CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
de 27 de abril de 2017 (1)
Asunto C‑248/16
Austria Asphalt GmbH & Co OG
contra
Bundeskartellanwalt
[Petición de decisión prejudicial del Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Austria)]
«Competencia — Control de las concentraciones entre empresas — Artículo 3 del Reglamento (CE) n.o 139/2004 (“Reglamento comunitario de concentraciones”) — Ámbito de aplicación material — Concepto de concentración — Paso del control exclusivo al control conjunto de una empresa — Conversión de una empresa ya existente y sin plenas funciones en una empresa en participación sin plenas funciones — Delimitación de las competencias entre la Comisión Europea y las autoridades nacionales competentes en materia de control de las concentraciones»
Introducción
1. Por muchas cosas que pensara el trovador Ulrich von Liechtenstein en 1227, cuando, en su viaje de Venecia a Bohemia, inmortalizado en su obra literaria, pasó por la localidad de Mürzzuschlag, (2) en la actual Austria, (3) no pudo imaginar entonces que esa pequeña ciudad, situada en un pintoresco entorno a orillas del río Mürz, sería alguna vez el escenario del primer procedimiento prejudicial sobre el control europeo de las concentraciones de empresas.
2. El origen de este procedimiento está en una fábrica de asfalto que hasta ahora pertenecía en exclusiva a un gran grupo constructor pero que en el futuro va a ser explotada de forma conjunta por ese y por otro grupo constructor. En definitiva, se trata de convertir la ya existente fábrica de asfalto en una empresa en participación. Desde el punto de vista del control de las concentraciones, se plantea el problema de que dicha fábrica carece de plenas funciones, ya que su actividad se limita a suministrar a su anterior sociedad matriz (y en el futuro, a sus dos sociedades matrices), sin realizar ninguna otra operación autónoma significativa en el mercado.
3. Así las cosas, se pide al Tribunal de Justicia que aclare la cuestión fundamental de qué constituye una concentración de empresas en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004. (4) En concreto, se trata del artículo 3, apartados 1, letra b), y 4, del Reglamento, y procede examinar si con arreglo a dichas disposiciones una empresa como la de Mürzzuschlag, que, al no operar autónomamente en el mercado, no puede considerarse que tenga plenas funciones, se halla, no obstante, sometida al control europeo de las concentraciones cuando un tercero posee participaciones en la misma.
4. A primera vista, la cuestión planteada en torno a la conversión de una empresa ya existente y sin plenas funciones en una empresa en participación puede parecer extremadamente técnica y, con toda seguridad, más árida que el canto medieval de Ulrich von Liechtenstein. Sin embargo, para el sistema del Derecho de la Unión relativo a la aplicación de las reglas de la competencia en el mercado interior, no se debe subestimar la relevancia práctica de este problema. Con la interpretación del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004 no sólo se trazará el límite horizontal entre el control de las concentraciones con arreglo a dicho Reglamento y la aplicación del Derecho de la competencia establecido por el Reglamento (CE) n.o 1/2003, (5) sino también el límite vertical entre las competencias de la Comisión Europea, como autoridad de control de las concentraciones en el mercado interior, y los organismos nacionales competentes en materia de concentraciones, habida cuenta de que el control europeo de las concentraciones se basa en un sistema de reparto preciso de competencias. (6)
Marco jurídico
5. El marco jurídico del Derecho de la Unión está constituido, en el presente caso, por el artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004, que, bajo el título «Definición de concentración», tiene el siguiente tenor, en extracto:
«1. Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de:
[…]
b) la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas.
[…]
4. La creación de una empresa en participación que desempeñe de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma constituirá una concentración en el sentido de la letra b) del apartado 1.
[…]»
6. El considerando 20 del Reglamento n.o 139/2004 explica el artículo 3, apartados 1 y 4, del mismo Reglamento:
«Es preciso definir el concepto de concentración de forma que abarque las operaciones que den lugar a un cambio duradero en el control de las empresas afectadas y, por tanto, en la estructura del mercado. En consecuencia, resulta adecuado incluir también en el ámbito de aplicación del presente Reglamento las empresas en participación que ejerzan de forma duradera todas las funciones propias de una entidad económica autónoma. […]»
7. De forma complementaria, merece mención también el considerando 8 del mismo Reglamento:
«Las disposiciones del presente Reglamento deberían aplicarse a las modificaciones estructurales importantes cuyo efecto en el mercado se extienda más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro. Por regla general, estas concentraciones deberían ser examinadas exclusivamente a escala comunitaria, en aplicación de un procedimiento de “ventanilla única” y con arreglo al principio de subsidiariedad. Las concentraciones no cubiertas por el presente Reglamento son, en principio, competencia de los Estados miembros.»
