CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PRIIT PIKAMÄE

presentadas el 27 de febrero de 2020 (1)

Asunto C‑18/19

WM

contra

Stadt Frankfurt am Main

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania)]

«Procedimiento prejudicial — Espacio de libertad, seguridad y justicia — Directiva 2008/115/CE — Normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular — Artículo 16, apartado 1 — Internamiento a efectos de expulsión — Internamiento en un centro penitenciario — Nacional de un tercer país que representa una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública — Principios de eficacia y proporcionalidad — Garantías mínimas — Posibilidad de internamiento en un centro penitenciario con detenidos en prisión provisional — Artículo 15 — Control judicial — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículos 1 a 4, 6 y 47»

1.        ¿En qué condiciones es posible admitir que el nacional de un tercer país en espera de expulsión pueda estar, a la vez, jurídicamente internado y físicamente recluido? Más concretamente, ¿puede estar internado dicho nacional en un centro penitenciario, y no en el centro especializado contemplado en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, (2) porque representa una amenaza grave para la integridad física y la vida de otras personas o para bienes jurídicos significativos de la seguridad interior?

2.        Estas son, en esencia, las cuestiones que se plantean en el asunto C‑18/19.

3.        De este modo, se solicita al Tribunal de Justicia que precise, una vez más, las condiciones en las que los Estados miembros deben garantizar el internamiento de los nacionales de terceros países en espera de expulsión con arreglo a la Directiva 2008/115.

4.        El presente asunto reviste un carácter sensible, puesto que combina la cuestión del tratamiento de la inmigración irregular con la de la inquietud por la situación de personas consideradas peligrosas.

I.      Marco jurídico

A.      Derecho de la Unión

5.        El artículo 1 de la Directiva 2008/115, titulado «Objeto», establece:

«La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.»

6.        El artículo 15 de la Directiva 2008/115, titulado «Internamiento», dispone:

«1.      Salvo que en el caso concreto de que se trate puedan aplicarse con eficacia otras medidas suficientes de carácter menos coercitivo, los Estados miembros podrán mantener internados a los nacionales de terceros países que sean objeto de procedimientos de retorno, únicamente a fin de preparar el retorno o llevar a cabo el proceso de expulsión, especialmente cuando:

a)      haya riesgo de fuga, o

b)      el nacional de un tercer país de que se trate evite o dificulte la preparación del retorno o el proceso de expulsión.

Cualquier internamiento será lo más corto posible y solo se mantendrá mientras estén en curso y se ejecuten con la debida diligencia los trámites de expulsión.

2.      El internamiento será ordenado por las autoridades administrativas o judiciales.

El internamiento será ordenado por escrito indicando los fundamentos de hecho y de derecho.

Cuando el internamiento haya sido ordenado por una autoridad administrativa, los Estados miembros:

a)      establecerán un control judicial rápido de la legalidad del internamiento, que deberá llevarse a cabo lo más rápidamente posible desde el comienzo del internamiento, o

b)      concederán al nacional de un tercer país de que se trate el derecho de incoar un procedimiento para que se someta a control judicial rápido la legalidad de su internamiento, que deberá llevarse a cabo lo más rápidamente posible desde la incoación del procedimiento. En este caso, los Estados miembros informarán inmediatamente al nacional de un tercer país de que se trate sobre la posibilidad de incoar dicho procedimiento.

El nacional de un tercer país de que se trate será puesto en libertad inmediatamente si el internamiento es ilegal.

3.      En todos los casos, se revisará la medida de internamiento a intervalos razonables cuando así lo solicite el nacional de un tercer país de que se trate o de oficio. En caso de períodos de internamiento prolongados, las revisiones estarán sometidas a la supervisión de una autoridad judicial.

4.      Cuando parezca haber desaparecido la perspectiva razonable de expulsión, bien por motivos jurídicos o por otras consideraciones, o que hayan dejado de cumplirse las condiciones descritas en el apartado 1, dejará de estar justificado el internamiento y la persona de que se trate será puesta en libertad inmediatamente.

