CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 17 de octubre de 2019 (1)
Asunto C‑405/18
AURES Holdings a.s.,
Interviniente:
Odvolací finanční ředitelství
[Petición de decisión prejudicial del Nejvyšší správní soud (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, República Checa)]
«Petición de decisión prejudicial — Libertad de establecimiento — Legislación fiscal — Impuesto sobre sociedades — Traslado de la sede de administración de una sociedad de un Estado miembro a otro — Compensación transfronteriza de pérdidas entre varios ejercicios — No consideración de las pérdidas sufridas en otro Estado miembro, anteriores al traslado de la sede — Pérdidas definitivas en caso de traslado de la sede»
I. Introducción
1. El presente procedimiento versa sobre la interpretación de la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 54 TFUE. En particular, se suscita la cuestión de si la libertad de establecimiento permite a un contribuyente, al trasladar la sede de dirección, hacer valer en el Estado miembro de destino la pérdida fiscal sufrida en otro Estado miembro en años anteriores.
2. El trasfondo de este asunto es un recurso contencioso-administrativo presentado por una sociedad checa que hace valer ante las autoridades fiscales checas pérdidas que la sociedad había sufrido previamente en los Países Bajos, pero que ya no podían tomarse en consideración en este último país a causa del traslado de la sede de dirección efectiva a la República Checa y, por tanto, de la falta de actividad económica en los Países Bajos. Según la legislación fiscal checa, en principio es posible trasladar pérdidas a lo largo de varios períodos tributarios. Sin embargo, esta posibilidad solo está prevista para las pérdidas sufridas bajo la potestad fiscal checa.
3. En 2005, la Gran Sala del Tribunal de Justicia (2) declaró que, en el caso de las denominadas pérdidas definitivas, en virtud del principio de proporcionalidad debía admitirse excepcionalmente el aprovechamiento transfronterizo de las pérdidas dentro de un período impositivo. Pero, ¿se aplica esto igualmente más allá de la estructura de un grupo empresarial y también entre varios períodos cuando hay un mero traslado de la sede (es decir, una emigración) a otro Estado miembro? En este sentido, se brinda al Tribunal de Justicia una nueva oportunidad, en caso de que mantenga el criterio de la excepción relativa a las pérdidas definitivas, (3) para perfilar los contornos de esta problemática.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
4. El marco del Derecho de la Unión del presente caso lo constituye la libertad de establecimiento de las sociedades consagrada en el artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 54 TFUE.
B. Derecho checo
5. La Ley checa del impuesto sobre la renta (4) (en lo sucesivo, «LIR») regula las posibilidades de compensar pérdidas en sus artículos 34 y 38n.
6. Conforme al artículo 34 de la LIR, es posible «deducir de la base impositiva las pérdidas fiscales sufridas y liquidadas respecto al período impositivo precedente o una parte del mismo, a lo largo, como máximo, de los cinco períodos contables inmediatamente siguientes al período para el que se liquidan las pérdidas fiscales».
7. La disposición del artículo 38n de la LIR define el concepto de pérdida fiscal y estipula que «las pérdidas fiscales serán gestionadas de la misma forma que las obligaciones fiscales […] Las pérdidas fiscales se liquidarán».
III. Litigio principal
8. La sociedad AURES Holdings, a.s. (en lo sucesivo, «Aures») (anteriormente, AAA Auto International a.s.) es la empresa sucesora de la sociedad neerlandesa AAA Auto Group N.V., incluida su empresa segregada AAA Auto Group N.V. — sucursal (entidad organizativa). La sociedad tenía su sede de dirección en los Países Bajos. El 1 de enero de 2008 abrió una sucursal (entidad organizativa) en la República Checa. Con arreglo a la legislación checa, una sucursal no tiene personalidad jurídica propia.
9. Según Aures, el 1 de enero de 2009 se produjo el traslado de su sede de dirección efectiva, es decir, del domicilio desde el cual se administra efectivamente la sociedad (en lo sucesivo, «sede de administración») de los Países Bajos a la República Checa, en concreto al domicilio de la referida sucursal. Este cambio de sede se inscribió en el Registro Mercantil checo el 19 de abril de 2013, si bien el domicilio legal originario (en lo sucesivo, «domicilio estatutario») continuó en Ámsterdam (Países Bajos). Allí Aures está inscrita en el Registro Mercantil y continúa regulando sus asuntos internos de acuerdo con el Derecho de los Países Bajos. En los Países Bajos Aures sigue siendo sujeto de derechos y obligaciones fiscales, pero actualmente no desarrolla ninguna actividad económica.
