SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
YVES BOT
vom 19. Januar 2017(1)
Verbundene Rechtssachen C‑680/15 und C‑681/15
Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt GmbH (C‑680/15),
Asklepios Dienstleistungsgesellschaft mbH (C‑681/15)
gegen
Ivan Felja,
Vittoria Graf
(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesarbeitsgerichts [Deutschland])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Richtlinie 2001/23/EG – Art. 3 Abs. 1 und 3 – Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen – Klausel eines Arbeitsvertrags, die auf die in einem Kollektivvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen und auf deren nach dem Übergang des Unternehmens eintretende Änderungen verweist“
1. Die vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen betreffen die Auslegung von Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen(2) und von Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta).
2. Diese Ersuchen ergehen in einem Rechtsstreit zwischen Ivan Felja und Vittoria Graf (im Folgenden: Kläger) einerseits und der Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt GmbH und der Asklepios Dienstleistungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Asklepios) andererseits wegen Anwendung eines Kollektivvertrags.
3. Aufgrund der Urteile vom 9. März 2006, Werhof (C‑499/04, EU:C:2006:168, im Folgenden: Urteil Werhof), und vom 18. Juli 2013, Alemo-Herron u. a. (C‑426/11, EU:C:2013:521, im Folgenden: Urteil Alemo-Herron u. a.), stellt sich im vorliegenden Fall allgemein das Problem, ob ein erwerbender Arbeitgeber nach einem Betriebsübergang gezwungen sein kann, die Arbeitsbedingungen anzuwenden, die sich aus nach diesem Übergang geschlossenen Kollektivverträgen ergeben.
4. Die Besonderheit der angeführten Urteile und des vorliegenden Falls besteht darin, dass die Anwendung der Kollektivverträge auf die Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber und seinen Arbeitnehmern sich aus einer Verweisung in den Arbeitsverträgen auf diese Kollektivverträge ergibt.
5. Die Arbeitsverträge können zwei Arten von Verweisungsklauseln enthalten, entweder statische oder dynamische.
6. Diese Klauseln wirken statisch oder dynamisch, je nachdem, ob sie nur auf einen bestimmten bestehenden Kollektivvertrag oder aber auch auf die künftigen Entwicklungen dieses Vertrags verweisen.
7. Die statischen Klauseln verweisen somit auf einen bestimmten Kollektivvertrag allein in seiner zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden Fassung.
8. Nehmen jedoch die Parteien eines Arbeitsvertrags in diesen eine dynamische Klausel auf, kommen sie dahin überein, dass bestimmte materielle Bestimmungen des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses sich in dynamischer Weise aus einem externen rechtlichen Rahmen ergeben und weiterentwickeln sollen. Die anwendbaren Arbeitsbedingungen entsprechen somit den regelmäßig von den zuständigen Organisationen ausgehandelten Kollektivverträgen.
9. Die Aufnahme dieser Art von Klauseln in die Arbeitsverträge erklärt sich im Rahmen des deutschen Rechts durch das Bestreben, den Beschäftigten unabhängig von ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit Rechte zu gewährleisten.
10. Die Verweisungsklauseln erlauben es somit den Arbeitgebern, die einem Arbeitgeberverband angehören, der einen Branchenkollektivvertrag ausgehandelt und geschlossen hat, diesen auch auf nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer anzuwenden.
11. Die Verweisungsklauseln erlauben es auch Arbeitgebern, die keinem Arbeitgeberverband angehören, der einen Kollektivvertrag ausgehandelt und geschlossen hat, diesen freiwillig auf die (gewerkschaftlich organisierten und nicht organisierten) Arbeitnehmer anzuwenden.
12. Um die zuletzt erwähnte Fallgestaltung geht es in der vorliegenden Rechtssache: Ein Veräußerer, der keinem Arbeitgeberverband, der einen Kollektivvertrag ausgehandelt und geschlossen hat, angehört, hat sich dafür entschieden, in die Arbeitsverträge seiner Beschäftigten eine Klausel aufzunehmen, die auf diesen Kollektivvertrag verweist. Diese Verweisungsklausel hat dynamischen Charakter, da sie auf die künftigen Entwicklungen dieses Kollektivvertrags abzielt.
13. Nach dem Übergang des Betriebs des Veräußerers ist der Erwerber der Ansicht, er sei nicht verpflichtet, die Arbeitsbedingungen anzuwenden, die sich aus den nach dem Übergang eintretenden Änderungen des Kollektivvertrags ergeben.
14. Der Gerichtshof wird um Feststellung ersucht, ob unter diesen Voraussetzungen die Richtlinie 2001/23 dem dynamischen Charakter der Verweisungsklausel entgegensteht. Mit anderen Worten, steht diese Richtlinie der Verpflichtung des Erwerbers entgegen, die Arbeitsbedingungen anzuwenden, die sich aus den künftigen Entwicklungen des Kollektivvertrags, auf den die Arbeitsverträge verweisen, ergeben?
15. In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich diese Frage bejahen.
I – Rechtlicher Rahmen
A – Unionsrecht
16. Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23, welche die Richtlinie 77/187/EWG(3) ersetzt und kodifiziert hat, sieht vor:
„Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.“
17. Art. 3 der Richtlinie bestimmt:
„(1) Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.
…
(3) Nach dem Übergang erhält der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrags in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren.
Die Mitgliedstaaten können den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen begrenzen, allerdings darf dieser nicht weniger als ein Jahr betragen.
…“
18. Art. 8 der Richtlinie hat folgenden Wortlaut:
„Diese Richtlinie schränkt die Möglichkeit der Mitgliedstaaten nicht ein, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen oder für die Arbeitnehmer günstigere Kollektivverträge und andere zwischen den Sozialpartnern abgeschlossene Vereinbarungen, die für die Arbeitnehmer günstiger sind, zu fördern oder zuzulassen.“
B – Deutsches Recht
19. Die Rechte und Pflichten im Fall eines Betriebsübergangs regelt in Deutschland § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB), dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
„Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags, dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.“
II – Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
20. Die Kläger sind im Krankenhaus Dreieich-Langen (Deutschland) als Hausarbeiter/Gärtner – seit 1978 – bzw. als Stationshelferin – seit 1986 – beschäftigt. Nachdem der Kreis Offenbach (Deutschland), eine kommunale Gebietskörperschaft, das Krankenhaus im Jahr 1995 an eine privatrechtlich organisierte GmbH veräußert hatte, ging der Betriebsteil, in dem die Kläger beschäftigt sind, im Jahr 1997 auf das Unternehmen KLS Facility Management GmbH (im Folgenden: KLS FM) über.
21. Die KLS FM, die keinem Arbeitgeberverband angehört, vereinbarte mit den Klägern einzelvertraglich, dass sich ihr Arbeitsverhältnis wie vor dem Übergang nach dem Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (im Folgenden BMT‑G II) und den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen richten sollte.
22. Später wurde die KLS FM Teil des Asklepios-Konzerns. In diesem sind zahlreiche Unternehmen des Krankenhauswesens zusammengefasst.
23. Zum 1. Juli 2008 ging der Betriebsteil, in dem die Kläger beschäftigt sind, von der KLS FM auf eine andere Konzerngesellschaft, nämlich Asklepios, über. Auch diese war und ist bis heute nicht durch die Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband an den BMT‑G II und den diesen seit dem 1. Oktober 2005 ersetzenden Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und den Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (im Folgenden TVÜ-VKA) gebunden.
24. Die Kläger beantragten die gerichtliche Feststellung, dass auf ihr Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des TVöD und der diesen ergänzenden Tarifverträge sowie die Bestimmungen des TVÜ-VKA in ihren jeweils gültigen Fassungen, d. h. dynamisch, Anwendung finden.
25. Asklepios vertrat die Auffassung, die Richtlinie 2001/23 und Art. 16 der Charta stünden der nach nationalem Recht vorgesehenen Rechtsfolge einer dynamischen Anwendung der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Kollektivregelungen des öffentlichen Dienstes entgegen. Dies führe zu einer lediglich statischen Anwendung der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen aus den im Arbeitsvertrag genannten Kollektivverträgen auf das Arbeitsverhältnis.
26. Die unteren Gerichtsinstanzen gaben den Klagen statt.
27. Das Bundesarbeitsgericht (Deutschland), bei dem Revisioneingelegt worden ist, ersucht den Gerichtshof um Vorabentscheidung über folgende Fragen:
I.
1. Steht Art. 3 der Richtlinie 2001/23 einer nationalen Regelung entgegen, die vorsieht, dass im Falle eines Unternehmens- oder Betriebsübergangs alle zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer privatautonom und individuell im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen auf den Erwerber unverändert übergehen, so als hätte er sie selbst mit dem Arbeitnehmer einzelvertraglich vereinbart, wenn das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht?
2. Wenn die Frage 1 insgesamt oder für eine bestimmte Gruppe individuell vereinbarter Arbeitsbedingungen aus dem Arbeitsvertrag zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer mit „Ja“ beantwortet wird:
Ergibt sich aus der Anwendung von Art. 3 der Richtlinie 2001/23, dass von dem unveränderten Übergang auf den Erwerber bestimmte privatautonom vereinbarte Arbeitsvertragsbedingungen zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer auszunehmen und allein aufgrund des Unternehmens- oder Betriebsübergangs anzupassen sind?
3. Wenn nach den Maßstäben der Antworten des Gerichtshofs auf die erste und die zweite Frage eine individuelle, einzelvertraglich vereinbarte Verweisung, aufgrund derer bestimmte Regelungen aus einem Kollektivvertrag in dynamischer Weise privatautonom zum Inhalt des Arbeitsvertrags gemacht werden, nicht in unveränderter Form auf den Erwerber übergeht:
a) Gilt dies auch dann, wenn weder der Veräußerer noch der Erwerber Partei eines Kollektivvertrags ist oder einer solchen Partei angehört, d. h., wenn die Regelungen aus dem Kollektivvertrag bereits vor dem Unternehmens- oder Betriebsübergang ohne die privatautonome arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Verweisungsklausel für das Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer keine Anwendung gefunden hätten?
b) Wenn diese Frage bejaht wird:
Gilt dies auch dann, wenn Veräußerer und Erwerber Unternehmen desselben Konzerns sind?
II.
Steht Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union einer in Umsetzung der Richtlinien 77/187 oder 2001/23 erlassenen nationalen Regelung entgegen, die vorsieht, dass bei einem Unternehmens- oder Betriebsübergang der Erwerber an die vom Veräußerer mit dem Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang privatautonom und individuell vereinbarten Arbeitsvertragsbedingungen auch dann so gebunden ist, als habe er sie selbst vereinbart, wenn diese Bedingungen bestimmte Regelungen eines andernfalls für das Arbeitsverhältnis nicht geltenden Kollektivvertrags in dynamischer Weise zum Inhalt des Arbeitsvertrags machen, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht?
III – Würdigung
28. Mit seinen Fragen, die gemeinsam zu prüfen sind, ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um Feststellung, ob Art. 3 der Richtlinie 2001/23, ausgelegt im Licht von Art. 16 der Charta, dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der im Fall eines Betriebsübergangs die Aufrechterhaltung der Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem Arbeitsvertrag sich auf die Klausel dieses Vertrags erstreckt, die dynamisch auf die in einem Kollektivvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen verweist, wenn das nationale Recht zugunsten des Erwerbers sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten vorsieht. Das vorlegende Gericht misst dem Umstand, dass zum einen weder der Veräußerer noch der Erwerber unmittelbar oder mittelbar Partei des in Rede stehenden Kollektivvertrags sind und dass zum anderen der Veräußerer und der Erwerber Unternehmen desselben Konzerns sind, besondere Bedeutung bei.
A – Vorbemerkungen
29. Vorab erscheint es mir erforderlich, auf die beiden Präzedenzfälle einzugehen, die die Urteile Werhof und Alemo-Herron u. a. darstellen.
1. Urteil Werhof
30. Dieser Rechtssache lag ein Arbeitsvertrag zugrunde, der hinsichtlich der Entwicklung der Löhne auf einen bestehenden Kollektivvertrag verwies, der von einem Arbeitgeberverband ausgehandelt und unterzeichnet worden war, dem das veräußernde Unternehmen angehörte, nicht aber der Erwerber. Die Vertragsklausel, um die es in dieser Rechtssache ging, war statischer Art, was bedeutet, dass sie auf einen bestimmten bestehenden Kollektivvertrag und nicht auf ihm in der Zukunft nachfolgende Kollektivverträge verwies.
31. Nach dem Übergang des Betriebsteils, in dem Herr Werhof beschäftigt war, wurde ein neuer Kollektivvertrag geschlossen. Da dieser eine Lohnerhöhung vorsah, verlangte Herr Werhof, seinen Arbeitgeber als verpflichtet anzusehen, ihm diese Lohnerhöhung zu gewähren.
32. Wenn ein Individualarbeitsvertrag, so machte er geltend, eine Klausel enthalte, die auf für eine bestimmte Branche geschlossene Kollektivverträge Bezug nehme, habe diese Klausel zwingend „dynamischen“ Charakter und verweise gemäß Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187 – der Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 entspricht – auf nach dem Zeitpunkt des Unternehmensübergangs geschlossene Kollektivverträge.
33. Der Gerichtshof ist dieser Ansicht nicht gefolgt. Er erkannte vielmehr für Recht, dass diese Bestimmung dahin auszulegen ist, dass sie nicht dem entgegensteht, dass der Erwerber, der nicht Partei eines den Veräußerer bindenden Kollektivvertrags ist, auf den der Arbeitsvertrag verweist, durch Kollektivverträge, die dem zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs geltenden nachfolgen, nicht gebunden ist.