8. Por último, debe mencionarse también el artículo 21 del Reglamento n.o 139/2004, que, con el título de «Aplicación del presente Reglamento y competencias», tiene el siguiente tenor (en cuanto aquí interesa): (7)
«1. El presente Reglamento sólo será aplicable a las concentraciones definidas en el artículo 3, y [el Reglamento (CE) n.o 1/2003] no [será aplicable], salvo a las empresas en participación sin dimensión comunitaria cuyo objeto o efecto sea coordinar el comportamiento competitivo de empresas que sigan siendo independientes.
2. La Comisión tendrá competencia exclusiva para adoptar las decisiones previstas en el presente Reglamento, sujeta al control del Tribunal de Justicia.
3. Los Estados miembros se abstendrán de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria.
[…]»
9. La Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia (8)no forma parte del marco jurídico del presente asunto, pues constituye una mera comunicación jurídicamente no vinculante, en que la Comisión, por razones de transparencia, da a conocer su posición jurídica y su práctica administrativa en materia de competencia sobre el control de las concentraciones. (9)
Hechos y procedimiento principal
10. Austria Asphalt GmbH & Co OG (en lo sucesivo, «AA») es una filial indirecta de Strabag SE, mientras que Teerag Asdag AG (en lo sucesivo, «TA») pertenece al grupo Porr. Tanto Strabag como Porr son empresas constructoras multinacionales que operan, en particular, en el sector de la construcción de carreteras.
11. La planta productora de asfalto de Mürzzuschlag está situada en el municipio de Mürzzuschlag, en el Estado federado austriaco de Estiria. La planta fabrica asfalto para la construcción de carreteras y suministra casi exclusivamente a TA, actualmente su única propietaria.
12. AA y TA proyectan crear una sociedad con arreglo a la legislación austriaca, concretamente una sociedad limitada y en comandita, en la que cada una de ellas asumirá el 50 % de las participaciones de la sociedad limitada y el 50 % de las participaciones de la sociedad comanditaria. Todas las decisiones de la junta general de la nueva sociedad habrán de adoptarse por unanimidad.
13. TA aportará la planta productora de asfalto a la nueva sociedad. Tal y como se expone en la resolución de remisión, la operación implica, desde el punto de vista económico, que AA adquiere una participación del 50 % de dicha planta a través de una empresa objetivo ya existente, mientras que TA, que hasta ahora controlaba en exclusiva la referida empresa objetivo, pasa a compartir dicho control. El asfalto producido en la planta se suministrará casi exclusivamente a AA y TA.
14. El 3 de agosto de 2015 AA notificó esta operación a la Bundeswettbewerbsbehörde (Oficina Federal de Defensa de la Competencia, Austria), de conformidad con la österreichischen Kartellgesetz 2005 (Ley austriaca de defensa de la competencia de 2005; en lo sucesivo, «KartG»). Según se desprende de los autos, en un escrito de la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea se comunicó a AA que el proyecto no parecía constituir una concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004. (10) Sin embargo, tal afirmación iba acompañada de la advertencia expresa de que se trataba exclusivamente de la opinión de uno de los servicios de la Comisión, sin carácter vinculante para ésta como institución de la Unión.
15. A raíz de la notificación de 3 de agosto de 2015, el Bundeskartellanwalt (Defensor de la Competencia) presentó, dentro de plazo, una solicitud de control con arreglo al artículo 11, apartado 1, de la KartG ante el Oberlandesgericht Wien (Tribunal Superior Regional de Viena) como tribunal de defensa de la competencia. Sin embargo, este tribunal rechazó la solicitud, mediante resolución de 6 de octubre de 2015. En la motivación de su resolución, el tribunal de defensa de la competencia declaró que la operación notificada constituía una concentración de dimensión europea, de manera que no le era aplicable la legislación austriaca sobre competencia, sino únicamente el Derecho de la Unión, concretamente al Reglamento n.o 139/2004.