10. Antes de trasladar su residencia fiscal a la República Checa, Aures había sufrido en los Países Bajos, en 2007 y, al parecer, también en 2008, pérdidas fiscales por importe de 2 792 187 euros que se habían liquidado en los Países Bajos de conformidad con la legislación fiscal neerlandesa.
11. Según Aures, las pérdidas fiscales de 2007 y 2008 no pudieron invocarse en el período fiscal pertinente en los Países Bajos. Por ello reclamó que sus pérdidas fueran tenidas en cuenta para reducir su base imponible en la República Checa. En el caso de las bases imponibles de 2009 y 2010, las pérdidas de Aures se tuvieron en cuenta por descuido. Debido a la falta de beneficios, no se realizó ninguna compensación en 2011, pero Aures pretende hacer valer en la República Checa la parte restante de su pérdida fiscal de conformidad con los artículos 34 y 38n de la LIR con el fin de reducir la base imponible también en el caso del ejercicio fiscal 2012.
12. El 19 de marzo de 2014, la Administración tributaria inició un procedimiento contra Aures. La inspección por parte de la Administración tributaria tenía como finalidad examinar la legalidad de la reducción practicada en 2012 en virtud de la pérdida fiscal controvertida. La Administración tributaria llegó a la conclusión de que la pérdida fiscal no podía ser compensada de conformidad con el artículo 38n de la LIR. Aures interpuso recurso contra la liquidación correspondiente, que fue desestimado por el organismo tributario que conoció de él. El subsiguiente recurso contencioso-administrativo de Aures no prosperó. Aures ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia.
IV. Petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
13. Mediante resolución de 31 de mayo de 2018, el Nejvyšší správní soud (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, República Checa) decidió iniciar el procedimiento prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales para que se pronuncie sobre ellas:
«1) ¿Puede entenderse que el concepto de libertad de establecimiento en el sentido del artículo 49 TFUE comprende un mero traslado de la sede de dirección de una sociedad desde un Estado miembro a otro?
2) En caso de respuesta afirmativa, ¿es contrario a los artículos 49 TFUE, 52 TFUE y 54 TFUE que la legislación nacional no permita a una entidad de otro Estado miembro, al trasladar a la República Checa el lugar de ejercicio de la actividad económica o la sede de dirección, invocar las pérdidas fiscales sufridas en ese otro Estado miembro?»
14. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia han presentado observaciones escritas sobre estas cuestiones prejudiciales Aures, la República Checa, la República Federal de Alemania, la República Italiana, el Reino de España, el Reino de los Países Bajos, el Reino de Suecia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Comisión Europea, y, con excepción de la República Italiana, participaron, al igual que la República Francesa, en la vista celebrada el 13 de mayo de 2019.
V. Apreciación jurídica
15. En el litigio principal, Aures impugna una resolución de liquidación de la Administración tributaria checa que no ha tomado en consideración sus pérdidas sufridas en los Países Bajos. Por tanto, la petición de decisión prejudicial versa sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión del no reconocimiento de las pérdidas fiscales. Esto, a su vez, tiene como trasfondo el hecho de que las pérdidas sufridas en el período impositivo anterior pueden tenerse en cuenta con arreglo al artículo 34 de la LIR checa. Sin embargo, según el órgano jurisdiccional remitente, esto no se aplica a las pérdidas sufridas en el extranjero antes del traslado de la sede a la República Checa.
A. Sobre la primera cuestión prejudicial
16. El órgano jurisdiccional remitente pregunta, en primer lugar, si el mero traslado de la sede de dirección desde un Estado miembro a otro Estado miembro está cubierto por la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 TFUE.
17. El artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 54 TFUE, reconoce la libertad de establecimiento a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión Europea. (5)
18. El Tribunal de Justicia ya ha resuelto que la libertad de establecimiento comprende el derecho de trasladar el centro de actividad principal de la sociedad a otro Estado miembro. (6) Asimismo, una sociedad constituida de conformidad con el Derecho de un Estado miembro que traslada su sede efectiva a otro Estado miembro, sin que dicho traslado de sede afecte a su condición de sociedad del primer Estado miembro, puede invocar el artículo 49 TFUE con el fin de impugnar la legalidad de un gravamen que dicho Estado miembro le impone con motivo de ese traslado de sede. (7)
19. Por consiguiente, contrariamente a lo que sostiene España, incluso el mero traslado de la sede de administración de una sociedad, es decir, en el presente caso, de Aures, está comprendido en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 54 TFUE.