34. Dieses Ergebnis beruht auf folgenden Erwägungen des Gerichtshofs.
35. Der Gerichtshof stellte zunächst fest, dass eine vertragliche Verweisungsklausel wie die in jener Rechtssache von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187 erfasst wird. Damit gehen nach dieser Richtlinie „die Rechte und Pflichten aus einem Kollektivvertrag, auf den der Arbeitsvertrag verweist, von Rechts wegen auf den Erwerber über, auch wenn dieser … keinem Kollektivvertrag angehört. Daher binden die Rechte und Pflichten aus einem Kollektivvertrag den Erwerber nach dem Betriebsübergang weiterhin.“(4)
36. Somit ist klar, dass nach Ansicht des Gerichtshofs die Rechte und Pflichten aus einem Kollektivvertrag, auf den eine in einem Arbeitsvertrag enthaltene Klausel verweist, auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187 auf den Erwerber übergehen.
37. Nach dieser Klarstellung war vom Gerichtshof noch zu entscheiden, ob aufgrund der Bestimmungen in der Richtlinie 77/187 diese Art von Klauseln so auszulegen ist, dass sie auf den Tarifvertrag, der zum Zeitpunkt des Übergangs im Betrieb des Veräußerers gilt, oder weiter gehend auf die künftigen Entwicklungen dieses Vertrags verweist.
38. Der Gerichtshof stellte daraufhin mehrere Regeln auf, die, wie wir sehen werden, sich als äußerst zweckdienlich für die Beantwortung der Fragen des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen der vorliegenden Rechtssache erweisen werden.
39. Der Gerichtshof hat nämlich ganz klar festgestellt: „Was die Auslegung des Artikels 3 Absatz 1 der Richtlinie [77/187] betrifft, so kann eine Klausel, die auf einen Kollektivvertrag verweist, keine weiter gehende Bedeutung haben als dieser Kollektivvertrag. Daher ist Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie Rechnung zu tragen, der Beschränkungen des Grundsatzes der Anwendbarkeit des Kollektivvertrags enthält, auf den der Arbeitsvertrag verweist.“(5)
40. Damit hat er die Regel aufgestellt, dass im Fall einer Vertragsklausel, die auf die in einem Kollektivvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen verweist, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187 zwar die Grundlage des Übergangs der Rechte und Pflichten auf den Erwerber darstellt, diese Bestimmung jedoch nichtsdestoweniger im Licht von Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie auszulegen ist, der Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 entspricht. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass die letztgenannte Bestimmung eine zeitlich begrenzte Aufrechterhaltung der in Kollektivverträgen festgelegten Arbeitsbedingungen beim Betriebsübergang vorsieht.
41. Zum einen folgt aufgrund dessen nach Auffassung des Gerichtshofs aus dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 77/187, dass in einem Kollektivvertrag geregelte Arbeitsbedingungen „nur bis zu seiner Kündigung oder seinem Ablauf bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zu der Anwendung eines anderen Kollektivvertrags aufrechterhalten [werden]. Aus der Richtlinie ergibt sich somit nicht, dass der Unionsgesetzgeber den Erwerber durch andere Kollektivverträge als die zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden binden und so verpflichten wollte, die Arbeitsbedingungen später durch die Anwendung eines neuen, nach dem Übergang geschlossenen Kollektivvertrags zu ändern.“(6)
42. Der Gerichtshof erklärte, dass dies „auch dem Ziel dieser Richtlinie [entspricht], die nur bezweckt, die am Tag des Übergangs bestehenden Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer zu wahren. Dagegen wollte die Richtlinie [77/187] nicht bloße Erwartungen und somit hypothetische Vergünstigungen schützen, die sich aus zukünftigen Entwicklungen der Kollektivverträge ergeben könnten.“(7)
43. Zum anderen wies der Gerichtshof darauf hin, dass bereits nach dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 77/187 „die Mitgliedstaaten den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen aus dem Kollektivvertrag begrenzen [können], sofern dieser nicht weniger als ein Jahr beträgt“(8).
44. Weiter führte der Gerichtshof aus: „[A]uch wenn gemäß dem Ziel der Richtlinie die Interessen der von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmer zu schützen sind, [können] die Interessen des Erwerbers nicht unberücksichtigt bleiben, der in der Lage sein muss, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen.“(9)
45. Sodann stellte der Gerichtshof der Forderung des Klägers nach einer dynamischen Auslegung der Vertragsklausel die Vereinigungsfreiheit des Erwerbers gegenüber.
46. Dazu führte der Gerichtshof aus: „[D]ie ‚statische‘ Auslegung dieser Klausel [erlaubt es], zu vermeiden, dass der Erwerber des Betriebes, der dem Kollektivvertrag nicht angehört, durch die künftigen Entwicklungen dieses Vertrages gebunden wird. Sein Recht auf negative Vereinigungsfreiheit wird somit umfassend gewährleistet.“(10) „Daher kann der Kläger nicht geltend machen, dass eine Klausel in einem Individualarbeitsvertrag, die auf die in einer bestimmten Branche geschlossenen Tarifverträge verweist, zwingend ‚dynamischen‘ Charakter habe und nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie [77/187] auf die nach dem Zeitpunkt des Unternehmensübergangs geschlossenen Kollektivverträge verweise.“(11)
47. Aufgrund dieser Erwägungen ist der Gerichtshof zu dem in Nr. 33 der vorliegenden Schlussanträge wiedergegebenen Ergebnis gelangt.
48. Obwohl der Gerichtshof aufgrund des Kontexts, in dem er befragt wurde, nicht so weit ging, dass er für Recht erkannt hätte, dass Art. 3 der Richtlinie 77/187 es untersagt, dass nach dem Betriebsübergang geschlossene Kollektivverträge dem Erwerber entgegengehalten werden können, enthalten seine Erwägungen im Keim bereits diese Lösung, für die er sich im Übrigen mehrere Jahre später im Urteil Alemo-Herron u. a. entschieden hat. Wir werden allerdings sehen, dass der Gerichtshof aufgrund anderer Erwägungen zu dieser Lösung gelangt ist.
2. Urteil Alemo-Herron u. a.
49. Dieser Rechtssache lag der Fall zugrunde, dass einer der Bezirksräte von London die Abteilung „Freizeit“ auf ein Privatunternehmen übertragen hatte, das die Arbeitnehmer dieser Abteilung übernahm und später seinerseits diese Abteilung auf ein anderes Privatunternehmen übertrug.
50. Zu der Zeit, als die Abteilung „Freizeit“ zum öffentlichen Dienst gehörte, galten für die Arbeitnehmer dieser Abteilung die vom NJC, einem Tarifverhandlungsorgan auf der lokalen öffentlichen Ebene, regelmäßig ausgehandelten Arbeitsbedingungen. Die Anwendbarkeit der im Rahmen des NJC ausgehandelten Vereinbarungen beruhte nicht auf dem Gesetz, sondern auf einer im jeweiligen Arbeitsvertrag enthaltenen Vertragsklausel.
