URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)
3. Oktober 2018(*)
„Unionsmarke – Anmeldung einer dreidimensionalen Unionsmarke – Form eines Behältnisses – Absolutes Eintragungshindernis – Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EU] 2017/1001)“
In der Rechtssache T‑313/17
Wajos GmbH mit Sitz in Dohr (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte J. Schneiders, R. Krillke und B. Schneiders,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch A. Graul und M. Fischer als Bevollmächtigte,
Beklagter,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des EUIPO vom 15. Februar 2017 (Sache R 1526/2016‑1) über die Anmeldung eines dreidimensionalen Zeichens in Form eines Behältnisses als Unionsmarke
erlässt
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten G. Berardis sowie der Richter D. Spielmann und Z. Csehi (Berichterstatter),
Kanzler: K. Guzdek, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 22. Mai 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 6. Juli 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,
auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2018,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 7. Dezember 2015 meldete die Klägerin, die Wajos GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes dreidimensionales Zeichen:
3 Die Marke wurde für die folgenden Waren der Klassen 29, 30, 32 und 33 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
– Klasse 29: „Speiseöle und ‑fette; Algenextrakte für Nahrungszwecke; Apfelkompott; Aspiks; Auf Joghurt basierende Getränke; Aufstriche aus geräuchertem Fisch; Aus Fisch gewonnene Speiseöle [ausgenommen Lebertran]; Bio-Milch; Bouillon; Brühen [Suppen]; Buttermilch; Datteln; Desserts aus Milchprodukten; Dosenobst; Eier; Eier vom Stör; Eingedickte Tomaten; Eingelegte Früchte; Eingelegte Gurken; Eingelegte Pfefferschoten; Eingelegte Zwiebeln; Eingelegtes Fleisch; Eingelegter Fisch; Eingelegtes Gemüse; Eingelegtes Obst; Eingemachte Essiggurken; Eingemachtes aus Gemüse; Eipulver; Eiscremeshakes; Erdnussöle; Erdnussöl [für Speisezwecke]; Erdnussmilch [für Speisezwecke]; Erzeugnisse aus Meeresfrüchten; Essbare Öle aus Leinsamen; Essbare Samenkörner; Extra native Olivenöle; Extrakte aus Gemüse [Säfte] zum Kochen; Feigen [verarbeitet]; Fermentierte Bambussprossen, gekocht und konserviert in Salz [Menma]; Fermentierte Milch; Fermentierte Sojabohnen [Natto]; Fermentierter Tofu; Fisch, konserviert; Fisch- und Meeresfrüchteaufstrich; Fischbrühe; Fisch, Meeresfrüchte und Weichtiere; Fleisch; Fleischkonserven; Fruchtchips; Früchte in Alkohol; Fruchtgelees; Fruchtmark; Fruchtmarmeladen; Gallerten und Gelees, Konfitüren, Kompotte, Frucht- und Gemüseaufstriche; Wurstwaren; Wurst und Würste; Zubereitete Oliven; Zubereitetes Fleisch; Zubereitetes Obst; Trockenobst; Trüffel [konserviert]; Trüffelsaft; Verarbeitete Aloe Vera für die menschliche Ernährung; Tomatenextrakte; Speiseöle zum Glasieren von Lebensmitteln; Speiseöle zum Kochen von Lebensmitteln; Streichkäse; Sesamöl; Olivenöl; Mit Aromen versetzte Milchgetränke; Nussöle; Obst [gekocht]; Obst [konserviert]; Obst- und Nussmischungen; Milch; Milchprodukte; Milchshakes; Maisöl; Käse; In Gläser abgefüllte Früchte; In Gläser abgefülltes Obst; In Öl eingelegtes Gemüse; Getränke auf der Basis von Molkereiprodukten; Getränke auf der Basis von Milchprodukten; Gemüseextrakte für Nahrungszwecke; Molkereiprodukte und deren Ersatzprodukte; Vogeleier und Eierprodukte; verarbeitetes Obst und Gemüse [einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte] sowie verarbeitete Pilze; Fertiggerichte, Suppen und Brühen, Snacks und Desserts, nämlich Vogelnester, Schmorgerichte und Aufläufe, kondensierte Tomaten, Dips, Fisch-Kräcker, Pollen, zubereitet für Nahrungszwecke, Snacks aus Schweinefleisch, Sojazubereitungen, Fertiggerichte vorwiegend aus Fleisch, Fisch, Meeresfrüchten oder Gemüse, Snacks und Beilagen aus Kartoffeln, Suppen und Zubereitungen hierfür, Eintöpfe, Fonds und Brühen, Yucca-Chips“;
– Klasse 30: „Aromastoffe für Getränke; Kaffee, Tee, Kakao und Ersatzstoffe hierfür; Verarbeitetes Getreide und Stärken für Nahrungsmittel sowie Waren hieraus, Backzubereitungen und Hefe; Aromatisierter Essig; Aromatisierter Kaffee; Aus Früchten hergestellte Aromastoffe; Aus Kaffee hergestellte Getränke; Aus Kakao zubereitete Getränke; Brausepulver (Süßwaren); Brausepulvermischungen; Eiskaffee; Eistee; Essig; Extrakte aus Kaffee zur Verwendung als Geschmacksstoffe in Getränken; Flüssiger Zucker; Kaffee-Essenzen; Kaffee, Tee, Kakao und Ersatzstoffe hierfür; Kaffeeessenz; Nicht medizinische Teegetränke; Nicht medizinischer Eistee; Tee-Essenzen; Teeextrakte; Überwiegend aus Tee bestehende Getränke; Überwiegend aus Kakao bestehende Getränke; Überwiegend aus Schokolade bestehende Getränke“;
– Klasse 32: „Nichtalkoholische Getränke; Bier- und Brauereiprodukte; Präparate für die Zubereitung von Getränken; Ales; Alkoholfreie Cocktails; Alkoholfreie Fruchtextrakte; Alkoholfreie Fruchtgetränke; Alkoholfreie Getränke; Alkoholfreie Getränke mit Teegeschmack; Aloe-Saftgetränke; Aloe Vera‑Getränke, alkoholfrei; Apfelsaft (Süßmost) (Apfelsüßmost); Apfelsaftgetränke; Aromatisierte Biere; Aromatisierte, kohlensäurehaltige Getränke; Aromatisierte W[ä]sser; Aromatisiertes Mineralwasser; Aus Früchten hergestellte Getränke; Bitterlemon; Energiegetränke; Entalkoholisierte Getränke; Erfrischungsgetränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Gemüsesäfte (Getränke); Getränke auf der Basis von Früchten; Isotonische Getränke; Kalorienarme Erfrischungsgetränke; Koffeinhaltige Energiegetränke; Kohlensäurehaltige, alkoholfreie Getränke; Konzentrierte Fruchtsäfte; Mineralwässer; Most (unvergoren); Säfte; Sprudelwasser; Weine, nicht alkoholisch“;
– Klasse 33: „Alkoholische Präparate für die Zubereitung von Getränken; Alcopops; Alkoholhaltige Fruchtextrakte; Alkoholhaltige Geleegetränke; Alkoholhaltige Getränke mit Fruchtgehalt; Alkoholische Cocktails mit Milch; Alkoholische Cocktails mit gekühlter Gelatine; Alkoholische Energiegetränke; Alkoholische Essenzen; Alkoholische Extrakte; Alkoholische Fruchtgetränke; Alkoholische Getränke, ausgenommen Bier; Alkoholische Mischgetränke, ausgenommen Biermischgetränke; Alkoholischer Punsch; Alkoholreduzierte Weine; Apfelwein; Arak; Birnenmost; Bowlen (Getränke); Brandwein; Calvados; Champagner; Destillierte Spirituosen; Erdbeerwein; Fermentierte Spirituosen; Fertige Weincocktails; Fruchtwein; Genießbare alkoholische Getränke; Getränke mit geringem Alkoholgehalt; Gin; Glühweine; Honigwein; Liköre; Liköre mit Sahne; Likörweine; Magenbitter (Liköre); Reisalkohol; Reiswein; Rum; Rumpunsche; Schnaps; Spirituosen; Weine; Wein aus schwarzer Himbeere (Bokbunjaju); Wacholderbranntwein; Verschnittener Whisky; Weinhaltige Getränke (Weinschorlen); Weinpunsche; Whisky; Wodka“.