B. Sobre la segunda cuestión prejudicial
20. El órgano jurisdiccional remitente pregunta asimismo si es contrario a los artículos 49 TFUE y 54 TFUE que la legislación nacional no permita a una entidad de otro Estado miembro, al trasladar a la República Checa el lugar de ejercicio de la actividad económica o la sede de dirección, invocar las pérdidas fiscales sufridas en ese otro Estado miembro.
21. Con carácter preliminar, debe recordarse que, en virtud de reiterada jurisprudencia, si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, estos deben ejercerla respetando el Derecho de la Unión. (8)
22. Para que la legislación fiscal de un Estado miembro constituya un obstáculo a la libertad de establecimiento de las sociedades es preciso que de ella resulte una diferencia de trato en perjuicio de las sociedades que ejercen esta libertad, que la diferencia de trato afecte a situaciones objetivamente comparables y que no esté justificada por una razón imperiosa de interés general o no sea proporcionada respecto a ese objetivo. (9)
1. Diferencia de trato en perjuicio de la sociedad
23. La legislación checa prevé la posibilidad de deducir de la base imponible del impuesto sobre sociedades una pérdida fiscal de un período anterior. Sin embargo, de conformidad con el artículo 34 de la LIR, esta posibilidad está reservada únicamente a los contribuyentes que hayan sufrido pérdidas en la República Checa. Por lo tanto, las disposiciones en cuestión están reservadas a las sociedades residentes con pérdidas nacionales. A Aures se le denegó el reconocimiento de las pérdidas, pues había sufrido sus pérdidas fiscales en el extranjero (en los Países Bajos) durante un período anterior. Esta práctica excluye del reconocimiento de las pérdidas sufridas previamente en el extranjero a las sociedades que trasladan su sede desde los demás países de la UE a la República Checa, lo cual constituye una diferencia de trato frente a las sociedades que trasladan su sede dentro de la República Checa.
24. Esta diferencia de trato puede hacer menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento mediante el traslado de la sede a la República Checa desde los demás Estados miembros. Sin embargo, únicamente será incompatible con las disposiciones del Tratado si afecta a situaciones objetivamente comparables y no está justificada.
2. Comparabilidad objetiva
25. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la comparabilidad entre una situación transfronteriza y una situación interna debe examinarse teniendo en cuenta el objetivo de la normativa nacional controvertida. (10)
26. El objetivo de la compensación de pérdidas entre períodos fiscales es garantizar el principio de capacidad económica, limitando al mismo tiempo el principio de periodicidad. De acuerdo con este principio técnico, los impuestos siempre se recaudan por un período de tiempo determinado con el fin de garantizar una recaudación continuada y sucesiva de impuestos para el Estado. La consideración de pérdidas a lo largo de varios períodos pretende tener en cuenta de la mejor manera posible la capacidad contributiva de un contribuyente, independientemente de la aleatoriedad del período técnico seleccionado (por ejemplo, uno o dos años).
27. Referidas a una capacidad económica a escala de la Unión o mundial, en el marco de una deducción de pérdidas a lo largo de varios períodos, las pérdidas sufridas deben considerarse comparables, pues tanto las pérdidas sufridas en territorio nacional como las sufridas en el extranjero reducen del mismo modo la capacidad económica del contribuyente.
28. En lo que respecta a la cuestión de la comparabilidad, hasta ahora el Tribunal de Justicia también ha atendido a si el Estado miembro en cuestión ejerce la potestad fiscal correspondiente. Así, ha declarado expresamente que la situación de un establecimiento permanente ubicado en Austria sobre cuyos resultados la República Federal de Alemania no ejerce ninguna soberanía fiscal y cuyas pérdidas ya no son deducibles en Alemania no es comparable a la de un establecimiento permanente situado en Alemania en lo que atañe a las medidas previstas por la República Federal de Alemania a fin de evitar o atenuar la doble imposición de los beneficios de una sociedad residente. (11) Este principio podría también aplicarse a las pérdidas («importadas») de las sociedades anteriormente residentes en un Estado miembro que hayan trasladado su sede a otro Estado miembro.
