CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. WAHL
van 4 mei 2016 (1)
Zaak C‑110/15
Microsoft Mobile Sales International Oy, voorheen Nokia Italia SpA
Hewlett-Packard Italiana Srl,
Telecom Italia SpA,
Samsung Electronics Italia SpA,
Dell SpA,
Fastweb SpA,
Sony Mobile Communications Italy SpA,
Wind Telecomunicazioni SpA
tegen
Ministero per i beni e le attività culturali (MiBAC),
Società italiana degli autori ed editori (SIAE),
Istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori (IMAIE), in liquidatie,
Associazione nazionale industrie cinematografiche audiovisive e multimediali (Anica)
en
Associazione produttori televisivi (Apt)
[verzoek van de Consiglio di Stato (raad van state, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Intellectuele eigendom – Richtlijn 2001/29/EG – Auteursrecht en naburige rechten – Artikel 5 – Exclusief reproductierecht – Uitzonderingen en beperkingen – Billijke compensatie – Draagwijdte – Bepaling van de criteria voor vrijstelling vooraf van de heffing door middel van particuliere overeenkomsten – Verzoek om terugbetaling beperkt tot de eindgebruiker”
1. Het onderhavige prejudiciële verzoek van de Consiglio di Stato (raad van state, Italië) betreft de juiste lezing van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29/EG.(2) Volgens die bepaling kunnen de lidstaten het uitsluitende „reproductierecht” van rechthebbenden beperken ten aanzien van het kopiëren voor privégebruik. Wanneer een lidstaat heeft besloten de uitsluitende rechten van rechthebbenden op die manier te beperken, dient de desbetreffende regeling van de lidstaten volgens de richtlijn te verzekeren dat rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen voor het gebruik van het auteursrechtelijk beschermde materiaal.
2. In Italië, waar het kopiëren voor privégebruik is toegestaan, heeft die compensatie de vorm van een kopieerheffing op installaties, apparaten en dragers waarmee kopieën van beschermde werken en ander materiaal kunnen worden gemaakt. De prejudiciële vragen betreffen de verenigbaarheid van de Italiaanse regeling van deze compensatie met richtlijn 2001/29. Meer in het bijzonder geeft deze zaak het Hof de gelegenheid om de beoordelingsvrijheid van de lidstaten af te bakenen wat betreft de details van de regeling van de compensatie voor het kopiëren voor privégebruik, en om nadere aanwijzingen te geven over de uitlegging van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29.
I – Juridisch kader
A – Unierecht
3. Richtlijn 2001/29 regelt de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten.
4. Volgens overweging 31 van richtlijn 2001/29 heeft de richtlijn mede tot doel te verzekeren dat een rechtvaardig evenwicht wordt bereikt tussen de rechten en belangen van de verschillende categorieën rechthebbenden onderling alsook tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal.
5. Overweging 35 betreft uitzonderlijke gevallen. Volgens deze overweging dienen rechthebbenden in bepaalde gevallen een billijke compensatie te ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik van hun beschermde werken of ander beschermd materiaal. Bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van die billijke compensatie moet rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van elk geval. Voor de beoordeling van deze omstandigheden wordt het mogelijke nadeel dat de rechthebbenden ten gevolge van de betreffende handeling hebben geleden, met name van belang geacht.
6. Artikel 2 van richtlijn 2001/29 betreft het reproductierecht. Het bepaalt:
„De lidstaten voorzien ten behoeve van:
a) auteurs, met betrekking tot hun werken;
b) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen;
c) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen;
d) producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films;
e) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen,
in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”
7. Artikel 5 van de richtlijn betreft beperkingen en restricties op het reproductierecht. Het bepaalt onder meer:
„[...]
2. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van:
[...]
b) de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal;
[...]”
B – Italiaans recht
8. De relevante bepalingen van wet nr. 633 van 22 april 1941 inzake de bescherming van het auteursrecht en andere, met de uitoefening ervan verbonden rechten (hierna: „auteurswet”)(3) luiden als volgt.
9. Artikel 71 sexies bepaalt:
„Reproductie van fonogrammen en videogrammen, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon uitsluitend voor privégebruik is toegestaan, mits zonder winstoogmerk of enig direct of indirect commercieel oogmerk en met inachtneming van de technische voorzieningen van artikel 102 quater.
[...]”
10. Artikel 71 septies bepaalt:
„1. Auteurs en producenten van fonogrammen en oorspronkelijke producenten van audiovisuele werken, uitvoerend kunstenaars, producenten van videogrammen en hun rechtsopvolgers hebben recht op een compensatie voor reproducties van fonogrammen en videogrammen voor privégebruik als bedoeld in artikel 71 sexies. Voor apparaten die uitsluitend bestemd zijn voor analoge of digitale opname van fonogrammen of videogrammen bestaat deze compensatie in een deel van de prijs die de eindgebruiker aan de verkoper heeft betaald, welke voor multifunctionele apparaten wordt berekend op grond van de prijs van een apparaat met gelijkwaardige eigenschappen als die van het interne, voor opname bestemde onderdeel of, indien dit niet mogelijk is, in een vast bedrag per apparaat. Voor dragers van geluids- en beeldopnamen, zoals analoge en digitale dragers en vaste of uitneembare geheugens die bestemd zijn voor opname van fonogrammen of videogrammen, bestaat de compensatie in een bedrag dat in verhouding staat tot de opnamecapaciteit van deze dragers. Voor video-opnamesystemen op afstand dient de in dit lid bedoelde compensatie te worden betaald door degene die de dienst verleent. Zij is evenredig aan de compensatie die voor deze dienst is ontvangen.
2. De compensatie als bedoeld in lid 1 wordt, in overeenstemming met de communautaire regelgeving en rekening houdend met de reproductierechten, vastgesteld bij decreet van de Ministro per i beni e le attività culturali [minister van Cultuur; ‚MiBAC’], dat uiterlijk 31 december 2009 dient te worden vastgesteld na raadpleging van [...] de meest representatieve brancheorganisaties van fabrikanten van de in lid 1 bedoelde apparatuur en dragers. Bij het vaststellen van de compensatie wordt rekening gehouden met de eventuele toepassing van de in artikel 102 quater bedoelde technische voorzieningen, alsook met de uiteenlopende impact van digitale en analoge kopieën. Dit decreet wordt elke drie jaar geactualiseerd.
3. De compensatie is verschuldigd door degenen die de in lid 1 vermelde apparaten en dragers met winstoogmerk in de lidstaat vervaardigen of importeren. [...] Indien de compensatie niet wordt betaald, is de distributeur van de apparaten of dragers voor opname hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling.”
11. Artikel 71 octies bepaalt:
„1. De in artikel 71 septies genoemde compensatie voor apparaten bestemd voor de opname van fonogrammen wordt uitgekeerd aan de Società italiana degli autori ed editori (SIAE), die deze na aftrek van de door haar gemaakte kosten doorbetaalt in gelijke delen aan de auteurs en aan de producenten van fonogrammen via hun meest representatieve brancheorganisaties.
2. De producent van fonogrammen betaalt onverwijld, en in elk geval binnen zes maanden, 50 % van de door hem ontvangen compensatie aan de betrokken artiesten.
3. De in artikel 71 septies genoemde compensatie voor apparaten [en dragers] bestemd voor de opname van videogrammen wordt uitgekeerd aan de [SIAE], die na aftrek van de door haar gemaakte kosten 30 % doorbetaalt aan de auteurs en de producenten van fonogrammen en de overige 70 % in gelijke delen aan de makers van audiovisuele werken, de makers van videogrammen en de artiesten, via de meest representatieve brancheorganisaties. 50 % van de aan de artiesten betaalde compensatie wordt besteed aan de financiering van de activiteiten en doelstellingen bedoeld in artikel 7, lid 2, van [wet] n. 93 van 5 februari 1992.
[...]”
12. De ministro per i beni e le attività culturali (hierna: „minister”) stelde op 30 december 2009 het in artikel 71 septies, lid 2, van de auteurswet bedoelde decreet vast (hierna: „bestreden decreet”).
13. Artikel 4 van de Technische bijlage bij dat decreet bepaalt:
„1. De [SIAE] bevordert het opstellen van protocollen voor een doeltreffendere toepassing van deze bepalingen, mede met het oog op de verlening van objectieve en subjectieve vrijstellingen, zoals in geval van beroepsmatig gebruik van apparaten of dragers of voor bepaalde apparaten voor videospellen. Deze toepassingsprotocollen worden vastgesteld in overleg met de rechtssubjecten die verplicht zijn de compensatie voor de privékopie te betalen of hun brancheorganisatie.
[...]”
II – Feiten, procedure en prejudiciële vragen
14. Verzoeksters in het hoofdgeding zijn fabrikanten en detailhandelaren van personal computers, compact discs, opnameapparaten, mobiele telefoons en camera’s.
15. De minister heeft krachtens artikel 71 septies, lid 2, van de auteurswet het bestreden decreet en de daaraan gehechte Technische bijlage vastgesteld. Die bijlage bevat de regels voor de berekening van de compensatie die aan rechthebbenden is verschuldigd voor het kopiëren van fonogrammen en videogrammen voor privégebruik. In de onderhavige context is met name van belang dat met het bestreden decreet de draagwijdte van de billijke compensatie werd verruimd. Als gevolg hiervan vallen apparaten en dragers als mobiele telefoons, computers en andere installaties thans eveneens onder de kopieerheffing, ook al zijn deze apparaten niet specifiek bestemd voor het reproduceren, opnemen en opslaan van content. Vóór de vaststelling van het bestreden decreet was daarentegen enkel apparatuur die voornamelijk of uitsluitend bestemd was voor het opnemen van fonogrammen en videogrammen, aan de kopieerheffing onderworpen.
16. Na de vaststelling van het bestreden decreet stelden verzoeksters in het hoofdgeding bij het Tribunale amministrativo regionale del Lazio (regionale bestuursrechter Lazio, Italië) beroep tot nietigverklaring van het bestreden decreet in. Zij betoogden dat het bestreden decreet in strijd was met het Unierecht. Zij voerden hiertoe met name aan dat ook natuurlijke of rechtspersonen die klaarblijkelijk geen kopieën voor privégebruik maken, aan de litigieuze heffing zijn onderworpen. Dienaangaande oefenden verzoeksters tevens kritiek uit op de bevoegdheden die het bestreden decreet verleende aan de SIAE: gelet op de vrijheid die de SIAE wordt gelaten bij het beheer van die heffing, is huns inziens de gelijke behandeling van de eraan onderworpen personen niet gewaarborgd.
17. De Tribunale amministrativo regionale del Lazio verwierp het beroep van verzoeksters.
18. Verzoeksters in het hoofdgeding hebben tegen die uitspraak vervolgens hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato. Omdat dit gerecht twijfels koesterde over de juiste uitlegging van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 heeft het de behandeling van de zaak geschorst en de Hof de navolgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Staat het [Unierecht], meer bepaald overweging 31 en artikel 5, lid 2, onder b), van [richtlijn 2001/29], in de weg aan een nationale regeling (inzonderheid artikel 71 sexies van [de auteurswet] juncto artikel 4 van [de Technische bijlage bij het bestreden decreet]), volgens welke de vaststelling van de criteria voor de vrijstelling vooraf van de [kopieerheffing] in geval van dragers en inrichtingen die zijn aangeschaft voor duidelijk andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik – namelijk uitsluitend voor beroepsmatig gebruik – wordt overgelaten aan particuliere overeenkomsten of ‚vrije onderhandelingen’ (met name wat de in artikel 4 bedoelde ‚toepassingsprotocollen’ betreft) tussen de SIAE en de tot betaling van de compensatie verplichte rechtssubjecten of hun brancheorganisaties, zonder algemene bepalingen en enige garantie van gelijke behandeling?
