Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. WAHL
fremsat den 20. juni 2018(1)
Sag C-256/17
Sandd BV
mod
Autoriteit Consument en Markt
procesdeltager:
Koninklijke PostNL BV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam, Nederlandene))
»Præjudiciel forelæggelse – fri udveksling af tjenesteydelser – posttjenester – befordringspligtige virksomheder – principper for takstfastsættelse og gennemsigtighed i regnskaberne – befordringspligtige virksomheders forpligtelse til at udarbejde adskilte opgørelser for hver enkelt af de tjenester, der er omfattet af befordringspligten – omkostningsægte takster – rimeligt afkast«
1. Hvilket kontrolniveau eller hvilken kontroltype over for befordringspligtige postvirksomheder kræves der i henhold til EU-retten? Dette er kernen i de spørgsmål, som er forelagt af Rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam, Nederlandene).
2. Den nederlandske regering har talt for en forholdsvis lav grad af kontrol. Den polske regering har derimod argumenteret for en høj grad af kontrol. Svarene fra den spanske og den italienske regering ser ud til at ligge et sted midt imellem. Alle disse regeringer baserer deres indlæg på ordlyden af direktiv 97/67/EF om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet (2).
3. Set ud fra et nationalt perspektiv har de alle ret.
4. Det er min opfattelse i dette forslag til afgørelse, at de EU-retlige krav, der pålægges medlemsstaterne, uvægerligt afhænger af formen og omfanget af den befordringspligt, som de enkelte medlemsstater har valgt. Endvidere har EU-lovgiver ved udformningen af direktiv 97/67 og de forskellige ændringer heraf bevidst undladt at harmonisere visse aspekter vedrørende varetagelse af posttjenester på grund af særlige nationale forhold.
I. Relevante retsregler
A. EU-retten
5. Direktiv 97/67 blev vedtaget med henblik på gradvis at åbne markedet for posttjenester for konkurrence. Dette direktiv er siden blevet ændret væsentligt ved to lejligheder, nemlig ved direktiv 2002/39/EF (3) og direktiv 2008/6/EF (4).
1. Direktiv 97/67 (som ændret)
6. Artikel 3 i direktiv 97/67 foreskriver oprettelse af postbefordringspligten og bestemmer:
»1. Medlemsstaterne sikrer overalt på deres område, at brugerne til enhver tid har adgang til et udbud af posttjenester af nærmere fastlagt kvalitet til priser, der er overkommelige for alle brugere.
[…]
4. Hver medlemsstat vedtager de foranstaltninger, der er nødvendige for, at befordringspligten omfatter mindst følgende ydelser:
– indsamling, sortering, transport og omdeling af postforsendelser på op til 2 kg
– indsamling, sortering, transport og omdeling af postpakker på op til 10 kg
– postbefordring af rekommanderede forsendelser og forsendelser med angiven værdi.
[…]«
7. Artikel 7 vedrører finansieringen af befordringspligten og har følgende ordlyd:
»1. Medlemsstaterne undlader at udstede eller opretholde ene- eller særrettigheder for etablering og udførelsen af posttjenesterne. Medlemsstaterne kan finansiere varetagelsen af tjenester, der er omfattet af befordringspligten, med et eller flere af de midler, der er anført i stk. 2, 3 og 4, eller med andre midler, der er i overensstemmelse med traktaten.
2. Medlemsstaterne kan sørge for, at befordringspligten opfyldes ved at købe de pågældende tjenester efter de gældende regler for offentlige indkøb, herunder [...] konkurrencepræget dialog eller udbud med forhandling med eller uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
3. Hvis en medlemsstat fastslår, at befordringspligten som omhandlet i dette direktiv medfører en nettoomkostning, der [...] udgør en urimelig økonomisk byrde for den eller de befordringspligtige virksomheder, kan den indføre:
a) en mekanisme, hvorefter den eller de pågældende virksomheder kompenseres med offentlige midler, eller
b) en mekanisme, hvorefter nettoomkostningerne ved befordringspligten fordeles mellem postbefordrende virksomheder og/eller brugere.
4. Når nettoomkostningerne fordeles som anført i stk. 3, litra b), kan medlemsstaterne oprette en udligningsfond [...].
[…]«
8. Artikel 12 i direktiv 97/67 har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne sikrer, at taksterne for alle tjenester, der er omfattet af befordringspligten, fastsættes under overholdelse af følgende principper:
– priserne skal være overkommelige og gøre tjenesterne tilgængelige for samtlige brugere uanset deres geografiske placering og under hensyn til nationale forhold. Medlemsstaterne kan opretholde eller indføre gratis postbefordring til brug for blinde og svagtseende
– priserne skal være omkostningsægte og tilskynde til en effektiv opfyldelse af befordringspligten. Når det er nødvendigt af hensyn til varetagelsen af samfundets interesser, kan medlemsstaterne træffe afgørelse om, at der på hele deres område og/eller for grænseoverskridende tjenester skal anvendes enhedstakster for tjenester, der udbydes til styktakst, og for andre forsendelser
– anvendelsen af en ensartet takst udelukker ikke den eller de befordringspligtige virksomheder fra at indgå individuelle takstaftaler med brugerne
– taksterne skal være gennemsigtige og ikke-diskriminerende
– hvis befordringspligtige virksomheder anvender særlige takster, f.eks. for tjenester for erhvervslivet, afsendere af masseforsendelser eller for virksomheder, der indsamler post fra forskellige brugere, skal de anvende principperne om gennemsigtighed og ikke-diskriminering, både med hensyn til takster og de dertil knyttede betingelser. [...]«
9. Artikel 14 fastsætter følgende:
»1. Medlemsstaterne træffer de foranstaltninger, der er nødvendige for at sikre, at de befordringspligtige virksomheders regnskaber føres i overensstemmelse med denne artikel.
2. Den eller de befordringspligtige virksomheder udarbejder i deres interne regnskabssystemer adskilte opgørelser, der gør det muligt at sondre klart mellem på den ene side tjenester og produkter, der er omfattet af befordringspligten, og på den anden side tjenester og produkter, som ikke er det. Denne regnskabsmæssige adskillelse anvendes, når medlemsstaterne beregner nettoomkostningerne ved at opfylde befordringspligten. Sådanne interne regnskabssystemer baseres på anvendelse af ensartede og objektivt begrundede principper for produktøkonomiopgørelser.
3. De i stk. 2 nævnte regnskabssystemer skal fordele omkostningerne på følgende måde, jf. dog stk. 4:
a) når det er muligt, henføres omkostninger direkte til en særlig tjeneste eller et særligt produkt
b) fællesomkostninger, dvs. omkostninger, som ikke kan henføres direkte til en særlig tjeneste eller et særligt produkt, fordeles således:
i) fællesomkostningerne fordeles så vidt muligt på grundlag af en direkte analyse af omkostningernes oprindelse
ii) er det ikke muligt at foretage en direkte analyse, henføres fællesomkostningerne på grundlag af en indirekte sammenkædning med en anden omkostningskategori eller gruppe af omkostningskategorier, for hvilken der kan foretages en direkte henføring eller kontering; en sådan indirekte sammenkædning skal bygge på sammenlignelige omkostningsstrukturer
iii) kan der hverken findes en direkte eller indirekte metode til omkostningsfordeling, skal omkostningskategorierne fordeles på grundlag af en generel fordelingsnøgle, som beregnes ved at anvende forholdet mellem alle direkte eller indirekte henførte eller fordelte omkostninger vedrørende hver enkelt tjeneste, der er omfattet af befordringspligten, på den ene side, og de andre tjenester på den anden side
iv) fællesomkostninger, der er nødvendige for at levere både tjenester, der er omfattet af befordringspligten, og tjenester, der ikke er omfattet af befordringspligten, fordeles på passende måde; der skal anvendes samme omkostningsfaktorer på henholdsvis tjenester, der er omfattet af befordringspligten, og tjenester, der ikke er omfattet af befordringspligten.
4. Andre omkostningsfordelingssystemer må kun anvendes, hvis de er forenelige med stk. 2 og er godkendt af de nationale forvaltningsmyndigheder. Kommissionen underrettes, før de tages i anvendelse.