29. Sin embargo, en su reciente sentencia en el asunto Bevola, por lo que respecta a las pérdidas definitivas de un establecimiento permanente no residente, el Tribunal de Justicia ha apreciado expresamente la comparabilidad entre establecimientos permanentes nacionales gravados y establecimientos permanentes extranjeros no gravados, (12) de modo que ahora posiblemente asuma la comparabilidad.
30. En cualquier caso, el criterio de la comparabilidad es de contornos borrosos. Por tanto, teniendo en cuenta que todas las situaciones son en algún aspecto comparables, cuando no idénticas, (13) debería abandonarse este análisis. (14) Por lo que se refiere al traslado de la sede, las sociedades extranjeras y las nacionales son comparables, aunque sí pueda dudarse de la comparabilidad de las pérdidas de distintos períodos que deben compensarse (pérdidas nacionales y extranjeras, por una parte, y pérdidas nacionales y nacionales, por otra).
31. Estas pérdidas se diferencian por la ausencia de un vínculo entre las pérdidas no reconocidas y la soberanía fiscal de la República Checa y por el hecho de que una capacidad económica digna de ser gravada solo puede determinarse en relación con un acreedor fiscal. Por tanto, en realidad el principio de tributación según la capacidad contributiva debe entenderse siempre en términos territoriales. (15)
32. Aun así, en este caso hay que partir de la base de la comparabilidad, si bien las diferencias existentes mencionadas anteriormente entre las pérdidas sufridas en el extranjero antes de que la empresa trasladara su sede, y las pérdidas nacionales de períodos impositivos anteriores deben tenerse en cuenta en el contexto de la justificación. Existe, pues, una restricción de la libertad de establecimiento.
3. Sobre la justificación y sobre la proporcionalidad
33. Una restricción de la libertad de establecimiento puede estar justificada por razones imperiosas de interés general. Como motivos de justificación cabe considerar en este asunto la salvaguarda del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros (puntos 34 y siguientes) y la prevención de la doble imputación de las pérdidas (puntos 46 y siguientes). Además, la medida (en este caso, la no imputación de las pérdidas previamente sufridas en el extranjero) debe ser proporcionada, es decir, adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no exceder de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo (puntos 50 y siguientes). (16)
a) Sobre la justificación basada en la salvaguarda del reparto equilibrado de la potestad tributaria
34. El reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros es un objetivo legítimo reconocido por el Tribunal de Justicia. (17) Este objetivo es expresión de la soberanía fiscal de los Estados miembros. Esta incluye el derecho de un Estado a proteger sus ingresos fiscales, en particular en lo que respecta a los beneficios generados en su territorio (principio de territorialidad, véase el epígrafe 1). Además, la soberanía fiscal incluye el derecho de un Estado a configurar su sistema tributario de manera autónoma (principio de autonomía, véase el epígrafe 2) y teniendo en cuenta el principio de simetría (véase el epígrafe 3). Finalmente, sería incompatible con el reparto equilibrado de la potestad tributaria por parte de los Estados miembros que el contribuyente tuviera libertad para elegir el régimen fiscal aplicable (véase el epígrafe 4). El reparto equilibrado de la potestad tributaria puede requerir que a las actividades económicas de los contribuyentes establecidos en uno de dichos Estados miembros se les aplique únicamente la normativa tributaria de este, tanto en lo relativo a los beneficios como a las pérdidas. (18)
1) Consideración del principio de territorialidad
35. El Tribunal de Justicia ya ha declarado en numerosas ocasiones que, de conformidad con el principio de territorialidad fiscal, asociado a un componente temporal, a saber, la residencia fiscal del sujeto pasivo en el territorio nacional durante el período en que se ha generado la plusvalía no realizada, un Estado miembro está facultado para gravar dichas plusvalías en el momento de la emigración del sujeto pasivo. (19) Esto incluye también la consideración de las pérdidas que puedan ser tenidas en cuenta en el momento de la emigración. Por lo tanto, el derecho a gravar las plusvalías va de la mano de la obligación del Estado de salida (en este caso, los Países Bajos) de tener en cuenta las pérdidas.
