerder is, zodat de betrokkenheid van deze onderneming in de procedure voor de op te richten gerechten en bij de tenuitvoerlegging van de uitspraak niet tot gevolg heeft dat het voormelde resultaat van het onderzoek van de vergelijkbaarheid van de situatie van de Canadese investeerders en die van de investeerders van de Unie op losse schroeven komt te staan.
184 Aan de gelijke behandeling van deze twee categorieën personen wordt evenmin afgedaan door het feit dat de partijen niet hebben uitgesloten dat het Gerecht van de CETA kan oordelen dat de door de Commissie of een mededingingsautoriteit van een lidstaat aan een Canadese investeerder wegens een inbreuk op artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU opgelegde geldboete schending oplevert van een van de bepalingen van hoofdstuk acht, afdelingen C en D, van de CETA.
185 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, gelet op de bepalingen van deze afdelingen C en D, een dergelijke uitspraak alleen denkbaar is indien het boetebesluit een van de in artikel 8.10, lid 2, van de CETA genoemde onrechtmatigheden vertoont of voor de investeerder een wezenlijke aantasting inhoudt van de fundamentele attributen van het eigendomsrecht met betrekking tot de investering, met inbegrip van het recht van gebruik, van genot en van beschikking, in de zin van bijlage 8‑A, punt 1, onder b), bij de overeenkomst. Een dergelijke uitspraak kan daarentegen niet worden overwogen wanneer de Commissie of een mededingingsautoriteit van een lidstaat de mededingingsregels op regelmatige wijze heeft toegepast, aangezien de partijen bij de CETA in artikel 17.2 „het belang van een vrije en onvervalste mededinging voor hun handelsbetrekkingen” uitdrukkelijk hebben erkend en ook hebben erkend dat „mededingingverstorende zakelijke activiteiten de goede werking van markten kunnen verstoren en de voordelen van de liberalisering van het handelsverkeer kunnen ondergraven”.
186 Indien een geldboete die een dergelijke onrechtmatigheid vertoont of een dergelijke onteigeningswerking heeft, door de Commissie of door een mededingingsautoriteit van een lidstaat wordt opgelegd aan een investeerder van de Unie, beschikt deze over de nodige rechtsmiddelen om deze geldboete nietig te doen verklaren. Hieruit volgt dat, ook al kan niet worden uitgesloten dat in uitzonderlijke omstandigheden een uitspraak van het Gerecht van de CETA, zoals omschreven in het verzoek om advies, ertoe kan leiden dat de gevolgen van een wegens een inbreuk op artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU opgelegde geldboete worden geneutraliseerd, daaruit echter niet voortvloeit dat een investeerder van de Unie waaraan een geldboete is opgelegd die een soortgelijk gebrek vertoont, ongelijk wordt behandeld.
3. Verenigbaarheid met het vereiste van doeltreffendheid
187 Voor zover het verzoek om advies de vraag aan de orde stelt of de mogelijkheid voor het Gerecht van de CETA om uitspraken met de in punt 184 van dit advies beschreven draagwijdte te doen, de doeltreffendheid van het mededingingsrecht van de Unie dreigt te ondermijnen, hoeft er slechts op te worden gewezen dat in de enige in punt 185 van dit advies aangegeven gevallen waarin een dergelijke uitspraak denkbaar is, de neutralisatie van de geldboete geen dergelijk gevaar oplevert. Zoals in het vorige punt van dit advies is uiteengezet, voorziet het Unierecht immers zelf in de eventuele nietigverklaring van de geldboete wanneer deze mank gaat door een gebrek dat overeenstemt met een gebrek dat door het Gerecht van de CETA zou kunnen worden vastgesteld.
188 Aangezien hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA dus geen enkele belemmering vormt voor de volledige toepassing van de bepalingen van het VWEU die ertoe strekken de handhaving van een onvervalste mededinging op de interne markt te waarborgen, dient overeenkomstig de in punt 178 van het onderhavige advies in herinnering gebrachte rechtspraak te worden geconcludeerd dat deze afdeling geen afbreuk doet aan het vereiste van doeltreffendheid van het mededingingsrecht van de Unie.
C. Verenigbaarheid van het voorgenomen ISDS-systeem met het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter
1. Beginselen
189 In zijn verzoek om advies heeft het Koninkrijk België verwezen naar het in artikel 47, tweede alinea, van het Handvest neergelegde recht van eenieder op de behandeling van zijn zaak door een „onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld”, alsmede op in de derde alinea van dit artikel voorgeschreven „daadwerkelijke toegang tot de rechter”.
190 In dit verband volgt uit het voornoemde artikel 47, dat de Unie volgens de in de punten 165 en 167 van dit advies in herinnering gebrachte rechtspraak dient na te komen, dat de Unie, wanneer zij een internationale overeenkomst sluit waarbij organen worden opgericht die overwegend rechterlijke kenmerken hebben en die tot taak hebben geschillen tussen met name particuliere investeerders en staten te beslechten, zoals het Gerecht en de Beroepsinstantie van de CETA, wat de voorwaarden voor toegang tot deze organen en de onafhankelijkheid van die organen betreft onderworpen is aan de bepalingen van artikel 47, tweede en derde alinea, van het Handvest.