5.      El internamiento se mantendrá mientras se cumplan las condiciones establecidas en el apartado 1 y sea necesario para garantizar que la expulsión se lleve a buen término. Cada Estado miembro fijará un período limitado de internamiento, que no podrá superar los seis meses.

6.      Los Estados miembros solo podrán prorrogar el plazo previsto en el apartado 5 por un período limitado no superior a doce meses más, con arreglo a la legislación nacional, en los casos en que, pese a haber desplegado por su parte todos los esfuerzos razonables, pueda presumirse que la operación de expulsión se prolongará debido a:

a)      la falta de cooperación del nacional de un tercer país de que se trate, o

b)      demoras en la obtención de terceros países de la documentación necesaria.»

7.        El artículo 16 de la Directiva 2008/115, titulado «Condiciones del internamiento», prevé:

«1.      Como norma general, el internamiento se llevará a cabo en centros de internamiento especializados. En los casos en que un Estado miembro no pueda proporcionar alojamiento en un centro de internamiento especializado y tenga que recurrir a un centro penitenciario, los nacionales de terceros países sujetos al internamiento estarán separados de los presos ordinarios.

2.      Previa petición, se autorizará a los nacionales de terceros países en régimen de internamiento a que entren en contacto en el momento oportuno con sus representantes legales, los miembros de su familia y las autoridades consulares competentes.

3.      Se prestará particular atención a la situación de las personas vulnerables. Se les dispensará atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de las enfermedades.

4.      Las organizaciones y los organismos nacionales, internacionales y no gubernamentales pertinentes y competentes podrán visitar los centros de internamiento a que se refiere el apartado 1, en la medida en que se utilicen para el internamiento de nacionales de terceros países con arreglo al presente capítulo. Tales visitas podrán estar sujetas a autorización previa.

5.      Los nacionales de terceros países en régimen de internamiento recibirán de forma sistemática información sobre las normas aplicables en el centro y sobre sus derechos y obligaciones, incluida información sobre su derecho, con arreglo a la legislación nacional, a ponerse en contacto con las organizaciones y organismos a que se refiere el apartado 4.»

8.        El artículo 18 de la Directiva, titulado «Situaciones de emergencia», tiene el siguiente tenor:

«1.      En situaciones en que un número excepcionalmente importante de nacionales de terceros países que deban ser retornados plantee una importante carga imprevista para la capacidad de las instalaciones de internamiento de un Estado miembro o para su personal administrativo o judicial, dicho Estado miembro podrá, mientras persista dicha situación excepcional, […] tomar medidas urgentes con respecto a las condiciones de internamiento que se aparten de las fijadas en el artículo 16, apartado 1, y en el artículo 17, apartado 2.

2.      Cuando recurra a tales medidas excepcionales, el Estado miembro de que se trate informará a la Comisión. También informará a la Comisión tan pronto como desaparezcan las razones que justificaban la aplicación de dichas medidas excepcionales.

3.      El presente artículo no se interpretará de tal modo que permita a los Estados miembros apartarse de su obligación general de tomar todas las medidas adecuadas, generales o particulares, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la presente Directiva.»

B.      Derecho alemán

9.        El artículo 62a de la Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Ley relativa a la Residencia, al Trabajo y a la Integración de los Extranjeros en el Territorio Federal), en su versión de 25 de febrero de 2008 (BGBl. I, p. 162), tal como fue modificada por la Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (Ley de Mejora del Procedimiento de Ejecución de la Obligación de Salida), de 20 de julio de 2017 (BGBl. I, p. 2780) (en lo sucesivo, «AufenthG»), establece:

«1.      Como norma general, el internamiento a efectos de expulsión se llevará a cabo en centros de internamiento especializados. En los casos en los que un territorio federal no pueda proporcionar alojamiento en un centro de internamiento especializado o en los casos en que el extranjero represente un peligro sustancial para la vida y la integridad física de otras personas o para bienes jurídicos significativos de la seguridad interior, el internamiento podrá llevarse a cabo en otros centros penitenciarios; en tal caso, los internos a efectos de expulsión deberán permanecer separados de los presos ordinarios […]

2.      Al interno a efectos de expulsión se le permitirá contactar con sus representantes legales, los miembros de su familia, las autoridades consulares competentes y las organizaciones de asistencia y apoyo correspondientes.