2) Staat het [Unierecht], meer bepaald overweging 31 en artikel 5, lid 2, onder b), van [richtlijn 2001/29], in de weg aan een nationale regeling (inzonderheid artikel 71 sexies van de [auteurswet] juncto [het bestreden decreet] en de voorschriften van de SIAE inzake terugbetaling) volgens welke in geval van dragers en inrichtingen die zijn aangeschaft voor duidelijk andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik – namelijk uitsluitend voor beroepsmatig gebruik – uitsluitend om terugbetaling kan worden verzocht door de eindgebruiker en niet door de producent van deze dragers en inrichtingen?”
19. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Assotelecommunicazioni-ASSTEL, Hewlett-Packard Italiana Srl (hierna: „HP”), Microsoft Mobile Sales International (voorheen Nokia Italia SpA), Samsung Electronics Italia SpA, Sony Mobile Communications SpA, Telecom Italia SpA, Wind Telecomunicazioni SpA en de SIAE, alsmede door de Italiaanse regering en de Commissie. Op de terechtzitting van 24 februari 2016 hebben Altroconsumo, Hewlett-Packard Italiana, Sony Mobile Communications, Telecom Italia, Samsung Electronics Italia, Dell en de SIAE alsmede de Italiaanse en de Franse regering en de Commissie pleidooi gehouden.
III – Analyse
A – Inleidende opmerkingen
20. Om te beginnen beoogt richtlijn 2001/29 onder meer te verzekeren dat een rechtvaardig evenwicht wordt bereikt tussen de conflicterende belangen van de rechthebbenden en de gebruikers van auteursrechtelijk beschermde werken en ander materiaal. Om dat doel te bereiken en de rechten van rechthebbenden te beschermen, bepaalt artikel 2 van richtlijn 2001/29 enerzijds dat de lidstaten de in die bepaling omschreven rechthebbenden een uitsluitend recht moeten toekennen om de reproductie van hun werk toe te staan of te verbieden. Dat recht strekt zich uit tot het direct of indirect maken van tijdelijke of duurzame kopieën, met alle mogelijke middelen en in elke mogelijke vorm. Het reproductierecht biedt even ruime bescherming of het nu gaat om het volledige of om een deel van het auteursrechtelijk beschermde werk.
21. Anderzijds kunnen de lidstaten echter, om ook aan de belangen van de gebruikers van auteursrechtelijk beschermd materiaal tegemoet te komen, dit op artikel 2 van richtlijn 2001/29 berustende uitsluitende reproductierecht beperken op grond van artikel 5, lid 2, van dezelfde richtlijn. Volgens deze laatste bepaling kan worden voorzien in een uitzondering op dat recht met betrekking tot onder meer het maken van kopieën door een natuurlijk persoon op welke drager dan ook, mits dit plaatsvindt voor privégebruik. Slechts kopiëren dat direct noch indirect commercieel van aard is valt derhalve onder deze uitzondering (hierna: „uitzondering voor kopiëren voor privégebruik”). Bovendien moeten rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen voor het door dit kopiëren veroorzaakte nadeel. Doorgaans heeft die compensatie de vorm van een kopieerheffing. Dat is ook in Italië het geval.
22. Zoals de rechtspraak van het Hof duidelijk illustreert, is het vraagstuk van de billijke compensatie (met name de vorm en de regeling omtrent het innen ervan) een problematisch onderwerp in de huidige gedigitaliseerde wereld.(4) Verwonderlijk is dit niet: het heffingenstelsel is ingevoerd omdat in een offline omgeving rechthebbenden alleen langs de weg van heffingen schadeloos gesteld konden worden voor kopieën gemaakt door eindgebruikers.(5) Dat sluit niet volledig aan bij de gedigitaliseerde online omgeving waarin auteursrechtelijk beschermd materiaal heden ten dage wordt gebruikt.
23. In overeenstemming met artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29, wordt de billijke compensatie in de praktijk meestal geheven over apparaten en dragers die geschikt zijn voor kopiëren voor privégebruik, waaronder cd’s, verschillende soorten van computers, mobiele telefoons, geheugenkaarten en USB-sticks. Een dergelijk stelsel berust echter noodzakelijkerwijs op een juridische fictie, namelijk dat een persoon die apparaten en dragers verwerft die in principe geschikt zijn voor het maken van privékopieën, ook alle daaraan inherente functies zal gebruiken, met inbegrip van de functies die dat kopiëren mogelijk maken.(6) Ten tijde van de vaststelling van richtlijn 2001/29 was het inderdaad gangbaar om zulke apparaten en dragers te gebruiken voor het maken van privékopieën. Maar zoals algemeen bekend, lijkt het inmiddels erop dat het kopiëren voor privégebruik ten minste gedeeltelijk (zo niet voor het grootste deel) is vervangen door verschillende soorten via het internet aangeboden diensten, waarmee de controle over het gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal via licentieovereenkomsten in handen blijft van de rechthebbenden.(7)
24. Ondanks deze technische ontwikkelingen en het wellicht afnemende praktische belang van privékopieën, wordt de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik in de Europese Unie nog steeds op grote schaal toegepast. Lidstaten hebben hierbij in meer dan één opzicht uiteenlopende benaderingen gevolgd; zo verschillen niet alleen de methodes tot vaststelling van de kopieerheffingen, maar ook de producten waarover ze worden geheven.(8) In de onderhavige zaak wordt het Hof opnieuw geconfronteerd met de omvang van de beoordelingsvrijheid die de lidstaten toekomt bij de inrichting van hun stelsel van billijke compensatie.