191 Zo moet de Unie, gelet op de aard en de specifieke kenmerken van die organen en van de internationale context waar die organen deel van uitmaken, erop toezien dat hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA en elke andere tekst die de draagwijdte ervan bepaalt, waarborgen dat, wanneer deze overeenkomst is gesloten en ten uitvoer wordt gelegd, de aldus opgerichte gerechten elk de kenmerken van een toegankelijk en onafhankelijk gerecht zullen hebben.
192 Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat voor het derde land waarmee de Unie over de overeenkomst onderhandelt, de door het Unierecht geboden waarborgen niet gelden. In casu is Canada weliswaar niet gebonden aan deze waarborgen, maar dit neemt niet weg dat de Unie wel hieraan gebonden is en derhalve, zoals uit de in de punten 165 en 167 van dit advies in herinnering gebrachte rechtspraak volgt, geen overeenkomst kan sluiten waarbij aan gerechten de bevoegdheid wordt verleend om jegens de Unie verbindende uitspraken te doen en om geschillen te behandelen die door justitiabelen van de Unie aan hen worden voorgelegd zonder dat deze garanties worden geboden.
193 Aan deze vaststelling wordt evenmin afgedaan door het feit dat het voorgenomen ISDS-systeem, zoals voor het Hof is opgemerkt, „hybride” is, aangezien het naast gerechtelijke kenmerken meerdere elementen bevat die op de traditionele mechanismen van de arbitrage inzake investeringen berusten.
194 Wat dit laatste betreft, moet worden opgemerkt dat de regels van hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA over het instellen van procedures bij het Gerecht van de CETA grotendeels zijn ingegeven door de traditionele ISDS-mechanismen, maar dat dit niet geldt voor de regels betreffende de samenstelling van dat Gerecht en de behandeling van de ingeleide zaken.
195 Inzonderheid artikel 8.27 van de CETA, dat voorziet in de vestiging van een permanent gerecht van vijftien leden en in lid 7 ervan bepaalt dat „de president van het Gerecht beurtelings de leden van het Gerecht aan[wijst] die deel uitmaken van de formatie [van drie leden] van het Gerecht die de zaak behandelt, waarbij hij erop toeziet dat de samenstelling van de formaties willekeurig en niet voorspelbaar is”, en artikel 8.28, lid 5, van deze overeenkomst, volgens hetwelk „[d]e formatie van de Beroepsinstantie die het beroep behandelt, bestaat uit drie leden van de Beroepsinstantie die willekeurig worden aangewezen”, verschillen van de arbitrageregels en brengen de in punt 6, onder f), van het gezamenlijk uitleggingsinstrument geformuleerde wil van partijen tot uitdrukking dat „[d]e CETA [...]in beslissende mate af[wijkt] van de traditionele aanpak van beslechting van geschillen tussen investeerders en voorziet in onafhankelijke, onpartijdige en permanente tribunalen voor investeringen, geïnspireerd door de beginselen van de rechtsstelsels”.
196 De „belangrijke, radicale wijziging van de investerings-voorschriften en de geschillenbeslechting”, die door de partijen in punt 6, onder i), van het gezamenlijk uitleggingsinstrument bij wijze van slotsom is geformuleerd, wordt volgens punt 6, onder g), daarvan ook bevestigd door het feit dat de CETA een beroepsmechanisme omvat, waardoor wordt gezorgd voor samenhang van de beslissingen van het Gerecht van eerste aanleg.
197 Zonder dat hoeft te worden nagegaan of de partijen die gerechten formeel als „rechterlijke organen” zullen aanmerken, noch of hun leden, zoals verklaring nr. 36 suggereert, de titel van „rechter” zullen dragen, volgt uit het voorgaande dat deze gerechten in wezen rechtsprekende functies zullen uitoefenen. Zij zullen permanent zijn en een wettelijke grondslag hebben in de door de partijen vastgestelde besluiten tot goedkeuring van de CETA. Zij zullen aan het einde van een procedure op tegenspraak rechtsregels toepassen, hun taken volstrekt autonoom vervullen en definitieve en bindende beslissingen wijzen.
198 Wat het dwingende karakter van de bevoegdheid van die gerechten betreft, moet worden opgemerkt dat deze bevoegdheid niet alleen ten aanzien van de verweerder geldt, die deze op grond van artikel 8.25 van de CETA moet aanvaarden, maar ook ten aanzien van de verzoekende investeerder, wanneer deze zich rechtstreeks op de bepalingen van de CETA wil beroepen. Aangezien artikel 30.6 van de CETA de investeerders de mogelijkheid ontneemt om zich rechtstreeks op de CETA te beroepen voor de interne rechterlijke instanties van de partijen, moet een vordering die rechtstreeks op de bepalingen van deze overeenkomst is gebaseerd, immers bij het Gerecht van de CETA worden ingediend. Vervolgens moet elk hoger beroep dat tegen de beslissing van dit Gerecht is gericht, worden ingesteld bij de Beroepsinstantie van de CETA.