[…]

4.      Se permitirá a los trabajadores de las organizaciones de asistencia y apoyo correspondientes, previa petición, visitar a los internos a efectos de expulsión.

5.      Se informará a los internos a efectos de expulsión sobre sus derechos y obligaciones y sobre las normas que rigen el centro de internamiento.»

II.    Litigio principal y cuestión prejudicial

10.      WM, nacido en 1980, es un nacional tunecino que residía en Alemania. Mediante orden de 1 de agosto de 2017, el ministerio competente del Land de Hesse (Alemania) decretó su expulsión a Túnez con arreglo al artículo 58a, apartado 1, de la AufenthG (3) debido a que representaba un peligro especialmente grave para la seguridad nacional.

11.      Según el órgano jurisdiccional remitente, con la citada orden, dicho ministerio estimó que WM representaba un peligro de esa magnitud habida cuenta, en particular, de su personalidad, su comportamiento, sus convicciones islamistas radicales, su catalogación como traficante de personas y reclutador para la organización terrorista Estado Islámico por los servicios de información, y su actividad para esta misma organización en Siria.

12.      WM interpuso recurso contra la orden de 1 de agosto de 2017 ante el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Alemania), a la vez que presentó una demanda de medidas provisionales con objeto de que se suspendiera su ejecución ante ese órgano jurisdiccional. Mediante resolución de 19 de septiembre de 2017, dicho órgano jurisdiccional desestimó la demanda de medidas provisionales debido a que resultaba suficientemente probable que WM cometiese un atentado terrorista en Alemania.

13.      Mediante resolución de 18 de agosto de 2017, el Amtsgericht (Tribunal de lo Civil y Penal, Alemania), a solicitud del servicio de extranjería competente, ordenó el internamiento de WM a efectos de expulsión en un centro penitenciario hasta el 23 de octubre de 2017, con arreglo al artículo 62a, apartado 1, de la AufenthG. (4)

14.      WM interpuso recurso contra esta resolución ante el Landgericht (Tribunal Regional de lo Civil y Penal, Alemania), que lo desestimó mediante resolución de 24 de agosto de 2017. WM interpuso recurso de casación contra esta última resolución ante el órgano jurisdiccional remitente con objeto de que se declarase la ilegalidad de su internamiento en relación con el período comprendido entre el 18 de agosto y el 23 de octubre de 2017.

15.      Posteriormente, el internamiento a efectos de expulsión fue prorrogado en varias ocasiones. Los recursos que se han interpuesto contra estas prórrogas se hallan pendientes ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania).

16.      El 9 de mayo de 2018, WM fue expulsado a Túnez.

17.      En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 faculta a un Estado miembro para ordenar el internamiento a efectos de expulsión de los nacionales de terceros países en situación irregular que representen un peligro sustancial para la integridad física y la vida de otras personas o para la seguridad nacional en un centro penitenciario, separados de los presos ordinarios.

18.      En estas circunstancias, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Se opone el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 a una normativa nacional conforme a la cual el internamiento a efectos de expulsión puede ser ejecutado en un centro penitenciario ordinario si el extranjero representa un peligro sustancial para la vida y la integridad física de otras personas o para bienes jurídicos significativos de la seguridad interior, debiendo permanecer también en este caso el interno a efectos de expulsión separado de los presos ordinarios? ^[(5)^]»

III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

19.      La resolución de remisión, de 22 de noviembre de 2018, fue recibida en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 11 de enero de 2019.

20.      Han presentado observaciones escritas en el plazo establecido en el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea WM, los Gobiernos alemán y sueco y la Comisión Europea.

IV.    Análisis

A.      Sobre la subsistencia del litigio principal

21.      Tanto del tenor como del sistema del artículo 267 TFUE se desprende que el procedimiento prejudicial presupone la pendencia efectiva de un litigio ante los órganos jurisdiccionales nacionales, en el que estos deberán dictar una resolución que podrá tener en cuenta la sentencia dictada con carácter prejudicial por el Tribunal de Justicia. Por tanto, el Tribunal de Justicia debe verificar, incluso de oficio, la subsistencia del litigio principal. (6)

22.      En el presente asunto, de los autos a disposición del Tribunal de Justicia se desprende que, a raíz de la desestimación —mediante la resolución de 24 de agosto de 2017 del Landgericht (Tribunal Regional de lo Civil y Penal)— de su recurso contra la resolución por la que se decidió su internamiento en un centro penitenciario ordinario, WM interpuso recurso de casación contra esta última resolución ante el órgano jurisdiccional remitente a fin de que se declarase la ilegalidad de su internamiento. Según el Gobierno alemán, (7) WM alega que el auto de internamiento es ilegal, puesto que el artículo 62a de la AufenthG es contrario al artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115.

23.      Consta que WM fue expulsado a Túnez el 9 de mayo de 2018, antes de que se plantease la petición de decisión prejudicial el 22 de noviembre de 2018.

24.      En el punto 8 de la resolución de remisión, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) precisa que, de conformidad con el artículo 70, apartado 3, primera frase, punto 3, de la Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Ley del Procedimiento de Familia y de Jurisdicción Voluntaria; en lo sucesivo, «FamFG»), el recurso de casación es lícito con arreglo al artículo 62 de la FamFG y también es admisible (artículo 71 de la FamFG), y su procedencia depende principalmente de la respuesta que dé el Tribunal de Justicia a la cuestión prejudicial.

25.      Es preciso recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia, en el marco de un procedimiento prejudicial, pronunciarse sobre la interpretación de las disposiciones nacionales. (8) Por lo tanto, con arreglo a las indicaciones proporcionadas por el órgano jurisdiccional remitente, es preciso considerar que el litigio principal sigue pendiente ante dicho órgano y que, para su resolución, sigue siendo útil que el Tribunal de Justicia responda a la cuestión prejudicial planteada. En consecuencia, procede responder a la petición de decisión prejudicial. (9)

B.      Sobre la aplicabilidad del artículo 16 de la Directiva 2008/115

26.      El Gobierno sueco considera, con carácter principal, que el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 no es aplicable a una situación como la controvertida en el litigio principal. A este respecto, subraya que, en virtud del artículo 72 TFUE, según el cual la política común de inmigración de la Unión Europea se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros en cuanto al mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior, dichos Estados siguen siendo competentes para adoptar medidas de seguridad eficaces en el contexto del internamiento a efectos de expulsión de un nacional de un tercer país en situación irregular.

27.      En el presente asunto, el Gobierno sueco considera que la normativa nacional controvertida en el litigio principal es necesaria para el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior de la República Federal de Alemania en el sentido del artículo 72 TFUE.

28.      Esta alegación, que no apoya el Gobierno alemán y que refuta la Comisión, no puede acogerse, puesto que la disposición nacional controvertida en el litigio principal está comprendida, desde mi punto de vista, en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115.

29.      El alcance del ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115 debe apreciarse teniendo en cuenta el sistema general de esta última, que fue adoptada, en particular, sobre la base del artículo 63 CE, párrafo primero, punto 3, letra b), disposición que se ha recogido en el artículo 79 TFUE, apartado 2, letra c), que figura en la tercera parte, título V, del TFUE, relativo al «Espacio de libertad, seguridad y justicia». (10)

30.      Como resulta tanto de su título como de su artículo 1, la Directiva 2008/115 establece «normas y procedimientos comunes» que debe aplicar cada Estado miembro para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. De la expresión antes mencionada y también del sistema general de esa Directiva se deduce que los Estados miembros solo pueden establecer excepciones a esas normas y procedimientos conforme a las condiciones previstas por la misma Directiva, en particular, las enunciadas en su artículo 2. (11)