4 Mit Entscheidung vom 28. Juni 2016 wies der Prüfer die Anmeldung gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) für sämtliche oben in Rn. 3 genannten Waren zurück.
5 Am 19. August 2016 legte die Klägerin gegen die Entscheidung des Prüfers nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) beim EUIPO Beschwerde ein.
6 Mit Entscheidung vom 15. Februar 2017 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde mit der Begründung zurück, der angemeldeten Marke fehle es in Bezug auf die oben in Rn. 3 genannten Waren an Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009.
7 Die Beschwerdekammer war der Ansicht, dass sich die beanspruchten Waren vorliegend sowohl an die breite Öffentlichkeit als auch an Fachleute bzw. gewerbliche Kunden richteten und dass je nach Art der betreffenden Waren der Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verbraucher durchschnittlich bis erhöht sei. Im Wesentlichen stellte die Beschwerdekammer fest, dass die Anmeldemarke nur eine Variante der üblichen Form und der Aufmachung der von der Anmeldung erfassten Waren darstelle, die es dem durchschnittlichen Verbraucher nicht ermögliche, die Waren der Klägerin von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.Die angemeldete Marke stelle ein amphorenartiges Gefäß dar, dessen einzige Abweichung von gewöhnlichen Amphorenformen in dem Wulst liege, der ausgeprägter als sonst üblich sei. Diese Abweichung sei jedoch technisch und funktionell bedingt. Sie werde daher von den relevanten Verbrauchern selbst bei hohem Aufmerksamkeitsgrad nicht als herkunftskennzeichnendes Merkmal wahrgenommen.
Anträge der Parteien
8 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
9 Das EUIPO beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
10 Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend.
11 Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft besitzen, von der Eintragung ausgeschlossen.
12 Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke bedeutet, dass die Marke geeignet ist, die Waren, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, EU:C:2004:258, Rn. 34, vom 20. Oktober 2011, Freixenet/HABM, C‑344/10 P und C‑345/10 P, EU:C:2011:680, Rn. 42, und vom 15. Mai 2014, Louis Vuitton Malletier/HABM, C‑97/12 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2014:324, Rn. 50).
13 Zeichen ohne Unterscheidungskraft gelten als ungeeignet, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, nämlich die, auf die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung hinzuweisen, um es so dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 27. Februar 2002, REWE-Zentral/HABM [LITE], T‑79/00, EU:T:2002:42, Rn. 26, und vom 20. November 2002, Bosch/HABM [Kit Pro und Kit Super Pro], T‑79/01 und T‑86/01, EU:T:2002:279, Rn. 19).
14 Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen zusammensetzen (Urteile vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, EU:C:2004:258, Rn. 35, und vom 20. Oktober 2011, Freixenet/HABM, C‑344/10 P und C‑345/10 P, EU:C:2011:680, Rn. 43).
15 Die Klägerin stellt erstens die Definition der angesprochenen Verkehrskreise in Frage. Ihrer Auffassung nach hätte die Beschwerdekammer feststellen müssen, dass der Aufmerksamkeitsgrad der gesamten betroffenen Verkehrskreise überdurchschnittlich sei. Insbesondere setzten sich die angesprochenen Verkehrskreise vorrangig aus einem begrenzten Kreis von Endverbrauchern zusammen, nämlich aus Verbrauchern im Bereich exklusiver, höherpreisiger Feinkost und Delikatessen, aus Verbrauchern, die bei ausgewählten Einzelhändlern Lebensmittel kauften, und aus ausgewählten Einzelhändlern. Dieser Verbraucherkreis sei überdurchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig, so dass er der Anmeldemarke mit besonderer Aufmerksamkeit begegne und in dieser damit einen Herkunftshinweis auf das Unternehmen der Klägerin sähen.Zudem verkenne die Beschwerdekammer in ihren Entscheidungsgründen, dass die beanspruchten Waren zwar auch Lebensmittel des täglichen Bedarfs umfassten, diese allerdings zu einem für solche Art von Waren überdurchschnittlichen Preis angeboten würden.