51. Nach dem Unternehmensübergang wurde im Rahmen des NJC eine neue Vereinbarung ausgehandelt. Der Erwerber vertrat die Ansicht, dass diese neue Vereinbarung für ihn nicht bindend sei, weil sie nach dem Übergang geschlossen worden sei, und weigerte sich infolgedessen mit der Begründung, dass diese Vereinbarung nach dem Übergang abgeschlossen worden sei, den Arbeitnehmern die auf dieser Vereinbarung beruhende Lohnerhöhung zu gewähren.
52. Der Gerichtshof, der im Rahmen des Rechtsstreits der Arbeitnehmer gegen den Erwerber um eine Vorabentscheidung ersucht worden war, erkannte für Recht, dass Art. 3 der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen ist, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, vorzusehen, dass im Fall eines Unternehmensübergangs die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, gegenüber dem Erwerber durchsetzbar sind, wenn dieser nicht die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen über diese nach dem Übergang abgeschlossenen Kollektivverträge teilzunehmen.
53. Zu diesem Ergebnis gelangte der Gerichtshof wie folgt: Er erinnerte zunächst daran, dass aus seinem Urteil Werhof hervorgeht, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187 dahin auszulegen ist, dass er nicht dem entgegensteht, dass der Erwerber, der nicht Partei eines den Veräußerer bindenden Kollektivvertrags ist, auf den der Arbeitsvertrag verweist, durch Kollektivverträge, die dem zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs geltenden nachfolgen, nicht gebunden ist.
54. Da diese Bestimmung das nationale Recht nicht daran hindert, eine nur statische Verweisungsklausel vorzusehen, prüfte der Gerichtshof sodann, ob Art. 8 der Richtlinie 2001/23 die Mitgliedstaaten ermächtigen kann, für die Arbeitnehmer günstigere nationale Bestimmungen zu erlassen. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass nach dieser Bestimmung diese Richtlinie „die Möglichkeit der Mitgliedstaaten nicht einschränkt, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- und Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen oder für die Arbeitnehmer günstigere Kollektivverträge und andere zwischen den Sozialpartnern abgeschlossene Vereinbarungen, die für die Arbeitnehmer günstiger sind, zu fördern oder zuzulassen“. Die genannte Prüfung war nach Ansicht des Gerichtshofs dadurch gerechtfertigt, dass sich die dynamischen Verweisungsklauseln als günstiger für die Arbeitnehmer erweisen als die statischen Klauseln.
55. Um den Handlungsspielraum beurteilen zu können, den Art. 8 der Richtlinie 2001/23 den Mitgliedstaaten unter den Umständen jener Rechtssache beließ, hob der Gerichtshof Folgendes hervor.
56. Erstens dient, so der Gerichtshof, die Richtlinie 2001/23 „nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmerinteressen bei einem Unternehmensübergang, sondern sie soll auch einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer einerseits und denen des Erwerbers andererseits gewährleisten. Insbesondere stellt sie klar, dass der Erwerber in der Lage sein muss, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen“(12).
57. Dies ist erst recht notwendig, wenn es sich um den Übergang eines Unternehmens vom öffentlichen zum privaten Sektor handelt(13). Der Gerichtshof war der Meinung, dass „[e]ine Klausel, die dynamisch auf nach dem Übergang des betreffenden Unternehmens verhandelte und geschlossene Kollektivverträge verweist, welche die Entwicklung der Arbeitsbedingungen im öffentlichen Sektor regeln sollen, … jedoch den Handlungsspielraum, den ein privater Erwerber benötigt, um diese Anpassungsmaßnahmen zu ergreifen, erheblich einschränken“ könnte(14). In einer solchen Situation kann nach Ansicht des Gerichtshofs „eine solche Klausel den gerechten Ausgleich zwischen den Interessen des Erwerbers in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber einerseits und denen der Arbeitnehmer andererseits beeinträchtigen“(15).
58. Zweitens führte der Gerichtshof aus, dass Art. 3 der Richtlinie 2001/23 im Einklang mit Art. 16 der Charta zur unternehmerischen Freiheit auszulegen ist, die auch die Vertragsfreiheit umfasst(16).
59. Nach Ansicht des Gerichtshofs „[folgt im] Hinblick auf Art. 3 der Richtlinie 2001/23 … daraus, dass es dem Erwerber in Anbetracht der unternehmerischen Freiheit möglich sein muss, im Rahmen eines zum Vertragsabschluss führenden Verfahrens, an dem er beteiligt ist, seine Interessen wirksam geltend zu machen und die die Entwicklung der Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer bestimmenden Faktoren mit Blick auf seine künftige wirtschaftliche Tätigkeit auszuhandeln“(17).
60. In diesem Zusammenhang stellte der Gerichtshof fest, dass es dem Erwerber, um den es in jener Rechtssache ging, verwehrt war, in dem betreffenden Tarifverhandlungsorgan mitzuwirken, so dass er keine Möglichkeit hatte, seine Interessen wirksam geltend zu machen(18). Unter diesen Umständen war nach Ansicht des Gerichtshofs die Vertragsfreiheit dieses Erwerbers so erheblich reduziert, dass eine solche Einschränkung den Wesensgehalt seines Rechts auf unternehmerische Freiheit beeinträchtigen konnte(19).
61. Da „Art. 3 der Richtlinie 2001/23 in Verbindung mit Art. 8 dieser Richtlinie … aber nicht dahin auszulegen [ist], dass er die Mitgliedstaaten zum Erlass von Maßnahmen ermächtigt, die zwar für die Arbeitnehmer günstiger sind, aber den Wesensgehalt des Rechts des Erwerbers auf unternehmerische Freiheit beeinträchtigen können“(20), kam der Gerichtshof zu dem in Nr. 52 der vorliegenden Schlussanträge dargestellten Ergebnis.
62. Aus diesem Urteil ergibt sich somit, dass sich die Mitgliedstaaten zwar grundsätzlich unter Berufung auf Art. 8 der Richtlinie 2001/23 für den dynamischen Charakter der auf Kollektivverträge verweisenden Vertragsklauseln optieren können, doch steht die Wahrnehmung dieser Möglichkeit unter dem Vorbehalt der Beachtung der Grundrechte und ganz besonders des Grundrechts der unternehmerischen Freiheit des Erwerbers. Die unternehmerische Freiheit des Erwerbers wird aber nicht beachtet, wenn dieser nicht die Möglichkeit hat, am Verfahren der Aushandlung der Kollektivverträge mitzuwirken, die nach der Übertragung geschlossen werden.
B – Würdigung
63. Ich bin der Ansicht, dass der Gerichtshof für die Beantwortung der Fragen des Bundesarbeitsgerichts seine Argumentation auf der Grundlage seines im Urteil Werhof herausgearbeiteten Standpunkts aufbauen sollte. Dies gilt umso mehr, als es in beiden Fällen um die Gegenüberstellung des deutschen Rechts und der Bestimmungen der Richtlinie 2001/23 über die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer beim Unternehmensübergang geht. Grundsätzlicher noch halte ich es für notwendig, dass der Gerichtshof die vorliegende Rechtssache zum Anlass nimmt, das Verhältnis zu klären, in dem Art. 3 Abs. 1 und 3 und Art. 8 dieser Richtlinie zueinander stehen.