31.      El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2008/115, que define el ámbito de aplicación de la Directiva, establece que esta se aplicará a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro. El concepto de «situación irregular» se define en el artículo 3, punto 2, de dicha Directiva como «la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del [c]ódigo de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro». De esta definición se desprende que todo nacional de un tercer país que se halle en el territorio de un Estado miembro sin cumplir las condiciones de entrada, de estancia o de residencia en él se encuentra, por esa mera razón, en situación irregular, sin que sea necesario, para incurrir en tal situación, una estancia mínima en aquel territorio o una intención de permanecer en él. (12)

32.      En virtud del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2008/115, los Estados miembros estarán facultados para no aplicar esta Directiva en supuestos clara y taxativamente enumerados, a saber:

–        a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro;

–        a los nacionales de terceros países que estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales o consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional, o que estén sujetos a procedimientos de extradición.

33.      Ningún dato en los autos remitidos al Tribunal de Justicia indica que a la situación del recurrente en el litigio principal se aplique alguna de las excepciones mencionadas.

34.      En las observaciones del recurrente en el litigio principal y en la respuesta del Gobierno alemán a la petición de información que le fue dirigida, se menciona un procedimiento de extradición con destino a Túnez que incluye un internamiento, procedimiento que fue concluido mediante resolución de la Fiscalía General de Fráncfort del Meno (Alemania) en noviembre de 2016. Además, la resolución de remisión cita la anulación por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) de una orden de detención dictada en enero de 2017 contra el interesado por la sospecha de que apoyaba a una organización terrorista extranjera y el cese posterior de la prisión provisional de la que era objeto el recurrente principal; la decisión de anulación en cuestión se dictó el 17 de agosto de 2017. Por tanto, no se impuso ninguna sanción penal al interesado.

35.      Aunque es cierto que la resolución de remisión no permite determinar si el recurrente principal residió en primer lugar regularmente en Alemania, consta que, mediante orden de 1 de agosto de 2017, el ministerio competente del Land de Hesse decretó su expulsión a Túnez con arreglo al artículo 58a, apartado 1, de la AufenthG y que esta decisión de retorno, en el sentido de la Directiva 2008/115, constituye a priori una decisión administrativa adoptada como consecuencia de la situación irregular del interesado y no una sanción penal o una consecuencia de la misma.

36.      Por tanto, el eventual derecho de residencia del interesado se extinguió a partir de esta decisión, seguida, el 18 de agosto de 2017, de la resolución por la que se ordenó su internamiento, en un centro penitenciario, que fue adoptada sobre la base de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, a saber, el artículo 62a, apartado 1, de la AufenthG, cuya finalidad es transponer el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 en el ordenamiento jurídico alemán.

37.      Así pues, resulta que la situación del recurrente en el litigio principal sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115 y, más concretamente, en su artículo 16, apartado 1, que establece que el internamiento se ejecuta prioritariamente en un centro especializado.

38.      La mera invocación por el Gobierno sueco del artículo 72 TFUE no puede bastar para excluir en el presente asunto la aplicación de la Directiva 2008/115 aun cuando en la normativa nacional controvertida en el litigio principal se hace referencia, en esencia, al concepto de un peligro especialmente grave para la seguridad nacional.

39.      Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien corresponde a los Estados miembros establecer las medidas adecuadas para garantizar su seguridad interior y exterior, no por ello cabe deducir que tales medidas se sustraen totalmente a la aplicación del Derecho de la Unión. (13)

40.      La cuestión de la protección del orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional se tiene expresamente en cuenta en los artículos 6, apartado 2, 7, apartado 4, 11, apartados 2 y 3, y 12, apartado 1, de la Directiva 2008/115, (14) sin constituir por ello una excepción a la aplicación de la misma. Estas disposiciones también traducen la voluntad del legislador de la Unión de tener en cuenta la reserva de competencia de los Estados miembros en el ámbito de la inmigración clandestina y la residencia ilegal definida en el artículo 72 TFUE, puesto que la situación globalmente considerada refleja una «coexistencia» (15) de competencias entre la Unión y los Estados miembros en este ámbito.