16. El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal), (11) en su condición de tribunal de la máxima instancia en materia de competencia, conoce ahora del recurso de AA contra la citada resolución del tribunal de defensa de la competencia. Mediante su recurso, AA pretende que se anule la resolución del tribunal de defensa de la competencia y se considere su operación como un proyecto de concentración sujeto a notificación con arreglo a la legislación austriaca sobre competencia (artículos 7 y 9 de la KartG).
Petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
17. Mediante resolución de 31 de marzo de 2016, recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de mayo de 2016, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal) planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE:
«¿Debe interpretarse el artículo 3, apartados 1, letra b), y 4, del Reglamento (CE) n.o 139/2004, del Consejo, de 20 de enero de 2004, en el sentido de que, cuando se pasa de un control exclusivo a un control conjunto de una empresa ya existente, de manera que la empresa que hasta ese momento ejercía el control exclusivo sigue participando en el control conjunto, sólo estaremos ante una concentración si la empresa controlada desempeña de forma permanente todas las funciones propias de una entidad económica autónoma?»
18. Austria Asphalt, el Defensor de la Competencia y la Comisión Europea han presentado observaciones escritas en el procedimiento prejudicial ante el Tribunal de Justicia y estuvieron representadas en la vista oral celebrada el 22 de marzo de 2017.
Apreciación
19. Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si un cambio en el control de una empresa ya existente (en este caso, el paso de un control en exclusiva a un control conjunto de la empresa Asphaltmischwerk Mürzzuschlag) debe considerarse una concentración de empresas en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004 aunque la empresa en participación resultante de la operación no desempeñe plenas funciones.
20. El punto de partida es pacífico: se considera concentración, con arreglo al artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004 toda operación por el que se adquiera de forma duradera el control, exclusivo o conjunto, de una empresa o de parte de una empresa. Los problemas se plantean al relacionar dicha disposición con el artículo 3, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004, que incluye, como concepto de concentración, la «creación de una empresa en participación», si bien con la condición de que esta empresa en participación «desempeñe de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma», es decir, que tenga plenas funciones.
21. En vista de tales términos, y del lugar que ocupa el artículo 3, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004 en el sistema legal, suscita dudas la cuestión de si las empresas en participación en principio sólo se someten al control europeo de concentraciones si son «entidades económicas autónomas», o, dicho de otro modo, si tienen plenas funciones. En efecto, el artículo 3, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004 también podría interpretarse en el sentido de que la referencia que contiene, a efectos restrictivos, a las plenas funciones sólo se ha de tener en cuenta cuando se trata de la creación de nuevas empresas en participación, pero no cuando se trata de la conversión de una empresa ya existente en una empresa en participación controlada conjuntamente por dos grupos. Si se acepta esta última interpretación, estarán sujetas al control de las concentraciones, en definitiva, todas las operaciones en que se modifique de forma duradera el control de empresas (en participación) ya existentes en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004, con independencia de si dichas empresas tienen plenas funciones o (como en el caso de Asphaltmischwerk Mürzzuschlag) son meras unidades de producción sin una presencia autónoma en el mercado.
22. Resulta interesante que la Comisión Europea defienda en el presente asunto esta última interpretación, teniendo en cuenta que, anteriormente, el servicio de la Comisión competente en materia de control de las concentraciones sostuvo, en relación con el mismo asunto, un punto de vista diametralmente opuesto. (12) Es una lástima que, en una cuestión de competencias tan fundamental y recurrente, la Comisión no haya adoptado de antemano una postura clara y uniforme para aplicarla de forma coherente. (13) Sólo así podrían los operadores económicos confiar en las opiniones y consejos de los servicios de la Comisión competentes en materia de concentraciones de empresas (aunque se expresen en escritos administrativos no vinculantes) y estarían en condiciones de valorar oportunamente las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión.
23. Creo que no tienen ahora mucho sentido unas reflexiones puramente abstractas sobre si, respecto de las empresas en participación, el artículo 3, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004 constituye una ampliación, una restricción o una mera precisión del concepto de concentración del artículo 3, apartado 1, del mismo Reglamento. Lo que procede es encontrar una solución práctica para la interpretación y aplicación del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004. A tal fin, se han de tener en cuenta, según reiterada jurisprudencia, tanto el tenor como el contexto y los objetivos de dicha disposición. (14)
Interpretación literal
24. El tenor del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004 no proporciona información precisa sobre la cuestión aquí debatida. El apartado 4 de dicho artículo se limita a declarar que la creación de una empresa en participación que desempeñe de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma constituirá una concentración en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b). Sin embargo, el texto legal no aclara si la condición de empresa con plenas funciones (es decir, el hecho de desempeñar de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma) sólo es necesaria en caso de creación de una nueva empresa en participación, o si también se exige en caso de conversión de una empresa ya existente en una empresa en participación, de manera que ésta sólo se someterá al control europeo de las concentraciones cuando se trate de una empresa con plenas funciones.