16 Das EUIPO tritt dem Vorbringen entgegen.
17 Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdekammer in Rn. 9 der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass sich die in Rede stehenden Waren sowohl an die breite Öffentlichkeit als auch an Fachleute bzw. gewerbliche Kunden richteten. In Rn. 10 der angefochtenen Entscheidung hat sie hinzugefügt, dass das Verzeichnis der beanspruchten Waren nicht ausschließlich Waren im oberen Preissegment aus dem Bereich Feinkost und Delikatessen, sondern auch ganz gewöhnliche Lebensmittel des täglichen Bedarfs umfasse. Je nach Art der betreffenden Waren sei daher der Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verbraucher durchschnittlich bis erhöht.
18 Insoweit ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Bezug auf die Art der beanspruchten Waren keinen Fehler begangen hat. Das betreffende Warenverzeichnis umfasst auch Konsumgüter des täglichen Bedarfs aus der Lebensmittelbranche, etwa alkoholische Getränke, Bier, Mineralwasser, kohlensäurehaltiges Wasser, Eier, Tee, Kakao, Kaffee, Speiseöle zum Kochen von Lebensmitteln, Olivenöl, eingelegte Gurken, Konfitüren, Kompott usw.
19 Was die Konsumgüter des täglichen Bedarfs aus der Lebensmittelbranche anbelangt, sind nach der Rechtsprechung die maßgeblichen Verkehrskreise im Wesentlichen Durchschnittsverbraucher, da es um Waren geht, die im Alltag im Wesentlichen von diesen Verbrauchern erworben werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. März 2008, Compagnie générale de diététique/HABM [GARUM], T‑341/06, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:70, Rn. 34). Daher kann das Vorbringen der Klägerin, die maßgeblichen Verkehrskreise bestünden im Wesentlichen aus einem begrenzten Kreis von überdurchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Endverbrauchern, nicht durchgreifen.
20 Insbesondere in Bezug auf die oben in Rn. 18 genannten Waren bestreitet die Klägerin nicht, dass es sich dabei um Konsumgüter des täglichen Bedarfs handelt. Sie beschränkt sich auf die Feststellung, dass diese Waren zu hohen Preisen verkauft würden, so dass der Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise überdurchschnittlich sei. Allerdings untermauert sie dieses Vorbringen nicht. In Ermangelung weiterer näherer Angaben zu ihrer etwaigen Natur als Luxusgüter oder hochpreisige Waren sind die genannten Waren daher als Konsumgüter des täglichen Bedarfs anzusehen, die sich an die breite Öffentlichkeit richten, bei der nicht davon auszugehen ist, dass sie hinsichtlich dieser Waren einen besonders hohen Grad an Aufmerksamkeit an den Tag legt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. September 2009, The Smiley Company/HABM [Darstellung eines halben Smileys], T‑139/08, EU:T:2009:364, Rn. 19, vom 7. Dezember 2011, El Corte Inglés/HABM – Azzedine Alaïa [ALIA], T‑152/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:715, Rn. 20, und vom 17. Oktober 2012, MIP Metro/HABM – J. C. Ribeiro [MISS B], T‑485/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:554, Rn. 22).
21 Die Beschwerdekammer ist demnach fehlerfrei davon ausgegangen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise nicht, wie von der Klägerin zu Unrecht behauptet, einen ausschließlich hohen Grad an Aufmerksamkeit an den Tag legten.