25. Zoals ik in het onderstaande zal toelichten, dienen twee situaties duidelijk van elkaar te worden onderscheiden: enerzijds omstandigheden waarin de lidstaten moeten verzekeren dat installaties, apparaten en dragers op voorhand worden vrijgesteld van de kopieerheffing, en anderzijds omstandigheden waarin de lidstaten moeten verzekeren dat er een doeltreffende regeling voor terugbetaling achteraf van ten onrechte betaalde kopieerheffingen bestaat.
B – Eerste vraag: het vereiste van een vrijstelling vooraf van de kopieerheffing
26. De eerste vraag betreft (het ontbreken van) een vrijstelling vooraf van de kopieerheffing en de voorwaarden tot verlening daarvan volgens het Italiaanse recht. De verwijzende rechter spreekt dienaangaande zijn twijfel uit over de verenigbaarheid van het Italiaanse stelsel van billijke compensatie met artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 en het beginsel van gelijke behandeling.
27. De twijfel van de verwijzende rechter wordt in de eerste plaats verklaard door het feit dat de heffing in kwestie in beginsel zonder onderscheid geldt voor alle onder het bestreden decreet vallende installaties, apparaten en dragers. Er is geen wettelijke bepaling die voorziet in een vrijstelling van die heffing wanneer zulke apparatuur voor beroepsmatig gebruik wordt aangeschaft. In de tweede plaats wordt het Italiaanse stelsel ook nog gekenmerkt door de manier waarop fabrikanten en importeurs van voor het maken van privékopieën geschikte installaties, apparaten en dragers (de verantwoordelijken voor de betaling van de kopieerheffing) kunnen worden vrijgesteld van de betaling van die heffing.
28. Met name kan de SIAE, ook al wordt de kopieerheffing zonder onderscheid toegepast op bepaalde categorieën installaties, apparaten en dragers die geschikt zijn voor het maken van privékopieën, met de aan de heffing onderworpen fabrikanten en importeurs van de apparaten en dragers (of hun brancheverenigingen) een vrijstelling van de verplichting tot betaling van die heffing overeenkomen. De SIAE lijkt in dat verband over aanzienlijke vrijheid te beschikken bij het voeren van de onderhandelingen en uiteindelijk de bepaling van de criteria waaronder een vrijstelling mogelijk is.
29. Ik wil er nu reeds op wijzen dat de stelsels van billijke compensatie die het Hof tot nu toe heeft getoetst, gemeen hadden dat de heffingsplicht in beginsel zonder onderscheid gold voor bepaalde, voor reproductie geschikte types installaties, apparaten en dragers.(9) Dat is ook hier het geval.
30. De formulering van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 bevat geen enkele aanwijzing dat een dergelijke ongedifferentieerde heffing in strijd zou zijn met het Unierecht. Volgens die bepaling kunnen de lidstaten een uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik immers laten gelden voor reproducties op welke drager dan ook die een natuurlijk persoon voor privégebruik heeft gemaakt, mits een billijke compensatie voor rechthebbenden is gewaarborgd.
31. Ongetwijfeld om het door overweging 31 van de richtlijn verlangde rechtvaardige evenwicht tussen de betrokken conflicterende belangen te verzekeren, heeft het Hof in zijn rechtspraak met betrekking tot de draagwijdte van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29, evenwel in een aantal opzichten een voorbehoud geformuleerd. Deze rechtspraak is hier zeer relevant.
32. In het arrest Padawan oordeelde het Hof dat de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op apparaten en dragers voor digitale reproductie die duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik zijn aangeschaft, in strijd is met artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/92.(10) Mijns inziens sluit deze uitspraak al meteen installaties, apparaten en dragers die duidelijk zijn bestemd voor beroepsmatig gebruik uit van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik.
33. In het arrest Copydan Båndkopi heeft het Hof de draagwijdte van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 verder verduidelijkt. Het oordeelde onder meer dat een kopieerheffing in elk geval niet mag worden toegepast op de levering van apparaten en dragers wanneer kan worden aangetoond dat de voor betaling van de compensatie verantwoordelijke persoon deze apparaten en dragers heeft geleverd aan andere dan natuurlijke personen duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik.(11) Mijns inziens volgt uit deze uitspraak duidelijk dat de directe levering aan zakelijke klanten en publiekrechtelijke entiteiten van installaties, apparaten en dragers die op voorhand geschikt geacht kunnen worden voor het maken van privékopieën, buiten de draagwijdte van artikel 5, lid 2, onder b), van de richtlijn hoort te vallen.(12) Oftewel, in de woorden van het Hof, dat die producten (op voorhand) van de kopieerheffing moeten worden vrijgesteld.
34. In dat verband moge het volstaan erop te wijzen dat Italië geen wettelijke vrijstelling kent voor installaties, apparaten en dragers die rechtspersonen aanschaffen voor duidelijk andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik. De beslissing om (al dan niet) vooraf vrijstelling te verlenen wordt overgelaten aan de beoordelingsvrijheid van de SIAE, in overeenstemming met artikel 71 sexies van de auteurswet juncto artikel 4 van de Technische bijlage bij het bestreden decreet. Tijdens de mondelinge behandeling werd nader uitgelegd dat de SIAE niet alleen weinig vrijstellingen verleent, maar dat deze een beperkte strekking hebben en zijn gebonden aan strenge voorwaarden betreffende onder meer de naleving van een gedragscode door de entiteit die de apparaten en dragers in kwestie aanschaft. Eenvoudig gezegd geeft het Italiaanse stelsel de SIAE de gelegenheid om de compensatieplichtige personen naar eigen inzicht vrijstellingen te verlenen.