199 Met betrekking tot de mate van toegankelijkheid en onafhankelijkheid die deze gerechten moeten bieden opdat hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA verenigbaar zou zijn met artikel 47 van het Handvest, moet worden opgemerkt dat de opneming in de CETA van bepalingen op het gebied van de niet-discriminerende behandeling en de bescherming van investeringen en de oprichting van gerechten die losstaan van de rechterlijke instanties van de partijen teneinde de naleving van die bepalingen te verzekeren, tot doel hebben aan de ondernemingen en natuurlijke personen van een partij volledig vertrouwen te geven dat zij met betrekking tot hun investeringen op het grondgebied van de andere partij op voet van gelijkheid zullen worden behandeld ten aanzien van de ondernemingen en de natuurlijke personen van deze laatste, en dat hun investeringen op het grondgebied van die andere partij bij de overeenkomst veilig zijn.
200 Door de invoering van een dergelijk systeem dat niet tot de rechterlijke stelsels van de partijen behoort, beoogt hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA, zoals de Raad en de Commissie hebben opgemerkt, te verzekeren dat het vertrouwen van buitenlandse investeerders zich uitstrekt tot de instantie die bevoegd is tot vaststelling van inbreuken door de staat van ontvangst van hun investeringen op de afdelingen C en D van dat hoofdstuk. Aldus is de onafhankelijkheid van de op te richten gerechten jegens de lidstaat van ontvangst en de toegang tot die gerechten voor buitenlandse investeerders onlosmakelijk verbonden met de in artikel 3, lid 5, VEU genoemde doelstelling van vrije en eerlijke handel die door de CETA wordt nagestreefd.
201 Het vereiste van toegankelijkheid impliceert dat de mogelijkheid waarin artikel 8.18 van de CETA voor elke in artikel 8.1 van deze overeenkomst omschreven investeerder voorziet om bij het Gerecht van de CETA een verzoek in te dienen op grond dat de andere partij bij de overeenkomst een verplichting niet is nagekomen die op haar rust krachtens afdeling C of D, enkel kan worden onderworpen aan evenredige beperkingen, met inbegrip van die welke verband houden met de betaling van de gerechtskosten, die een legitiem doel nastreven en de essentie van het recht op toegang tot een dergelijke rechter onverlet laten (arrest van 30 juni 2016, Toma en Biroul Executorului Judecătoresc Horațiu-Vasile Cruduleci, C‑205/15, EU:C:2016:499, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
202 Het vereiste van onafhankelijkheid is inherent aan de rechterlijke opdracht en bevat twee aspecten. Het eerste, externe, aspect veronderstelt dat de betrokken instantie haar taken volledig autonoom uitoefent, zonder enig hiërarchisch verband en zonder aan wie dan ook ondergeschikt te zijn of van waar dan ook bevelen of instructies te ontvangen, en aldus beschermd is tegen tussenkomsten of druk van buitenaf die de onafhankelijkheid van de oordeelsvorming van haar leden in gevaar zouden kunnen brengen en hun beslissingen zouden kunnen beïnvloeden. Voor deze onontbeerlijke vrijheid ten opzichte van dergelijke externe factoren zijn bepaalde waarborgen nodig ter bescherming van de persoon van degenen die tot taak hebben recht te spreken, zoals hun onafzetbaarheid. De ontvangst door deze laatsten van een niveau van bezoldiging in overeenstemming met het belang van de functie die zij uitoefenen, vormt eveneens een aan de onafhankelijkheid inherente garantie [arrest van 25 juli 2018, Minister for Justice and Equality (Gebreken in het gerechtelijk apparaat), C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, punten 63 en 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
203 Het tweede, interne, aspect sluit aan bij het begrip onpartijdigheid en heeft betrekking op het houden van gelijke afstand ten opzichte van de partijen bij het geding en hun respectieve belangen met betrekking tot het voorwerp van het geding. Dit aspect vereist de eerbiediging van de objectiviteit en het ontbreken van enig belang bij de oplossing van het geschil buiten de strikte toepassing van de rechtsregel [arrest van 25 juli 2018, Minister for Justice and Equality (Gebreken in het gerechtelijk apparaat), C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
204 Voor deze waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn regels nodig, onder andere met betrekking tot de samenstelling van de instantie, de benoeming, de ambtstermijn en de gronden voor verschoning, wraking en afzetting van haar leden, die het mogelijk maken elke legitieme twijfel omtrent de onvatbaarheid van deze instantie voor externe factoren en omtrent haar neutraliteit ten opzichte van de met elkaar strijdige belangen uit de geest van de justitiabelen te bannen [arrest van 25 juli 2018, Minister for Justice and Equality (Gebreken in het gerechtelijk apparaat), C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, punt 66].