22 Zweitens wendet sich die Klägerin gegen die Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke und macht u. a. geltend, dass ihr wulstartiger Ring bzw. ihre ästhetische Bruchkante ein in Bezug auf ihre Ausgestaltung besonderes und einprägsames Merkmal sei. Dieses Element sei nicht rein funktionell, da es nicht notwendig sei zur Lagerung der angemeldeten Marke. Diese weiche erheblich von dem standardisierten Formenschatz für Verpackungen der in Rede stehenden Waren ab, der begrenzt sei und an den die maßgeblichen Verkehrskreise gewöhnt seien. Dabei handele es sich insbesondere um beschichtete Kartons, Glasflaschen, Aluminiumdosen und Glasgefäße. Die Klägerin untermauert ihre Ausführungen mit den Anlagen 5 und 6 zur Klageschrift, die die Ergebnisse ihrer Internetrecherche zu den verschiedenen Arten der Lagerung von Gefäßen und Beispiele für die von Mitbewerbern verwendeten Gefäße enthalten.
23 Nach Ansicht des EUIPO ist der Formenschatz für Verpackungen im betreffenden Marktsegment reich, und die Anmeldemarke unterscheide sich nicht erheblich von den üblichen Formen. Die maßgeblichen Verkehrskreise nähmen die Anmeldemarke als Variante eines üblichen flaschenförmigen Lagerungs- oder Aufbewahrungsbehälters wahr.
24 Der für die Anmeldemarke charakteristische Wulst erfülle entweder funktionelle Zwecke der Halterung des Behältnisses oder diene ästhetischen Zwecken. Er stelle keine Besonderheit dar, die es ermögliche, die Anmeldemarke von vergleichbaren Formen in der betreffenden Branche zu unterscheiden. Die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise richte sich nicht in erster Linie auf die Aufstellungs- oder Lagerungsfähigkeit des Behältnisses.
25 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Anlagen 5 und 6 zur Klageschrift, die erstmals beim Gericht vorgelegt worden sind, nicht berücksichtigt werden können. Die Klage beim Gericht ist nämlich auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern des EUIPO erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 72 der Verordnung 2017/1001) gerichtet, so dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, den Sachverhalt im Licht erstmals bei ihm eingereichter Unterlagen zu überprüfen. Die genannten Unterlagen sind daher zurückzuweisen, ohne dass ihre Beweiskraft geprüft zu werden braucht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, EU:T:2005:420, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).
26 In der Sache ist festzustellen, dass bekanntermaßen die Marktteilnehmer in der Lebensmittelbranche, die sich durch einen starken Wettbewerb auszeichnet, alle mit den technischen Zwängen bei der Verpackung der Waren für ihre Vermarktung konfrontiert sind und deren notwendige Etikettierung beachten müssen. Daher besteht für die Wirtschaftsteilnehmer ein beträchtlicher Anreiz, ihre Waren insbesondere durch das Erscheinungsbild und die Konzeption ihrer Verpackung von denen der Konkurrenz zu unterscheiden, um die Aufmerksamkeit der Verbraucher zu erregen. Demgemäß ist davon auszugehen, dass der Durchschnittsverbraucher vollauf in der Lage ist, die Form der Verpackung dieser Waren als Hinweis auf deren betriebliche Herkunft wahrzunehmen, sofern diese Form hinreichende Merkmale aufweist, um seine Aufmerksamkeit zu erwecken (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Dezember 2003, Nestlé Waters France/HABM [Form einer Flasche], T‑305/02, EU:T:2003:328, Rn. 34).
27 Außerdem unterscheidet Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nicht zwischen verschiedenen Kategorien von Marken. Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von dreidimensionalen Marken, die aus der Form der Ware selbst oder aus der Form ihrer Verpackung bestehen, sind daher keine strengeren Kriterien zugrunde zu legen als für andere Arten von Marken (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Dezember 2003, Form einer Flasche, T‑305/02, EU:T:2003:328, Rn. 35).
28 Zudem gilt bei dreidimensionalen Marken, dass es, je mehr sich die als Marke angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso wahrscheinlicher ist, dass dieser Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt. Nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion zu erfüllen geeignet ist, besitzt auch Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (Urteile vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, EU:C:2004:258, Rn. 39, und vom 7. Mai 2015, Voss of Norway/HABM, C‑445/13 P, EU:C:2015:303, Rn. 91).