35. Toch dienen fabrikanten en importeurs, zoals uiteengezet, op voorhand van betaling van de heffing worden vrijgesteld wanneer zij kunnen aantonen dat zij apparaten en dragers hebben geleverd voor duidelijk ander gebruik dan het kopiëren voor privédoeleinden.(13) Dat zou het geval zijn bij rechtstreekse verkoop door de compensatieplichtige personen aan zakelijke klanten of publiekrechtelijke entiteiten, ongeacht of die klanten zijn geregistreerd bij de organisatie die de heffing beheert.(14)
36. In elk geval zou een vrijstelling vooraf niet afhankelijk moeten worden gesteld van de succesvolle onderhandeling en afsluiting van een overeenkomst met de organisatie die de heffing beheert. Wil het recht om een vrijstelling vooraf te verkrijgen effect sorteren, dan moet deze algemeen en zonder onderscheid worden verleend aan fabrikanten en importeurs van apparaten en dragers die geschikt zijn voor het maken van privékopieën, die kunnen aantonen dat die apparaten en dragers zijn geleverd aan andere dan natuurlijke personen voor andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik. Zo niet, dan kan overcompensatie moeilijk worden vermeden, hetgeen zou indruisen tegen het in overweging 31 van de richtlijn omschreven vereiste van een rechtvaardig evenwicht.
37. Het lijkt me duidelijk dat de Italiaanse regeling in dat opzicht niet beantwoordt aan artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29.
38. De verwijzende rechter heeft echter nog meer problemen gesignaleerd rond de Italiaanse regels met betrekking tot (het ontbreken van een algemeen toepasselijke) vrijstelling vooraf.
39. Zoals ik reeds heb aangegeven, worden volgens de Italiaanse regeling de criteria voor (de eventuele) verwerving van een vrijstelling vooraf van de bepaling van de kopieerheffing vastgelegd in particuliere overeenkomsten (of zogenoemde „vrije onderhandelingen”). De onderhandelingen worden gevoerd tussen de fabrikanten en de importeurs van aan de heffing onderworpen installaties, apparaten en dragers (of hun brancheverenigingen) enerzijds, en de SIAE anderzijds. De verwijzende rechter koestert dienaangaande twijfels of dat valt te rijmen met het vereiste van billijke compensatie van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29, het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van het rechtvaardig evenwicht omschreven in overweging 31 van de richtlijn.
40. Om te beginnen moet niet uit het oog worden verloren, dat het Hof bijzondere betekenis heeft toegekend aan het beginsel van gelijke behandeling voor de toepassing van de in artikel 5 van richtlijn 2001/29 voorziene uitzonderingen.(15) In het kader van de billijke compensatie betekent dat dat lidstaten geen (ongerechtvaardigd) onderscheid mogen maken tussen verschillende categorieën fabrikanten en importeurs van vergelijkbare apparaten en dragers die worden bestreken door de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik.
41. Die uitspraak is duidelijk van belang voor de onderhavige zaak.
42. Partijen zijn het kennelijk niet eens over de mate van vrijheid die de SIAE geniet bij de onderhandelingen over vrijstellingen van de kopieerheffing. Uit de verwijzingsbeschikking komt echter voldoende duidelijk naar voren dat de criteria en de toepassingsprotocollen voor vrijstelling van de heffing in de praktijk het resultaat zijn van onderhandelingen tussen de SIAE en de fabrikanten en importeurs van de apparaten en dragers in kwestie (of hun brancheverenigingen). Die omstandigheid alleen al roept twijfels op over de verenigbaarheid van de Italiaanse regeling met het beginsel van gelijke behandeling. Artikel 4 van de Technische bijlage bij het bestreden decreet staat de SIAE immers toe om afzonderlijke vrijstellingsovereenkomsten af te sluiten met specifieke entiteiten en verenigingen, en kan daardoor niet verzekeren dat het recht op vrijstelling van de heffing op consequente, algemene en universele wijze wordt toegepast op de levering voor beroepsmatig gebruik van apparaten en dragers die geschikt zijn voor het maken van kopieën voor privégebruik. Naar mijn mening zal de afsluiting van individuele en afzonderlijke overeenkomsten er noodzakelijkerwijze toe leiden dat fabrikanten en importeurs die overigens in een vergelijkbare situatie verkeren, op verschillende wijze worden behandeld.
43. Wat ten slotte het in artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 neergelegde vereiste van billijke compensatie betreft, herinner ik er nu reeds aan dat het begrip „billijke compensatie” een autonoom Unierechtelijk begrip is. Hoewel de precieze inhoud van het begrip billijke compensatie slechts met enige moeite kan worden vastgesteld, moet het uniform worden uitgelegd in alle lidstaten die ervoor kozen gebruik te maken van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik.(16)
44. Het begrip billijke compensatie is gebaseerd op de notie dat het kopiëren voor privégebruik schade toebrengt aan de auteur, en dat de rechthebbende ter vergoeding van die schade een billijke compensatie moet ontvangen.(17) Er wordt dus een noodzakelijk verband verondersteld tussen de uitgekeerde compensatie en de schade die de rechthebbende heeft geleden (of kan hebben geleden) ten gevolge van het kopiëren voor privégebruik.(18) In het geval van aan consumenten geleverde apparaten en dragers wordt dit verband sterk genoeg geacht om uitkering van compensatie te rechtvaardigen.