25. El litigio que se dirime ante el Tribunal de Justicia demuestra claramente que caben ambas interpretaciones. En efecto, de acuerdo con la opinión defendida por AA, se puede entender el artículo 3, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004 en el sentido de que en general sólo se someten al control europeo de las concentraciones las empresas en participación que tienen plenas funciones, con independencia de si con su «creación» se ha fundado una empresa totalmente nueva o se ha convertido en empresa en participación una ya existente. Pero, también puede seguirse la postura de la Comisión, dado el tenor del artículo 3, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004, y entender que el requisito de las plenas funciones respecto del control europeo de las concentraciones sólo es aplicable en caso de creación de una nueva empresa en participación, de manera que el cambio en el control de una empresa ya existente (mediante su conversión en empresa en participación) estaría siempre sujeto al control de las concentraciones, aunque no concurrieran las plenas funciones, pues ni el artículo 3, apartado 4, ni el artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004 exigen expresamente que también las empresas ya existentes deban ejercer de forma duradera todas las funciones propias de una entidad económica autónoma.
26. Cuando el tenor de una disposición del Derecho de la Unión (como en este caso el artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004) admita más de una interpretación, la solución correcta debe determinarse atendiendo a sus objetivos y al contexto sistemático en que se inserta la disposición, sin perjuicio de que también pueden considerarse sus antecedentes.
Objetivos
27. El considerando 20, segunda frase, del Reglamento n.o 139/2004 formula una precisión sobre el artículo 3, apartado 4, de dicha norma. Allí se dice que resulta adecuado incluir también en el ámbito de aplicación del presente Reglamento las empresas en participación que ejerzan de forma duradera todas las funciones propias de una entidad económica autónoma, es decir, las empresas en participación con plenas funciones.
28. Por lo tanto, el preámbulo del Reglamento n.o 139/2004 no establece ninguna diferencia entre las empresas en participación de nueva creación y las que (como en el presente caso) surgen de empresas ya existentes que pasan del control ejercido por un sólo grupo al ejercido conjuntamente por dos grupos. En tales circunstancias, puede concluirse que el artículo 3, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004 tampoco hace tal distinción, sino que establece de forma general el requisito de plenas funciones para todas las empresas en participación, con independencia de si la empresa en cuestión es de nueva creación o si su «creación» es el resultado de la conversión de una empresa ya existente en una empresa en participación.
29. Por otro lado, también el objetivo general perseguido por el control europeo de las concentraciones avala este punto de vista. Según se desprende del considerando 8 del Reglamento n.o 139/2004, éste debería aplicarse a las modificaciones estructurales importantes cuyo efecto en el mercado se extienda más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro. En este mismo sentido, en el considerando 20, primera frase, se dice que es preciso definir el concepto de concentración de forma que abarque las operaciones que den lugar a un cambio duradero en el control de las empresas afectadas y, por tanto, en la estructura del mercado.
30. Así pues, habida cuenta de este objetivo, puede afirmarse que el control europeo de las concentraciones está concebido pensando en las operaciones que originan cambios en la estructura del mercado. Pero tales cambios en la estructura del mercado sólo se producen cuando se modifica sustancialmente la situación de control de una empresa que opera en el mercado o que, al menos, se plantea seriamente hacerlo.
31. Sería contrario al espíritu del control europeo de las concentraciones someter la conversión de una empresa ya existente que no tiene plenas funciones en una empresa en participación a un control obligatorio ex ante por parte de la Comisión, aplicando los criterios del Reglamento n.o 139/2004 pues ninguna modificación de la situación de control de una entidad que carece de presencia autónoma en el mercado puede tener repercusiones en la estructura de dicho mercado.