36. En consecuencia, la mera decisión de una sociedad de trasladar su sede a otro Estado miembro no genera en el Estado de destino un vínculo territorial con las ganancias o pérdidas del pasado, pues estas se produjeron cuando la residencia fiscal aún estaba en el anterior Estado miembro. El hecho de que el Estado miembro de destino tenga en cuenta una ganancia o una pérdida generadas antes del traslado de la sede de administración no solo conlleva el riesgo de poner en entredicho el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, sino también de provocar fenómenos de doble imposición o de doble deducción de pérdidas. (20) Así pues, si corresponde al Estado de salida la potestad tributaria respecto de los beneficios (en particular, de las reservas ocultas), el Estado de destino no puede tener derecho a gravar estos beneficios ni la obligación de tener en cuenta las pérdidas (que son la contrapartida de las reservas ocultas). Por ello, la no consideración de las pérdidas sufridas previamente en el extranjero es una consecuencia del principio de territorialidad y, por tanto, ya se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la imposición de salida.
2) Consideración del principio de autonomía
37. Esto también se corresponde con el principio de autonomía. Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, las libertades fundamentales no pueden tener como consecuencia obligar a que el Estado miembro de residencia de una sociedad establezca la posibilidad de que esta última compense unas pérdidas que tienen su origen exclusivamente en el sistema fiscal de otro Estado miembro, (21) so pena de restringir la autonomía fiscal del primer Estado miembro mediante el ejercicio de la potestad fiscal del otro Estado miembro. (22)
38. Sobre este punto, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente (23) que «el hecho de que el Estado miembro de residencia de la filial no residente excluya toda posibilidad de imputar a un ejercicio posterior las pérdidas que ésta haya sufrido no implica que tales pérdidas deban considerarse definitivas, en el sentido del apartado 55 de la sentencia Marks & Spencer [(24)]». En efecto, de ser así, un Estado miembro tendría que adaptar su legislación fiscal a la de otro Estado miembro.
39. Lo mismo se aplica a la consideración de las pérdidas que, con ocasión una emigración, ya no pueden tenerse en cuenta en el país de salida (Países Bajos). La obligación de tener en cuenta las pérdidas en el Estado miembro de destino (República Checa) sería contraria a la autonomía de los Estados miembros. Así, la consideración de las pérdidas en la República Checa dependería de si la consideración de las pérdidas está legalmente prevista en los Países Bajos y, en caso afirmativo, hasta qué cuantía.
3) Consideración del principio de simetría
40. Lo mismo sucede con el principio de simetría. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (25) en caso de traslado del domicilio social del Estado de salida a otro Estado miembro, el Estado de salida puede gravar los beneficios de la sociedad en la última fecha posible (fecha de salida), debiendo tener en cuenta también las pérdidas de la sociedad.
41. El principio de simetría es la aplicación del principio de coherencia a la relación entre ganancias y pérdidas. (26) Se basa en una lógica «reflejo». La obligación de tener en cuenta las pérdidas y el derecho a gravar los beneficios son las dos caras de una misma moneda y están unidos simétricamente o como un reflejo. (27) Por lo tanto, solamente está obligado a admitir la deducción de pérdidas aquel Estado que grava asimismo los beneficios correspondientes. Esto también se refleja en la expresión del Tribunal de Justicia de que «las exigencias de la coherencia fiscal y del reparto equilibrado de la potestad tributaria coinciden». (28) Si a un Estado no se le permite gravar los beneficios de períodos anteriores, esto justifica que tampoco tenga que tener en cuenta las pérdidas de períodos anteriores.
42. También del principio de simetría se deduce que, a falta de un derecho a gravar los beneficios obtenidos por Aures en los Países Bajos, la República Checa tampoco está obligada a tener en cuenta las pérdidas sufridas en el pasado en aquel país.
4) Inexistencia de libertad de elección de la legislación fiscal
43. Por último, la soberanía fiscal de los Estados miembros se vería socavada si los contribuyentes tuvieran libertad para elegir dónde pagar impuestos y dónde deben tenerse en cuenta sus pérdidas («riesgo de evasión fiscal»). (29) La posibilidad de una sociedad no residente de trasladar las pérdidas del año anterior a un establecimiento permanente residente mediante el traslado de su sede conlleva el riesgo, como también señala Suecia, de que la sociedad traslade su sede al lugar de aquel establecimiento permanente que obtenga los mayores beneficios al tipo impositivo más elevado. Allí es donde el valor financiero de las pérdidas (trasladables) es mayor.