2. Verenigbaarheid met het vereiste van toegankelijkheid
205 Blijkens de artikelen 8.1 en 8.18 van de CETA beoogt deze overeenkomst het Gerecht van de CETA toegankelijk te maken voor elke Canadese onderneming en iedere Canadese natuurlijke persoon die in de Unie investeert en voor elke onderneming en iedere natuurlijke persoon van een lidstaat van de Unie die in Canada investeert.
206 Hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA brengt in dit verband de doelstelling van de partijen tot uitdrukking om het ISDS-systeem aldus in te richten dat investeerders die slechts beperkte middelen hebben om een dure procedure te voeren, zoals natuurlijke personen en kleine en middelgrote ondernemingen, evenzeer als ondernemingen die over meer middelen beschikken, daadwerkelijk toegang tot de op te richten gerechten hebben.
207 Zo hebben de partijen in artikel 8.39, lid 6, van deze overeenkomst bepaald dat het Gemengd Comité voor de CETA „aanvullende voorschriften in overweging [neemt] die strekken tot vermindering van de financiële lasten voor eisers die natuurlijke personen of kleine of middelgrote ondernemingen zijn”.
208 De „financiële lasten”, waarvan de vermindering aldus in perspectief wordt geplaatst, omvatten met name de in artikel 8.39, lid 5, van die overeenkomst vermelde kosten.
209 Het betreft allereerst de kosten in verband met vertegenwoordiging in rechte en rechtsbijstand van zowel de verzoekende investeerder als de verwerende partij. Uit bedoeld artikel 8.39, lid 5, volgt dat de investeerder in geval van afwijzing van zijn klacht het risico van volledige betaling van die kosten loopt.
210 Die financiële lasten bestaan ten tweede uit de kosten van de procedure. Dienaangaande blijkt uit een gezamenlijke lezing van artikel 8.39, lid 5, van de CETA en artikel 8.27, lid 14, daarvan dat die kosten met name de honoraria en de kostenvergoedingen omvatten van de leden van het Gerecht die worden aangewezen voor de behandeling van het geschil. In geval van afwijzing van zijn klacht dreigt de verzoekende investeerder de betaling van die honoraria en kostenvergoedingen te moeten dragen.
211 Het financiële risico dat gepaard gaat met het instellen van een procedure bij de CETA kan voor een natuurlijke of een kleine of middelgrote onderneming dus van zodanige omvang zijn dat deze investeerder ervan wordt afgeschrikt om de procedure in te leiden.
212 Dit gebrek aan toegankelijkheid van het Gerecht van de CETA, waarmee tal van investeerders kunnen worden geconfronteerd, wordt niet verholpen door de in artikel 8.27, lid 9, van de CETA voorziene mogelijkheid om het geschil te laten onderzoeken door één enkel lid van dat Gerecht. Deze gedeeltelijke vermindering van de financiële lasten zal volgens deze bepaling immers enkel worden verkregen indien de verweerder daarin instemt.
213 Bij gebreke van een regeling die ertoe strekt te waarborgen dat het Gerecht en de Beroepsinstantie van de CETA vanuit financieel oogpunt toegankelijk zijn voor natuurlijke personen en kleine en middelgrote ondernemingen, bestaat dan ook het gevaar dat het ISDS in de praktijk enkel toegankelijk is voor investeerders die over aanzienlijke financiële middelen beschikken. Een dergelijke situatie zou leiden tot een gebrek aan coherentie met zowel de personele werkingssfeer van hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA, die zich uitstrekt tot alle ondernemingen en natuurlijke personen van een van de partijen die op het grondgebied van de andere partij investeren, als het in artikel 3, lid 5, VEU genoemde doel van vrije en eerlijke handel, dat de CETA met name beoogt te verwezenlijken doordat deze overeenkomst buitenlandse investeerders in staat stelt om in rechte op te komen bij gerechten die niet tot het rechterlijke stelsel van de lidstaat van ontvangst behoren.
214 Om te bepalen of hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA verenigbaar is met artikel 47 van het Handvest, moet bijgevolg worden onderzocht of de bepalingen die in die afdeling F en in de teksten die de draagwijdte daarvan aangeven, zijn vastgesteld ter verbetering van de financiële toegankelijkheid van de voorgenomen gerechten voor natuurlijke personen en voor kleine en middelgrote ondernemingen, verbintenissen inhouden waarmee wordt verzekerd dat vanaf de instelling van de op te richten gerechten wordt voldaan aan de door artikel 47 van het Handvest vereiste mate van toegankelijkheid.