41.      El artículo 72 TFUE no puede interpretarse, como insta a hacer el Gobierno sueco, en el sentido de que posibilita a los Estados miembros excluir lisa y llanamente la aplicación de la Directiva 2008/115, y más concretamente su artículo 16, lo que podría contravenir el carácter imperativo y la aplicación uniforme del Derecho de la Unión. (16)

42.      Esta disposición de Derecho primario debe tenerse en cuenta, por una parte, al adoptar actos de la Unión en virtud del título V del TFUE relativo al «Espacio de libertad, seguridad y justicia», puesto que su infracción por parte del legislador de la Unión puede llevar, en su caso, a que se declare la invalidez de dicho acto sobre la base de esta disposición y, por otra parte, al interpretar tales actos, como se verá a continuación en relación con el artículo 16 de la Directiva 2008/115.

43.      Por último, es preciso recordar que, pese a que ni el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 3, letra b) —disposición que se ha recogido en el artículo 79 TFUE, apartado 2, letra c)— ni la Directiva 2008/115, adoptada concretamente con fundamento en esa disposición del Tratado CE, excluyen la competencia penal de los Estados miembros en el ámbito de la inmigración clandestina y de la situación irregular; estos deben ajustar su legislación en esa materia para asegurar el respeto del Derecho de la Unión. En particular, esos Estados no pueden aplicar una normativa, aun si es de naturaleza penal, que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia, privarla de su efecto útil. (17)

44.      Es deber de los Estados miembros —derivado del artículo 4 TUE, apartado 3— adoptar todas las medidas adecuadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la Directiva 2008/115 y abstenerse de adoptar toda medida que pueda poner en peligro la realización de los objetivos de esta. Es preciso que las disposiciones nacionales aplicables no puedan poner en peligro la correcta aplicación de las normas y procedimientos comunes instaurados por dicha Directiva. (18)

45.      En consecuencia, soy de la opinión de que procede rechazar la alegación del Gobierno sueco basada en la inaplicabilidad del artículo 16 de la Directiva 2008/115 y comprobar si la normativa nacional controvertida, al posibilitar la encarcelación del nacional de un tercer país en espera de expulsión, puede comprometer la correcta aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por dicha Directiva y, por eso mismo, poner en peligro sus objetivos.

C.      Sobre la interpretación del artículo 16 de la Directiva 2008/115

46.      Según reiterada jurisprudencia, para interpretar una disposición de Derecho de la Unión, procede tener en cuenta no solo su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. (19)

47.      Por tanto, es preciso llevar a cabo una interpretación literal, sistemática y teleológica del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115, teniendo en cuenta el acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia correspondiente a dicho acto. (20)

48.      A este respecto, es necesario poner de relieve que la primera frase del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 establece el principio según el cual el internamiento a efectos de expulsión de nacionales de terceros países en situación irregular se efectúa en centros de internamiento especializados. La segunda frase de esta disposición prevé una excepción a dicho principio, que, como tal, debe interpretarse de manera estricta. (21)

1.      Sobre la interpretación literal

49.      Consta que la segunda frase del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 no está formulada de manera idéntica en todas las versiones lingüísticas. En efecto, en su versión en lengua alemana, esta disposición establece que «en los casos en que no existan centros de internamiento especializados en un Estado miembro y este tenga que recurrir a un centro penitenciario, los nacionales de terceros países sujetos al internamiento estarán separados de los presos ordinarios». En las demás versiones lingüísticas, que presentan carácter homogéneo, dicha disposición no se refiere a la inexistencia de centros de internamiento especializados, sino a la circunstancia de que un Estado miembro «no pueda» internar a dichos nacionales en tales centros, (22) sin que dicha disposición aporte más precisiones sobre los motivos por los que un Estado miembro podría verse en tal imposibilidad. (23)

50.      Pues bien, como ha declarado el Tribunal de Justicia, una sola versión lingüística divergente no puede prevalecer frente a las demás versiones lingüísticas (24) y, por consiguiente, es preciso acudir a la estructura general del texto en el que se integra la disposición de que se trata y a la finalidad perseguida por el legislador de la Unión. (25) Ha de observarse solamente que las versiones lingüísticas distintas de la versión en alemán, si bien pueden dejar a las autoridades nacionales un mayor margen de apreciación, manifiestan un enfoque restrictivo de la excepción al principio de internamiento en un centro especializado, propugnando que los Estados miembros deben hallarse en una situación de necesidad —en el presente asunto, la de no tener otra opción que ordenar la ejecución del internamiento en un centro penitenciario—.