29 Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdekammer in den Rn. 16 und 17 der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass der untere und der obere Abschnitt der Anmeldemarke keine Merkmale aufwiesen, anhand deren sie sich von anderen auf dem Markt verfügbaren Amphoren oder amphorenartigen Gefäßen unterschieden, und nur eine mögliche Variante üblicher Flaschenformen seien. In Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung hat sie weiter ausgeführt, dass der Wulst, der den breiteren oberen Teil vom engeren unteren Teil absetze, das einzige Merkmal der angemeldeten Marke sei, das ihr eine gewisse Besonderheit verleihen könne, ein Merkmal, das technisch und funktionell bedingt sei. Der Wulst stelle einen Stützrand dar, der die Aufstellung und Lagerung des amphorenartigen Gefäßes erleichtere. Außerdem wiesen auch andere Amphoren oder Gefäße Wulste oder Wölbungen auf, auch wenn diese üblicherweise weniger stark ausgeprägt seien. In Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer daraus gefolgert, dass sich die angemeldete Marke in ihrer Gesamtheit aus einer Kombination von Bestandteilen zusammensetze, die im geschäftlichen Verkehr allesamt gewöhnlich für die beanspruchten Waren seien und daher in Bezug auf diese keine Unterscheidungskraft hätten.
30 Diese Schlussfolgerung der Beschwerdekammer geht auf eine unzutreffende Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zurück, da sich die Beschwerdekammer auf eine unzutreffende Wahrnehmung der Merkmale und der Art der angemeldeten Marke gestützt hat.
31 Für die Beurteilung der Frage, ob die Form des in Rede stehenden Behältnisses vom Publikum als Herkunftsbezeichnung erkannt wird, ist der Gesamteindruck zu prüfen, den das Erscheinungsbild dieses Behältnisses hervorruft (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. November 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, Rn. 23, und vom 5. März 2003, Unilever/HABM [ovoide Tablette], T‑194/01, EU:T:2003:53, Rn. 54).
32 Im vorliegenden Fall weist der obere Teil der Anmeldemarke eine Verjüngung in Form eines mit einem Glasdeckel verschließbaren Einlassbereichs auf. Dieser Teil verbreitert sich halsartig zum Mittelteil hin. Der bauchige Mittelteil, der bewusst einen markanten wulstartigen Ring oder eine ästhetische Bruchkante aufweist, verjüngt sich zum unteren, spitz zulaufenden Teil hin.
33 Bezüglich der Beurteilung der verschiedenen Bestandteile ist zu beachten, dass ein Zeichen, das aus einer Kombination von Elementen besteht, denen jeweils die Unterscheidungskraft fehlt, gleichwohl Unterscheidungskraft haben kann, sofern konkrete Anhaltspunkte – wie die Art und Weise, in der die verschiedenen Elemente miteinander kombiniert sind – darauf hindeuten, dass das Zeichen insgesamt mehr darstellt als die bloße Summe seiner einzelnen Bestandteile (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 20. November 2002, Kit Pro und Kit Super Pro, T‑79/01 und T‑86/01, EU:T:2002:279, Rn. 29, und vom 10. September 2015, EE/HABM [Darstellung weißer Punkte auf blauem Grund], T‑94/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:618, Rn. 45).
34 Aus der Akte des EUIPO geht hervor, dass die Kombination der Elemente, aus denen die Anmeldemarke besteht, tatsächlich besonders ist und nicht als völlig alltäglich angesehen werden kann. Das in Rede stehende Behältnis hat einen mit einem Glasdeckel verschließbaren Ausguss und einen auffällig ausgeprägten Wulst. Zudem verjüngt sich der untere Teil deutlich im Vergleich zum darüber liegenden Teil und läuft spitz zu. In ihrer Gesamtheit bilden diese Elemente daher eine auffällige Form, die sich insgesamt den maßgeblichen Verkehrskreisen leicht einprägt. Diese Kombination verleiht dem in Rede stehenden Behältnis somit ein besonderes Erscheinungsbild, das es auch unter Berücksichtigung des ästhetischen Gesamtergebnisses von den üblicherweise auf dem Markt verfügbaren Flaschen unterscheidet, da die Verbraucher nicht an Behältnisse gewöhnt sind, die in der Mitte eine markant gekrümmte Form aufweisen. Außerdem weicht das Erscheinungsbild der Anmeldemarke entgegen der Schlussfolgerung der Beschwerdekammer in Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung von dem klassischer Amphoren ab, insbesondere weil solche Amphoren normalerweise nicht aus Glas sind.