32. A este respecto, no parece oportuna la referencia de la Comisión al uso de la palabra «también» en la segunda frase del considerando 20 del Reglamento n.o 139/2004. En efecto, por un lado, esa palabra se encuentra solamente en algunas de las versiones lingüísticas del Reglamento, como la alemana, pero ha sido omitida totalmente en otras muchas (sin ir más lejos, en la inglesa y en la francesa). Por otro lado, el razonamiento de la Comisión tampoco resulta especialmente convincente. Aunque una consideración superficial de los términos según los cuales se han de incluir en el ámbito de aplicación del Reglamento «también […] las empresas en participación que ejerzan de forma duradera todas las funciones propias de una entidad económica autónoma» (15) pueda deducir la posibilidad de que el control europeo de las concentraciones comprenda también otros tipos de empresas en participación (concretamente, las que carecen de plenas funciones), analizada con más detenimiento, tal conclusión sería contraria al objetivo general del Reglamento n.o 139/2004 de aplicar un control ex ante a los proyectos que originen cambios en la estructura del mercado.
33. En contra de la opinión de la Comisión, la conversión de una empresa que carece de plenas funciones en una empresa en participación no puede someterse a un control europeo de las concentraciones, aun atendiendo al artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004, pues el requisito general de la concentración que contiene dicha disposición requiere que tenga lugar un cambio duradero del control de una empresa o de una parte de una empresa. A este respecto, el concepto de «empresa» (al igual que en toda la legislación europea sobre competencia) debe entenderse en sentido funcional, que comprende toda entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su naturaleza jurídica y de su modo de financiación. (16) Dado que por «actividad económica», por su parte, se entiende toda actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, (17) las empresas en participación que carezcan de una presencia autónoma en el mercado (es decir, sin plenas funciones) de antemano no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004.
Contexto
34. Si se atiende al contexto en que se inserta el artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004, no se llega a una conclusión diferente.
35. Tanto este Reglamento como el Reglamento n.o 1/2003, con el que entronca, constituyen instrumentos para la aplicación en el mercado interior de las reglas de la competencia establecidas en los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, si bien la aplicación de uno de los dos Reglamentos excluye la del otro (véase el artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004).
36. Mientras que en el ámbito de aplicación del Reglamento n.o 139/2004 se introdujo un sistema de control ex ante con carácter preventivo y obligatorio para los cambios en la estructura del mercado, el comportamiento de las empresas en el mercado (ya sean prácticas colusorias o abusos unilaterales de posición dominante) se somete, fuera de aquel ámbito, únicamente a un control ex post de carácter represivo con arreglo al Reglamento n.o 1/2003, cuya aplicación, además, queda a discreción de las autoridades de defensa de la competencia.
37. Según se desprende del artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, el concepto de «concentración» a los efectos del artículo 3 de dicho Reglamento constituye la línea que separa los dos ámbitos de la legislación europea sobre la competencia mencionados. (18) Por lo tanto, una interpretación sistemática del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004 exige interpretar el concepto de «concentración» de tal manera que se sometan al control europeo de las concentraciones sólo los auténticos cambios en la estructura del mercado, y no el simple comportamiento de las empresas en éste.
38. En consecuencia, procede interpretar el artículo 3, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004 en el sentido de que también en caso de conversión de una empresa ya existente en otra en participación existirá una concentración a efectos del artículo 3, apartado 1, letra b), del mismo Reglamento únicamente cuando se trate de una empresa con plenas funciones. En efecto, sólo en ese caso se origina un cambio de la estructura del mercado que puede justificar la realización de un control de las concentraciones. En cambio, si la operación en cuestión da lugar al nacimiento de una empresa en participación sin plenas funciones, cabrá siempre temer un comportamiento coordinado de las dos sociedades matrices en el mercado, en el marco de su colaboración en la empresa en participación, pero tal coordinación del comportamiento en el mercado, por relevante que pueda ser a efectos de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, no constituye un problema objeto del control europeo de las concentraciones, sino un problema relativo al Reglamento n.o 1/2003.