215 Dergelijke verbintenissen komen noch naar voren in artikel 8.27, lid 15, van de CETA, dat bepaalt dat het Gemengd Comité voor de CETA bij besluit van de voorschotten en andere honoraria en kostenvergoedingen een reguliere bezoldiging „kan” maken, noch in artikel 8.39, lid 6, van deze overeenkomst, dat bepaalt dat het Gemengd Comité voor de CETA aanvullende voorschriften „in overweging [neemt]” die strekken tot vermindering van de financiële lasten voor eisers die natuurlijke personen of kleine of middelgrote ondernemingen zijn.
216 De andere bepalingen van hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA bevatten evenmin juridisch bindende toezeggingen over de financiële toegankelijkheid van de op te richten gerechten voor kleine of middelgrote investeerders.
217 Verklaring nr. 36 preciseert evenwel dat „[d]e toegang tot deze nieuwe rechterlijke instantie voor de zwakste gebruikers, namelijk kleine en middelgrote ondernemingen en particulieren, zal worden verbeterd en vergemakkelijkt”, en dat daartoe „wordt vaart gezet achter de vaststelling, door het Gemengd Comité, van aanvullende voorschriften waarin artikel 8.39, lid 6, van de CETA voorziet [...], opdat deze vaststelling zo spoedig mogelijk kan geschieden”, alsook dat „de Commissie, ongeacht het resultaat van de besprekingen in het Gemengd Comité, passende maatregelen [zal] voorstellen voor de publieke (co)financiering van rechtsvorderingen door kleine en middelgrote ondernemingen bij deze rechterlijke instantie”.
218 Met deze verklaring verbinden de Commissie en de Raad zich ertoe artikel 8.39, lid 6, van de CETA snel en adequaat uit te voeren en te verzekeren dat de op te richten gerechten toegankelijk zijn voor kleine en middelgrote ondernemingen, zelfs wanneer de inspanningen van het Gemengd Comité zouden mislukken.
219 Deze toezegging volstaat in het kader van de onderhavige adviesprocedure om tot de slotsom te komen dat de CETA als „voorgenomen overeenkomst” in de zin van artikel 218, lid 11, VWEU verenigbaar is met het vereiste van toegankelijkheid van deze gerechten.
220 Volgens een toelichting die voorafgaat aan de verklaringen waarvan verklaring nr. 36 deel uitmaakt, maken deze verklaringen immers „integraal deel uit van de context waarin de Raad het besluit tot goedkeuring van de ondertekening door CETA namens de Unie vaststelt. Zij zullen worden opgenomen in de Raadsnotulen naar aanleiding daarvan.”
221 De hierboven genoemde toezegging van de Unie om ervoor te zorgen dat daadwerkelijk toegang wordt verleend tot de op te richten gerechten voor alle onder de CETA vallende investeerders van de Unie, vormt dus een voorwaarde voor goedkeuring van deze overeenkomst door de Unie. In dit verband moet worden opgemerkt dat deze toezegging volgens verklaring nr. 36 deel uitmaakt van de „beginselen” op grond waarvan „[d]e Commissie [...] het vaste voornemen [heeft] het mechanisme voor geschillenbeslechting (ICS) onverwijld […] verder te evalueren, en wel binnen een zodanig tijdsbestek dat de lidstaten zich in hun ratificatieproces over de evaluatie kunnen beraden”. Gelet op de daaraan voorafgaande alinea van dezelfde verklaring, waarbij de Raad en de Commissie bevestigen dat de bepalingen van hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA niet in werking zullen treden vóór de bekrachtiging van de CETA door alle lidstaten, dient te worden vastgesteld dat de Raad voornemens is de CETA te sluiten op basis van de premisse dat de financiële toegankelijkheid tot het Gerecht en de Beroepsinstantie van de CETA zal worden verzekerd voor alle betrokken investeerders van de Unie.
222 Gelet op dit door de Unie geformuleerde verband tussen de toegankelijkheid van die gerechten en de sluiting van de CETA, moet worden geoordeeld dat de voorgenomen overeenkomst wat dit betreft niet onverenigbaar is met artikel 47 van het Handvest.
3. Verenigbaarheid met het vereiste van onafhankelijkheid
223 Wat het externe aspect van het onafhankelijkheidsvereiste betreft, dat veronderstelt dat de betrokken rechtbanken hun taken geheel autonoom uitoefenen, moet om te beginnen worden vastgesteld dat de CETA in artikel 8.27, leden 4 en 5, bepaalt dat de leden van het Gerecht van de CETA voor een ambtstermijn van bepaalde duur worden benoemd en over deskundigheid moeten beschikken.
224 Vervolgens verzekert de CETA in artikel 8.27, leden 12 tot en met 15, dat deze leden een vergoeding zullen ontvangen die overeenkomt met het belang van hun functie.