44. Esto conduciría, como resultado, a un derecho de elección para el contribuyente, como señaló Alemania en la vista. A través del traslado de la sede también podría decidir sobre el mejor aprovechamiento fiscal posible de las pérdidas generadas previamente. Sin embargo, un derecho de elección como el descrito no se deduce del Derecho de la Unión. (30)
5) Conclusión parcial
45. Por tanto, en conclusión, es aplicable el motivo de justificación consistente en la salvaguarda del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros.
b) Sobre la justificación basada en la prevención de la doble imputación de las pérdidas
46. También la prevención de la doble imputación de las pérdidas puede justificar la denegación del reconocimiento de pérdidas. Desde la sentencia Marks & Spencer, el Tribunal de Justicia ha reconocido como motivo de justificación la prevención de la doble imputación de las pérdidas. (31) En ese sentido, los Estados miembros deben al menos poder evitar la doble deducción de las pérdidas. (32)
47. En efecto, la ampliación de la deducción de pérdidas (en particular de las pérdidas sufridas en un período impositivo anterior) a las pérdidas extranjeras conlleva el riesgo de una doble consideración de las pérdidas.
48. Este riesgo se concreta en este asunto, ya que Aures está en condiciones de desarrollar una actividad económica tanto en su domicilio estatutario en los Países Bajos como en el lugar de su establecimiento permanente en la República Checa (que es su sede de administración desde el 1 de enero de 2009). Por lo tanto, tener en cuenta en la República Checa las pérdidas fiscales originadas en los Países Bajos conlleva el riesgo de que en el futuro las mismas pérdidas también se tengan en cuenta (de nuevo) en los Países Bajos.
49. Este es un riesgo real, en particular, porque en los Países Bajos está previsto un período de nueve años para tener en cuenta las pérdidas, y la liquidación neerlandesa de reconocimiento de las pérdidas no indica si estas ya se han tomado en consideración en la República Checa.
c) Respeto del principio de proporcionalidad
1) Medio menos gravoso, igualmente adecuado
50. Sin embargo, la no consideración de las pérdidas sufridas anteriormente por Aures en los Países Bajos también debe ser proporcionada. Es decir, es preciso que sea adecuada para garantizar la realización de objetivos legítimos y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlos.(33)
51. En primer lugar, procede hacer constar que la falta de reconocimiento por parte de la LIR de las pérdidas sufridas por Aures en los Países Bajos es adecuada para salvaguardar los objetivos de preservar el equilibrio de las potestades tributarias, de evitar la doble imputación de las pérdidas y de evitar la evasión fiscal.
52. Dicha normativa es asimismo necesaria para alcanzar estos objetivos. Es cierto que la doble imputación de las pérdidas también podría evitarse mediante el intercambio de datos o con obligaciones informativas, etc. En cualquier caso, esta forma de proceder no sería adecuada para tener en cuenta la necesidad de preservar el equilibrio de las potestades tributarias de los Estados miembros.
53. En este sentido, no se aprecia un medio menos gravoso que sea igualmente adecuado. Además, la salvaguarda del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros prevalece sobre el interés de los contribuyentes en aprovechar en la República Checa sus pérdidas sufridas en los Países Bajos y, por tanto, en elegir la legislación fiscal que les es aplicable.
2) ¿Desproporcionalidad debido a la existencia de pérdidas definitivas?
54. No obstante, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a las pérdidas «definitivas», resulta desproporcionado que el Estado miembro de la sociedad matriz/empresa principal no permita arrastrar las pérdidas cuando la filial/el establecimiento permanente no residente haya agotado todas las posibilidades de deducir las pérdidas y no exista modo de aprovecharlas. Sin embargo, esto solo ocurriría si las pérdidas de Aures fueran realmente pérdidas definitivas en el sentido de la jurisprudencia Marks & Spencer. (34)
55. Este no es el caso. En primer lugar, la presente situación no se corresponde con aquella para la que el Tribunal de Justicia ha desarrollado la figura jurídica de las pérdidas definitivas (véanse los puntos 56 y siguientes). En cualquier caso, la figura jurídica es controvertida (35) y ha dado lugar a muchos problemas subsiguientes, (36) por lo que no debería extenderse a otras situaciones. En segundo lugar, las pérdidas trasladables en general no suelen ser definitivas (puntos 61 y siguientes). En tercer lugar, debido a que subsiste el domicilio estatutario en los Países Bajos, las pérdidas no tienen carácter definitivo (puntos 66 y siguientes). En cuarto lugar, una ampliación de la jurisprudencia sobre las pérdidas definitivas daría lugar a un conflicto con la jurisprudencia sobre la imposición de salida (puntos 72 y siguientes).