45. Een dergelijk verband ontbreekt wanneer de apparaten en dragers zijn bestemd voor een duidelijk ander gebruik dan het kopiëren voor privédoeleinden. Wanneer de betrokken apparaten en dragers worden geleverd voor beroepsmatig gebruik, treedt er geen schade (door het kopiëren voor privégebruik) op. Hoewel dit tegen de intuïtie in lijkt te druisen, is dit ook het geval wanneer natuurlijke personen gebruik kunnen maken van aan zakelijke klanten of publiekrechtelijke entiteiten geleverde installaties, apparaten en dragers, om kopieën te maken voor privédoeleinden.
46. Zoals ik al heb uiteengezet, blijven in de door het Hof gegeven uitlegging van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 dragers die zijn aangeschaft door zakelijke en publiekrechtelijke entiteiten buiten de werkingssfeer van die bepaling. De omstandigheid dat een natuurlijk persoon (als werknemer) op die dragers kopieën maakt voor privédoeleinden, doet derhalve niet ter zake. Wanneer de apparatuur eenmaal is aangeschaft voor beroepsmatig gebruik, treden we buiten de sfeer van het kopiëren voor privégebruik. Zulke situaties vallen eenvoudig buiten de draagwijdte van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik. In plaats daarvan vallen zij onder de algemene regel van licentieverlening. Elke kopie die in een dergelijke context wordt gemaakt zonder uitdrukkelijke toestemming, is onrechtmatig.(19)
47. Binnen het Italiaanse stelsel is de mogelijkheid voor compensatieplichtige personen om te profiteren van een vrijstelling vooraf zelfs afhankelijk van particuliere overeenkomsten wanneer kan worden aangetoond dat de installaties, apparaten en dragers in kwestie zijn bestemd voor beroepsmatig gebruik. Mijns inziens valt een dergelijk stelsel moeilijk te rijmen met het vereiste van billijke compensatie gebaseerd op de bij de rechthebbende veroorzaakte schade. De compensatie staat hier immers los van de ten gevolge van het kopiëren voor privégebruik veronderstelde schade. Het gaat hier eenvoudig niet meer om reproducties die vallen binnen de draagwijdte van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik.
48. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag moet derhalve luiden dat artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 zich verzet tegen een stelsel van billijke compensatie waarin een kopieerheffing zelfs is verschuldigd voor installaties, apparaten en dragers die duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik zijn aangeschaft, en waarin een eventuele vrijstelling van die heffing wordt overgelaten aan particuliere overeenkomsten tussen de organisatie die de heffing beheert en de compensatieplichtige personen.
49. Er zijn niettemin omstandigheden waaronder de heffing zonder onderscheid kan worden geïnd, ongeacht of de apparaten en dragers in kwestie uiteindelijk voor beroepsmatige of voor privédoeleinden worden gebruikt. Zoals ik bij mijn bespreking van de tweede vraag zal uitleggen, kan dit echter enkel wanneer praktische moeilijkheden rondom de aanwijzing van de eindgebruiker deze benadering rechtvaardigen. In stelsels waarin fabrikanten en importeurs verantwoordelijk zijn voor de betaling van compensatie, lijkt een regeling voor terugbetaling achteraf een welhaast verplicht onderdeel te vormen van een stelsel van billijke compensatie.
C – Tweede vraag: terugbetaling achteraf van de kopieerheffing
50. De tweede vraag betreft de terugbetaling achteraf van heffingen voor het kopiëren voor privégebruik die ten onrechte zijn geïnd. De verwijzende rechter twijfelt of het Italiaanse stelsel van billijke compensatie verenigbaar is met artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29, gezien het feit dat de terugbetaling achteraf (net als in de hierboven beschreven situatie met betrekking tot het ontbreken van wettelijk geregelde uitzonderingen op voorhand) wordt overgelaten aan de beoordelingsvrijheid van de SIAE, zonder uitdrukkelijke wettelijke bepalingen ter zake. Volgens de aanwijzingen en richtsnoeren van die organisatie kan een verzoek tot terugbetaling van een heffing (die onterecht is geïnd over voor beroepsmatig gebruik aangeschafte installaties, apparaten en dragers) enkel worden gedaan door de eindgebruiker.
51. Ik beklemtoon dat er om te beginnen al helemaal geen heffing mag worden opgelegd wanneer het beroepsmatig gebruik van de installaties, apparaten en dragers in kwestie op voorhand kan worden aangetoond door de compensatieplichtige persoon. In die situatie zou een vrijstelling vooraf van betaling van de heffing moeten gelden, zoals hierboven uiteengezet.
52. Het bovenstaande in aanmerking genomen, is de vraag in welke omstandigheden een lidstaat dient te voorzien in een regeling voor terugbetaling achteraf?
1. De voorwaarden voor ongedifferentieerde toepassing van een kopieerheffing
53. Zoals de SIAE en de Italiaanse regering opmerken, genieten de lidstaten aanzienlijke beoordelingsvrijheid bij de uitwerking van een nationale regeling van de kopieerheffingen. Gezien die vrijheid aanvaardde het Hof in het arrest Amazon.com International Sales e.a., dat lidstaten mogen uitgaan van een weerlegbaar vermoeden dat de apparaten en dragers zijn bestemd voor privégebruik.(20) Een dergelijk vermoeden is evenwel alleen onder strenge voorwaarden in overeenstemming met richtlijn 2001/29. Ten eerste moeten er praktische moeilijkheden zijn bij de vaststelling of de dragers in kwestie uiteindelijk voor zakelijke of privédoeleinden worden gebruikt. Ten tweede is een dergelijk vermoeden enkel aanvaardbaar ten aanzien van producten die worden verkocht aan natuurlijke personen.(21)
54. Hier zij aangetekend dat in de tot nu toe door het Hof behandelde zaken, het uitgangspunt lijkt te zijn geweest dat de heffing wordt geïnd wanneer de aan de kopieerheffing onderworpen apparaten en dragers in de handel worden gebracht.(22) Gelet op de ter terechtzitting door partijen gegeven toelichtingen ga ik daar eveneens van uit.