35 Im Übrigen ist zwar, wie das EUIPO feststellt, der Wulst, der den weiteren oberen Teil vom engeren unteren Teil trennt, ein technisch und funktionell bedingtes Merkmal, gleichwohl verleiht dieses Merkmal der angemeldeten Marke einen ästhetischen Wert.
36 Infolgedessen ist die Anmeldemarke geeignet, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise auf sich zu ziehen und es ihnen zu ermöglichen, die von der angemeldeten Marke erfassten Waren aufgrund der Form der Behältnisse, in denen sich diese Waren beim Kauf befinden, von Waren anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden.
37 Auch wenn der Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen der Form von Lebensmitteln keine Bedeutung beimisst und hinter dieser Form keinen Herkunftshinweis vermutet (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Dezember 2013, Sweet Tec/HABM [ovale Form], T‑156/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:642, Rn. 22, und vom 11. April 2014, Olive Line International/HABM [OLIVE LINE], T‑209/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:216, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung), bewirkt im vorliegenden Fall der in Anbetracht der Branchenüblichkeit außergewöhnliche Charakter einer Aufmachung der betreffenden Waren in Form der angemeldeten Marke, dass diese auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren hinzuweisen vermag.
38 Dies gilt umso mehr, als, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ohne dass das EUIPO dem widersprochen hätte, im vorliegenden Fall der Verbraucher sowohl beim Kauf der betroffenen Waren, die sich in den Geschäften, die die Waren der Klägerin anbieten, in den in Rede stehenden Behältnissen befinden, als auch bei ihrer Benutzung mit der Anmeldemarke konfrontiert wird, da die Waren in maßstabsgetreu verkleinerten Nachbildungen dieser Behältnisse verkauft und dem Verbraucher ausgehändigt werden.
39 Außerdem hat die Beschwerdekammer bei der Feststellung, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft habe, den Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 verkannt, aus dem sich ergibt, dass schon bei einem Mindestmaß an Unterscheidungskraft das Eintragungshindernis nach dieser Vorschrift nicht greift (Urteil vom 27. Februar 2002, Eurocool Logistik/HABM [EUROCOOL], T‑34/00, EU:T:2002:41‚ Rn. 39). Da die Anmeldemarke, wie oben in Rn. 34 ausgeführt, aus einer charakteristischen Kombination von Aufmachungselementen besteht, die sie von den anderen auf dem Markt für die betreffenden Waren vorhandenen Formen unterscheidet, ist davon auszugehen, dass sie insgesamt das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft aufweist.
40 Darüber hinaus ist es unerheblich, dass die Anmeldemarke ohne Wulst in vielfältiger Weise angeboten beziehungsweise gelagert werden kann. Dies lässt nämlich das Ergebnis unberührt, dass der Wulst, den die Anmeldemarke aufweist, in den betroffenen Branchen ungewöhnlich ist.
41 Nach alledem ist, ohne dass über das weitere Vorbringen der Klägerin zu entscheiden wäre, festzustellen, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besitze.
42 Folglich ist dem einzigen Klagegrund der Klägerin stattzugeben und die angefochtene Entscheidung aufzuheben.
Kosten
43 Gemäß Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das EUIPO mit seinem Vorbringen unterlegen ist, sind ihm gemäß dem Antrag der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 15. Februar 2017 (Sache R 1526/2016‑1) wird aufgehoben.
2. Das EUIPO trägt die Kosten.
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 3. Oktober 2018.
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