i) Inexistencia de una situación comparable con las pérdidas definitivas
56. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el asunto Marks & Spencer, las pérdidas sufridas por una filial extranjera pueden tenerse en cuenta en la base imponible de la sociedad matriz nacional si son definitivas. (37) En el asunto Bevola, el Tribunal de Justicia ha extendido esta jurisprudencia también a los establecimientos permanentes extranjeros. (38)
57. Sin embargo, al contrario de lo que opina Aures, en este caso no existe una situación como la descrita, pues, en primer lugar, dicha jurisprudencia se aplica únicamente a las pérdidas generadas durante el mismo período fiscal que los beneficios y que ya no pueden ser tenidas en cuenta en el caso de la filial/establecimiento permanente, sino únicamente en el de la sociedad matriz/empresa principal. Esta jurisprudencia no se refería al reconocimiento de las pérdidas a lo largo de varios ejercicios en el caso del mismo contribuyente.
58. En segundo lugar, la sentencia mencionada en último lugar se refería únicamente al supuesto en que se clausuraba un establecimiento permanente y, por tanto, ya no podían tenerse en cuenta sus pérdidas. En el presente asunto, el domicilio estatutario de Aures en los Países Bajos sigue existiendo, por lo que aún es posible considerar las pérdidas en aquel país.
59. En tercer lugar, la jurisprudencia sobre las pérdidas definitivas se refiere al cese de la actividad del sujeto de derechos y obligaciones fiscales, como señalan en particular la República Checa y los Países Bajos. Esto no puede afirmarse de Aures en el contexto del traslado de su sede.
60. En cuarto lugar, la situación objeto de la sentencia Bevola era precisamente la inversa, en la medida en que las pérdidas de un establecimiento permanente extranjero debían tenerse en cuenta en el ámbito de la entidad principal residente. Por consiguiente, solo cabía pensar en el Estado del domicilio estatutario como lugar en el que tener en cuenta las pérdidas. Sin embargo, en el presente asunto el domicilio estatutario sigue estando en los Países Bajos. El traslado de la sede de administración a la República Checa no afecta a la residencia fiscal originaria y continuada de Aures en los Países Bajos.
ii) Las pérdidas trasladables generalmente no son definitivas
61. Además, las pérdidas trasladables generalmente no son definitivas. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que las libertades fundamentales no se oponen a que una pérdida compensable de forma transfronteriza pueda ser calificada de pérdida definitiva siempre al final de un período impositivo. (39)
62. Esta decisión se adoptó en el marco de un procedimiento por incumplimiento contra el Reino Unido, que había adaptado su legislación a la jurisprudencia Marks & Spencer. La Comisión opinó que la nueva normativa británica, que exige que al final del período fiscal en el que se produjeron deba apreciarse si las pérdidas sufridas tienen carácter definitivo, era también contraria al Derecho de la Unión. No obstante, Tribunal de Justicia declaró lo contrario. (40)
63. Sin embargo, si no es contrario a las libertades fundamentales el hecho de que solo deban considerarse definitivas aquellas pérdidas que al término de un ejercicio fiscal son (o pueden ser) calificadas como definitivas, puede concluirse que la inexistencia inicial del carácter definitivo no se ve alterada a posteriori. (41) En cualquier caso, de las consideraciones expresadas en el asunto Comisión/Reino Unido se desprende que a lo sumo las pérdidas de la filial generadas en el último año de la liquidación deben poder ser compensadas de alguna forma (transfronteriza), pero no las acumuladas hasta esa fecha y arrastradas con arreglo a la legislación nacional (en este caso, la neerlandesa).
64. Como ya expuse en mis conclusiones presentadas en los asuntos Holmen y Memira Holding (42) y como también señalaron acertadamente en la vista Francia y el Reino Unido, las pérdidas que no pueden considerarse definitivas al final de un período fiscal tampoco pueden convertirse posteriormente en pérdidas definitivas. De lo contrario, uno de los Estados miembros tendría en sus manos, modificando en consecuencia su legislación fiscal, definir la obligación de otro Estado miembro de tener en cuenta las pérdidas. Ahora bien, el principio de autonomía se opone a ello.
65. Como podían ser trasladadas, las pérdidas de Aures no eran definitivas al final del período impositivo correspondiente (2007 y 2008). Este es el caso al menos de las pérdidas de 2007 (que se trasladaron a 2008) y, en mi opinión, también de las pérdidas posteriores de 2008, ya que todavía podían aprovecharse durante nueve años más en los Países Bajos.
iii) Falta de carácter definitivo de las pérdidas debido a la persistencia del domicilio estatutario
66. Solamente la emigración podría afectar en su caso a la inexistencia del carácter definitivo de las «nuevas» pérdidas de 2008, siempre que la posibilidad de tener en cuenta estas pérdidas haya dejado de existir realmente.