225 Deze overeenkomst garandeert ten slotte de onafzetbaarheid van die leden, daar de mogelijkheid van hun afzetting in artikel 8.30, lid 4, van de CETA wordt beperkt tot situaties waarin het gedrag van een lid in strijd is met de verplichtingen van lid 1 van dit artikel, in het bijzonder het verbod om instructies van een ander te volgen of een belangenconflict.
226 Artikel 8.28 van de CETA breidt de toepasselijkheid van artikel 8.27, lid 4, en artikel 8.30 van deze overeenkomst uit tot de leden van de Beroepsinstantie. Ook al worden de andere bovengenoemde bestanddelen van de onafhankelijkheid als zodanig niet met dezelfde nauwkeurigheid vermeld in artikel 8.28, uit het gebruik van de term „gerechten” in punt 6, onder f), van het gezamenlijk uitleggingsinstrument blijkt evenwel dat de partijen aan de Beroepsinstantie dezelfde maatstaven van onafhankelijkheid opleggen als aan het Gerecht. Deze vaststelling wordt bevestigd door de concordantietabel tussen het gezamenlijk uitleggingsinstrument en de tekst van de CETA die aan dit instrument is gehecht en waarin artikel 8.28 van de CETA is ingedeeld bij de bepalingen die aan punt 6, onder f), van dat instrument zijn gekoppeld.
227 Voor zover het Koninkrijk België en sommige regeringen die opmerkingen hebben ingediend, zich afvragen of de bevoegdheid die artikel 8.27, leden 2 en 3, en artikel 8.28, leden 3 en 7, van de CETA het Gemengd Comité verlenen om de leden van het Gerecht en van de Beroepsinstantie aan te wijzen en het aantal leden van deze gerechten in veelvouden van drie vast te stellen of aan te passen, verenigbaar is met het externe aspect van het vereiste van onafhankelijkheid, moet voor ogen worden gehouden dat de identiteit van de aangewezen leden niet vooraf in de tekst van de CETA kan worden vastgelegd, en dat hetzelfde geldt voor de verhogingen of verminderingen die in de toekomst noodzakelijk zouden kunnen blijken met betrekking tot het aantal leden. De in punt 202 van dit advies in herinnering gebrachte waarborgen kunnen geenszins aldus worden opgevat dat zij eraan in de weg staan dat een niet-rechterlijke instantie, zoals het Gemengd Comité voor de CETA, bevoegd is om, met strikte inachtneming van de regels van artikel 8.27, leden 4 en 5, van de CETA, deze leden te benoemen en om hun aantal te wijzigen met een veelvoud van drie. Deze waarborgen verzetten zich er evenmin tegen dat een dergelijk orgaan volgens artikel 8.30, lid 4, van de CETA bevoegd is om deze leden te ontheffen van hun mandaat.
228 Bovendien blijkt uit de artikelen 26.1 en 26.3 van de CETA dat het Gemengd Comité uit vertegenwoordigers van beide partijen bestaat en dat het zijn besluiten in onderlinge toestemming zal vaststellen. Zoals de advocaat-generaal in punt 267 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan op grond van deze gegevens worden aangenomen dat noch de benoeming, noch de eventuele afzetting van een lid van het Gerecht of de Beroepsinstantie zal plaatsvinden volgens andere voorwaarden dan die welke met name in artikel 8.27, lid 4, en in artikel 8.30, lid 1, van de CETA zijn vastgesteld.
229 Om dezelfde reden moet worden geoordeeld dat de partijen, zonder afbreuk te doen aan het vereiste van onafhankelijkheid, in artikel 8.27, lid 12, van de CETA hebben kunnen bepalen dat de hoogte van het maandelijks voorschot dat de beschikbaarheid van de leden dient te waarborgen, wordt vastgesteld door het Gemengd Comité voor de CETA, alsook, in lid 15 van dat artikel, dat dit orgaan kan besluiten om van die voorschotten, honoraria en kostenvergoedingen een reguliere bezoldiging te maken, alsmede de modaliteiten en voorwaarden ter zake kan vaststellen.
230 Dat het Gemengd Comité voor de CETA zijn bevoegdheid op het gebied van de bezoldigingen mogelijkerwijs niet onmiddellijk uitoefent, betekent niet dat de bezoldiging van die leden aanvankelijk willekeurig kan zijn. Volgens artikel 8.27, lid 14, van de CETA worden de honoraria en kostenvergoedingen van de leden van de op te richten gerechten immers vastgesteld overeenkomstig artikel 14, lid 1, van het administratief en financieel reglement van het Icsid, dat verwijst naar de door de secretaris-generaal van het Icsid op gezette tijden vastgestelde bedragen.
231 Zoals de advocaat-generaal in de punten 260 en 261 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan het evolutieve karakter van deze bepalingen met betrekking tot de bezoldiging van de leden van het Gerecht en van de Beroepsinstantie van de CETA niet worden opgevat als een bedreiging voor de onafhankelijkheid van die rechterlijke instanties, maar maakt dit het juist mogelijk dat geleidelijk een gerecht bestaande uit voltijds werkzame leden tot stand wordt gebracht.