5. De nationale forvaltningsmyndigheder sikrer, at et kompetent organ, som er uafhængigt af den befordringspligtige virksomhed, kontrollerer, at regnskaberne er forenelige med et af de omkostningsfordelingssystemer, der er nævnt i stk. 3 og 4. Medlemsstaterne drager omsorg for, at der regelmæssigt offentliggøres en erklæring om, at systemerne er overholdt.
[...]
7. Efter anmodning stilles detaljerede regnskabsoplysninger i henhold til disse systemer fortroligt til rådighed for den nationale forvaltningsmyndighed og Kommissionen.
8. Hvis en medlemsstat ikke har anvendt en finansieringsmekanisme til varetagelsen af de tjenester, der er omfattet af befordringspligt, jf. artikel 7, og hvis den nationale forvaltningsmyndighed har sikret sig, at ingen af de udpegede befordringspligtige virksomheder i den pågældende medlemsstat modtager åbent eller skjult statstilskud, og at konkurrencen på markedet fungerer effektivt, kan den nationale forvaltningsmyndighed beslutte at undlade at anvende kravene i denne artikel.
[...]«
10. Artikel 22, stk. 3, bestemmer bl.a., at:
»Medlemsstaterne sikrer, at der på nationalt plan findes effektive mekanismer, ved hjælp af hvilke enhver bruger eller postbefordrende virksomhed, som berøres af en afgørelse fra en national forvaltningsmyndighed, kan påklage afgørelsen til en klageinstans, der er uafhængig af de involverede parter. […]«
11. Bilag I til direktiv 97/67 indeholder retningslinjer for beregning af eventuelle nettoomkostninger ved befordringspligten. Det fastsættes bl.a., at der ved beregning af nettoomkostningerne skal tages hensyn til »alle [...] relevante elementer, herunder immaterielle og markedsmæssige fordele, som en postbefordrende virksomhed får ved at være udpeget til at varetage den tjeneste, der er omfattet af befordringspligten, retten til en rimelig fortjeneste og incitamenter til omkostningseffektivitet«.
2. Direktiv 2008/6
12. Af præamblen til direktiv 2008/6 fremgår bl.a. følgende:
»(38) På et marked med uindskrænket konkurrence er det både af hensyn til den økonomiske balance i varetagelsen af befordringspligten og for at begrænse markedsforvridning vigtigt, at princippet om, at priserne skal afspejle normale forretningsmæssige vilkår og omkostninger, kun fraviges for at beskytte samfundsmæssige interesser. [...]
[…]
(40) I betragtning af de nationale særtræk, der spiller ind i reguleringen af vilkårene for de etablerede befordringspligtige virksomheders ageren på et marked med uindskrænket konkurrence, bør medlemsstaterne frit kunne afgøre, hvordan krydssubsidiering bedst overvåges.
(41) Overgangen til et marked med uindskrænket konkurrence og behovet for at undgå, at krydssubsidiering skader konkurrencen, gør det rimeligt fortsat at forlange, at medlemsstaterne opretholder de befordringspligtige virksomheders pligt til at føre særskilte og gennemsigtige regnskaber, idet der dog bør foretages visse tilpasninger.
Denne forpligtelse har til formål at skaffe de nationale forvaltningsmyndigheder, konkurrencemyndighederne og Kommissionen de oplysninger, der er nødvendige for at træffe afgørelser om opfyldelsen af befordringspligten og for at overvåge, at markedsforholdene er fair, indtil konkurrencen slår effektivt igennem. Samarbejde mellem de nationale forvaltningsmyndigheder om fortsat udvikling af referencer og retningslinjer på dette område bør bidrage til en harmoniseret anvendelse af disse regler.
Regnskabsmæssig adskillelse og gennemsigtighed har til formål at give medlemsstaterne og deres forvaltningsmyndigheder tilstrækkeligt detaljerede regnskabsoplysninger til
– at der kan træffes afgørelser om opfyldelsen af befordringspligten
– at de kan anvendes som input, når det skal fastslås, om en pålagt befordringspligt medfører nettoomkostninger og udgør en urimelig økonomisk byrde for den befordringspligtige virksomhed
– at sikre, at de takster, der gælder for de tjenester, der er omfattet af befordringspligten, overholder takstprincipperne i dette direktiv
– at sikre, at principperne for terminalafgifter i dette direktiv overholdes, og
– at overvåge, at markedsforholdene er fair, indtil konkurrencen slår effektivt igennem.«
B. Nederlandsk ret
1. Postwet 2009
13. I henhold til artikel 22 i Postwet 2009 (Nederlandenes postlov) skal den befordringspligtige postvirksomhed oprette et regnskabssystem, der sondrer mellem omkostninger og indtægter i forbindelse med befordringspligten og omkostninger og indtægter fra anden virksomhed. Sådanne regnskabsoplysninger skal desuden stilles til rådighed for Autoriteit Consument en Markt (myndighed, som i Nederlandene fører tilsyn med konkurrencen og visse brancher, herefter »ACM«).
14. Ifølge artikel 23, stk. 1, skal den befordringspligtige postvirksomhed fremlægge en årlig rapport om gennemførelsen af postbefordringspligten for ACM. Denne rapport skal omfatte oplysninger om både kvaliteten af de tjenesteydelser, som er leveret, og en oversigt over udgifter og indtægter vedrørende de posttjenester, der er omfattet af befordringspligten.
15. Artikel 25, stk. 2, fastsætter endvidere, at posttakster skal baseres på »de reelle omkostninger ved befordringspligten samt en rimelig fortjeneste«.
16. I overensstemmelse med artikel 25, stk. 3, skal forvaltningsmyndigheden årligt beregne den takstmargen, som den befordringspligtige postvirksomhed har haft.
17. I henhold til artikel 25, stk. 5, kan den kompetente minister for et givet år fastsætte takstmargenen ved ministeriel forordning på grundlag af en ad hoc-afgørelse, hvis dette anses for at være nødvendigt for at opfylde kravet om, at taksterne skal være omkostningsbaserede.
2. Postregeling 2009
18. Postregeling 2009 (postbekendtgørelsen 2009) er en ministeriel bekendtgørelse, hvori der er fastsat detaljerede kriterier for omkostningsregnskabssystemet for befordringspligtige virksomheder i postsektoren.
19. Navnlig fastsætter postbekendtgørelsen 2009 standarder for omkostningsregnskabssystemet og nærmere oplysninger om de forskellige typer af omkostninger, som skal henføres til tjenester, der er omfattet af befordringspligten (artikel 7 og 8). Den indeholder endvidere bestemmelser om, hvordan takstmargenen i forbindelse med befordringspligten skal fastsættes (artikel 14-14d).
II. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
20. Sagsøgeren i hovedsagen, Sandd BV (herefter »Sandd«), og Koninklijke PostNL BV (herefter »PostNL«) opererer begge inden for Nederlandenes kommercielle postsektor. PostNL er desuden udpeget som befordringspligtig postvirksomhed i Nederlandene.
21. Den 25. august 2015 forelagde PostNL omkostningsfordelingssystemet i forbindelse med sin befordringspligt for ACM.
22. Ved en afgørelse af 14. september 2015 fastslog ACM, at PostNL’s omkostningsfordelingssystem var i overensstemmelse med artikel 7-7d i postbekendtgørelsen 2009, og fastsatte takstmargenen for PostNL’s tjenester, der var omfattet af befordringspligten, jf. artikel 14-14e i postbekendtgørelsen 2009. Sandd indgav en klage over afgørelsen om fastsættelse af basistakstmargenen, tillægstakstmargenen og den samlede takstmargen.
23. Den 14. juni 2016 fastslog ACM, at klagen fra Sandd savnede grundlag. Sidstnævnte indbragte efterfølgende ACM’s afgørelse for den forelæggende ret.