67. Sin embargo, este tampoco es el caso de Aures, ya que su domicilio estatutario continúa estando en los Países Bajos. Como también subrayan el Reino Unido y Francia, esto significa, por una parte, que siempre tendrá la posibilidad de reanudar las actividades económicas. Por lo tanto, las pérdidas podrían compensarse con los beneficios futuros. Aures está en condiciones de obtenerlos en cualquier momento si ejerce cualquier actividad económica en su domicilio estatutario.
68. Esto se ve confirmado por la inscripción vigente de Aures en el Registro Mercantil neerlandés. Además, como ya he explicado en el punto 53, en los Países Bajos las pérdidas se pueden tener en cuenta durante un máximo de nueve años. Por tanto, en el momento en que en la República Checa no se tomaron en consideración las pérdidas sufridas por Aures en los Países Bajos, aún era posible tenerlas en cuenta en los Países Bajos (mediante la reanudación de la actividad económica).
69. Además, la mayoría de los Estados miembros prevén una imposición de salida. Por regla general, de esto modo se pretende gravar las plusvalías latentes (reservas ocultas) generadas durante la residencia fiscal en territorio nacional en el momento en que cesa la soberanía fiscal del país a consecuencia de la emigración del contribuyente. (43) De conformidad con el artículo 5 de la Directiva por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal, (44) que no es aplicable ratione temporis al presente caso, a partir del 1 de enero de 2020 los Estados miembros están incluso obligados a establecer dicha imposición de salida.
70. En caso de que Aures traslade también su domicilio estatutario de los Países Bajos a otro país, las reservas ocultas eventualmente existentes podrían gravarse por última vez en los Países Bajos mediante un impuesto de salida. Las pérdidas constatadas podrían entonces ser compensadas con estos «beneficios». Sin embargo, solamente habrá pérdidas definitivas si no existe ya la posibilidad de que estas pérdidas sean tenidas en cuenta de alguna manera.
71. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ni siquiera una liquidación de la sociedad ocurrida tras una fusión acredita la imposibilidad de considerar las pérdidas en el Estado de residencia de la filial. (45) Si ni siquiera una liquidación es suficiente, el mero traslado de la sede manteniendo el domicilio estatutario en el «Estado de salida» tampoco podrá ser suficiente para probar que las pérdidas son definitivas.
iv) Amenaza de conflicto con la jurisprudencia sobre la imposición de salida
72. Por último, la extensión de la jurisprudencia sobre las pérdidas definitivas también daría lugar a un conflicto con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la imposición de salida.
73. Si en este caso, debido a la salida, ya se apreciara que son pérdidas definitivas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las pérdidas definitivas se aplicara también a la compensación de pérdidas entre períodos, el Estado de destino tendría que tener en cuenta las pérdidas (que ya se habían producido antes de la salida). Esto se aplicaría a pesar de que el Estado de destino solo ejerce su propia soberanía fiscal a partir del momento del traslado. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la imposición de salida (véanse los puntos 35 y siguientes de las presentes conclusiones) muestra claramente que los beneficios obtenidos por una sociedad antes de su salida (y, como consecuencia del principio de simetría, también las pérdidas de la sociedad) son competencia del Estado de salida (en este caso, los Países Bajos) y no del Estado de destino (aquí, la República Checa). (46)
74. También por esta razón, el concepto jurídico de las pérdidas definitivas no debe extenderse a la deducción de pérdidas entre períodos con motivo de un traslado.
3) Conclusión
75. Como en este caso no hay pérdidas definitivas, se mantiene la conclusión de que la normativa checa en cuestión, relativa a la no consideración de las pérdidas sufridas en otro Estado miembro durante un período impositivo anterior, es proporcionada.
VI. Propuesta de resolución
76. Por los motivos expuestos, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones prejudiciales del Nejvyšší správní soud (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, República Checa):
«1) El mero traslado de la sede de dirección desde un Estado miembro a otro Estado miembro está comprendido en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 TFUE.
2) La exclusión de la compensación de pérdidas entre períodos en el contexto de un traslado transfronterizo de sede constituye una restricción de la libertad de establecimiento. Sin embargo, está justificada por la salvaguarda del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros.»