232 Artikel 8.31, lid 3, van de CETA, dat bepaalt dat een door het Gemengd Comité voor de CETA aan de overeenkomst gegeven uitlegging bovendien bindend is voor het Gerecht van de CETA, en artikel 8.10, lid 3, van deze overeenkomst, dat in samenhang met artikel 8.31, lid 3, moet worden gelezen, doen evenmin afbreuk aan het vermogen van dat Gerecht – of van de Beroepsinstantie van de CETA – om zijn taken volledig autonoom te vervullen.
233 Het is immers in het internationale recht noch verboden, noch ongebruikelijk, voor de partijen bij een internationale overeenkomst om te voorzien in de mogelijkheid om, afhankelijk van de wijze waarop hun gezamenlijke wil ten aanzien van de draagwijdte van die overeenkomst zich verder ontwikkelt, de uitlegging ervan nader te bepalen. Dergelijke preciseringen kunnen worden aangebracht door de partijen zelf dan wel door een door de partijen ingesteld orgaan dat door hen is opgericht en waaraan zij beslissingsbevoegdheid hebben toegekend.
234 In casu moet worden vastgesteld dat het Gemengd Comité voor de CETA volgens artikel 26.1, lid 1, van de CETA een bilateraal comité is dat krachtens artikel 26.1, lid 4, onder e), en artikel 26.3 van de CETA bevoegd is om in onderlinge overeenstemming bindende besluiten vast te stellen, zoals, overeenkomstig artikel 26.1, lid 5, onder e), en artikel 8.31, lid 3, van de CETA, beslissingen houdende uitlegging van de bepalingen van deze overeenkomst die bindend zijn voor de partijen en voor de door de CETA ingestelde gerechten zonder dat de vereisten van artikel 47 van het Handvest, en met name het vereiste van onafhankelijkheid, daardoor worden geschonden. Aan deze interpretatieve besluiten zijn de rechtsgevolgen verbonden die voortvloeien uit artikel 31, lid 3, van het Verdrag van Wenen, volgens hetwelk voor de uitlegging van een verdrag rekening wordt gehouden met „iedere later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen”.
235 Voorts dient erop te worden gewezen dat de deelname van de Unie aan de vaststelling door dat Comité van dergelijke bindende interpretaties onder artikel 218, lid 9, VWEU valt. De instemming van de Unie met elk in artikel 8.31, lid 3, van de CETA bedoeld besluit zal bijgevolg in overeenstemming moeten zijn met het primaire Unierecht, in het bijzonder met de beginselen die in het kader van dit advies worden genoemd en in herinnering zijn gebracht of gepreciseerd.
236 Gelet op het vereiste van onafhankelijkheid van het Gerecht van de CETA en van de Beroepsinstantie van de CETA, kunnen de door het Gemengd Comité voor de CETA vastgestelde uitleggingen bovendien geen effecten sorteren voor de behandeling van geschillen die zijn beëindigd of aanhangig gemaakt voordat die uitleggingen werden verstrekt. Anders zou het Gemengd Comité immers de afdoening van concrete geschillen kunnen beïnvloeden en dus kunnen deelnemen aan het ISDS-systeem.
237 Hoewel deze garantie dat terugwerkende kracht ontbreekt en dat geen sprake is van onmiddellijke effecten op de reeds aanhangige dossiers, in artikel 8.31, lid 3, van de CETA niet uitdrukkelijk is geformuleerd, moet er opnieuw op worden gewezen dat de instemming van de Unie met elk besluit als bedoeld in artikel 8.31, lid 3, van de CETA verenigbaar moet zijn met het primaire Unierecht en met name met het in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Bijgevolg kan artikel 8.31, lid 3, van de CETA, gelet op voornoemd artikel 47, niet aldus worden uitgelegd dat de Unie toestemming kan verlenen voor uitleggingsbesluiten van het Gemengd Comité voor de CETA die gevolgen zouden hebben voor de behandeling van reeds beslechte of nog aanhangige geschillen.
238 Wat het interne aspect van het vereiste van onafhankelijkheid betreft, dat met name betrekking heeft op de onpartijdigheid van de rechter en het houden van gelijke afstand ten opzichte van de partijen in het geding alsook het ontbreken van enig persoonlijk belang van de leden bij de afdoening van dat geding, moet worden opgemerkt dat die gelijke afstand niet alleen wordt gewaarborgd door artikel 8.27, leden 6 en 7, van de CETA, dat bepaalt dat erop wordt toegezien dat de zaken worden behandeld door een formatie waarvan de samenstelling willekeurig en niet voorspelbaar is en die bestaat uit drie leden, van wie één onderdaan van een lidstaat van de Unie, één onderdaan van Canada en één onderdaan van een derde land is, maar ook door de verwijzing in artikel 8.30, lid 1, van de CETA naar de richtsnoeren van de IBA, waaruit blijkt dat de leden van het Gerecht van de CETA, overeenkomstig het eerste algemene beginsel dat in deze richtsnoeren is geformuleerd, zowel op de datum van indiening van een verzoek als gedurende de gehele procedure totdat deze wordt beëindigd, onpartijdig en onafhankelijk van de partijen dienen te zijn.