24. Sandd gjorde i hovedsagen ved den forelæggende ret gældende, at ACM med urette havde accepteret den manglende regnskabsmæssige adskillelse i PostNL’s omkostningsfordelingssystem mellem de forskellige tjenester, der var omfattet af befordringspligten, da det var i strid med artikel 14, stk. 2, i direktiv 97/67. Sandd fremførte yderligere, at ACM med fastsættelsen af takstmargenen uretmæssigt havde givet PostNL mulighed for at beregne gennemsnit for taksterne for de forskellige tjenester. Denne margen burde ikke være blevet indrømmet, da de forskellige posttjenester i henhold til artikel 12 i direktiv 97/67 (samt den relevante nationale bestemmelse) alle skal være baseret på omkostninger. Sandd gjorde endvidere gældende, at ACM ved fastsættelsen af takstmargenen uretmæssigt havde taget udgangspunkt i et fast lovbestemt afkast på 11,11%, hvilket var i modstrid med forudsætningen i direktiv 97/67 om, at de posttjenester, der er omfattet af befordringspligten, skal være omkostningsægte.
25. Da Rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam, Nederlandene) var i tvivl om den korrekte fortolkning af EU-retten, besluttede den at udsætte sagen og forelægge følgende spørgsmål for Domstolen med henblik på en præjudiciel afgørelse:
»1) Skal artikel 14, stk. 2, i [direktiv 97/67] som ændret ved [direktiv 2008/6] fortolkes således, at det heraf følger, at nationale love og administrative forskrifter skal fastsætte, at befordringspligtige virksomheder i deres interne regnskabssystemer skal udarbejde adskilte opgørelser for hver af de enkelte tjenester og produkter, som er omfattet af befordringspligten, for at kunne sondre klart mellem på den ene side tjenester og produkter, der er omfattet af befordringspligten, og på den anden side tjenester og produkter, som ikke er det, eller følger det kun af denne bestemmelse, at der regnskabsmæssigt skal sondres mellem tjenester og produkter, som er omfattet af befordringspligten, og tjenester og produkter, som ikke er det?
2) Skal artikel 12, andet led, i [direktiv 97/67], som ændret ved [direktiv 2008/6], fortolkes således, at hver enkelt tjeneste, som er omfattet af befordringspligten, skal være omkostnings[ægte]?
3) Er det i artikel 12, andet led, i [direktiv 97/67], som ændret ved [direktiv 2008/6], fastsatte krav om, at priserne skal være omkostnings[ægte] og tilskynde til en effektiv opfyldelse af befordringspligten, til hinder for, at der på ubestemt tid anvendes en fast afkastsats, som de befordringspligtige virksomheders omkostninger forhøjes med henset til takstmargenen?«
26. Der er indgivet skriftlige indlæg af Sandd, PostNL, den nederlandske, den spanske, den italienske og den polske regering samt Kommissionen. Sandd, PostNL, den nederlandske regering samt Kommissionen har ligeledes afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 11. april 2018.
III. Bedømmelse
27. Det er mere end ti år siden, at direktiv 97/67 sidst blev ændret som et yderligere skridt i retning af en liberalisering af markederne for posttjenester i Den Europæiske Union. Siden da har Domstolen, så vidt jeg ved, kun haft lejlighed til at fortolke dette direktiv i nogle få sager og er aldrig blevet anmodet om at fortolke artikel 12 og 14 i direktiv 97/67.
28. Den foreliggende tvist opstod tilsyneladende som følge af en frygt hos Sandd for, at PostNL kunne subsidiere nogle af sine tjenester, der er underkastet konkurrence, i kraft af den gevinst, der er opnået ved levering af befordringspligtige posttjenester i Nederlandene. Sandd og PostNL er direkte konkurrenter inden for levering af ikketidskritiske kommercielle posttjenester i Nederlandene, og begge selskaber har et nationalt leveringsnetværk.
29. Som Sandd har gjort gældende i sit skriftlige indlæg, har prisen på standardfrimærker udstedt af PostNL inden for rammerne af sidstnævntes befordringspligt været konstant stigende i de seneste år fra 0,44 EUR i 2010 til 0,78 EUR i 2017. PostNL’s priser for en ikketidskritisk kommerciel standardpostforsendelse er forblevet stabile i den samme periode og har ligget under 0,40 EUR. Sandd har anført, at denne prisforskel kun kan forklares med selektiv eller unøjagtig beregning fra PostNL’s side og har dermed antydet, at PostNL benytter subsidier fra det område, der er omfattet af befordringspligten, til at styrke sin konkurrencefordel med hensyn til at skaffe kommercielle kunder. For at forsøge at bevise denne mistanke har Sandd forlangt, at PostNL skulle stille mere detaljerede regnskabsoplysninger til rådighed for den nationale forvaltningsmyndighed. Dette krav har Sandd udledt af artikel 14 i direktiv 97/67. Sandd har endvidere gjort gældende, at sådanne subsidier helt kunne undgås, hvis priserne for hver tjenesteydelse eller hvert produkt, der tilbydes af PostNL, var omkostningsægte, hvilket er et krav, som er fastsat i artikel 12 i direktiv 97/67.
30. Ved en overfladisk betragtning kan Sandds argumenter synes overbevisende. Eller for den sags skyld – hvordan kan mere, snarere end mindre, detaljerede regnskabsoplysninger og strengere omkostningsægthed være i modstrid med en overvåget overgang til et marked med uindskrænket konkurrence som omhandlet i direktiv 97/67? Det er imidlertid min opfattelse, at Sandds argumenter ikke holder i lyset af de økonomiske principper og mål, der ligger til grund for opbygningen af befordringspligten som fastsat i EU-retten.
31. I det følgende vil jeg først redegøre for de principper og mål, der ligger til grund for direktiv 97/67, og skitsere grænserne for det indre marked for posttjenester i EU. Derefter vil jeg behandle de tre forelagte spørgsmål i den nævnte rækkefølge.
A. De principper og målsætninger, der ligger til grund for direktiv 97/67
32. I juli 1995 foreslog Kommissionen i første omgang foranstaltninger til at indføre fælles regler for udvikling af postsektoren og forbedring af tjenestens kvalitet samt til gradvis og kontrolleret at åbne markedet for konkurrence. Baggrunden for forslaget var at fastholde postbefordringspligten på lang sigt. Dette skulle sikre, at alle har adgang til posttjenester af en vis kvalitet til en overkommelig pris, også i landdistrikter eller tyndt befolkede områder, hvor taksterne ikke nødvendigvis dækker omkostningerne ved levering af tjenesteydelsen. Af denne grund var idéen at lade visse posttjenester være forbeholdt den befordringspligtige virksomhed, som derfor ikke var udsat for nogen konkurrence på dette område. Den fremadskridende og gradvise åbning af postmarkederne for konkurrence har på denne måde givet de befordringspligtige virksomheder tid nok til at gennemføre den nødvendige modernisering og omstrukturering og til samtidig at sikre, at befordringspligten kan opfyldes på bæredygtige økonomiske vilkår (5).
33. Foranstaltningerne blev vedtaget i form af direktiv 97/67 i december 1997.
34. Som næste skridt i den gradvise åbning af de nationale postmarkeder for konkurrence begrænsede direktiv 2002/39 i højere grad de tjenester, der kunne være forbeholdt den befordringspligtige virksomhed, og indførte navnlig et forbud mod krydssubsidiering fra eneretsområdet til tjenester uden for eneretsområdet.
35. I 2006 fremlagde Kommissionen et nyt forslag til et tredje postdirektiv, der senere blev vedtaget som direktiv 2008/6. Med det nye direktiv blev alle eneretstjenester afskaffet, og hele markedet for posttjenester (herunder tjenester, der skulle være omfattet af en befordringspligt) blev åbnet for konkurrence. I erkendelse af behovet for at sikre posttjenester til overkommelige priser for alle uanset økonomisk rentabilitet for tjenesteyderen blev befordringspligten dog opretholdt. Da finansieringen af befordringspligten ikke længere var mulig som følge af eneretstjenester, blev der i direktiv 2008/6 åbnet mulighed for andre metoder til finansiering af befordringspligten i det, der nu er artikel 7 i direktiv 97/67, som ændret.