51.      En cualquier caso, la interpretación literal del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 no ofrece una respuesta unívoca a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente.

2.      Sobre la interpretación sistemática

52.      Tras haber analizado la medida de internamiento a la luz de la estructura general de la Directiva 2008/115, procederá examinar más concretamente la cuestión de la articulación de los artículos 16 y 18 de dicha Directiva y la de la utilización, en este acto, pero también en otras directivas, de los conceptos de «orden público» y de «seguridad pública».

a)      Sobre la medida de internamiento

53.      Es preciso señalar que toda vez que se considere que un nacional de un tercer país, como es el caso de WM, se halla en situación irregular en un Estado miembro y está comprendido, por tanto, en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, en virtud del artículo 2, apartado 1, de esta, deben serle de aplicación las normas y los procedimientos comunes previstos por la citada Directiva a los efectos de su expulsión. (26)

54.      La Directiva 2008/115 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento. (27)

55.      El orden de desarrollo de las fases del procedimiento de retorno regulado por la Directiva 2008/115 corresponde a una graduación de las medidas que han de tomarse para la ejecución de la decisión de retorno, graduación que va desde la medida que más libertad permite al interesado, a saber, la concesión de un plazo para su salida voluntaria, hasta las medidas coercitivas que más la restringen, a saber, el internamiento en un centro especializado, debiendo garantizarse en todas esas fases el respeto del principio de proporcionalidad. También el recurso a esa última medida, que constituye la medida restrictiva de libertad más grave que permite esa Directiva en el contexto de un procedimiento de expulsión forzosa, está estrictamente delimitado en aplicación de los artículos 15 y 16 de la misma Directiva, con objeto en especial de asegurar el respeto de los derechos fundamentales de los nacionales de los terceros países afectados. (28)

56.      A este respecto, conforme al artículo 15, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2008/115, esa será lo más corta posible y solo se mantendrá mientras estén en curso y se ejecuten con la debida diligencia los trámites de expulsión. Según los apartados 3 y 4 del mismo artículo 15, la referida privación de libertad deberá ser revisada a intervalos razonables y se pondrá fin a ella cuando parezca haber desaparecido la perspectiva razonable de expulsión. Los apartados 5 y 6 del mismo artículo fijan la duración máxima de esa privación de libertad en 18 meses, que constituye un límite impuesto a todos los Estados miembros. (29)

57.      En lo que atañe a las condiciones del internamiento, los artículos 16 y 17 de la Directiva 2008/115 establecen las garantías mínimas. (30) El artículo 16 de esta Directiva exige que las personas de que se trate sean alojadas prioritariamente en un centro especializado y, en cualquier caso, estén separadas de los presos ordinarios, reciban información sobre sus derechos y obligaciones durante el internamiento y puedan entrar en contacto con organizaciones u organismos nacionales, internacionales y no gubernamentales pertinentes y competentes. El artículo 17 de dicha Directiva establece un régimen de internamiento específico, más favorable, para las personas vulnerables, a saber, los menores no acompañados y las familias.

58.      De este modo, resulta que, aunque se concibió como último recurso, la privación de libertad de un nacional de un tercer país en espera de expulsión forma parte del mecanismo establecido por el legislador de la Unión para asegurar el correcto desarrollo de los procedimientos de retorno previstos por la Directiva 2008/115 cuyo objetivo es precisamente garantizar una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, para que se repatrie a los interesados humanamente y respetando plenamente sus derechos fundamentales y su dignidad.