1. Der Ausgangspunkt: Eine auf einen Kollektivvertrag verweisende Vertragsklausel fällt unter Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23
64. Nach dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 gehen „[d]ie Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über“. Wie der Gerichtshof bereits klargestellt hat, „spricht [diese Bestimmung] allgemein und ohne Einschränkung von den [erwähnten] ‚Rechte[n] und Pflichten des Veräußerers‘“(21). Infolgedessen ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass alle Rechte und Pflichten auf den Erwerber übergehen, wenn sie sich aus einem zwischen dem Veräußerer und den von einem Unternehmensübergang betroffenen Arbeitnehmern geschlossenen Arbeitsvertrag ergeben.
65. Nach ständiger Rechtsprechung soll die Richtlinie 2001/23 die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens gewährleisten, indem sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit einräumt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren(22).
66. Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 tritt der Erwerber in die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus dem Arbeitsverhältnis ein(23).
67. Der Gerichtshof hat ferner entschieden, dass die Bestimmungen der Richtlinie 2001/23 als zwingend in dem Sinne anzusehen sind, dass von ihnen nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer abgewichen werden darf. Infolgedessen gehen die Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Übergangs eines Unternehmens zwischen dem Veräußerer und den in dem übertragenen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern bestehen, allein aufgrund des Übergangs von Rechts wegen vom Veräußerer auf den Erwerber über(24).
68. Nach Ansicht der norwegischen Regierung verlangt die grammatische und die teleologische Auslegung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23, dass Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsvertrag, in dem der Arbeitnehmer und der Veräußerer vereinbart hätten, die Regelungen eines Tarifvertrags in ihrer jeweiligen Fassung zu befolgen – wie dies in der vorliegenden Rechtssache der Fall sei –, auf den Erwerber übergehen.
69. Die Ansicht, dass die Arbeitsbedingungen in nach dem Zeitpunkt des Übergangs ausgehandelten und geschlossenen Kollektivverträgen ebenfalls Anwendung finden, beruht auf der Vorstellung, dass der Veräußerer und die Arbeitnehmer durch die Aufnahme einer auf einen Kollektivvertrag verweisenden Vertragsklausel in ihren Arbeitsvertrag bewusst zugestimmt haben, dass die Bestimmungen dieses Kollektivvertrags ihr Arbeitsverhältnis regeln. Der Arbeitnehmer hätte auf diese Weise einen anerkannten vertraglichen Anspruch auf die Anwendung der auf kollektiver Ebene regelmäßig vereinbarten Arbeitsbedingungen. Grundlage der Verpflichtung wäre der Einzelarbeitsvertrag und nicht der Kollektivvertrag. Diese Feststellung würde eine einfache Anwendung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 zugunsten der Aufrechterhaltung der im Arbeitsvertrag vereinbarten Rechte und Pflichten bedeuten. Das Recht des Arbeitnehmers, in den Genuss der auf kollektiver Ebene regelmäßig ausgehandelten Arbeitsbedingungen zu gelangen, könnte dem Veräußerer entgegengehalten werden und müsste daher nach dem Übergang auch dem Erwerber entgegengehalten werden können, weil der Vertrag als von Anfang an mit dem Erwerber geschlossen gilt.
70. Ich bin jedoch der Ansicht, dass unter Umständen wie denen im Ausgangsverfahren Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 nicht isoliert betrachtet werden darf, sondern in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie auszulegen ist.
2. Die Grenze: Liegt eine auf einen Kollektivvertrag verweisende Vertragsklausel vor, ist Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie zu betrachten
71. Es sei daran erinnert, dass Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 wie folgt lautet:
„Nach dem Übergang erhält der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrags in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren.
Die Mitgliedstaaten können den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen begrenzen, allerdings darf dieser nicht weniger als ein Jahr betragen.“
72. Art. 3 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2001/23 zeigt eine Verbindung zwischen zwei Regeln. Zunächst die allgemeine Regel, wonach die Rechte und Pflichten aus einem zum Zeitpunkt einer Übertragung im Sinne dieser Richtlinie bestehenden Arbeitsvertrag auf den Erwerber übergehen. Sodann das Maß, in dem der Erwerber an die Bedingungen gebunden bleibt, die im Rahmen eines auf den Veräußerer zum Zeitpunkt des Übergangs anwendbaren Kollektivvertrags vereinbart wurden.
73. Verweist eine Klausel in dem zwischen dem veräußernden Arbeitgeber und seinem Personal geschlossenen Arbeitsvertrag auf die durch Kollektivverhandlungen regelmäßig festgelegten Arbeitsbedingungen, fällt der Sachverhalt meines Erachtens unter Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie.
74. Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 geht eine Klausel in einem Arbeitsvertrag, die auf die in einem Kollektivvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen verweist, aufgrund des Betriebsübergangs auf den Erwerber über.
75. Soweit es sich jedoch um in einem Kollektivvertrag vorgesehene Arbeitsbedingungen handelt, begrenzt Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie den Umfang der Pflichten, die nach dieser Klausel auf dem Erwerber ruhen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass nur die zum Zeitpunkt des Übergangs im Kollektivvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen vom Erwerber aufrechtzuerhalten sind. Denn nach dieser Bestimmung dauert die Pflicht zur Beachtung der Arbeitsbedingungen so lange, wie der zum Zeitpunkt des Übergangs geltende Kollektivvertrag selbst in Kraft ist, d. h. „bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrags“.
76. Ferner können die Mitgliedstaaten den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen begrenzen, allerdings darf dieser nicht weniger als ein Jahr betragen. Es ist festzustellen, dass das deutsche Recht eine solche zeitliche Begrenzung ausdrücklich vorsieht.
77. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 bringt eine Kompromisslösung zum Ausdruck, welche die Interessen des Veräußerers und diejenigen der Arbeitnehmer, die vom Unternehmensübergang betroffen sind, miteinander in Einklang bringen soll.
78. Hervorzuheben ist, dass die Kommission bereits in ihrem Richtlinienvorschlag vom 29. Mai 1974 den Fall eines Unternehmensübergangs ins Auge gefasst hatte, in dessen Rahmen der Erwerber nicht Partei des Kollektivvertrags ist, der den Veräußerer bindet, und dieser Vertrag nicht für allgemeinverbindlich erklärt wurde(25). Nach Ansicht der Kommission „würde es dem Prinzip der Koalitionsfreiheit widersprechen, den Erwerber gegen seinen Willen zur Partei eines Kollektivvertrages zu machen. Um jedoch zu verhindern, dass die Arbeitnehmer dadurch ihre kollektivvertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen verlieren, wird in Absatz 3 eine vermittelnde Lösung gesucht: [D]em Erwerber wurde zwar nicht die Stellung einer Kollektivvertragspartei aufgedrängt, er wurde jedoch verpflichtet, die bisherigen kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen weiter zu gewähren[,] und zwar bei befristeten Kollektivverträgen bis zum Ablauf der Geltungsdauer, bei unbefristeten Kollektivverträgen für einen Zeitraum von einem Jahr.“(26)
79. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 gewährleistet auf diese Weise ein Gleichgewicht zwischen den konkurrierenden Interessen: Einerseits hat der Beschäftigte Anspruch auf die Gewährung der zuvor mit dem Veräußerer vereinbarten besonderen Bedingungen, andererseits hat jedoch der Erwerber ein legitimes Recht, den Umfang seiner künftigen Pflichten zu kennen und damit nicht an neue Arbeitsbedingungen gebunden zu sein, die im Rahmen von Kollektivverhandlungen festgelegt werden, an denen er sich nicht beteiligen will oder kann.
80. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 bietet sogar den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, im Interesse des Erwerbers die Dauer des Zeitraums zu begrenzen, innerhalb dessen dieser an die Arbeitsbedingungen gebunden ist, die in dem zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden Kollektivvertrag vorgesehen sind, sofern diese Dauer nicht weniger als ein Jahr beträgt. Diese Bestimmung spiegelt ebenfalls das vom Unionsgesetzgeber gewollte Gleichgewicht zwischen den jeweiligen Interessen der Arbeitnehmer und des Erwerbers im Fall eines Unternehmensübergangs wider.
81. Meines Erachtens entfaltet die dynamische Verweisungsklausel keine Wirkungen mehr in den in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 genannten Fällen: nach Ablauf, Kündigung oder Ersetzung und, wenn der Mitgliedstaat dies vorgesehen hat, nach Ablauf von mindestens einem Jahr nach der Übertragung des Unternehmens. Diese Klauseln umfassen also nicht Kollektivverträge, die nach dem Zeitpunkt des Übergangs geschlossen werden, sofern nicht der neue Arbeitgeber einen anderen Willen zum Ausdruck bringt.
82. Meines Erachtens ist es nicht möglich, das Problem, das der Ausgangsrechtsstreit aufwirft, im Wege einer isolierten Betrachtung von Art. 3 Abs. 1 dieser Richtlinie anzugehen. Eine solche Betrachtungsweise würde in Anwendung dieser Bestimmung dazu führen, dass der Erwerber an sämtliche den Veräußerer bindenden Vertragsklauseln, unabhängig von ihrer Natur, gebunden wäre. Zwar unterscheidet Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 nicht nach dem Inhalt der Vertragsklauseln, doch handelt es sich, wenn eine Vertragsklausel auf in einem Kollektivvertrag vorgesehene Arbeitsbedingungen verweist, um eine besondere Situation. Eine solche Verweisung auf die in einem Kollektivvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen schafft nämlich eine Situation, in der die Wahrung der Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsvertrag einerseits und die Aufrechterhaltung der sich aus einem Kollektivvertrag ergebenden Arbeitsbedingungen andererseits vermengt werden.
83. Die Vermengung in dieser Situation spricht meines Erachtens dafür, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 nicht ohne Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie ausgelegt werden kann, der den einstweiligen Charakter der Aufrechterhaltung der in einem Kollektivvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen bekräftigt.
84. Hierbei ist es unerheblich, ob die Anwendung der in einem Kollektivvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen auf die Arbeitnehmer unmittelbar auf dem Kollektivvertrag wegen seiner Verbindlichkeit für das betreffende Unternehmen oder den betreffenden Sektor oder aber mittelbar auf diesem Vertrag aufgrund einer Verweisung in einer Klausel im Arbeitsvertrag beruht.
85. In diesem Zusammenhang ist der Beitrag zu erwähnen, den das Urteil vom 11. September 2014, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑328/13, EU:C:2014:2197, im Folgenden: Urteil Österreichischer Gewerkschaftsbund), leistet. In diesem Urteil stellte der Gerichtshof nämlich klar, dass „Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 nicht die Weitergeltung eines Kollektivvertrags als solchem, sondern die der in einem solchen Vertrag vereinbarten ‚Arbeitsbedingungen‘ [bezweckt]“(27). „Daher gebietet Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 … die Aufrechterhaltung der kollektivvertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen, ohne dass es auf den spezifischen Ursprung ihrer Geltung ankäme.“(28) „Daraus folgt“, so der Gerichtshof, „dass kollektivvertraglich vereinbarte Arbeitsbedingungen unabhängig davon, mit welcher Technik ihre Geltung für die Beteiligten erreicht wird, grundsätzlich unter Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 fallen. Insoweit genügt es, dass Arbeitsbedingungen in einem Kollektivvertrag vereinbart wurden und den Erwerber und die übergegangenen Arbeitnehmer tatsächlich binden.“(29) Der Gerichtshof wandte diese Erwägungen auf die in Rede stehende Rechtssache an und stellte fest, dass „[k]ollektivvertraglich festgelegte Arbeitsbedingungen … daher nicht schon deshalb vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung ausgenommen [sind], weil sie für die Beteiligten aufgrund einer Vorschrift über die Nachwirkung von Kollektivverträgen, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede steht, gelten“(30).
86. Zwar bezog sich dieses Urteil nicht auf eine Verweisungsklausel in einem Arbeitsvertrag, doch denke ich, dass es im Rahmen der vorliegenden Rechtssache entsprechend herangezogen werden kann.
87. Die Berechtigung einer Verweisungsklausel liegt darin, dass sie zum gleichen Ergebnis führen soll, wie wenn der Kollektivvertrag unmittelbar auf das betreffende Unternehmen oder den betreffenden Sektor anwendbar wäre, beispielsweise wegen der Zugehörigkeit dieses Unternehmens zum Arbeitgeberverband, der diesen Kollektivvertrag ausgehandelt hat, oder wegen der Allgemeinverbindlicherklärung dieses Kollektivvertrags, also aufgrund einer vom Staat verfügten Erstreckung des Kollektivvertrags auf alle Arbeitgeber und damit alle Arbeitnehmer der betreffenden Branche. Die Verweisungsklausel schließt auf diese Weise die Lücke, die sich daraus ergibt, dass der Arbeitgeber nicht an die normative Wirkung eines Kollektivvertrags gebunden ist.
88. Die Verweisungsklausel erlaubt es somit den Arbeitgebern, die einem Arbeitgeberverband angehören, der einen Branchenkollektivvertrag ausgehandelt und geschlossen hat, diesen auch auf die nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer anzuwenden.
89. Diese Klausel erlaubt es auch Arbeitgebern, die wie in der vorliegenden Rechtssache keinem Arbeitgeberverband angehören, der einen Kollektivvertrag ausgehandelt und geschlossen hat, diesen freiwillig auf die (gewerkschaftlich organisierten und nicht organisierten) Arbeitnehmer anzuwenden.
90. Meines Erachtens soll Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie diese beiden Fälle regeln. Daher ist es meines Erachtens unerheblich, dass der Veräußerer nicht Mitglied des Arbeitgeberverbands ist, der den in Rede stehenden Kollektivvertrag ausgehandelt und geschlossen hat.
91. Zwar sieht Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 vor, dass die Arbeitsbedingungen „in dem gleichen Maße aufrecht[erhalten werden], wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren“, und gewährleistet auf diese Weise, dass die durch die Kollektivverträge geregelten Arbeitsbedingungen trotz des Betriebsübergangs so aufrechterhalten werden, „wie sie von den Parteien des Kollektivvertrags gewollt waren“(31). Entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts und der norwegischen Regierung meine ich jedoch nicht, dass Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 in dieser Auslegung durch den Gerichtshof für seine Anwendung verlangt, dass der Veräußerer Mitglied des Arbeitgeberverbands ist, der den in Rede stehenden Kollektivvertrag ausgehandelt und geschlossen hat. Entscheidend ist, dass der Veräußerer durch den Kollektivvertrag tatsächlich gebunden ist, wie der Gerichtshof in Rn. 25 des Urteils Österreichischer Gewerkschaftsbund ausgeführt hat. Der in Rede stehende Kollektivvertrag kann daher dem Veräußerer unmittelbar oder mittelbar entgegengehalten werden. In beiden Fällen hat der Veräußerer in der einen oder anderen Weise seinen Willen zum Ausdruck gebracht, an diesen Kollektivvertrag gebunden zu sein.
92. Ferner würde es meines Erachtens, wenn die Anwendung von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 von der Stellung des Veräußerers hinsichtlich des in Rede stehenden Kollektivvertrags abhängig gemacht würde, bei Unternehmensübergängen zu einer unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer kommen, je nachdem, ob der Veräußerer dem Arbeitgeberverband, der diesen Kollektivvertrag ausgehandelt und geschlossen hat, angehört oder nicht.
93. Ich möchte hinzufügen, dass die Erwägungen, welche der Gerichtshof in seinem Urteil Werhof zum Verständnis von Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 dieser Bestimmung angestellt hat, allgemein formuliert sind und sich offensichtlich nicht auf den Fall beschränken, dass der Veräußerer Mitglied eines Arbeitgeberverbands ist, der den in Rede stehenden Kollektivvertrag ausgehandelt und geschlossen hat.
94. Nach alledem bin ich daher der Ansicht, dass in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens und aufgrund der Betrachtung von Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 Kollektivverträge, die zum Zeitpunkt des Übergangs nicht in Kraft waren, sondern nach diesem Übergang ausgehandelt und geschlossen wurden, den Erwerber nicht unbegrenzt binden können.
95. Wie der Gerichtshof in Rn. 29 des Urteils Werhof festgestellt hat, „bezweckt [die Richtlinie nur], die am Tag des Übergangs bestehenden Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer zu wahren“(32), und nicht mehr. Daher gewährleistet die Richtlinie 2001/23 dem Arbeitnehmer nicht, dass er beim Erwerber die gleichen Arbeitsbedingungen genießt, wie er sie aufgrund der dynamischen Verweisungsklausel genossen hätte, wenn er beim Veräußerer beschäftigt geblieben wäre.
96. Im Übrigen zeigte sich der Gerichtshof mit dem Hinweis im selben Urteil, dass die Richtlinie „nicht bloße Erwartungen und somit hypothetische Vergünstigungen schützen [wollte], die sich aus zukünftigen Entwicklungen der Kollektivverträge ergeben könnten“(33), gewiss sensibel für die Ungewissheit und Unvorhersehbarkeit der sich aus der künftigen Entwicklung der Kollektivverträge ergebenden Arbeitsbedingungen und für die nachteiligen Wirkungen, die dies für den Erwerber haben kann.
97. Wie Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Werhof(34) ausgeführt hat, könnte es, „[w]enn sich nun die späteren Kollektivverträge ständig auf einen Arbeitgeber auswirkten, der an ihrer Aushandlung nicht beteiligt ist, … sogar vorkommen, dass einem Arbeitgeber, der nicht Vertragspartei ist, mehr Verpflichtungen auferlegt werden als einem anderen, der den Vertrag unterzeichnet, und er so im Ungewissen gelassen und möglichen hinter seinem Rücken ausgearbeiteten Vereinbarungen ausgesetzt wird“.
98. Der Gerichtshof hat offensichtlich anerkannt, dass in einem bestimmten Stadium die Interessen des Erwerbers verlangen, dass dem Schutz, der den Arbeitnehmern bei einem Unternehmensübergang gewährt wird, bestimmte Grenzen gesetzt werden. Er hat sich hierfür ausdrücklich auf die Grenzen bezogen, die in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 77/187, der wie erinnerlich Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 entspricht, festgelegt sind.
99. In Rn. 28 des Urteils Werhof heißt es zu dieser Bestimmung, dass sie „Beschränkungen des Grundsatzes der Anwendbarkeit des Kollektivvertrags enthält, auf den der Arbeitsvertrag verweist“. Eine dieser Beschränkungen besteht nach der Erläuterung in Rn. 29 des Urteils darin, dass „die in diesem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen nur bis zu seiner Kündigung oder seinem Ablauf bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zu der Anwendung eines anderen Kollektivvertrags aufrechterhalten [werden]“.
100. Es wäre mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 unvereinbar, wenn Art. 3 Abs. 1 dieser Richtlinie bewirken würde, dass die nach dem Übergang geschlossenen Kollektivverträge, auf die eine Klausel im Arbeitsvertrag verweist, für den Erwerber bindend wären, da dies darauf hinauslaufen würde, dass die in Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie vorgesehene ausdrückliche Grenze überschritten würde.
101. In einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, in dem weder der Veräußerer noch der Erwerber an einem Kollektivvertrag beteiligt sind, kann eine Klausel, die auf diesen Kollektivvertrag verweist, dem Erwerber folglich nur in den in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 vorgesehenen Grenzen entgegengehalten werden.
102. Meines Erachtens gibt es keinen Grund für eine andere Lösung, wenn ein Unternehmensübergang innerhalb ein und desselben Konzerns stattfindet. Wie nämlich der Gerichtshof bereits entschieden hat, kann die Richtlinie 77/187 auf einen Übergang zwischen zwei Tochtergesellschaften desselben Konzerns angewandt werden(35). Im vorliegenden Fall wurde die Verweisungsklausel von der KLS FM zu einem Zeitpunkt in die Arbeitsverträge aufgenommen, zu dem dieses Unternehmen noch nicht Teil des Asklepios-Konzerns geworden war. In Anbetracht der angeführten Rechtsprechung kann der Umstand, dass der dynamische Charakter dieser Klausel nach der Einbindung der KLS FM in diesen Konzern, genauer anlässlich des Übergangs des Betriebsteils, in dem die Kläger beschäftigt sind, auf Asklepios, die Anwendung der in der Richtlinie 2001/23 vorgesehenen Regeln nicht ausschließen.
103. Schließlich hat die norwegische Regierung auf den unterschiedlichen Kontext der Rechtssache, in der das Urteil Werhof ergangen ist, und der vorliegenden Rechtssache hingewiesen.
104. In der Rechtssache, in der das Urteil Werhof ergangen ist, ging es um eine statisch verfasste Verweisungsklausel und um die Forderung der Arbeitnehmer, diese Klausel als eine dynamische Klausel zu verstehen. Der Gerichtshof legte im Rahmen seiner Erwägungen im Detail die Gründe dar, weshalb Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 dahin auszulegen ist, dass er dieser Art von Verweisungsklausel statischen Charakter verleiht, und gelangte so zu dem Ergebnis, dass die Richtlinie 77/187 keine dynamische Klausel vorschrieb. Mit anderen Worten zählte der Gerichtshof die Gründe auf, weshalb der Erwerber nicht zu den Lohnerhöhungen verpflichtet sein konnte, die sich aus nach dem Übergang geschlossenen Kollektivverträgen ergaben.
105. Der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens präsentiert sich aus einer umgekehrten Sichtweise. Die Verweisungsklausel ist nämlich dynamisch verfasst. Angesichts der Forderung der Arbeitnehmer, die darauf abzielt, dass die nach dem Betriebsübergang erfolgten Änderungen des von dieser Klausel erfassten Kollektivvertrags dem Erwerber entgegengehalten werden können, ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um Entscheidung, ob die Richtlinie 2001/23 dem dynamischen Charakter dieser Klausel entgegensteht.
106. Dieser unterschiedliche Kontext der beiden Rechtssachen darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich beide Male um das gleiche rechtliche Problem handelt, nämlich die Vereinbarkeit des dynamischen Charakters einer Verweisungsklausel mit den Bestimmungen des abgeleiteten Unionsrechts, die den Betriebsübergang betreffen.
107. Trotz des unterschiedlichen Kontexts der beiden Rechtssachen sind daher die Gründe, die der Gerichtshof in seinem Urteil Werhof zur Erklärung angeführt hat, weshalb eine statische Klausel angesichts von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187, ausgelegt im Licht von Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie, nicht als Klausel mit dynamischem Charakter ausgelegt werden kann, die gleichen wie diejenigen, die meines Erachtens den Gerichtshof zu der Entscheidung bestimmen sollten, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie im Fall eines Betriebsübergangs der Anerkennung des dynamischen Charakters einer Klausel, die auf einen Kollektivvertrag verweist, entgegensteht.
3. Die den Mitgliedstaaten gebotene Möglichkeit, für die Arbeitnehmer günstigere Bestimmungen zu erlassen: Art. 8 der Richtlinie 2001/23
108. Es sei daran erinnert, dass nach Art. 8 der Richtlinie 2001/23 „diese Richtlinie … die Möglichkeiten der Mitgliedstaaten nicht ein[schränkt], für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- und Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen oder für die Arbeitnehmer günstigere Kollektivverträge und andere zwischen den Sozialpartnern abgeschlossene Vereinbarungen, die für die Arbeitnehmer günstiger sind, zu fördern oder zuzulassen“.
109. Wie der Gerichtshof in seinem Urteil Alemo-Herron u. a. ausgeführt hat, kann sich die Auslegung, wonach Vertragsklauseln, die auf einen Kollektivvertrag verweisen, dynamischen Charakter besitzen, als günstiger für die Arbeitnehmer erweisen, wenn davon ausgegangen wird, dass die künftigen Entwicklungen des Kollektivvertrags Verbesserungen für die Rechte der Arbeitnehmer enthalten.
110. Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens kann meines Erachtens jedoch nicht zugelassen werden, dass die nationalen Gerichte mit dem Hinweis, eine für die Arbeitnehmer günstigere Entscheidung auf der Grundlage von Art. 8 der Richtlinie 2001/23 zu treffen, unter Zugrundelegung der Auslegung, wonach die Verweisungsklauseln dynamischen Charakter haben, die Bestimmungen von Art. 3 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2001/23, die durch § 613a BGB in nationales Recht umgesetzt worden sind, umgehen können.
111. Die Bundesrepublik Deutschland hat sich nämlich bei der Umsetzung der Richtlinie 2001/23 klar für eine einstweilige Aufrechterhaltung der in Kollektivverträgen vorgesehenen Arbeitsbedingungen entschieden, indem sie insbesondere für eine Begrenzung der Aufrechterhaltung dieser Arbeitsbedingungen auf ein Jahr optiert hat. Unter diesen Umständen bin ich nicht der Ansicht, dass Art. 8 dieser Richtlinie den nationalen Gerichten eine Lösung erlaubt, die dieser Entscheidung des deutschen Gesetzgebers zuwiderläuft.
112. Ferner muss, wie aus dem Urteil Alemo-Herron u. a. hervorgeht, die Umsetzung von Art. 8 der Richtlinie 2001/23 durch die Mitgliedstaaten die durch die Charta geschützten Grundrechte beachten.
113. Indessen sehe ich keine Notwendigkeit, das Problem, das sich in der vorliegenden Rechtssache stellt, unter dem Blickwinkel der durch die Charta geschützten Grundrechte anzugehen, da es allein durch Anwendung von Art. 3 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2001/23 gelöst werden kann. Dazu möchte ich noch feststellen, dass die von mir bevorzugte Lösung, durch die eine unbegrenzte und ungewisse Belastung des Erwerbers mit Verpflichtungen aus künftigen Kollektivverträgen, die er nicht beeinflussen kann, vermieden wird, geeignet ist, dem vom Gerichtshof in seinem Urteil Alemo-Herron u. a. zum Ausdruck gebrachten Bestreben gerecht zu werden, die unternehmerische Freiheit des Erwerbers zu gewährleisten.
114. Da meines Erachtens die Regel, wonach die in einem Kollektivvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen beim Unternehmensübergang vom Erwerber nur einstweilen aufrechterhalten werden müssen, auch wenn ein Arbeitsvertrag auf diesen Kollektivvertrag verweist, sich aus Art. 3 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2001/23, wie er durch § 613a BGB umgesetzt worden ist, ergibt, braucht zudem nach meiner Meinung nicht erörtert zu werden, ob die Möglichkeiten des Erwerbers für eine einseitige oder einvernehmliche Änderung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Verweisungsklausel nach deutschem Vertragsrecht tatsächlich bestehen, was Asklepios bestreitet.
IV – Ergebnis
115. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Fragen des Bundesarbeitsgerichts (Deutschland) wie folgt zu antworten:
In einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, in dem der zwischen dem Veräußerer und den Arbeitnehmern geschlossene Arbeitsvertrag eine Klausel enthält, die auf die in einem Kollektivvertrag festgelegten Arbeitsbedingungen verweist, und in dem weder der Veräußerer noch der Erwerber am Verfahren der Aushandlung dieses Kollektivvertrags teilnehmen können, ist Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er ausschließt, dass eine solche Klausel nach dem Betriebsübergang dynamischen Charakter hat, d. h., dass sie so ausgelegt wird, dass sie auch auf künftige Anpassungen dieses Kollektivvertrags verweist. Vielmehr verlangt die Verbindung zwischen den Abs. 1 und 3 des Art. 3 der Richtlinie 2001/23, dass die Verweisung in der im Arbeitsvertrag enthaltenen Klausel den zeitlichen Grenzen nach Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie unterliegt, die auf die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen anwendbar sind.