55. Praktische moeilijkheden kunnen de ongedifferentieerde toepassing van een kopieerheffing rechtvaardigen wanneer de voor de betaling van de heffing verantwoordelijke fabrikanten en importeurs (zoals in het arrest Copydan Båndkopi) detailhandelaren inschakelen voor de distributie van hun producten. Onder zulke omstandigheden kunnen de betalingsplichtige personen de eindgebruiker niet dan met aanzienlijke moeite identificeren.(23)
56. Wanneer een compensatieplichtige persoon zijn installaties, apparaten en dragers daarentegen rechtstreeks, zonder tussenpersonen, verkoopt aan zakelijke klanten (of publiekrechtelijke entiteiten, zoals ziekenhuizen), kan mijns inziens geen beroep worden gedaan op praktische moeilijkheden om uitbreiding van de toepassing van de heffing tot zulke situaties te rechtvaardigen. Hoewel de in de rechtspraak gebruikte formuleringen nog wel enige marge voor uitlegging laten, moet duidelijk zijn dat zulke gevallen eenvoudig buiten de draagwijdte van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 vallen.
57. Een kopieerheffing kan naar mijn oordeel dus zonder onderscheid worden toegepast op installaties, apparaten en dragers die geschikt zijn voor het kopiëren voor privégebruik en worden verkocht in de detailhandel, ongeacht of ze uiteindelijk voor zakelijke of privédoeleinden worden gebruikt, vooropgesteld dat fabrikanten en importeurs compensatieplichtig zijn. In dat geval moet een stelsel worden ingevoerd voor terugbetaling achteraf van onterecht geïnde heffingen.
2. De omvang van het recht op terugbetaling en de doeltreffendheid ervan
58. Op het eerste gezicht zou men ten onrechte kunnen denken dat lidstaten vrij zijn om de terugbetaling achteraf te beperken tot eindgebruikers. Het Hof oordeelde in het arrest Copydan Båndkopi inderdaad dat artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 niet in de weg staat aan een stelsel van billijke compensatie waarin alleen door eindgebruikers om terugbetaling kan worden verzocht. Het Hof formuleerde echter een belangrijk voorbehoud hierop. Het merkte op dat een dergelijk stelsel verenigbaar is met het Unierecht, mits de betalingsplichtigen zijn vrijgesteld van de betaling van deze vergoeding als zij aantonen dat de apparaten in kwestie zijn geleverd aan andere dan natuurlijke personen duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik.(24) De noodzaak van een dergelijke vrijstelling vooraf vloeit al voort uit de uitspraak van het Hof in het arrest Amazon.com International Sales e.a., dat een ongedifferentieerde toepassing van een kopieerheffing alleen kan worden gerechtvaardigd wanneer de producten in kwestie door levering aan natuurlijke personen in het verkeer worden gebracht.(25)
59. Anders gezegd is een stelsel van billijke compensatie waarin alleen de eindgebruiker om terugbetaling achteraf kan verzoeken, enkel verenigbaar met artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 voor zover dat stelsel ook een vrijstelling vooraf omvat voor installaties, apparaten en dragers die duidelijk zijn aangeschaft voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik (dat wil zeggen voor beroepsmatig gebruik).
60. Derhalve is het Italiaanse stelsel van terugbetaling achteraf, waarbij het recht om terugbetaling aan te vragen wordt beperkt tot eindgebruikers, alleen met het Unierecht te verenigen wanneer de desbetreffende nationale wettelijke bepalingen voorzien in een vrijstelling vooraf ten aanzien van beroepsmatig gebruik.
61. Zoals hierboven is vastgesteld, geldt er in Italië echter geen algemeen toepasselijke vrijstelling vooraf voor installaties, apparaten en dragers bestemd voor beroepsmatig gebruik. In deze situatie lijkt de compensatieplichtige personen ook om terugbetaling verzoeken de enige manier om iets te bereiken dat een – zij het onbevredigend – evenwicht tussen de betrokken belangen benadert.
62. Zoals de Franse regering heeft opgemerkt, loopt een dergelijke uitbreiding van een stelsel van terugbetaling het risico van overcompensatie in omgekeerde richting: er zou twee keer om terugbetaling kunnen worden verzocht, door degenen die verantwoordelijk zijn voor inning van de heffing en door de eindgebruiker. Wanneer er geen algemeen toepasselijke vrijstelling vooraf bestaat voor installaties, apparaten en dragers die zijn aangeschaft voor beroepsmatig gebruik, zie ik echter geen andere manier om de betrokken belangen te verzoenen. Hoe dan ook blijft deze oplossing onbevredigend, omdat de voor de inning verantwoordelijke fabrikanten en importeurs doorgaans niet kunnen weten (of slechts met moeite kunnen achterhalen) wie de eindgebruiker zal zijn.
63. Om even een kleine zijstap te maken: het theoretische uitgangspunt van de rechtspraak van het Hof is dat de voor de inning van de heffing verantwoordelijke personen het bedrag van die heffing verdisconteren in de verkoopprijs van de betrokken apparaten en dragers.(26) Deze vooronderstelling mag met betrekking tot bepaalde soorten installaties, apparaten en dragers terecht zijn, zij gaat niet stelselmatig op. De winstgevendheid van het doorberekenen van een heffing hangt af van verschillende variabelen die op verschillende markten kunnen verschillen. Een belangwekkende studie suggereert dat het mogelijk is om voor de detailverkoop aan consumenten in heel Europa een gemeenschappelijk prijspunt vast te stellen voor verschillende apparaten, ongeacht de heffingsregelingen.(27) De heffing wordt dus niet per definitie doorgegeven, maar wordt in werkelijkheid wellicht geabsorbeerd door de voor betaling van de compensatie verantwoordelijke personen. Gelet hierop zou de beperking van een terugbetalingsstelsel tot eindgebruikers in omstandigheden als de onderhavige (waar geen sprake is van een algemeen toepasselijke vrijstelling vooraf) in feite in meer dan één opzicht een benadeling betekenen van de voor betaling verantwoordelijke personen.
64. Zelfs al zou er in Italië een algemene vrijstelling vooraf bestaan, dan zou ik nog mijn twijfels hebben over de verenigbaarheid van het Italiaanse terugbetalingsstelsel met het Unierecht.
65. Volgens de rechtspraak van het Hof dient een stelsel voor terugbetaling doeltreffend te zijn. In dat verband moeten de lidstaten met name ervoor zorgen dat terugbetaling van de ten onrechte betaalde heffing niet uiterst moeilijk wordt gemaakt.(28) Bij de beoordeling van de doeltreffendheid van het stelsel van terugbetaling spelen factoren als de reikwijdte, de beschikbaarheid, de openbaarheid en de eenvoud van toepassing van het recht op terugbetaling een centrale rol.(29)
66. Hoewel de beslissing hierover aan de verwijzende rechter is, slaagt een stelsel van terugbetaling als beschreven in de verwijzingsbeschikking mijns inziens niet erin het door richtlijn 2001/29 nagestreefde rechtvaardig evenwicht te bereiken, om ten minste vier onderling verweven redenen. In de eerste plaats wordt de tenuitvoerlegging van dat stelsel overgelaten aan de beoordelingsvrijheid van de SIAE, zonder dat de regels betreffende terugbetaling bij uitdrukkelijke wettelijke bepalingen zijn uitgewerkt. Zoals Altroconsumo suggereert, doet dat duidelijk af aan de beschikbaarheid en de openbaarheid van de mogelijkheden van terugbetaling. In de tweede plaats sluiten de door de SIAE toegepaste regels natuurlijke personen uit van het recht om terugbetaling aan te vragen. Dit geldt zelfs wanneer die personen kunnen aantonen dat zij de installaties, apparaten of dragers in kwestie hebben aangeschaft voor beroepsmatig gebruik. Ik zie niet in waarom natuurlijke personen (zoals zelfstandige ondernemers) niet in staat zouden moeten zijn om terugbetaling aan te vragen wanneer zij kunnen bewijzen dat zij de aan de kopieerheffing onderworpen installaties voor beroepsmatig gebruik hebben aangeschaft. In de derde plaats is voor terugbetaling van een onterecht betaalde heffing vereist dat de betrokken rechtspersonen een gedragscode betreffende het gebruik van de bewuste apparaten en dragers aanvaarden, speciale controles uitvoeren om de naleving daarvan af te dwingen, en hun verzoek om terugbetaling doen binnen een voorgeschreven termijn (90 dagen na de factuurdatum). Het is duidelijk dat zulke bijkomende voorwaarden voor terugbetaling – die mettertijd kunnen veranderen gezien de vrijheid waarover de SIAE in dat opzicht beschikt – de betrokkenen zullen afschrikken om terugbetaling aan te vragen. In de vierde plaats lijkt het in meer algemene zin zeer problematisch dat de terugbetalingsprocedure berust op door de SIAE ter zake gegeven aanwijzingen, die zij vrijelijk kan wijzigen.
67. Ik ben derhalve van mening dat het in Italië geldende terugbetalingsstelsel fundamenteel te kort schiet, met name wat betreft het vereiste van doeltreffendheid, zoals dit is geformuleerd in de rechtspraak van het Hof. Wanneer een heffing is geïnd over installaties, apparaten of dragers die voor beroepsmatig gebruik zijn aangeschaft bij een detailhandelaar, moet de eindgebruiker beschikken over een serieuze mogelijkheid om terugbetaling te krijgen. Die mogelijkheid moet daadwerkelijk bestaand en reëel zijn, in de zin dat de betaalde compensatie niet hoger is dan noodzakelijk om de schade die het kopiëren voor privégebruik mogelijk heeft veroorzaakt, ongedaan te maken.
68. Ik concludeer derhalve dat het antwoord op de tweede prejudiciële vraag moet zijn dat – in omstandigheden als de onderhavige, waar geen algemeen toepasselijke vrijstelling vooraf bestaat voor installaties, apparaten en dragers die duidelijk voor andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik zijn aangeschaft – artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 zich verzet tegen een stelsel van billijke compensatie waarin alleen de eindgebruiker om terugbetaling van een onterecht betaalde kopieerheffing kan verzoeken.
IV – Conclusie
69. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door de Consiglio di Stato (raad van state, Italië) gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij verzet zich tegen een stelsel van billijke compensatie waarin een kopieerheffing zelfs is verschuldigd voor installaties, apparaten en dragers die duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik zijn aangeschaft, en waarin een eventuele vrijstelling van die heffing wordt overgelaten aan onderhandelingen tussen de organisatie die de heffing beheert en de compensatieplichtige personen.
2) In omstandigheden als de onderhavige, waar geen algemeen toepasselijke vrijstelling vooraf bestaat voor installaties, apparaten en dragers die duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik zijn aangeschaft, verzet artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 zich tegen een stelsel van billijke compensatie waarin alleen de eindgebruiker om terugbetaling van een onterecht betaalde kopieerheffing kan verzoeken.”