36. Befordringspligten, som den på nuværende tidspunkt er defineret ved direktiv 97/67, betyder, at brugerne overalt på medlemsstaternes område til enhver tid har adgang til et udbud af posttjenester af nærmere fastlagt kvalitet til priser, der er overkommelige for alle brugere, for postforsendelser på op til 2 kg og postpakker på op til 10 kg samt postbefordring af rekommanderede forsendelser og forsendelser med angiven værdi. Forsendelser, der er omfattet af befordringspligt, omfatter yderligere etablering af indsamlings- og indleveringssteder i overensstemmelse med brugernes behov. Tjenester, der er omfattet af befordringspligten, navnlig indsamling og omdeling, skal leveres på alle hverdage og mindst fem dage om ugen, medmindre der foreligger ekstraordinære omstændigheder (6). Endvidere kan medlemsstaterne tilføje gratis postbefordring for blinde og svagtseende (7) eller andre ekstra krav til befordringspligten.
37. I betragtning af forskellene i geografiske, infrastruktur- og markedsmæssige forhold medlemsstaterne imellem er sidstnævnte i et vist omfang forpligtede til at angive omfanget af befordringspligten. Ifølge direktiv 97/67 skal der kun sikres et minimum af tjenester (8). Medlemsstaterne kan således vælge at styrke befordringspligten, f.eks. ved at tilføje en ekstra dag med omdeling om ugen (9).
38. Desuden skal medlemsstaterne vedtage en finansieringsmekanisme for varetagelsen af befordringspligten enten ud fra de forskellige muligheder, der er fastsat i artikel 7 i direktiv 97/67 (10), eller med »andre midler«, der er i overensstemmelse med traktaten (11), hvilket vil give medlemsstaterne mulighed for at tilpasse finansieringen af posttjenester, der er omfattet af befordringspligten, til de markedsvilkår, som er gældende på deres område.
39. Når medlemsstaterne vælger finansiering af befordringspligten, skal de tage hensyn til en række overvejelser. Ikke blot er forudsætningerne for befordringspligten stærkt afhængige af landespecifikke faktorer såsom geografi, befolkningstæthed og infrastruktur, ifølge direktiv 97/67 skal varetagelse af tjenester, der er omfattet af befordringspligten, også være omkostningseffektiv (12). Ved oprettelse af befordringspligten må medlemsstaterne således sikre balance mellem kravet om at skabe incitamenter til økonomisk effektivitet og kravet om at garantere opretholdelsen af den befordringspligtige posttjeneste, navnlig ved at tildele denne de nødvendige ressourcer for, at den kan fungere på økonomisk holdbare vilkår (13).
40. Selv om subsidiering af urentable dele af befordringspligten ved hjælp af et eneretsområde blev ophævet ved direktiv 2008/6, er krydssubsidiering fortsat en af de vigtigste former for finansiering af befordringspligten i medlemsstaterne. Befordringspligtige virksomheder krydssubsidierer således urentable dele af befordringspligten – såsom posttjenester i tyndt befolkede områder – gennem mere rentable dele af befordringspligten, der almindeligvis findes i mere tætbefolkede områder.
41. Ved ikke at harmonisere det nøjagtige anvendelsesområde eller finansieringen af befordringspligten på et marked med uindskrænket konkurrence forpligter direktiv 97/67 medlemsstaterne til at træffe væsentlige politiske valg. EU-lovgiver anerkender dermed de vedvarende forskelle mellem de forskellige nationale postmarkeder.
42. Med henblik på at sikre kontinuiteten i posttjenester, der er omfattet af befordringspligten i overensstemmelse med direktiv 97/67, både ved fastsættelsen af vilkårene for tildeling af befordringspligtopgaver og finansieringen af befordringspligten skal medlemsstaterne efterleve gennemsigtighedsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet (14). I modsætning til, hvad PostNL har anført i sine indlæg, er disse principper ikke blot ikke-bindende retningslinjer, men skal derimod efterleves af medlemsstaterne, når de overvåger en befordringspligtig virksomhed. Dette er så meget desto vigtigere, da den befordringspligtige postvirksomhed i mange medlemsstater er den etablerede postvirksomhed, som ofte er statsejet.
43. Endvidere er medlemsstaternes skønsbeføjelser med hensyn til oprettelse af befordringspligt på deres nationale område yderligere indskrænket ved anvendelsen af traktatens bestemmelser og især traktatbestemmelserne vedrørende konkurrence og fri udveksling af tjenesteydelser (15). En befordringspligtig virksomhed, som overtræder konkurrenceretlige regler, vil blive pålagt sanktioner i henhold til EU-retten (16), uanset hvilken ordning den pågældende medlemsstat har valgt for varetagelse af befordringspligten. Hertil kommer, at EU’s regler om statsstøtte sikrer, at de befordringspligtige virksomheder ikke opnår urimelige fordele i forhold til konkurrenterne (17).
44. Under hensyntagen til ovenstående betragtninger vil jeg nu behandle de forelagte spørgsmål.
B. Det første præjudicielle spørgsmål: regnskabskrav i henhold til artikel 14 i direktiv 97/67
45. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvor detaljeret den befordringspligtige virksomheds interne regnskab skal være, eller mere specifikt, hvorvidt medlemsstaterne ifølge direktiv 97/67 skal pålægge de befordringspligtige virksomheder at udarbejde adskilte opgørelser for hver af de enkelte tjenester og produkter, der er omfattet af befordringspligten.
46. Sandd har gjort gældende, at forskellen i prisen på de frimærker, som PostNL udsteder som en del af sin befordringspligt, og styktaksten for sidstnævntes kommercielle tjenesteydelser kun kan forklares med PostNL’s selektive eller unøjagtige beregning af omkostningerne. Efter at den nederlandske forvaltningsmyndighed havde afvist Sandds klage herom, antager Sandd tilsyneladende i hovedsagen, at PostNL’s regnskaber ikke er tilstrækkeligt detaljerede til, at den nationale forvaltningsmyndighed kan foretage en korrekt vurdering af PostNL’s omkostningsfordeling mellem tjenester, der er omfattet af befordringspligten, og tjenester, der ikke er omfattet af befordringspligten, da den befordringspligtige virksomhed kun beregner de samlede omkostninger ved befordringspligten på den ene side og de samlede omkostninger, der afholdes ved kommercielle aktiviteter, på den anden side. Sandd har anført, at denne regnskabspraksis er i strid med artikel 14 i direktiv 97/67, hvorefter befordringspligtige virksomheder »i deres interne regnskabssystemer [udarbejder] adskilte opgørelser, der gør det muligt at sondre klart mellem på den ene side tjenester og produkter, der er omfattet af befordringspligten, og på den anden side tjenester og produkter, som ikke er det«.
47. Sandd har opfattet dette således, at omkostningerne for hver enkelt tjenesteydelse eller hvert enkelt produkt skal opføres særskilt i den befordringspligtige virksomheds interne regnskab. PostNL har imidlertid gjort gældende, at det følger af formålene med, konteksten og tilblivelsen af artikel 14, at der ikke findes et sådant krav i denne bestemmelse.
48. Som påpeget af den forelæggende ret er den pågældende bestemmelse noget tvetydig i denne henseende. I den engelske version af artikel 14 står der »each of the services and products which are part of the universal service«. »Each« kan i denne sammenhæng forstås som »each individual« [hver enkelt], men også som »every one« [enhver] eller »all« [alle]. Denne tvetydighed kan ikke afklares ved at se på andre sprogversioner af direktiv 97/67. Mens nogle sprog gengiver en ækvivalent til »each«, henviser andre til »alle tjenester og produkter« eller anfører simpelthen »på den ene side tjenester og produkter, der er omfattet af befordringspligten, og på den anden side tjenester og produkter, som ikke er det«, og specificerer således ikke yderligere, om den regnskabsmæssige adskillelse skal foretages mellem hver enkelt tjeneste eller hvert enkelt produkt, der er omfattet af befordringspligten, eller snarere mellem tjenester og produkter, der er omfattet af befordringspligten, samlet, og andre tjenester og produkter, som udbydes af den befordringspligtige virksomhed.
49. I overensstemmelse med Domstolens faste praksis kan den formulering, der er anvendt i en af sprogversionerne af en EU-retlig bestemmelse, ikke tjene som det eneste grundlag for bestemmelsens fortolkning eller tillægges større betydning end de øvrige sprogversioner. EU-bestemmelserne skal nemlig fortolkes og anvendes ensartet i lyset af de versioner, der er udfærdiget på alle Unionens sprog. Hvor der er uoverensstemmelse mellem to sprogversioner af en EU-retlig tekst, skal den pågældende bestemmelse under disse omstændigheder fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i (18).