39. El Defensor de la Competencia plantea que, si se renuncia a un control ex ante en casos como el presente, las autoridades de defensa de la competencia no podrán actuar con la celeridad necesaria contra un posible menoscabo de la competencia en un mercado que ya de por sí está fuertemente concentrado. Pero ésta es la consecuencia necesaria del sistema de defensa de la competencia introducido por el Reglamento n.o 1/2003. A partir del 1 de mayo de 2004, el legislador de la Unión renunció conscientemente a la notificación obligatoria ex ante de los pactos entre empresas, por un lado, para que los propios operadores económicos asumiesen su responsabilidad y, por otro, para liberar recursos de las autoridades de defensa de la competencia, lo cual, en último término, incrementa su margen de discrecionalidad a la hora de establecer prioridades de intervención. Si ahora se pretendiese, mediante una interpretación extensiva del concepto de «concentración», incluir más casos en el ámbito de aplicación del control europeo de las concentraciones, con ello se pasaría por alto el nuevo sistema de aplicación de las normas europeas de competencia formado desde el 1 de mayo de 2004 por el Reglamento n.o 139/2004 y el Reglamento n.o 1/2003. Nada impide a las autoridades nacionales competentes prestar especial atención, dentro de sus prioridades de defensa de la competencia (artículos 101 TFUE y 102 TFUE), a los acontecimientos de los mercados que, como aquí sucede, están fuertemente concentrados.
Antecedentes
40. Por último, una interpretación histórica del artículo 3, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004 conduce a idéntica conclusión.
41. Los antecedentes del artículo 3, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004 se remontan al Reglamento (CE) n.o 1310/97, (19) con el que se introdujo en la normativa precedente una disposición idéntica a la del actual Reglamento comunitario de concentraciones.
42. Ya entonces, el legislador de la Unión se preocupó de someter los cambios permanentes en la estructura de las empresas al control de las concentraciones. El objetivo declarado de la reforma entonces emprendida, que, por cierto, aún hoy permanece inalterada en el tenor de la norma, (20) consistía en incluir en el ámbito de aplicación del control europeo de las concentraciones a todas las empresas en participación con plenas funciones. (21)
43. En cambio, la mera cooperación de empresas que, pese a dar lugar a empresas en participación, no implicaban una presencia propia de éstas en el mercado, nunca fueron objeto del control europeo de las concentraciones, ni en virtud del Reglamento n.o 139/2004, ni en virtud de su Reglamento predecesor. (22)
Observaciones finales
44. En definitiva, por tanto, el concepto de «concentración» a efectos del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004 debe interpretarse en el sentido de que la creación de empresas en participación (ya se trate de empresas de nueva creación o de la conversión de empresas existentes en empresas en participación) únicamente se somete al control europeo de las concentraciones cuando la empresa creada tiene plenas funciones.
45. En efecto, lo que es aplicable a la creación de una empresa en participación ex novo ha de serlo, con mayor motivo, a la conversión de una empresa ya existente en empresa en participación, especialmente en un caso como el presente, en el que, en vista del proyecto de fundación de una nueva sociedad mercantil, (23) la operación controvertida se asemeja notablemente a una nueva creación.
46. No alcanzo a entender el temor expresado por la Comisión en la vista oral de que la aplicación constante del criterio de las plenas funciones pueda llegar a generar una laguna en la aplicación efectiva del control europeo de las concentraciones (en inglés, un «enforcement gap»). Todo lo contrario: a mi modo de ver, la renuncia al criterio de las plenas funciones por la que aboga la Comisión en el caso de conversión de empresas ya existentes en empresas en participación podría diluir el concepto de «concentración» a efectos del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004 y hacer que la Comisión desviase su atención de las operaciones realmente relevantes para la estructura del mercado.
47. A diferencia de la Comisión, por otro lado, no considero necesaria, en el presente caso, una declaración acerca de las condiciones en que se ha de someter al control europeo de las concentraciones la posible desaparición del mercado de una empresa en participación, pues el asunto que nos ocupa no versa sobre la desaparición, sino, muy al contrario, sobre la creación de una empresa en participación. Si se diese el caso de que, tras su conversión en una empresa en participación (es decir, tras el cambio en la situación de control sobre ella) una empresa fuese retirada del mercado por sus sociedades matrices, se trataría más bien de una cuestión del comportamiento de esas sociedades matrices en el mercado (artículos 101 TFUE y 102 TFUE), y no de un cambio en la estructura de éste.
Conclusión
48. Habida cuenta de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial del Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Austria) declarando que:
La operación por la que una empresa o parte de una empresa ya existente pasa de ser objeto del control exclusivo de un grupo a ser controlada conjuntamente por ese mismo grupo y otro, diferente e independiente de aquél, sólo constituye una concentración de empresas a efectos del artículo 3 del Reglamento n.o 139/2004 si la empresa en participación resultante de dicha operación desempeña de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma.