CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 28 januari 2016 (1)
Zaak C‑613/14
James Elliott Construction Limited
tegen
Irish Asphalt Limited
[verzoek van de Supreme Court (Ierland) om een prejudiciële beslissing]
„Artikel 267 VWEU – Bevoegdheid van het Hof – Begrip handeling van de instellingen – Europese norm EN 13242:2002 bekendgemaakt door het Europees Comité voor Normalisatie (CEN) krachtens een mandaat van de Commissie – Richtlijn 89/106/EEG betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake voor de bouw bestemde producten – Omzetting van Europese norm EN 13242:2002 in nationaal recht – In de bouw gebruikt toeslagmateriaal – Methode en moment van beoordeling van de overeenstemming van een product met de genoemde norm – ‚CE’‑markering – Richtlijn 98/34/EG betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften – Werkingssfeer – Inroepbaarheid in een geschil tussen particulieren”
Inhoud
I – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
1. Richtlijn 89/106
2. Norm EN 13242:2002
3. Richtlijn 98/34
B – Iers recht
II – Feiten en procedure bij de nationale rechter
III – Onderzoek van de prejudiciële vragen
A – Eerste prejudiciële vraag, onder a): bevoegdheid van het Hof om bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging van geharmoniseerde technische normen
1. Het gebruik van nieuweaanpakrichtlijnen mag geen afbreuk doen aan de prejudiciële bevoegdheid van het Hof
2. De Commissie oefent een aanmerkelijke controle uit op de procedure voor de opstelling van geharmoniseerde technische normen door het CEN
3. De werking van het CEN als normalisatieorganisatie in afhankelijkheid van de Europese Unie
B – Eerste prejudiciële vraag, onder b): bewijs van de voldoening aan de geharmoniseerde norm EN 13242:2002
C – Derde prejudiciële vraag: vermoeden van geschiktheid voor gebruik van de producten die aan richtlijn 89/106 voldoen
D – Vierde prejudiciële vraag: maximumzwavelgehalte bepaald in geharmoniseerde norm EN 13242:2002
E – Vijfde prejudiciële vraag: gebruik van de „CE”‑markering
F – Tweede prejudiciële vraag: toepassing van richtlijn 98/34 en de rechtspraak van de arresten CIA Security International en Unilever
IV – Conclusie
1. De Supreme Court van Ierland heeft een prejudicieel verzoek krachtens artikel 267 VWEU ingediend waarin hij het Hof verzoekt om uitlegging van: a) bepaalde artikelen van richtlijn 89/106/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de voor de bouw bestemde producten(2); b) de geharmoniseerde Europese norm EN 13242:2002 (hierna: „norm EN 13242:2002”), vastgesteld door het Europees Comité voor Normalisatie (hierna: „CEN”), en c) richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften(3).
2. Het prejudiciële verzoek is ingediend in het kader van een geding wegens niet-nakoming van een overeenkomst tussen de bouwonderneming James Elliott Construction Limited (hierna: „James Elliott”) en de onderneming Irish Asphalt Limited (hierna: „Irish Asphalt”). Irish Asphalt heeft aan James Elliott toeslagmateriaal van het type Clause 804 geleverd, dat naar wordt gesteld niet voldeed aan de kwaliteitseisen van norm EN 13242:2002, die in Ierland door de National Standards Authority of Ireland (Nationaal Normalisatie-instituut; hierna: „NSAI”) is omgezet in norm I.S. EN 13242:2002.
3. Met deze zaak wordt het Hof voor het eerst rechtstreeks de vraag voorgelegd of het bevoegd is zich bij wege van prejudiciële beslissing uit te spreken over de uitlegging van een geharmoniseerde technische norm die is vastgesteld door het CEN en vervolgens is omgezet in een nationale technische norm, naast een aantal uitleggingsvragen over de inhoud van de geharmoniseerde norm en de mogelijkheid van een beroep op die norm in geschillen tussen particulieren.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
4. De opheffing van de technische belemmeringen die het vrije verkeer van voor de bouw bestemde producten op de interne markt bemoeilijkten, is bewerkstelligd door de vaststelling van een richtlijn waarin de „nieuwe aanpak” op het gebied van harmonisatie werd toegepast, namelijk richtlijn 89/106 waarbij de basiscriteria werden vastgesteld waaraan die producten moeten voldoen. De Commissie heeft het CEN, als Europese normalisatieorganisatie, belast met de opstelling van de technische specificaties voor die producten. Voor toeslagmaterialen heeft zij mandaat M/125 aan het CEN verleend, dat ter uitvoering daarvan norm EN 13242:2002 heeft vastgesteld voor „toeslagmaterialen voor ongebonden en hydraulisch gebonden materialen voor civieltechnische‑ en wegenbouw”.(4)
5. Richtlijn 89/106 is ingetrokken en vervolgens vervangen door verordening (EU) nr. 305/2011.(5) Norm EN 13242:2002 is ook gewijzigd, in 2007(6), maar die wijzigingen zijn niet toepasselijk op de onderhavige zaak.
6. Om de Commissie in staat te stellen een beeld te krijgen van toekomstige technische belemmeringen is bij richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften(7) een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften vastgesteld die het mogelijk maakte de gebieden te identificeren waarop harmonisatie door middel van richtlijnen van de zogenoemde „nieuwe aanpak” nodig was. Richtlijn 83/189 is na verschillende herzieningen vervangen door richtlijn 98/34, die in de versie zoals laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG(8) toepasselijk is op het hoofdgeding. Die procedure voor de opheffing van technische belemmeringen is recent gewijzigd en gecodificeerd bij richtlijn (EU) 2015/1535.(9)
1. Richtlijn 89/106
7. Teneinde de technische belemmeringen in de sector van de voor de bouw bestemde producten op te heffen en zo het vrije verkeer van die producten binnen de interne markt te bevorderen, is bij richtlijn 89/106 een niet-volledige harmonisatie volgens de in de resolutie van de Raad van 7 mei 1985 neergelegde nieuwe aanpak tot stand gebracht.(10) Overeenkomstig deze aanpak verwijst artikel 3 van de richtlijn naar de fundamentele voorschriften voor werkzaamheden die op de technische eigenschappen van een product van invloed kunnen zijn, die zijn weergegeven in bijlage I bij de richtlijn (mechanische sterkte en stabiliteit; brandveiligheid; hygiëne, gezondheid en milieu; gebruiksveiligheid; geluidshinder, en energiebesparing en warmtebehoud).
8. Volgens artikel 4, lid 2, onder a), van deze richtlijn is de belangrijkste methode voor het bewijs dat bouwproducten aan de veiligheidseisen voldoen, hun overeenstemming „met de nationale normen waarin de geharmoniseerde normen zijn getransponeerd, en waarvan de referenties in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen zijn gepubliceerd. De lidstaten publiceren de referenties van deze nationale normen.” Deze conformiteit wordt aangegeven met het „CE”‑merkteken.
9. Artikel 4, lid 1, van richtlijn 89/106 bepaalt:
„[...]
In deze richtlijn wordt verstaan onder geharmoniseerde normen: de technische specificaties die door het CEN of het CENELEC, dan wel door beide instanties, zijn vastgesteld op grond van de door de Commissie overeenkomstig richtlijn [83/189] verstrekte mandaten, aan de hand van een advies van het in artikel 19 bedoelde comité, en in overeenstemming met de op 13 november 1984 ondertekende algemene bepalingen voor de samenwerking tussen de Commissie en deze beide instanties.”
10. Richtlijn 89/106 brengt dus een minimumharmonisatie van de wezenlijke vereisten voor bouwproducten tot stand en verwijst voor de technische specificaties naar nader op te stellen normen door de Europese normalisatie-instellingen. Om de kwaliteit van de geharmoniseerde technische normen te waarborgen, schrijft artikel 7 van deze richtlijn voor dat deze normen door deze instellingen worden opgesteld op basis van door de Commissie overeenkomstig richtlijn 83/189 verleende mandaten. De geharmoniseerde technische normen worden bekendgemaakt in de C‑reeks van het Publicatieblad.(11)
Voor de bouw bestemde producten die aan de geharmoniseerde technische normen voldoen, worden geacht in overeenstemming te zijn met richtlijn 89/106, die in artikel 6, lid 1, hun vrije verkeer op het grondgebied van alle lidstaten waarborgt, tenzij de vrijwaringsclausule van artikel 21 toepasselijk is.(12)
2. Norm EN 13242:2002
11. Uit hoofde van artikel 7 van richtlijn 89/106 heeft de Commissie op 6 juli 1998 mandaat M/125 aan het CEN verstrekt om een geharmoniseerde technische norm te ontwikkelen voor een type bouwmateriaal, te weten toeslagmaterialen. Ter uitvoering van dit mandaat heeft het CEN-norm EN 13242:2002 vastgesteld.
12. Mandaat M/215(13) bevat een opdracht aan het CEN om technische normen vast te stellen voor in de bouw gebruikte toeslagmaterialen, om ervoor te zorgen dat ze geschikt zijn voor het beoogde gebruik zoals deze uitdrukking is omschreven in richtlijn 89/106.(14)
13. Hoofdstuk II, punten 8 en 9(15), en hoofdstuk III, punt 2(16), van het mandaat bevatten richtsnoeren voor de testmethoden om vast te stellen of aan de technische specificaties van de geharmoniseerde norm is voldaan. Hoofdstuk III, punt 1, bepaalt: „Er worden geharmoniseerde normen uitgewerkt aan de hand waarvan de voldoening van de in de bijlagen 1 en 2 vermelde producten aan de fundamentele voorschriften kan worden vastgesteld. Een van de doelstellingen van de richtlijn is de opheffing van handelsbelemmeringen. Daartoe worden de uit de richtlijn voortvloeiende normen, rekening houdend met de basisdocumenten, zoveel mogelijk opgesteld in de vorm van prestatievoorschriften voor producten (artikel 7, lid 2, van de richtlijn 89/106).”
14. Ter uitvoering van mandaat M/125 heeft het CEN-norm EN 13242:2002 vastgesteld, waarvan artikel 2, „normatieve verwijzingen”, de verwijzingen naar andere technische normen van het CEN(17) beschrijft. In artikel 6, „Chemische eisen”, wordt bepaald:
„6.1 Algemeen
De noodzaak tot het verrichten van tests en het opstellen van verklaringen van alle eigenschappen in dit hoofdstuk wordt beperkt naargelang van de specifieke toepassing of het eindgebruik of de herkomst van het toeslagmateriaal. Indien vereist, moeten de in hoofdstuk 6 gespecificeerde tests worden verricht om de relevante chemische eigenschappen te bepalen.
[...]
NOOT 2 – Wanneer een eigenschap niet is vereist, wordt de categorie ‚geen vereisten’ gebruikt.
NOOT 3 – Voor specifieke toepassingen kunnen in de nationale bepalingen van de plaats waar het toeslagmateriaal wordt gebruikt richtsnoeren worden gevonden voor de keuze van de passende categorieën.
[...]
6.3 Totaal zwavelgehalte
Indien vereist wordt het overeenkomstig hoofdstuk 11 van norm EN 1744:1998 vastgestelde totaal zwavelgehalte van het toeslagmateriaal aangegeven overeenkomstig de desbetreffende in tabel 13 gespecificeerde categorie.
Tabel 13
Categorieën voor het totaal zwavelgehalte
[...]”
15. Punt ZA.1 van bijlage ZA bij norm EN 13242:2002 vermeldt dat deze norm is opgesteld krachtens een door de Commissie aan het CEN verleend mandaat krachtens richtlijn 89/106 en dat de toeslagmaterialen die eraan voldoen worden geacht geschikt te zijn voor gebruik.(18)
16. De referenties van de CEN-norm zijn bekendgemaakt in de C-reeks van het Publicatieblad van 27 maart 2003.(19)
3. Richtlijn 98/34
17. Richtlijn 98/34 heeft de inhoud en de wijzigingen van richtlijn 83/189 gecodificeerd en vervangen. Bij richtlijn 98/34 is – ter aanvulling op de harmonisatie van de wetgevingen – in wezen een procedure vastgesteld om het ontstaan van technische belemmeringen op de interne markt te voorkomen. Zij voorziet in een informatiesysteem op het gebied van technische normen die door de nationale normalisatie-instellingen worden opgesteld, en in een tweede informatiesysteem voor de technische voorschriften die worden vastgesteld door de nationale instanties van de lidstaten.
18. In enigszins verwarrende bewoordingen wordt in artikel 1 van richtlijn 98/34 onderscheid gemaakt tussen „norm” en „technisch voorschrift”(20), op basis van het facultatieve karakter van technische normen tegenover het bindende karakter van technische voorschriften. Het verschil in aard vindt zijn oorsprong in het feit dat de technische normen door privaatrechtelijke organisaties worden vastgesteld, namelijk de nationale en Europese normalisatie-instituten, terwijl de technische voorschriften normatieve handelingen van de nationale overheidsinstanties zijn. Op het niveau van het Unierecht is er echter een intensieve interactie tussen de technische voorschriften en de technische normen, in het bijzonder sinds het gebruik van de nieuwe aanpak op het gebied van de harmonisatie van wetgeving ter bevordering van de interne markt in 1985.
19. De splitsing van de regeling van de informatieprocedure voor technische normen en technische voorschriften heeft voor een zekere verheldering gezorgd. Verordening (EU) nr. 1025/2012(21) bevat thans de regeling betreffende Europese normalisatie, en richtlijn 2015/1535 regelt de informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften.
20. De informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften is hoofdzakelijk geregeld in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 98/34. Volgens artikel 8 moeten de lidstaten de Commissie hun ontwerpen voor technische voorschriften meedelen.(22) Ingevolge artikel 9 geldt een termijn van drie maanden waarbinnen de staat het ontwerp waarvan hij kennis heeft gegeven niet definitief mag goedkeuren. Deze termijn wordt verlengd wanneer één of meer staten in een uitvoerig gemotiveerde mening te kennen geven dat het medegedeelde ontwerp voor een technisch voorschrift belemmeringen kan opleveren voor het vrije verkeer van goederen, of wanneer de Commissie besluit de vaststelling van een harmonisatienorm te entameren.
B – Iers recht
21. Als lid van het CEN heeft het NSAI norm EN 13242:2002 woordelijk overgenomen in de Ierse technische norm I.S. EN 13242:2002.
22. Bij section 10 van de Sale of Goods and Supply of Services Act 1980 (wet inzake de verkoop van goederen en de verlening van diensten van 1980; hierna: „wet van 1980”) is section 14 van de Sale of Goods Act 1893 (wet op de verkoop van goederen van 1893) gewijzigd en als volgt geherformuleerd:
„1. Behoudens het bij of krachtens deze wet bepaalde gelden voor goederen die op grond van een koopovereenkomst worden geleverd, geen impliciete voorwaarden of garanties met betrekking tot de kwaliteit of de geschiktheid voor een bepaald doel.
2. Wanneer de verkoper goederen verkoopt in de uitoefening van zijn bedrijf, geldt de impliciete voorwaarde dat de krachtens de koopovereenkomst geleverde goederen van gebruikelijke handelskwaliteit zijn. Deze voorwaarde is niet van toepassing:
a) op gebreken die specifiek onder de aandacht van de koper zijn gebracht vóór de sluiting van de overeenkomst, of
b) op gebreken die bij inspectie van de goederen door de koper vóór de sluiting van de overeenkomst redelijkerwijs aan het licht hadden moeten komen.
3. Goederen zijn van gebruikelijke handelskwaliteit wanneer zij zo geschikt zijn voor het doel of de doelen waarvoor soortgelijke goederen doorgaans worden aangeschaft, en zo duurzaam zijn als redelijkerwijs kan worden verwacht in het licht van eventuele beschrijvingen ervan, de prijs (indien van toepassing) en alle andere relevante omstandigheden. Verwijzingen in deze wet naar goederen van ‚niet-gebruikelijke handelskwaliteit’ moeten dienovereenkomstig worden uitgelegd.
4. Wanneer de verkoper goederen verkoopt in de uitoefening van zijn bedrijf en de koper expliciet dan wel impliciet aan de verkoper te kennen geeft voor welk doel de goederen worden aangeschaft, geldt de impliciete voorwaarde dat de op grond van de overeenkomst geleverde goederen redelijk geschikt zijn voor dat doel, ongeacht of dergelijke goederen gewoonlijk voor dat doel worden geleverd, behalve wanneer uit de omstandigheden blijkt dat de koper niet op de deskundigheid of het oordeel van de verkoper heeft vertrouwd of het onredelijk zou zijn geweest dat hij daarop had vertrouwd.”
23. Section 55 van de wet van 1980 bepaalt dat, wanneer de koper een overeenkomst sluit als consument, de krachtens section 14 geldende impliciete bedingen niet kunnen worden uitgesloten. Wanneer de koper echter geen consument is, zoals in het onderhavige geval, kunnen de bepalingen van section 14 door de partijen in onderlinge overeenstemming worden gewijzigd, aangepast of geheel worden uitgesloten.
24. In casu zijn de contractpartijen geen wijziging, aanpassing of uitsluiting van de impliciete bedingen van section 14, leden 2 en 4, van de wet van 1980 overeengekomen, zodat de High Court vaststelde dat ze deel uitmaken van de overeenkomst.
II – Feiten en procedure bij de nationale rechter
25. James Elliott heeft Irish Asphalt gedagvaard wegens niet-nakoming van een overeenkomst tot levering van toeslagmaterialen, in Ierland bekend onder de naam „Clause 804”, een product dat oorspronkelijk in de wegenbouw werd gebruikt maar ook toepassing vindt als hoogwaardige vulstof voor bouwwerkzaamheden. James Elliott heeft dat materiaal gebruikt voor de bouw van het jeugdcentrum in de wijk Ballymun in Dublin. Irish Asphalt heeft het toeslagmateriaal aan James Elliott geleverd tussen 27 augustus en 17 december 2004 voor een totaalbedrag van 25 000 EUR plus btw.
26. Na de voltooiing van het gebouw ontstonden er scheuren in de vloeren en muren, van een zodanige omvang dat het gebouw niet kon worden gebruikt. James Elliott nam zijn verantwoordelijkheid en voerde herstelwerkzaamheden uit voor een bedrag van ten minste 1 550 000 EUR. Aangezien de schade volgens haar was veroorzaakt door een verschijnsel dat bekend staat als „pyrite heave” [uitzetting door pyrietoxidatie], die haars inziens was opgetreden door de aanwezigheid van pyriet in het door Irish Asphalt geleverde toeslagmateriaal Clause 804, heeft zij – tevergeefs – schadevergoeding van Irish Asphalt gevorderd wegens niet-nakoming van de overeenkomst.
27. Op 13 juni 2008 heeft James Elliott een schadevordering ingesteld tegen Irish Asphalt. In zijn uitspraak van 25 mei 2011 heeft de High Court geoordeeld dat de schade was veroorzaakt door „pyrite heave” als gevolg van de aanwezigheid van framboïdaal pyriet in het door Irish Asphalt geleverde toeslagmateriaal.
28. De High Court stelde vast dat de overeenkomst tussen de twee ondernemingen voorzag in de levering van het toeslagmateriaal Clause 804 volgens de specificaties van de Ierse norm voor toeslagmaterialen (I.S. EN 13242:2002), die de Europese norm EN 13242:2002 toepaste. Na onderzoek van de bewijzen met betrekking tot een aantal tests op het toeslagmateriaal dat in 2009 – vijf jaar na de levering en de verwerking ervan bij de bouw – uit het gebouw was verwijderd, kwam de High Court tot de conclusie dat het materiaal in verschillende opzichten niet aan de norm voldeed, met name wat betreft het zwavelgehalte ervan. Irish Asphalt was volgens de High Court haar verbintenissen uit de overeenkomst met James Elliott niet nagekomen, op grond waarvan zij overeenkomstig section 14, lid 2, van de wet van 1980 toeslagmateriaal van handelskwaliteit en geschikt voor het aan de leverancier meegedeelde gebruik moest leveren.
29. Irish Asphalt heeft zich tegen de uitspraak van de High Court voorzien bij de Supreme Court, maar in de loop van de procedure erkend dat de schade was veroorzaakt door „pyrite heave”. Op 2 december 2014 heeft de Supreme Court uitspraak gedaan over de vraagstukken van nationaal recht, het beroep verworpen en voor recht verklaard dat de vaststellingen van de High Court met betrekking tot het zwavelgehalte door bewijzen werden geschraagd en dat de feitelijke vaststellingen juist waren en stand konden houden.
30. De Supreme Court heeft echter geen uitspraak gedaan over de met de toepassing van het Unierecht verband houdende aspecten van de zaak, omdat hij twijfels koesterde over het rechtskarakter van de Europese technische normen en de mogelijkheid om zich er in het kader van contractuele betrekkingen tussen particulieren op te beroepen, over de uitlegging van norm EN 13242:2002 en over de verplichting tot voorafgaande mededeling van de Ierse bepalingen betreffende de verkoop van goederen. De Supreme Court heeft de behandeling van de zaak daarom geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) a) Wanneer de bepalingen van een privaatrechtelijke overeenkomst een partij verplichten een product te leveren dat is vervaardigd in overeenstemming met een nationale norm die de omzetting vormt van een Europese norm die is vastgesteld overeenkomstig een door de Commissie uit hoofde van de bouwproductenrichtlijn (89/106) verstrekt mandaat, is de uitlegging van die norm dan een aangelegenheid waarover het Hof van Justitie van de Europese Unie om een prejudiciële beslissing kan worden verzocht krachtens artikel 267 VWEU?
b) Indien de eerste vraag, onder a), bevestigend wordt beantwoord: schrijft norm EN 13242:2002 dan voor dat de naleving of niet-naleving van de bedoelde norm uitsluitend kan worden vastgesteld aan de hand van conformiteitstests op basis van de (buiten het verstrekte mandaat) door het CEN vastgestelde normen waarnaar in norm EN 13242:2002 wordt verwezen, en dat die tests moeten worden verricht tijdens de productie of bij levering; of kan de niet-naleving van de norm (en dus de niet-nakoming van de overeenkomst) worden vastgesteld op basis van later verrichte tests indien uit de resultaten daarvan logischerwijs moet worden geconcludeerd dat het product niet in overeenstemming is met de norm?
2) Indien bij een nationale rechter een privaatrechtelijke vordering is ingesteld wegens niet-nakoming van een overeenkomst met betrekking tot een product dat is vervaardigd volgens een Europese norm die krachtens een mandaat van de Commissie in het kader van de bouwproductenrichtlijn is vastgesteld, is die rechter dan gehouden de voorschriften van aanvullend nationaal recht inzake voorwaarden met betrekking tot gebruikelijke handelskwaliteit, geschiktheid voor gebruik of andere kwaliteitsaspecten, buiten toepassing te laten op grond dat door die wettelijke bepalingen of de toepassing ervan normen worden ingevoerd of technische specificaties of vereisten worden opgelegd die niet in overeenstemming met de richtlijn technische normen (richtlijn 98/34) [...] zijn aangemeld?
3) Indien bij een nationale rechter een vordering is ingesteld wegens niet-nakoming van een privaatrechtelijke overeenkomst als gevolg van de niet-nakoming van een (krachtens de wet impliciet van de overeenkomst deel uitmakende en niet door de partijen gewijzigde of uitgesloten) voorwaarde betreffende de gebruikelijke handelskwaliteit of de geschiktheid voor gebruik van een in overeenstemming met norm EN 13242:2002 vervaardigd product, is die rechter dan verplicht uit te gaan van het vermoeden dat het product van deugdelijke handelskwaliteit en geschikt voor het beoogde gebruik is, en zo ja, kan een dergelijk vermoeden alleen worden weerlegd door het bewijs van niet-naleving van de norm EN 13242:2002 aan de hand van onderzoek dat in overeenstemming met de in norm EN 13242:2002 genoemde tests en protocollen bij levering van het product is uitgevoerd?
4) Indien zowel de eerste vraag, onder a), als de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, geldt dan ingevolge of krachtens EN 13242:2002 een maximum voor het totale zwavelgehalte van toeslagmaterialen, zodat inachtneming van die bovengrens onder meer een vereiste zou zijn om het vermoeden met betrekking tot de handelskwaliteit of de geschiktheid voor gebruik te schragen?
5) Indien zowel de eerste vraag, onder a), als de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, moet het product dan aantoonbaar van de CE‑markering zijn voorzien om een beroep te kunnen doen op het vermoeden bedoeld in bijlage ZA bij norm EN 13242:2002 en/of artikel 4 van de bouwproductenrichtlijn?”
31. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 30 december 2014. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door James Elliott, Irish Asphalt, de Europese Commissie en de Ierse regering.
32. Aan de terechtzitting van 19 november 2015 is deelgenomen door de procesvertegenwoordigers van James Elliott, Irish Asphalt, de Commissie en Ierland, die hun standpunten mondeling hebben toegelicht.
III – Onderzoek van de prejudiciële vragen
33. De prejudiciële vragen van de Supreme Court in deze zaak zijn mijns inziens duidelijk ontvankelijk. In wezen heeft alleen Ierland betoogd dat het geding tussen James Elliott en Irish Asphalt een zuiver interne situatie of zakelijke relatie betreft (niet-nakoming van een overeenkomst tussen twee Ierse ondernemingen), die geheel binnen de interne sfeer van Ierland ligt en overeenkomstig het Ierse recht moet worden beslecht. Er zou derhalve geen Unierechtelijke bepaling toepasselijk zijn waarvan de geldigheid of de uitlegging aanleiding kan geven tot twijfel.
34. Het argument van de Ierse regering kan niet worden aanvaard. Met de Supreme Court ben ik van mening dat voor de beslechting van het hoofdgeding uitlegging nodig is van norm EN 13242:2002, die in overeenstemming met de richtlijnen 89/106 en 98/34 is vastgesteld en in de Ierse technische norm I.S. EN 13242:2002 is geïncorporeerd. De Supreme Court is bevoegd te beslissen over de eventuele niet-nakoming van de overeenkomst, maar zijn oordeel kan afhangen van de uitlegging van het Unierecht, in welk geval het Hof zich bevoegd acht om uitspraak te doen op verzoeken van nationale rechters om een prejudiciële beslissing.(23)
A – Eerste prejudiciële vraag, onder a): bevoegdheid van het Hof om bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging van geharmoniseerde technische normen
35. De Supreme Court wenst te vernemen of het Hof bevoegd is krachtens artikel 267 VWEU bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging van een geharmoniseerde technische norm. De ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek is evident, en de relevantie en het belang ervan niet minder, temeer waar het Hof tot nu toe niet in de gelegenheid is geweest zich rechtstreeks over deze vraag uit te spreken.
36. Voor het antwoord op deze vraag moet worden onderzocht of geharmoniseerde technische normen die door het CEN zijn vastgesteld op basis van een mandaat van de Commissie en in de C‑reeks van het Publicatieblad zijn bekendgemaakt, kunnen worden aangemerkt als „handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie” met het oog op de prejudiciële verwijzing van geldigheids‑ en uitleggingsvragen.
37. De Commissie en Irish Aphalt stellen in hun opmerkingen dat het Hof deze vraag reeds heeft beantwoord in het arrest in de zaak Latchways en Eurosafe Solutions. Volgens mij heeft het Hof in dat arrest echter louter vastgesteld dat de bepalingen van norm EN 795 inzake de verankeringsvoorzieningen van klasse A1 niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 89/686 vallen omdat het geen geharmoniseerde technische specificaties zijn, aangezien zij door de Commissie niet waren aanvaard en in het Publicatieblad van de Europese Unie uitdrukkelijk werden uitgesloten. Ik concludeer hieruit dat zij geen deel uitmaakten van het Unierecht en dat het Hof dus niet bevoegd was ze uit te leggen.(24)
38. Mijns inziens kan uit het arrest Latchways en Eurosafe Solutions niet a contrario worden opgemaakt dat het Hof zich bevoegd zou hebben verklaard indien norm EN 795 een overeenkomstig richtlijn 89/686(25) geharmoniseerde technische norm was geweest. Bovendien is het Hof in die zaak niet toegekomen aan beoordeling van het rechtskarakter de geharmoniseerde normen(26), een volgens mij onontbeerlijke beoordeling om vast te stellen of zij het voorwerp kunnen zijn van prejudiciële verzoeken.
39. Volgens de Supreme Court zou de eerste vraag ontkennend moeten worden beantwoord, omdat een nationale norm die een Europese norm toepast die door het CEN is opgesteld krachtens een door de Commissie overeenkomstig richtlijn 89/106 verleend mandaat geen handeling van een instelling, orgaan of instantie van de Unie is. James Eliott en Ierland zijn eveneens deze mening toegedaan en voeren hiertoe in wezen twee gronden aan: ten eerste de privaatrechtelijke aard van het CEN en ten tweede de niet-bindende aard van geharmoniseerde technische normen. Het CEN is een privaatrechtelijke non-profitorganisatie naar Belgisch recht, met als leden de normalisatie-instituten van 33 Europese landen, elk op zich eveneens privaatrechtelijke entiteiten, zodat het niet als een instelling, orgaan of instantie van de Unie kan worden aangemerkt.(27) Ierland stelt dat aan de autonomie van het CEN geen afbreuk wordt gedaan door het feit dat het in opdracht van de Commissie technische normen opstelt, aangezien het hem vrijstaat het mandaat al dan niet te aanvaarden.(28) Bovendien vindt de voldoening aan de geharmoniseerde technische normen van het CEN altijd plaats op vrijwillige basis en zou het volgens James Elliott indruisen tegen de logica van de harmonisatie van wetgeving door middel van de nieuweaanpakrichtlijnen, hun toepassing te juridiseren.
40. Deze argumenten overtuigen mij niet. Ik merk reeds thans op dat mijn antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt en dat het Hof zich bevoegd zou moeten verklaren om uitspraak te doen op prejudiciële vragen over de uitlegging van geharmoniseerde technische normen als in de onderhavige zaak aan de orde zijn, die moeten worden aangemerkt als „handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie” in de zin van artikel 267 VWEU.
41. Ik baseer mijn opvatting op de drie argumenten die ik hierna zal uiteenzetten: a) het gebruik van nieuweaanpakrichtlijnen mag niet afdoen aan de prejudiciële bevoegdheid van het Hof; b) de Commissie oefent een aanzienlijke controle uit op de procedure voor de opstelling van geharmoniseerde technische normen door het CEN, en c) het CEN functioneert als normalisatieorganisatie van de Europese Unie onder regie van de Europese Unie.
1. Het gebruik van nieuweaanpakrichtlijnen mag geen afbreuk doen aan de prejudiciële bevoegdheid van het Hof
42. Richtlijn 89/106, die geen volledige en gedetailleerde harmonisatie van technische specificaties voor bouwproducten, waaronder toeslagmaterialen, tot stand brengt, heeft een rechtstreekse relatie met norm EN 13242:2002. De richtlijn stelt de minimumeisen vast waaraan voor de bouw bestemde producten moeten voldoen om de veiligheid van werkzaamheden te verzekeren en draagt vervolgens de Europese normalisatie-instituten op de normen met de exacte technische specificaties vast te stellen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat de betrokken materialen voldoen aan de fundamentele eisen van de richtlijn. De toepassing van de geharmoniseerde normen geschiedt op vrijwillige basis en de producent kan altijd andere technische specificaties toepassen om aan de eisen te voldoen. Producten die in overeenstemming met de geharmoniseerde normen zijn vervaardigd worden echter geacht te voldoen aan de fundamentele voorschriften van richtlijn 89/106.(29)
43. De Uniewetgever maakt gebruik van de methode van verwijzing naar het – in de nationale rechtsstelsels en het internationale recht frequent gehanteerde – instrument van de technische normalisatie, dat de Europese Unie sinds 1985 heeft ingezet om de verwezenlijking van de interne markt te vergemakkelijken.(30) Overeenkomstig deze methode bevat richtlijn 89/106 alleen de wezenlijke onderdelen van de op de producten voor de bouw toepasselijke geharmoniseerde regeling, waarop de CEN-normen een noodzakelijke aanvulling vormen om het vrije verkeer van die producten op de interne markt mogelijk te maken.
44. Wanneer het Hof, zoals evident is, bevoegd is om bij wege van prejudiciële beslissing uitlegging te geven aan richtlijn 89/106(31), moet het over dezelfde bevoegdheid beschikken om te antwoorden op prejudiciële vragen over geharmoniseerde technische normen die deze richtlijn aanvullen. Anders zou de harmonisatie van producten bestemd voor de bouw haar nuttige effect verliezen, omdat de geharmoniseerde technische normen (in casu norm EN 13242:2002) dan in de verschillende lidstaten verschillend kunnen worden uitgelegd.
45. Het gebruik van de „nieuwe aanpak” in de harmonisatierichtlijnen kan niet tot een beperking van de bevoegdheid van het Hof leiden om in het kader van een prejudiciële procedure uitlegging te geven aan de gehele op de productie en verhandeling van een bepaald product toepasselijke geharmoniseerde regeling (dus de richtlijn en de geharmoniseerde technische normen die deze aanvullen). Wanneer de prejudiciële bevoegdheid zich in het geval van een op volledige harmonisatie gerichte richtlijn uitstrekt tot alle geharmoniseerde normen die gelden voor het litigieuze product, moet dezelfde oplossing worden toegepast op de richtlijnen van de nieuwe aanpak, waarvan het gebruik geen afbreuk mag doen aan de bevoegdheid van het Hof.
2. De Commissie oefent een aanmerkelijke controle uit op de procedure voor de opstelling van geharmoniseerde technische normen door het CEN
46. De wetgevingstechniek van verwijzing naar de Europese normalisatie is door de Uniewetgever zowel op algemene wijze als specifiek in elke richtlijn die van die techniek gebruikmaakt geregeld. De algemene regeling was oorspronkelijk neergelegd in richtlijn 83/189 en nadien in richtlijn 98/34, die recent is vervangen door richtlijn 2015/1535. De specifieke regeling voor producten bestemd voor de bouw was opgenomen in richtlijn 89/106, later vervangen door verordening nr. 305/2011. Het betreft derhalve geen louter privaatrechtelijke technische normalisatie op initiatief van het CEN en zonder relatie met het Unierecht. Integendeel, de Commissie voert de regie over de procedure voor de opstelling van geharmoniseerde technische normen door het CEN, die op verschillende manieren – die ik hierna zal uiteenzetten – wordt geëffectueerd.
47. In de eerste plaats wordt een geharmoniseerde technische norm altijd opgesteld op basis van een door de Commissie aan het CEN verleend mandaat. Aan de oorsprong van norm EN 13242:2002 ligt mandaat M/125.
48. Artikel 4, lid 2, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 89/106 wijzen erop dat de geharmoniseerde normen de technische specificaties zijn die door het CEN, het Europees Comité voor elektrotechnische normalisatie (hierna: „CENELEC”) dan wel door beide instanties zijn vastgesteld „op grond van de door de Commissie overeenkomstig richtlijn [83/189] verstrekte mandaten, aan de hand van een advies van het in artikel 19 bedoelde comité, en in overeenstemming met de op 13 november 1984 ondertekende algemene bepalingen voor de samenwerking tussen de Commissie en deze beide instanties”. Zonder mandaat is er derhalve geen geharmoniseerde norm van het CEN, en dat mandaat bevat de basiscriteria die leidend zijn bij de opstelling van de geharmoniseerde technische norm van het CEN.
49. Zonder mandaat M/125 zou het CEN-norm EN 13242:2002 dus niet hebben vastgesteld. Hoewel het ook op eigen initiatief Europese technische normen opstelt, zijn dat geen aan een richtlijn gerelateerde geharmoniseerde normen, en voor de producten die aan die normen voldoen geldt niet het vermoeden van overeenstemming met de richtlijn en het recht van vrij verkeer.(32) Dat was bijvoorbeeld het geval met de in de zaak Latchways en Eurosafe Solutions(33) aan de orde zijnde norm EN 795, waarvan het ontbreken van een band met het Unierecht het Hof grond gaf zich onbevoegd te verklaren er bij wege van prejudiciële beslissing uitlegging aan te geven.
50. In de tweede plaats moeten de referenties naar de geharmoniseerde technische normen worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. Dat wordt door artikel 7, lid 3, van richtlijn 89/106 als vereiste gesteld om ervoor te zorgen dat die normen het voornaamste effect sorteren dat hun bij die richtlijn wordt toegekend, te weten het vermoeden dat voldoening aan de norm overeenstemming met de richtlijn zelf impliceert en het vrije verkeer van het product in de Unie garandeert.
51. In het Publicatieblad van de Europese Unie verschijnt echter alleen de referentie van de geharmoniseerde norm, niet de volledige inhoud ervan. De geharmoniseerde technische normen van het CEN worden in het Engels, Frans en Duits opgesteld, en de bij het CEN aangesloten nationale normalisatie-instituten stellen de nationale versies op en verkopen ze aan belangstellenden. Deze nationale organisaties zijn houder van de intellectuele-eigendomsrechten op de respectievelijke nationale versies van de geharmoniseerde technische normen en berekenen een vergoeding voor de verspreiding ervan, hetgeen in verschillende lidstaten heeft geleid tot uiteenlopende rechterlijke beslissingen over een eventuele verplichting tot officiële bekendmaking van de nationale technische normen wanneer de wetgever ernaar verwijst.(34) In het kader van deze prejudiciële verwijzing acht ik het niet nodig nader in te gaan op de belangrijke vraag of de integrale officiële bekendmaking van geharmoniseerde technische normen noodzakelijk is willen zij rechtsgevolgen hebben(35) en wil het beginsel van kenbaarheid van regelgeving worden geëerbiedigd. Die eis zou grote consequenties hebben voor het Europese normalisatiesysteem, met name voor de verkoop van geharmoniseerde technische normen door de nationale normalisatie-instellingen.
52. De verplichting tot publicatie van de referenties van de geharmoniseerde norm in het Publicatieblad brengt met zich dat de Commissie de inhoud ervan moet controleren om na te gaan of zij in overeenstemming is met het mandaat aan het CEN en de richtlijn. Artikel 5 van richtlijn 89/106 voorzag op een minder heldere wijze in deze verplichting, maar artikel 10, lid 6, van verordening nr. 1025/2012 en het thans op de voor de bouw bestemde producten toepasselijke artikel 17, lid 5, van verordening nr. 305/2011 laten geen ruimte voor twijfel. Het besluit tot publicatie van de Commissie heeft rechtsgevolgen en is derhalve een handeling die vatbaar is voor beroep tot nietigverklaring.(36)
53. In de derde plaats kunnen de Commissie en de lidstaten krachtens artikel 5 van richtlijn 89/106 bezwaar maken tegen de door het CEN opgestelde norm wanneer zij van mening zijn dat deze niet voldoet aan de eisen van de richtlijn of het mandaat van de Commissie. Het bezwaar kan de bekendmaking van de geharmoniseerde norm in het Publicatieblad van de Europese Unie beletten of, bij een bezwaar achteraf, leiden tot de latere schrapping van die publicatie. In die gevallen schept de technische norm van het CEN geen vermoeden van overeenstemming van een product met de richtlijn.
54. Gezien de verschillen tussen de richtlijnen van de nieuwe aanpak met betrekking tot de procedure voor de indiening van bezwaar tegen geharmoniseerde technische normen is in artikel 11 van verordening nr. 1025/2012(37) voorzien in een uniforme regeling. Thans moet de Commissie voorafgaand aan de bekendmaking een controle verrichten. Formele bezwaren kunnen worden ingediend door de lidstaten en het Europees Parlement maar niet door de Commissie, die een geharmoniseerde technische norm controleert als noodzakelijke stap voor de publicatie van de referentie ervan. Evenals de besluiten van de Commissie tot publicatie van de geharmoniseerde technische normen zijn haar besluiten aangaande formele bezwaren van de lidstaten of het Europees Parlement rechtshandelingen die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring.(38)
55. Zowel de mogelijkheid van de lidstaten en het Europees Parlement om formeel bezwaar te maken alsook het handelen van de Commissie voorafgaand aan de publicatie van geharmoniseerde technische normen geeft aan dat hier sprake is van „gecontroleerde” delegatie van regelgeving aan een privaatrechtelijke normalisatie-instelling.(39)
3. De werking van het CEN als normalisatieorganisatie in afhankelijkheid van de Europese Unie
56. Zoals ik reeds heb vermeld, is het CEN een privaatrechtelijke normalisatie-instelling naar Belgisch recht, waarbij de nationale normalisatie-instituten van de lidstaten van de Europese Unie en de EVA zijn aangesloten. De structuur en de werking van het CEN is vergelijkbaar met die van de meeste normalisatie-instituten, met de aan zijn transnationale karakter inherente typische kenmerken.(40) Het privaatrechtelijke karakter van het CEN komt overduidelijk tot uiting bij het opstellen van niet-geharmoniseerde Europese technische normen. Heel anders echter is de werkwijze van het CEN bij het uitvoeren van mandaten van de Commissie tot het opstellen van geharmoniseerde normen.
57. De activiteit van het CEN met betrekking tot geharmoniseerde technische normen is gebaseerd op samenwerking met de Commissie, die wordt geregeld door een overeenkomst neergelegd in verschillende regelmatig geactualiseerde richtsnoeren.(41) Daarin wordt het belang benadrukt van normalisatie voor het Europese beleid en het vrije verkeer van goederen en diensten alsmede voor de bevordering van het concurrentievermogen van de Europese producenten.(42) Te dien einde is een aantal gemeenschappelijke beginselen uitgewerkt die hun relatie en samenwerking beheersen en op basis waarvan de normalisatieorganisaties zich verbinden op de best mogelijke wijze normen op te stellen die het belang van de Unie zo goed mogelijk dienen. De Commissie verplicht zich er van haar kant toe deze organisaties te steunen en betrokken te zijn bij hun werkzaamheden.
58. Bovendien biedt de Commissie het CEN financiële steun voor het opstellen van geharmoniseerde technische normen. Besluit nr. 1673/2006/EG(43) voorziet in de bijdrage van de Unie aan de financiering van de Europese normalisatie om ervoor te zorgen dat de geharmoniseerde Europese normen worden ontwikkeld en herzien ter ondersteuning van de doelstellingen, de wetgeving en het beleid van de Unie. Het aantal geharmoniseerde normen waarom de Commissie het CEN en de andere organisaties verzoekt is beperkt en maakt slechts een klein deel uit van het totaal aantal vastgestelde normen. De industrie draagt het grootste deel van de normalisatiekosten. Zodoende is het beroep van de Europese Unie op het CEN een „economisch rendabele” optie, en is de idee om een uitvoerend agentschap in het leven te roepen voor het opstellen van de door de richtlijnen van de nieuwe aanpak vereiste technische normen verlaten.(44)
59. Het privaatrechtelijke karakter van de normalisatieorganisaties (in casu het CEN) betekent niet dat hun activiteit niet onder de werkingssfeer van het Unierecht zou vallen. Het Hof heeft in het arrest Fra.bo(45) geoordeeld dat artikel 34 VWEU van toepassing is op de normerings‑ en certificeringsactiviteiten van een privaatrechtelijke organisatie wanneer de nationale wetgeving de door deze organisatie gecertificeerde producten als in overeenstemming met het nationale recht beschouwt en dit de verhandeling van producten die door deze organisatie niet zijn gecertificeerd, bemoeilijkt.
60. Nu het Hof niet heeft geaarzeld de verenigbaarheid met het Unierecht (in concreto het verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen) te onderzoeken van de activiteiten van een nationale normalisatieorganisatie die verband hielden met een nationale regeling, moet het a fortiori bevoegd zijn om bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de verenigbaarheid van geharmoniseerde technische normen van het CEN met dat verbod en over de uitlegging van deze normen en de richtlijn die ernaar verwijst.
61. Als laatste argument meen ik dat de bevoegdheid van het Hof om dit soort technische normen uit te leggen in de rede ligt, gelet op de flexibiliteit waarvan het blijk heeft gegeven door antwoord te geven op prejudiciële vragen over verschillende handelingen die rechtsgevolgen sorteren, niet zijnde verordeningen, richtlijnen en besluiten. In het arrest Grimaldi(46) heeft het Hof bijvoorbeeld met betrekking tot een op basis van het Verdrag uitgebrachte aanbeveling verklaard dat „artikel 177 [...] het Hof de bevoegdheid verleent om bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de geldigheid en de uitlegging van de door de instellingen van de Gemeenschap verrichte handelingen, zonder enige uitzondering”.(47) Het heeft die flexibele benadering recent ook toegepast in het arrest Gauweiler e.a., door te antwoorden op prejudiciële vragen van het Duitse constitutionele hof over het OMT-programma („Outright Monetary Transactions” [rechtstreekse monetaire transacties]), een handeling met atypische kenmerken.(48)
62. Samengevat ben ik van mening dat norm EN 13242:2002, die is voortgevloeid uit het door de Commissie overeenkomstig de richtlijnen 89/106 en 98/34 verleende mandaat M/125, rechtsgevolgen heeft op de interne markt en dat het Hof bevoegd is er uitlegging aan te geven. Met name het feit dat een product (toeslagmateriaal voor de bouw) aan de geharmoniseerde norm voldoet, schept het vermoeden dat het voldoet aan de eisen van richtlijn 89/106, hetgeen de onbelemmerde verhandeling ervan op de interne markt vergemakkelijkt.
63. In het licht van hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet geef ik het Hof in overweging als volgt te antwoorden op de eerste prejudiciële vraag, onder a): wanneer de voorwaarden van een privaatrechtelijke overeenkomst een partij verplichten een product te leveren dat is vervaardigd in overeenstemming met een nationale technische norm die de omzetting vormt van een geharmoniseerde technische norm die door het CEN is vastgesteld overeenkomstig een door de Commissie verstrekt mandaat, is het Hof bevoegd om zich bij wege van prejudiciële beslissing uit te spreken over de uitlegging van die geharmoniseerde technische norm.
B – Eerste prejudiciële vraag, onder b): bewijs van de voldoening aan de geharmoniseerde norm EN 13242:2002
64. De Supreme Court wenst te vernemen of norm EN 13242:2002 vereist dat de naleving ervan wordt vastgesteld: a) uitsluitend aan de hand van de daarin genoemde conformiteitstests en uitgevoerd tijdens de productie of bij de levering, of b) door andere later verrichte tests indien uit de resultaten daarvan logischerwijs moet worden geconcludeerd dat niet aan de betrokken norm is voldaan.
65. Volgens de Supreme Court kan de naleving of niet-naleving van norm EN 13242:2002 worden vastgesteld bij de productie of de levering van het product maar ook in de loop van zijn economische redelijke levensduur, en wel door elk logisch sluitend bewijs worden aangetoond. James Elliott, Ierland en de Commissie zijn dezelfde mening toegedaan, terwijl Irish Asphalt van mening is dat norm EN 13242:2002 slechts het gebruik van de daarin genoemde bewijsmethode toestaat en uitsluitend bij de productie of de levering van het product.
66. Krachtens mandaat M/125 (hoofdstuk II, punt 9) moest het CEN in de geharmoniseerde norm de testmethode of ‑methoden vermelden voor de vaststelling van de kenmerken van een product en de voldoening ervan aan de technische specificaties van de norm. Hoofdstuk III, punt 2, gaf in dezelfde zin aan dat „de geharmoniseerde norm [...] de methode of methoden (berekenings-, test‑ of andere methoden) of een verwijzing naar een norm waarin de methoden ter vaststelling van die kenmerken zijn neergelegd”.
67. Norm EN 13242:2002 bevatte in punt 6 de vereiste testmethoden voor de toepassing ervan en verwees naar de in verschillende niet-geharmoniseerde Europese CEN-normen genoemde methoden (met name EN 1097‑2:1998, EN 1367‑2 en EN 1744‑1:1998).(49) Met andere woorden, de inhoud van niet-geharmoniseerde Europese technische normen werd door middel van verwijzing geïntegreerd in een geharmoniseerde technische norm. Dit is een gebruikelijke praktijk in de technische normalisatie in de bouwsector, omdat daar veeleer de vaststelling van de analysemethoden voor de prestaties ervan dan de kenmerken op zich van een materiaal van belang zijn voor de veiligheid van bouwwerkzaamheden.(50)
68. Zonder dit soort verwijzing nader te hoeven onderzoeken, lijkt het mij duidelijk dat het gebruik van testmethoden, waarvan op vrijwillige basis gebruik kan worden gemaakt, het gemakkelijker maakt om het bewijs te leveren dat aan de technische specificaties van de geharmoniseerde norm is voldaan bij het in de handel brengen of de levering van een product, waardoor het geacht kan worden in overeenstemming te zijn met richtlijn 89/106 en vrijheid van verkeer kan genieten. Dat bewijs kan worden geleverd door middel van andere technisch valabele testmethoden, een mogelijkheid die niet door norm EN 13242 wordt beperkt.
69. Bovendien kan een voor de bouw bestemd product (in casu toeslagmaterialen) naar mijn mening niet alleen aan tests worden onderworpen om zijn conformiteit met de technische specificaties van norm EN 13242:2002 vast te stellen op het ogenblik waarop het door de producent in de handel wordt gebracht, maar ook in de loop van de economisch redelijke levensduur ervan. Dit volgt uit artikel 3, lid 1, van richtlijn 89/106, dat bepaalt dat de in die richtlijn vastgelegde fundamentele voorschriften op de producten van toepassing zijn en dat er „gedurende een economisch redelijke levensduur” aan moet worden voldaan.
70. De vrijwaringsclausule van artikel 21 van richtlijn 89/106 leidt tot hetzelfde resultaat, aangezien een staat een conform deze richtlijn bevonden product slechts uit de markt kan nemen indien hij aanvullende tests verricht en constateert dat het inderdaad niet voldoet aan de fundamentele veiligheidseisen van de richtlijn. Indien de conformiteitstests alleen konden worden verricht wanneer een product voor het eerst in de handel wordt gebracht, zou de controle vrijwel volledig in handen zijn van de producent, gezien de financiële kosten die voor de koper verbonden zouden zijn aan het laten uitvoeren van die tests op de verworven goederen. Het vermoeden van overeenstemming met richtlijn 89/106 zou dan van een weerlegbaar vermoeden tot een nagenoeg onweerlegbaar vermoeden worden, zoals James Elliott stelt in haar opmerkingen.
71. Ik geef het Hof derhalve in overweging als volgt te antwoorden op de eerste prejudiciële vraag, onder b): de geharmoniseerde norm EN 13242:2002 moet aldus worden uitgelegd dat de niet-naleving van de technische specificaties ervan kan worden vastgesteld door middel van andere dan de daarin uitdrukkelijk genoemde testmethoden en dat alle testmethoden op ieder moment in de loop van de economisch redelijke levensduur van het product kunnen worden gebruikt.
C – Derde prejudiciële vraag: vermoeden van geschiktheid voor gebruik van de producten die aan richtlijn 89/106 voldoen
72. Met zijn derde vraag wenst de Supreme Court te vernemen of het uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 89/106 voortvloeiende vermoeden van geschiktheid voor gebruik van een voor de bouw bestemd product ook van toepassing is met betrekking tot het vaststellen van de handelskwaliteit van dat product, wanneer deze wordt vereist door een algemene nationale regeling voor de verkoop van goederen.
73. Volgens alle deelnemers aan de procedure, met uitzondering van Irish Asphalt, zou deze vraag ontkennend moeten worden beantwoord. Ik ben het daarmee eens. Het vermoeden van geschiktheid voor gebruik neergelegd in artikel 4, lid 2, van richtlijn 89/106 geldt in het kader van die Unierechtelijke bepaling en met het oog op het in de handel brengen van het product op de interne markt zonder technische belemmeringen. Het Hof is vanzelfsprekend bevoegd tot uitlegging van het vermoeden en van alle ermee verband houdende bepalingen van richtlijn 89/106. Het vermoeden kan echter niet worden geëxtrapoleerd en kan niet worden gebruikt om de handelskwaliteit vast te stellen van een voor de bouw bestemd product wanneer een nationale regeling zoals die betreffende de verkoop van goederen in Ierland moet worden toegepast op privaatrechtelijke handelsbetrekkingen.
74. Het staat niet aan het Hof om zich in het kader van een prejudiciële verwijzing uit te spreken over de uitlegging van nationale wetten en dus evenmin over de criteria ter beoordeling van de handelskwaliteit van goederen volgens de nationale wettelijke regeling op basis waarvan de rechter moet oordelen over de niet-nakoming van privaatrechtelijke overeenkomsten.
75. Derhalve geef ik het Hof in overweging de derde prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden: het vermoeden van geschiktheid voor gebruik van voor de bouw bestemde producten, waarin richtlijn 89/106 voorziet om het vrije verkeer ervan op de interne markt te vergemakkelijken, is ongeschikt voor de beoordeling van de handelskwaliteit van die producten met het oog op de toepassing van een nationale wet waarbij de verkoop van goederen wordt geregeld.
D – Vierde prejudiciële vraag: maximumzwavelgehalte bepaald in geharmoniseerde norm EN 13242:2002
76. Met zijn vierde vraag wenst de Supreme Court te vernemen of ingevolge norm EN 13242:2002 een maximum geldt voor het totale zwavelgehalte van toeslagmaterialen (of kan worden voorgeschreven), zodat de inachtneming van dat maximum een vereiste is voor de toepassing van het vermoeden van geschiktheid voor gebruik.
77. Deze vraag moet in beginsel ontkennend worden beantwoord. Artikel 6.3 van norm EN 13242:2002 schrijft voor dat het totale zwavelgehalte van toeslagmaterialen moet worden vermeld, maar stelt geen maximum van 1 % voor de aanwezigheid van deze stof vast. Tabel 13, waarnaar artikel 6.3 verwijst, betreft „Andere toeslagmaterialen dan luchtgekoelde hoogovenslak” (de toeslagmaterialen waar het in casu om gaat), en geeft aan dat zij een zwavelgehalte lager dan wel hoger dan 1 % mogen bevatten. Mijns inziens laat dit artikel geen ruimte voor twijfel.
78. De NSAI heeft in 2004 een leidraad gepubliceerd over het gebruik van norm I.S. EN 13242:2002, die is gebaseerd op de derde noot bij artikel 6.1 van norm EN 13242:2002, die voor specifieke toepassingen van de toeslagmaterialen verwijst naar de nationale voorschriften van de plaats waar de toeslagmaterialen worden gebruikt. De leidraad voorziet in een beperking van het totale maximumzwavelgehalte van de betrokken toeslagmaterialen tot 1 %. Naar mijn mening laat die noot de vaststelling van dit absolute maximum echter niet toe.
79. Mijns inziens kan een nationale technische norm die een geharmoniseerde technische CEN-norm omzet geen daarmee strijdige inhoud hebben. Aangezien norm EN 13242:2002 geen bovengrens stelt aan het zwavelgehalte van toeslagmaterialen, kan het normalisatie-instituut van een lidstaat geen absolute bovengrens van 1 % opleggen. Een dergelijke verplichting zou afbreuk doen aan het nuttig effect van de geharmoniseerde norm, die in de verschillende lidstaten verschillend zou kunnen worden toegepast, hetgeen de doelstellingen van richtlijn 89/106, namelijk bevordering van het vrije verkeer van producten bestemd voor de bouw op de interne markt, ondergraven. Artikel 17, lid 5, van verordening nr. 305/2011 bepaalt thans duidelijk: „met elkaar strijdige nationale normen [worden] ingetrokken en [...] de lidstaten [beëindigen] de geldigheid van alle met elkaar strijdige nationale bepalingen”.
80. Ik geef het Hof bijgevolg in overweging de vierde vraag als volgt te beantwoorden: de geharmoniseerde norm EN 13242:2002 stelt geen maximum van 1 % vast voor het totale zwavelgehalte van toeslagmaterialen en elke daarmee strijdige nationale technische norm moet buiten toepassing worden gelaten.
E – Vijfde prejudiciële vraag: gebruik van de „CE”‑markering
81. De Supreme Court wenst voorts te vernemen of het product aantoonbaar van de CE‑markering moet zijn voorzien om een beroep te kunnen doen op het vermoeden bedoeld in bijlage ZA bij norm EN 13242:2002 en/of artikel 4 van richtlijn 89/106. Daartoe moet worden vastgesteld of de CE‑markering een voorwaarde is voor de toepassing van het vermoeden dat de toeslagmaterialen in overeenstemming zijn met richtlijn 89/106, dan wel slechts een bewijs dat aan de eisen van die richtlijn is voldaan.
82. Anders dan Ierland en James Elliott hebben opgemerkt, meen ik dat de CE‑markering louter een bewijsmiddel is voor de voldoening aan de fundamentele eisen van richtlijn 89/106 en geen voorwaarde voor het bewijs daarvan. Volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 89/106 geeft het CE‑merkteken aan dat het product in overeenstemming is met de nationale normen waarin de geharmoniseerde normen zijn getransponeerd, en geschikt is voor het beoogde gebruik.(51) Volgens artikel 4, lid 6, betekent het CE‑merkteken dat het product voldoet aan de eisen van de leden 2 en 4 van dit artikel, en is de fabrikant of zijn gemachtigde verantwoordelijk voor het aanbrengen ervan, ofschoon artikel 15 de lidstaten verplicht erop toe te zien dat het CE‑merkteken op de juiste wijze wordt gebruikt en hun toestaat het gebruik ervan te verbieden wanneer wordt vastgesteld dat het is aangebracht op een product dat niet of niet meer aan richtlijn 89/106 voldoet. En het Hof heeft geoordeeld dat een lidstaat geen aanvullend nationaal merkteken kan verlangen voor producten voor de bouw die terecht het CE‑merkteken gebruiken en dragen, onder het voorwendsel dat de geharmoniseerde normen onvolledig zouden zijn.(52)
83. Het CE‑merkteken is dus een verklaring van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor het aanbrengen ervan, dat het product voldoet aan de toepasselijke bepalingen van richtlijn 89/106 en norm EN 13242:2002 en dat het aan de toepasselijke conformiteitsbeoordelingsprocedures is onderworpen. De fabrikant draagt de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de overeenstemming van het product met de richtlijn en het aanbrengen van het CE‑merkteken na de afronding van de conformiteitsbeoordelingsprocedure. Het CE‑merkteken is derhalve louter een middel om aan te geven dat de toeslagmaterialen in overeenstemming zijn met de eisen van richtlijn 89/106 en EN-norm 13242:2002, om het in de handel brengen ervan te vergemakkelijken.(53)
84. In de latere algemene regeling (in casu niet van toepassing) is de CE‑markering versterkt en tot het enige merkteken geworden dat bevestigt dat het product in overeenstemming is met de toepasselijke eisen van de desbetreffende communautaire harmonisatiewetgeving. Dat wordt bepaald in artikel 30, lid 4, van verordening nr. 765/2008, waarin de definitie, de vorm en de algemene beginselen voor het gebruik van de CE‑markering zijn opgenomen, en besluit 768/2008, dat van toepassing is op overeenstemmingsbeoordelingsprocedures die leiden tot het aanbrengen van die markering.(54) Het exclusieve recht op het gebruik van de CE‑markering van bouwproducten is ook vastgelegd in artikel 8, lid 3, van verordening nr. 305/2011.
85. De vaste rechtspraak van het Hof neigt naar de hier voorgestane uitlegging, aangezien volgens het arrest Elenca(55) een regeling die de verhandeling op het nationale grondgebied van in andere lidstaten rechtmatig in de handel gebrachte producten automatisch en volledig verbiedt wanneer deze producten niet het CE‑merkteken dragen, onverenigbaar is met het Unierechtelijke evenredigheidsvereiste. Volgens dat arrest heeft de CE‑markering derhalve geen materieel karakter, maar een bewijsfunctie.
86. Ik geef het Hof derhalve in overweging de vijfde vraag van de nationale rechter als volgt te beantwoorden: de CE‑markering is geen voorwaarde maar louter een middel tot bewijs dat het toeslagmateriaal voldoet aan de eisen van richtlijn 89/106 en de geharmoniseerde norm EN 13242:2002.
F – Tweede prejudiciële vraag: toepassing van richtlijn 98/34 en de rechtspraak van de arresten CIA Security International en Unilever
87. De Supreme Court wenst te vernemen of hij de voorschriften van aanvullend nationaal recht inzake voorwaarden met betrekking tot gebruikelijke handelskwaliteit, geschiktheid voor gebruik of andere kwaliteitsaspecten, buiten toepassing moet laten op grond dat het technische voorschriften zijn die niet overeenkomstig richtlijn 98/34 zijn meegedeeld.
88. Evenals alle deelnemers aan de procedure die opmerkingen hebben ingediend, met uitzondering van Irish Asphalt, ben ik van mening dat het antwoord op deze vraag duidelijk is. Een nationale bepaling als section 14, lid 2, van de wet van 1893, zoals gewijzigd in 1980, volgens welke overeenkomsten een impliciet beding met betrekking tot de handelskwaliteit van producten omvatten – onverlet de mogelijkheid om hier bij overeenkomst tussen partijen van af te wijken, voldoet niet aan de definitie van technisch voorschrift van richtlijn 98/34. Derhalve is de rechtspraak van de arresten CIA Security International en Unilever(56) er niet op van toepassing en om dezelfde reden is een voorafgaande mededeling aan de Commissie in de ontwerpfase niet nodig.
89. Het argument van Irish Asphalt, dat de uitspraak van de High Court aan de Commissie had moeten worden meegedeeld omdat het een „de facto technisch voorschrift” betrof, is ongegrond. De uitspraak past de Ierse wettelijke regeling slechts toe op een concreet geval, met als enig doel een geschil tussen handelsvennootschappen te beslechten uitgaande van de tussen hen gesloten overeenkomst, met inbegrip van de impliciete bepalingen ervan.
90. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vloeit uit artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34 voort dat het begrip „technisch voorschrift” drie categorieën omvat, te weten, ten eerste, de „technische specificatie” in de zin van artikel 1, punt 3, van deze richtlijn, ten tweede, de „andere eis” zoals omschreven in artikel 1, punt 4, van deze richtlijn, en ten derde, het in artikel 1, punt 11, van deze richtlijn bedoelde verbod om een product te vervaardigen, in te voeren, te verhandelen of te gebruiken.(57) De Ierse regeling – en a fortiori de uitspraak van de High Court – is geen wetgevende maatregel die de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een product verbiedt.
91. Section 14, lid 2, van de wet van 1893 valt evenmin (en ik herhaal, ook de uitspraak niet waarin die bepaling op een concrete overeenkomst wordt toegepast) onder het begrip „technische specificatie” in de zin van artikel 1, punt 3, van richtlijn 98/34. Daaronder wordt verstaan „een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product, zoals kwaliteitsniveau, prestaties, veiligheid of afmetingen, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake verkoopbenaming, terminologie, symbolen, beproeving en beproevingsmethoden, verpakking, het merken of etiketteren, en de overeenstemmingsbeoordelingsprocedures”.
92. Het Hof heeft gepreciseerd dat het begrip „technische specificatie” veronderstelt dat de nationale maatregel noodzakelijkerwijze op het product of de verpakking ervan als zodanig betrekking heeft en derhalve één van de vereiste kenmerken van een product vaststelt.(58) De in casu aan de orde zijnde Ierse regeling verwijst niet naar de kenmerken van een product noch naar de verpakking of de presentatie ervan, daar zij slechts in abstracto aangeeft dat bij contractuele betrekkingen een vermoeden geldt dat het verkochte product van deugdelijke handelskwaliteit is. Zij ziet derhalve niet op een specifiek product, maar is een regeling die algemeen toepasselijk is op de verkoop van alle producten en dus niet onder het begrip technische specificatie van richtlijn 98/34 valt.
93. Om dezelfde redenen kan section 14, lid 2, van de wet van 1893 niet als „andere eis” in de zin van richtlijn 98/34 worden begrepen, aangezien zij „geen eis [is] die, zonder een technische specificatie te zijn, ter bescherming van met name de consument of het milieu wordt opgelegd en betrekking heeft op de levenscyclus van het product nadat dit in de handel is gebracht, zoals voorwaarden voor gebruik, recycling, hergebruik of verwijdering van het product, wanneer deze voorwaarden op significante wijze de samenstelling, de aard of de verhandeling van het product kunnen beïnvloeden”.
94. Ik geef het Hof derhalve in overweging op de tweede prejudiciële vraag als volgt te antwoorden: een nationale bepaling als section 14, lid 2, van de Ierse wet inzake de verkoop van goederen van 1893, zoals gewijzigd in 1980, kan niet worden beschouwd als een „technisch voorschrift” in de zin van richtlijn 98/34, en de rechtspraak van de arresten CIA Security International en Unilever is er niet op van toepassing.
IV – Conclusie
95. Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Supreme Court als volgt te beantwoorden:
„1) Wanneer de voorwaarden van een privaatrechtelijke overeenkomst een partij verplichten een product te leveren dat is vervaardigd in overeenstemming met een nationale technische norm die de omzetting vormt van een geharmoniseerde technische norm die door het CEN is vastgesteld overeenkomstig een door de Commissie verstrekt mandaat, is het Hof bevoegd om bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging van die geharmoniseerde technische norm.
2) De geharmoniseerde norm EN 13242:2002 moet aldus worden uitgelegd dat de niet-naleving van de technische specificaties van deze norm kan worden vastgesteld aan de hand van andere dan de daarin uitdrukkelijk genoemde testmethoden, en dat alle testmethoden op elk moment in de loop van de economisch redelijke levensduur van het product kunnen worden gebruikt.
3) Het vermoeden van geschiktheid voor gebruik van producten bestemd voor de bouw, dat is neergelegd in richtlijn 89/106 om het vrije verkeer ervan op de interne markt te vergemakkelijken, is ongeschikt voor de beoordeling van de handelskwaliteit van die producten met het oog op de toepassing van een nationale wet waarbij de verkoop van goederen wordt geregeld.
4) De geharmoniseerde norm EN 13242:2002 stelt geen maximum van 1 % vast voor het totale zwavelgehalte van toeslagmaterialen en elke daarmee strijdige nationale technische norm moet buiten toepassing worden gelaten.
5) De ‚CE’‑markering is geen voorwaarde maar louter een middel tot bewijs dat een toeslagmateriaal voldoet aan de fundamentele eisen van richtlijn 89/106 en de geharmoniseerde norm EN 13242:2002.
6) Een nationale bepaling als section 14, lid 2, van de Ierse wet inzake de verkoop van goederen van de wet van 1893, zoals gewijzigd in 1980, kan niet worden beschouwd als een ‚technisch voorschrift’ als bedoeld in richtlijn 98/34, en de rechtspraak van de arresten CIA Security International en Unilever is er niet op van toepassing.”