50. Artikel 14 blev i sin nuværende form indført ved direktiv 2008/6, da eneretstjenester blev afskaffet, og nye mekanismer for finansiering af befordringspligten blev indført. Bestemmelsen fastsætter visse krav til befordringspligtige virksomheders interne regnskabsføring.
51. Ud over befordringspligtige virksomheders forpligtelse til at udarbejde adskilte opgørelser over tjenester, der er omfattet af befordringspligten, og deres kommercielle aktiviteter indeholder artikel 14 regler for fordelingen af omkostninger som følge af befordringspligten (19). Når det er muligt, henføres omkostninger direkte til en særlig tjeneste eller et særligt produkt (20). Når dette ikke er muligt, fordeles omkostningerne på grundlag af en direkte analyse af oprindelse, indirekte sammenkædning eller en generel fordelingsnøgle (21). Fællesomkostninger, der er nødvendige for at levere både tjenester, der er omfattet af befordringspligten, og tjenester, der ikke er omfattet af befordringspligten, fordeles »på passende måde«, mens der skal anvendes »samme omkostningsfaktorer på henholdsvis tjenester, der er omfattet af befordringspligten, og tjenester, der ikke er omfattet af befordringspligten« (22).
52. For så vidt angår bestemmelsens formål fremgår det klart af artikel 14, stk. 2, andet punktum, at de regnskabsoplysninger, der kræves i henhold til bestemmelsen, skal anvendes, »når medlemsstaterne beregner nettoomkostningerne ved at opfylde befordringspligten«. Bilag I til direktiv 97/67 indeholder yderligere retningslinjer for beregning af »eventuelle« nettoomkostninger ved befordringspligten. I overensstemmelse hermed skal der ved beregning af nettoomkostningerne ved befordringspligten tages hensyn til eventuelle relevante elementer, herunder »immaterielle og markedsmæssige fordele«, som en postbefordrende virksomhed får (23). Det præciseres dermed i bilag I, at beregningen af nettoomkostningerne ved befordringspligt ikke blot er en regnskabsprocedure, men at der snarere kræves en samlet vurdering af postmarkedet.
53. Desuden tjener forpligtelsen til at udarbejde adskilte opgørelser, jf. artikel 14, til at »undgå, at krydssubsidiering skader konkurrencen« (24). Regnskabsoplysningerne skal hjælpe medlemsstaterne og deres nationale forvaltningsmyndigheder til at i) træffe afgørelser om opfyldelsen af befordringspligten, ii) fastslå, om en pålagt befordringspligt medfører nettoomkostninger og udgør en urimelig økonomisk byrde for den befordringspligtige virksomhed, iii) sikre, at de takster, der gælder for de tjenester, der er omfattet af befordringspligten, overholder takstprincipperne i direktiv 2008/6, iv) sikre, at principperne for terminalafgifter i direktiv 2008/6 overholdes, og v) overvåge, at markedsforholdene er fair, indtil konkurrencen slår effektivt igennem (25).
54. Alle disse foranstaltninger bidrager til at forfølge ét hovedmål, nemlig overgangen til et postmarked med uindskrænket konkurrence. Da postmarkeder i medlemsstaterne traditionelt har været præget af monopoler, skal denne overgang ske både gradvist og under tilsyn (26).
55. Medlemsstaterne og deres forvaltningsmyndigheder spiller en central rolle i overvågningen af overgangen til et marked med uindskrænket konkurrence (27). Direktiv 97/67 fremtræder blot som en række generelle principper vedtaget på EU-plan, mens fastsættelsen af de nærmere procedurer bør overlades til medlemsstaterne, så de frit kan vælge den struktur, der er bedst egnet til netop deres forhold (28). Forholdene i medlemsstaterne er desuden forskellige.
56. F.eks. varierer nettoomkostningerne ved befordringspligten betydeligt medlemsstaterne imellem (29). Dette skyldes forskellige markedsforhold samt de politiske valg, der træffes i medlemsstaterne. F.eks. kan nettoomkostningerne ved at opfylde befordringspligten være nul, når de (materielle eller immaterielle) fordele, der er forbundet med varetagelsen af befordringspligten, er større end omkostningerne. Selv om den befordringspligtige virksomhed også er forpligtet til at levere posttjenester i områder med høje omkostninger, er der visse netværksfordele ved at være den eneste virksomhed, som udbyder posttjenester i hele en medlemsstats område mindst fem dage om ugen (30). I tæt befolkede lande med en god infrastruktur og et let tilgængeligt område (såsom Nederlandene) kan disse netværksfordele opveje omkostningerne ved også at skulle levere tjenester og produkter i mindre rentable områder. Under sådanne forhold får den befordringspligtige virksomhed ingen nettoomkostninger, og som påpeget af den italienske regering vil alt for strenge regnskabskrav kun øge den økonomiske byrde for den befordringspligtige virksomhed uden at give nogen fordel. Dette ville være i strid med proportionalitetsprincippet, som ifølge direktiv 97/67 udtrykkeligt skal overholdes, og i strid med direktivets mål om at udbyde befordringspligtydelser på en omkostningseffektiv måde. (31)
57. I de medlemsstater, hvor nettoomkostningerne ved befordringspligten på grund af markedsforholdene er forholdsvis høje og desuden finansieres ved hjælp af offentlige midler eller deles mellem de postbefordrende virksomheder og/eller brugerne, er der brug for langt mere detaljerede regnskaber for at give den nationale forvaltningsmyndighed mulighed for at vurdere, om disse bidrag anvendes til de formål, der er fastsat i direktiv 97/67 (32).
58. I denne henseende er direktiv 97/67 et klassisk instrument til minimumsharmonisering.
59. Dette er også grunden til, at de befordringspligtige virksomheders pligt til at føre særskilte og gennemsigtige regnskaber dog bør undergives visse tilpasninger (33).
60. Artikel 14, stk. 4, giver de nationale forvaltningsmyndigheder mulighed for at godkende andre omkostningsfordelingssystemer, hvis de baseres på anvendelse af ensartede og objektivt begrundede principper for produktøkonomiopgørelser. Set i lyset af betragtningerne til direktiv 2008/6 indebærer disse principper, at regnskabsoplysningerne skal være tilstrækkeligt detaljerede til, at medlemsstaterne og de nationale forvaltningsmyndigheder kan overvåge overgangen til et marked med uindskrænket konkurrence (34). Forekomsten af en eller flere konkurrenter på markedet peger efter min opfattelse på, at markedet allerede er konkurrencedygtigt.
61. Hvis en medlemsstat ikke har anvendt en finansieringsmekanisme, og den befordringspligtige virksomhed ikke har fået nogen skjult eller åben statsstøtte, kan den nationale forvaltningsmyndighed i henhold til direktiv 97/67 desuden helt afskaffe alle regnskabskravene i artikel 14 (35). Under disse forhold er der ikke længere noget krav om, at den nationale forvaltningsmyndighed foretager en detaljeret overvågning af den befordringspligtige virksomheds regnskaber, som i stedet er underlagt konkurrenceretten.
62. Kommissionens argument om, at tilstrækkeligt detaljerede regnskabsoplysninger kun er mulige med adskilte opgørelser for hver af de enkelte tjenester og produkter, er derfor en overforenkling og gælder ikke for befordringspligten i alle medlemsstater.
63. Selv om befordringspligtige virksomheder i henhold til 29. betragtning til direktiv 97/67 bør indføre omkostningsfordelingssystemer, »hvor omkostningerne så nøjagtigt som muligt kan henføres til de enkelte tjenester«, skal det bemærkes, at denne version af direktivet stadig tillod medlemsstaterne at opretholde en eneret som et middel til finansiering af befordringspligten. Efter ændringen i 2008 kan det præcise omfang af forpligtelsen vedrørende regnskabsføring for befordringspligtige virksomheder kun fastlægges af medlemsstaterne og deres nationale forvaltningsmyndigheder. Ud fra den betragtning, at medlemsstaterne nu vælger finansieringen af befordringspligten på grundlag af de mindstekrav, der er fastsat i direktiv 97/67, skal de også vælge nøjagtigheden af det regnskabssystem, som kræves for at forhindre, at den befordringspligtige virksomhed pålægges en urimelig økonomisk byrde.