239 Om die reden moet ook worden geoordeeld dat aan het interne aspect van het vereiste van onafhankelijkheid niet wordt afgedaan door de door het Koninkrijk België in zijn verzoek om advies naar voren gebrachte omstandigheid dat de vergoeding van de leden van het Gerecht, althans in de beginfase, niet alleen zal bestaan uit een maandelijks voorschot maar ook uit honoraria die worden berekend aan de hand van het aantal aan een geschil bestede werkdagen. Elke niet-nakoming van de in de IBA-richtsnoeren opgenomen vereisten, daaronder begrepen het in het vorige punt van dit advies in herinnering gebrachte eerste algemene beginsel, kan immers leiden tot de ontheffing van het mandaat van het betrokken lid of de betrokken leden volgens artikel 8.30, lid 4, van de CETA.
240 Bovendien is in artikel 8.30, lid 1, van deze overeenkomst bepaald dat de leden „niet verbonden [zijn] aan enige overheid”. Hoewel in de bij deze bepaling gevoegde voetnoot wordt gepreciseerd dat „het feit dat een persoon een vergoeding van een overheid ontvangt, [...] op zichzelf niet [betekent] dat hij niet als lid van het Gerecht in aanmerking komt”, moet ervan worden uitgegaan dat deze precisering, zoals de Commissie tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof heeft uiteengezet, verband houdt met het feit dat de leden van de op te richten gerechten aanvankelijk wellicht niet voltijds zullen worden aangesteld en met name leden kunnen omvatten die hun bezoldiging ontvangen van een staat zonder dat zij direct of indirect betrokken zijn bij de bepaling van het regeringsbeleid van die staat.
241 Wat de omstandigheid betreft dat artikel 8.30, lid 1, derde volzin, van de CETA bepaalt dat de leden van het Gerecht van de CETA „geen instructies van enige organisatie of enige overheid aan[nemen] met betrekking tot het voorwerp van het geschil”, moet worden opgemerkt dat deze zin moet worden gelezen tegen de achtergrond van het vereiste van onafhankelijkheid in de eerste volzin van dat lid, dat inhoudt dat deze leden, buiten het in de punten 232 tot en met 237 van dit advies omschreven geval, in de uitoefening van hun ambt van niemand instructies mogen ontvangen, ongeacht of het om een specifiek geschil gaat of niet.
242 Wat verder het ontbreken van enig persoonlijk belang van de leden bij de beslechting van het geschil betreft, bevat artikel 8.30 van de CETA een algemeen verbod van een rechtstreeks of indirect belangenconflict, waartoe – door de verwijzing naar de richtsnoeren van de IBA – ook deontologische regels op het gebied van nevenactiviteiten behoren.
243 Artikel 8.30 herinnert eraan dat het in artikel 8.44 van deze overeenkomst bedoelde Comité voor diensten en investeringen bevoegd is om dienaangaande „aanvullende voorschriften” vast te stellen, waarbij het gebruik van de term „aanvullend” waarborgt dat dit Comité niet bevoegd is om de draagwijdte van het reeds in deze overeenkomst vervatte verbod van een belangenconflict te beperken, maar enkel, met behoud van de hoge mate van onafhankelijkheid die uit dat verbod voortvloeit, de in de richtsnoeren van de IBA vastgestelde regels zal kunnen aanpassen aan de situatie van een investeringsgerecht dat voornamelijk een rechtsprekende functie heeft.
244 Gelet op een en ander moet worden geconcludeerd dat de voorgenomen overeenkomst verenigbaar is met het vereiste van onafhankelijkheid.
VI. Antwoord op het verzoek om advies
245 Uit het voorgaande volgt dat hoofdstuk acht, afdeling F, van de CETA verenigbaar is met het primaire Unierecht.
Bijgevolg brengt het Hof (voltallige zitting) het volgende advies uit:
Hoofdstuk acht, afdeling F, van de Brede Economische en Handelsovereenkomst tussen Canada, enerzijds, en de Europese Unie en haar lidstaten, anderzijds, ondertekend te Brussel op 30 oktober 2016, is verenigbaar met het primaire recht van de Europese Unie.
Lenaerts | Silva de Lapuerta | Bonichot |
Arabadjiev | Prechal | Vilaras |
Regan | von Danwitz | Toader |
Biltgen | Jürimäe | Lycourgos |
Rosas | Juhász | Ilešič |
Malenovský | Levits | Bay Larsen |
Safjan | Šváby | Fernlund |
Vajda | | Rodin |
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 30 april 2019.
A. Calot Escobar | | K. Lenaerts |