64. Derfor er jeg enig med PostNL samt den nederlandske, den italienske og den spanske regering i, at medlemsstaterne skal have et betydeligt spillerum ved fastlæggelsen af den detaljeringsgrad, der kræves i en befordringspligtig virksomheds interne regnskaber (36).
65. Det bør her nævnes, at der på baggrund af medlemsstaternes betydelige spillerum er indbygget visse garantier i direktiv 97/67, f.eks. at den befordringspligtige virksomhed i henhold til direktivet skal revideres af et uvildigt revisionsfirma (37).
66. Min konklusion er derfor, at artikel 14 i direktiv 97/67 sammenholdt med dens generelle opbygning og formål ikke indeholder en generel forpligtelse til at udarbejde adskilte opgørelser for hver enkelt tjeneste eller hvert enkelt produkt, der er omfattet af befordringspligten. Detaljeringsgraden af de regnskabsoplysninger, som en befordringspligtig virksomhed er forpligtet til at fremlægge, er snarere uløseligt forbundet med de særlige forhold, under hvilke befordringspligtige tjenester ydes i hver medlemsstat, såsom udformningen af befordringspligten, de gældende markedsvilkår og graden af konkurrence på det nationale marked for posttjenester.
67. Følgelig må det første præjudicielle spørgsmål besvares således, at det ikke følger af artikel 14 i direktiv 97/67, at medlemsstaterne i deres nationale love og administrative forskrifter skal fastsætte, at befordringspligtige virksomheder i deres interne regnskabssystemer skal udarbejde adskilte opgørelser for hver af de enkelte tjenester og produkter, der er omfattet af befordringspligten.
C. Det andet præjudicielle spørgsmål: princippet om omkostningsægthed i direktiv 97/67
68. Det andet præjudicielle spørgsmål vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det følger af artikel 12, første og andet led, i direktiv 97/67, at taksten for hver enkelt tjeneste, der er omfattet af befordringspligten, snarere end varetagelsen af de tjenester, der er omfattet af befordringspligten som helhed, skal være omkostningsægte.
69. Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret med andre ord en fortolkning af, om artikel 12 i direktiv 97/67 indeholder et forbud mod krydssubsidiering mellem de forskellige tjenester og produkter, der leveres som en del af befordringspligten.
70. Sandd, den polske regering og Kommissionen har under henvisning til ordlyden af artikel 12 gjort gældende, at taksten for hver enkelt tjeneste, som er omfattet af befordringspligten, skal stå i forhold til omkostningerne. PostNL samt den nederlandske, den spanske og den italienske regering har på den anden side anført, at artikel 12 i direktiv 97/67 i lyset af den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori den indgår, ikke bør fortolkes på en sådan måde.
71. Artikel 12 indeholder ingen definition af, hvad der udgør en »tjeneste eller et produkt« i direktiv 97/67’s forstand, men kræver, at »taksterne for alle tjenester, der er omfattet af befordringspligten« skal fastsættes under overholdelse af visse principper. Taksterne skal være overkommelige, omkostningsægte og tilskynde til en effektiv opfyldelse af befordringspligten samt være gennemsigtige og ikkediskriminerende (38). Samtidig giver artikel 12 medlemsstaterne mulighed for, for det første at opretholde eller indføre gratis postbefordring for blinde og svagtseende (39) og for det andet at træffe afgørelse om, at der på hele deres område og/eller for grænseoverskridende tjenester skal anvendes enhedstakster (40). For det tredje beskytter bestemmelsen den eller de befordringspligtige virksomheders ret til at indgå individuelle takstaftaler med brugerne (41).
72. Det fremgår klart af ordlyden og opbygningen af artikel 12, at de deri anførte principper skal anvendes kumulativt. Som PostNL, den nederlandske regering og den spanske regering har påpeget, foreligger der en vis spænding mellem princippet om, at priserne skal være omkostningsægte, og at de skal være overkommelige. Hvis takster i områder med høje omkostninger udelukkende skulle beregnes på grundlag af omkostningerne, ville posttjenester ikke blive betragtet som overkommelige. I dette dilemma ligger således selve årsagen til opretholdelsen af befordringspligten til trods for en gradvis liberalisering af markedet for posttjenester. Forudsætningen for en befordringspligt er nemlig, at de pågældende tjenester eller produkter ikke ville blive udbudt i hele en medlemsstats område på markedsvilkår. Visse tjenester, der er omfattet af befordringspligten, kan således kun varetages med tab eller med nettoomkostninger, der ligger uden for normal forretningsstandard. Derfor fastsætter direktiv 97/67 mekanismer til finansiering af nettoomkostningerne ved befordringspligten, hvis omkostningerne ikke kan dækkes gennem takster alene (42). Ved beregning af nettoomkostningerne ved befordringspligten anvendes ikke blot regnskabsprincipper, der tages også hensyn til immaterielle og markedsmæssige fordele (43).
73. Det skal yderligere erindres, at artikel 12 nævner princippet om, at priserne skal være omkostningsægte, sammen med princippet om, at priserne skal tilskynde til en effektiv opfyldelse af befordringspligten (44). Ordet »tilskynde« indebærer, at befordringspligtige virksomheder ikke kun bør få dækket omkostningerne.
74. Princippet om omkostningsægthed kan derfor ikke fortolkes strengt og kan desuden heller ikke udelukkende udtrykkes som resultatet af en regnskabsprocedure.
75. Hvad er da betydningen af og formålet med princippet om omkostningsægthed i artikel 12 i direktiv 97/67?
76. Som en udbygning af den tidligere gældende bestemmelse blev artikel 12 indsat i direktiv 97/67 ved ændringen i 2008, da der var opnået en mere moden markedssituation. Siden da er posttjenesterne blevet udbudt på et marked med uindskrænket konkurrence.
77. På den ene side tilsigter artikel 12 »at sikre en forsvarlig forvaltning af befordringspligten« (45). En forsvarlig forvaltning af befordringspligten indebærer både, at byrderne ved befordringspligten er baseret på omkostningerne ved effektiv drift snarere end på omkostninger, der kan være skruet i vejret på grund af ineffektive arbejdsmetoder og/eller for høje lønninger og andre omkostninger (46), og at de befordringspligtige virksomheder kan opfylde deres mål på grundlag af økonomiske og finansielle vilkår, der ikke pålægger dem en urimelig økonomisk byrde (47).
78. På den anden side bør priserne for varetagelse af befordringspligt på et marked med uindskrænket konkurrence så vidt muligt »afspejle normale forretningsmæssige vilkår og omkostninger«. Dette er for at hindre markedsforvridning, men samtidig sikre en økonomisk balance i varetagelsen af befordringspligten. Direktiv 97/67 har til formål at opnå dette ved fortsat at give medlemsstaterne mulighed for at pålægge befordringspligtige postvirksomheder enhedstakster eller prislofter for visse posttjenester (48). Enhedstakster sikrer, at priserne også vil være overkommelige i områder med høje omkostninger og tilskynder samtidig til omkostningseffektivitet.
79. Således som den spanske regering har bemærket, vil indførelsen af en enhedstakst dog nødvendigvis indebære, at denne vil blive fastsat på grundlag af de gennemsnitlige omkostninger ved befordringspligten. Ellers vil det være fysisk umuligt, at en sådan enhedstakst kan afspejle forskelle i de omkostninger og tjenester, der er omfattet af befordringspligten (49).
80. Endvidere pålægges enhedstakster i form af »terminalafgifter« også for omdeling af international post og pakker, som det blev nævnt af den nederlandske regering i retsmødet. I modsætning til terminalafgifter for grænseoverskridende post inden for EU (50) fastsættes terminaltaksterne for omdeling af pakker med oprindelse i tredjelande dog ikke på grundlag af omkostningerne, men ved international aftale efter en styktakst, som i mange medlemsstater ligger under prisen for national pakkeomdeling (51). Med e-handel, der nyder større og større popularitet, er antallet af sådanne internationale postpakker støt stigende. Hvis hver enkelt tjeneste, der er omfattet af befordringspligten, skal være omkostningsægte, vil indlandstaksterne for pakker sandsynligvis ikke være overkommelige, da de ekstraomkostninger, som skyldes internationale postpakker fra tredjelande, kun kan udlignes ved hjælp af denne takst.
81. Ideen om støtte — enten som krydssubsidiering mellem forskellige posttjenester, der varetages af den befordringspligtige virksomhed, eller som en kompensationsordning — er således uløseligt forbundet med opbygningen af befordringspligten som fastsat i direktiv 97/67. Dette anerkendes også i direktivets artikel 7, som fastsætter forskellige midler til finansiering af tjenester, der er omfattet af befordringspligten. Da eneretsområdet er blevet afskaffet, kan selv krydssubsidiering fra det område, der ikke er omfattet af befordringspligten, til det, der er, komme i betragtning til en sådan finansiering, så længe den ikke påvirker konkurrencen negativt (52). Det nævnes udtrykkeligt i direktiv 2008/6, at overskud fra aktiviteter uden for det område, der er omfattet af befordringspligten, kan benyttes til finansieringen af befordringspligten, så længe dette er foreneligt med traktaten (53). Ved at benytte krydssubsidiering er de tjenester, der er omfattet af befordringspligten, uafhængige af ekstern finansiering, som i den endelige analyse sikrer den befordringspligtige virksomheds konkurrenceevne, men også den langsigtede levedygtighed af befordringspligten som sådan (54).
82. Den fortolkning, som Sandd og Kommissionen har anbefalet, vil derfor ikke kun være i strid med den generelle ordning i artikel 12, men vil også være i strid med selve befordringspligtens eksistensberettigelse. Så længe det er nødvendigt at pålægge en befordringspligt, kan der ikke leveres posttjenester til priser, der alene skal stå i forhold til omkostningerne for hver enkelt tjeneste.
83. Både PostNL og den polske regering har (om end med forskellige mål) bemærket, at omkostningsægthed for hver enkelt ydelse under alle omstændigheder kun er mulig, hvis omkostningerne ved varetagelse af hver enkelt tjeneste kan identificeres. Afhængigt af de nationale forhold vil det ikke nødvendigvis være muligt at henføre alle omkostninger, der er forbundet med varetagelsen af en befordringspligt, til en bestemt tjeneste. I artikel 14, stk. 3, litra b), i direktiv 97/67 erkendes det udtrykkeligt, at det ikke er muligt at henføre fællesomkostninger direkte til en særlig tjeneste eller et særligt produkt. Endvidere fastsætter direktiv 97/67 heller ikke tilstrækkeligt detaljerede retningslinjer for, hvordan fællesomkostninger kan henføres på en ensartet måde på tværs af medlemsstaterne.
84. Det sidste fremgik tydeligt i Post Danmark (55), hvor Domstolen skulle tage stilling til, om det udgjorde misbrug af dominerende stilling, når den befordringspligtige virksomhed tilbød selektive prisnedsættelser til et niveau lavere end postvirksomhedens gennemsnitlige samlede omkostninger, men over virksomhedens gennemsnitlige inkrementelle omkostninger. Ved besvarelsen af det stillede spørgsmål overlod Domstolen udtrykkeligt de nærmere detaljer ved den korrekte vurdering af fællesomkostninger til medlemsstatens myndigheder (56).
85. Det skal derfor være op til medlemsstaterne og deres forvaltningsmyndigheder, der har et betydeligt spillerum til gennemførelsen af direktiv 97/67 (57) og også »frit [kan] afgøre, hvordan krydssubsidiering bedst overvåges« (58), at fastsætte de nærmere retningslinjer for, hvad gennemførelsen af artikel 12 i direktiv 97/67 indebærer. Dette vil afhænge af de særlige nationale forhold i hver medlemsstat. Skønt det i nogle medlemsstater kan være muligt at levere de fleste posttjenester til takster, der står i forhold til omkostningerne for hver enkelt tjeneste, kan der i andre medlemsstater være behov for mere krydssubsidiering, fordi omkostningerne i en betydelig andel af områderne er høje, det være sig af geografiske grunde, fordi omfanget af befordringspligten er udvidet, eller af andre grunde.
86. Sandd har gjort gældende, at friheden til kun at have omkostningsægthed for tjenester, der er omfattet af befordringspligt, som helhed ville kortslutte konkurrencen og stille den befordringspligtige virksomheds konkurrenter over for kunstigt lave priser, som ville være umulige at konkurrere med. Med dette argument ses der dog bort fra det forhold, at befordringspligtige virksomheders foranstaltninger – til trods for det spillerum, medlemsstaterne tildeles til oprettelse og overvågning af befordringspligten – inden for eller uden for befordringspligten fortsat er omfattet af EU’s konkurrenceregler, uanset at visse af disse tjenester er reguleret (59). I tilfælde af en befordringspligtig virksomheds misbrug i form af urimelige priser vil konkurrenterne have adgang til retsmidler i henhold til konkurrenceretten.
87. Imidlertid betyder det forhold, at PostNL tilbyder sine tjenester til erhvervsbrugere til en forholdsvis lav pris, mens virksomhedens priser for frimærker har været konstant stigende i de seneste år, ikke nødvendigvis i sig selv, at PostNL overtræder konkurrencereglerne. Ifølge den nye affattelse af direktiv 97/67 skal befordringspligtige virksomheder være »mere fleksible og være i overensstemmelse med princippet om omkostningsægthed« (60). På denne måde har befordringspligtige virksomheder mulighed for at forhandle med visse grupper af kunder (61). Forudsat at kunden bor i et område med lave omkostninger eller på anden måde begrænser omkostningerne ved posthåndteringen (f.eks. ved forsortering), er det muligt for PostNL at tilbyde sine tjenester til lavere priser og samtidig overholde de principper, der er nedfældet i artikel 12. Når prisen for frimærker fastsættes med forbehold af en enhedstakst og i nogle medlemsstater også et prisloft, skal PostNL derimod tage hensyn til, at breve med de pågældende frimærker muligvis også skal omdeles på fjerntliggende øer.
88. Svaret på det andet præjudicielle spørgsmål må derfor være, at artikel 12 i direktiv 97/67 ikke skal fortolkes således, at befordringspligtige virksomheder har pligt til at sikre, at hver enkelt tjeneste, der er omfattet af befordringspligten, er omkostningsægte. Medlemsstaterne eller deres nationale forvaltningsmyndigheder kan dog pålægge befordringspligtige virksomheder et sådant krav.
D. Det tredje præjudicielle spørgsmål: betingelserne i direktiv 97/67 for en befordringspligtig virksomheds afkastsats
89. Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om kravet i artikel 12 i direktiv 97/67 om, at priserne skal være omkostningsægte og tilskynde til en effektiv opfyldelse af befordringspligten, er til hinder for, at der på ubestemt tid anvendes en fast afkastsats, som de befordringspligtige virksomheders omkostninger forhøjes med henset til takstmargenen.
90. Dette spørgsmål berører i realiteten to forskellige emner. For det første drejer det sig om, hvorvidt princippet om omkostningsægthed i direktiv 97/67 er til hinder for, at befordringspligtige virksomheder kan få afkast af deres investeringer ved beregning af omkostninger, der hidrører fra varetagelsen af befordringspligten. For det andet berører det tredje præjudicielle spørgsmål ligeledes spørgsmålet om, hvorvidt medlemsstaterne kan anvende en fast afkastsats på ubestemt tid i henhold til direktiv 97/67.
91. Det fremgår tydeligt af bilag I til direktiv 97/67, at beregningen af nettoomkostningerne ved befordringspligten omfatter »retten til en rimelig fortjeneste« til den befordringspligtige virksomhed (62). Som anført af den spanske regering indebærer henvisningen i artikel 12, andet led, om, at priserne skal »tilskynde til en effektiv opfyldelse af befordringspligten« (min fremhævelse), at befordringspligtige virksomheder har ret til mere end blot at få dækket omkostningerne (63).
92. Der står imidlertid intet i direktiv 97/67 om, hvad en »rimelig fortjeneste« er. Fortjeneste som sådan er kun nævnt indirekte, hvor direktivet foreskriver, at udpegelsen af en befordringspligtig virksomhed skal ske for en sådan varighed, at den er »tilstrækkelig til, at investeringerne kan give et afkast«. Denne udpegelse skal dog periodisk revideres af medlemsstaterne (64).
93. Under henvisning til Domstolens praksis på andre regulerede områder vedrørende tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (65) har Sandd gjort gældende, at begrebet »rimelig fortjeneste« bør bestemmes på grundlag af en forrentning af den investerede kapital. I betragtning af at taksterne for varetagelse af befordringspligten skal baseres på omkostningerne snarere end en fortjeneste, forekommer en afkastsats baseret på de investeringer, som en befordringspligtig virksomhed har foretaget, at være et rimeligt udgangspunkt for fastlæggelsen af en rimelig fortjeneste. Imidlertid kan konstateringer med hensyn til ét område med befordringspligt ikke uden videre overføres til andre områder, idet både befordringspligtens form og omfang er forskellig alt efter den pågældende markedssituation.
94. I ovennævnte domme baserede Domstolen sin argumentation på Kommissionens angivelser af, hvorledes den rimelige fortjeneste for levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse skal bedømmes (66). I den relevante meddelelse fra Kommissionen defineres »rimelig fortjeneste« primært som »forrentning af kapitalen [...] under hensyntagen til virksomhedens risiko«. Det hedder videre i Kommissionens meddelelse, at »[r]isikoniveauet afhænger af den pågældende sektor, tjenesteydelsens art og kompensationsmekanismen« (67). Samtidig erkender Kommissionen, at der kan anvendes andre indikatorer for fortjeneste (68).
95. I betragtning af forskellene i omfanget og finansieringen af postbefordringspligten i medlemsstaterne må der også være betydelige forskelle i risikoniveauet for den befordringspligtige virksomhed. I nogle medlemsstater kan det være langt vanskeligere at finde en befordringspligtig postvirksomhed, der er villig til at påtage sig befordringspligten, end i andre. For at sikre opfyldelsen af befordringspligten, som er et af de vigtigste mål med direktiv 97/67, vil afkastsatsen for befordringspligtige virksomheder i de førstnævnte medlemsstater skulle være højere end i sidstnævnte. Begrebet rimelig fortjeneste er derfor ikke det samme for alle medlemsstater og kræver desuden en tilbundsgående vurdering af de fremherskende forhold på det nationale marked for posttjenester.
96. Når der ikke står noget i direktiv 97/67 om de nærmere regler for beregning af en rimelig fortjeneste, skal det derfor som anført af den spanske regering fortolkes som et bevidst valg fra EU-lovgivers side om ikke at harmonisere dette forhold på EU-plan. Det er således op til medlemsstaterne at fastlægge, hvad der udgør en rimelig fortjeneste, under hensyntagen til de principper, der er anført i artikel 12 i direktiv 97/67, og til, at den fortjeneste, der fastlægges, ikke må udgøre en forvridning af konkurrencen (69).
97. Jeg går nu over til spørgsmålet om, hvorvidt der kan fastsættes en afkastsats for en befordringspligtig virksomhed på ubestemt tid.
98. Direktiv 97/67 indeholder forholdsvis få retningslinjer herom. Men da udpegelsen af en befordringspligtig virksomhed er betinget af en periodisk revision i overensstemmelse med artikel 4 i direktiv 97/67 (70), er det efter min opfattelse klart, at den afkastsats, som medlemsstaterne eller deres nationale forvaltningsmyndigheder fastsætter, i det mindste også skal tages op til periodisk revision. Eftersom det, der udgør en rimelig afkastsats, i høj grad afhænger af de vilkår, der er gældende på det nationale marked for posttjenester, er det endvidere indlysende, at afkastsatsen skal tilpasses, når markedsvilkårene ændrer sig. Så længe en afkastsats kontrolleres regelmæssigt og kan tilpasses efter ændringerne på markedet, ser jeg ikke nogen grund til, at afkastsatsen for den befordringspligtige virksomhed ikke kan fastsættes på ubestemt tid.
99. Med henblik herpå har PostNL og den nederlandske regering både i deres skriftlige indlæg og i retsmødet præciseret, at afkastsatsen for den befordringspligtige virksomhed i Nederlandene revideres årligt af ACM, og at der også på årsbasis er mulighed for at tilpasse takstmargenerne ved ministerielt indgreb. De har gjort gældende, at det ikke har været nødvendigt at tilpasse afkastsatsen siden 2011, hvilket til dels skyldes de tab, PostNL har lidt gennem flere år.
100. Under omstændigheder, hvor den nationale forvaltningsmyndigheds vurdering forekommer ukorrekt, skal brugere og postbefordrende virksomheder, der er berørt af en sådan afgørelse, endvidere have mulighed for at påklage afgørelsen til en uafhængig klageinstans (71). Det er den mulighed, som Sandd har benyttet ved anlæggelse af hovedsagen. På denne måde er brugere og postbefordrende virksomheder beskyttet mod ukorrekte eller vilkårlige afgørelser fra de nationale forvaltningsmyndigheders side på trods af sidstnævntes betydelige skønsmargen i henhold til direktiv 97/67.
101. I overensstemmelse hermed skal det tredje præjudicielle spørgsmål besvares således, at artikel 12 i direktiv 97/67 ikke er til hinder for, at der på ubestemt tid anvendes en fast afkastsats, som de befordringspligtige virksomheders omkostninger forhøjes med henset til takstmargenen, forudsat at afkastsatsen regelmæssigt revideres og nemt kan ændres. Ved beregningen af en rimelig fortjeneste skal de nationale forvaltningsmyndigheder imidlertid tage behørigt hensyn til de fremherskende forhold på det nationale marked for posttjenester og overholde de principper, der er nedfældet i artikel 12, samt sikre, at den tilladte takstmargen ikke fører til en forvridning af konkurrencen på markedet for posttjenester.
IV. Forslag til afgørelse
102. Jeg skal på denne baggrund foreslå Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål fra Rechtbank Rotterdam (retten i første instans i Rotterdam, Nederlandene) således:
»1) Artikel 14, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/67/EF af 15. december 1997 om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/6/EF af 20. februar 2008 om ændring af direktiv 97/67/EF med henblik på fuld realisering af det indre marked for posttjenester i Fællesskabet pålægger ikke medlemsstaterne en generel forpligtelse til i deres nationale love og administrative forskrifter at fastsætte, at befordringspligtige virksomheder i deres interne regnskabssystemer skal udarbejde adskilte opgørelser for hver af de enkelte tjenester og produkter, der er omfattet af befordringspligten.
Detaljeringsgraden af de regnskabsoplysninger, som en befordringspligtig virksomhed er forpligtet til at fremlægge, afhænger af de særlige forhold, under hvilke der leveres befordringspligtige posttjenester i hver medlemsstat, såsom udformningen af befordringspligten, de gældende markedsvilkår og graden af konkurrence på det nationale marked for posttjenester.
2) Artikel 12 i direktiv 97/67 skal ikke fortolkes således, at der pålægges befordringspligtige virksomheder en forpligtelse til at sikre, at hver enkelt tjeneste, der er omfattet af befordringspligten, skal være omkostningsægte. Medlemsstaterne eller deres nationale forvaltningsmyndigheder kan dog pålægge befordringspligtige virksomheder et sådant krav.
3) Kravet i artikel 12, andet led, i direktiv 97/67 om, at priserne skal være omkostningsægte og tilskynde til en effektiv opfyldelse af befordringspligten udelukker ikke, at der på ubestemt tid anvendes en fast afkastsats, som de befordringspligtige virksomheders omkostninger forhøjes med henset til takstmargenen, forudsat at afkastsatsen regelmæssigt revideres og nemt kan ændres.
Ved beregningen af en rimelig fortjeneste skal de nationale forvaltningsmyndigheder imidlertid tage behørigt hensyn til de fremherskende forhold på det nationale marked for posttjenester og overholde de principper, der er nedfældet i artikel 12, samt sikre, at den tilladte takstmargen ikke fører til en forvridning af konkurrencen på markedet for posttjenester.«