59.      Este mismo legislador también estableció, de manera unívoca, que la privación de libertad también podía ejecutarse en un centro penitenciario ordinario. Esta observación, aunque se considere una perogrullada, debe tenerse presente en el marco de la apreciación de la compatibilidad de la normativa nacional controvertida con el Derecho de la Unión.

60.      Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que únicamente en el supuesto de que la ejecución de la decisión de retorno en forma de expulsión pueda verse dificultada por el comportamiento del interesado, tras una apreciación de cada situación específica, los Estados miembros podrán privar de libertad a ese último mediante un internamiento. (31)

61.      Esta precisión pone indiscutiblemente de manifiesto la toma en consideración del comportamiento individual del inmigrante de que se trate en la apreciación de la eficacia de los procedimientos de retorno y, más concretamente, la posibilidad de someterle a una medida privativa de libertad. Pues bien, la normativa nacional en cuestión establece una medida coercitiva que se basa necesariamente en una apreciación de las situaciones individuales de los nacionales de terceros países de que se trate al objeto de determinar su peligrosidad potencial.

b)      Sobre la articulación de los artículos 16 y 18 de la Directiva 2008/115

62.      Aunque aparecen de forma separada y discontinua en el texto de la Directiva 2008/115, las disposiciones de los artículos 16 y 18 de la misma están, sin lugar a dudas, relacionadas y deben ser objeto de una lectura conjunta, dado que el tenor del segundo artículo indica que constituye una excepción al primero. Así, cuando el Estado miembro se encuentre ante una de las «situaciones de emergencia» a que se refiere el artículo 18 de la Directiva 2008/115, podrá apartarse del principio de la ejecución del internamiento en un centro especializado al serle materialmente imposible llevarlo a la práctica.

63.      La cuestión que se plantea es si el artículo 18 de la Directiva 2008/115 ha «agotado» las posibles excepciones a dicho principio.

64.      El hecho de que las «situaciones de emergencia», tal como se definen en el artículo 18 de la Directiva 2008/115, constituya la única excepción expresamente prevista por el legislador de la Unión a la ejecución prioritaria del internamiento en un centro especializado no significa necesariamente que presente carácter exclusivo. Como destacó el Abogado General Bot en sus conclusiones presentadas en los asuntos Bero y Bouzalmate, (32) el texto de la Directiva 2008/115 no parece permitir una respuesta afirmativa a esta pregunta.

65.      Aunque el análisis literal del artículo 18 de la Directiva 2008/115 muestra una relación con el artículo 16, apartado 1, de dicha Directiva, el alcance de esta remisión se limita, en mi opinión, únicamente a enunciar la regla que puede eludirse temporalmente, a saber, el internamiento en un centro de internamiento especializado, en el supuesto de la llegada repentina de un número elevado de inmigrantes que caracteriza una situación de emergencia. La referencia al artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 se limita a determinar una de las consecuencias producidas por el acaecimiento de una situación de emergencia, a la que procede añadir una ampliación de los plazos relativos al control judicial a que se refiere el artículo 15, apartado 2, párrafo tercero, de esta Directiva, y la posibilidad de incumplir la obligación de facilitar un alojamiento separado a las familias prevista en el artículo 17, apartado 2, de dicho acto. (33)

66.      Por otra parte, es preciso señalar que el actual artículo 18 de la Directiva 2008/115 no figuraba en la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio, de 1 de septiembre de 2005. (34) En cambio, esta última ya incluía un artículo 15, apartado 2, redactado en términos casi idénticos a los del artículo 16, apartado 1, es decir, que establecía una posible excepción al principio de internamiento en un centro de internamiento especializado, sin precisar los motivos de tal excepción. Así pues, el proceso legislativo condujo a la introducción del artículo 18 en la Directiva 2008/115, que puede analizarse como la voluntad del legislador de formalizar, por una parte, una excepción específica que aborda la cuestión sensible para los Estados miembros de una afluencia masiva de inmigrantes irregulares en su territorio y, por otra parte, las consecuencias en la aplicación de la Directiva 2008/115 de las dificultades generadas por esa situación.

67.      Es preciso señalar que, a raíz de la introducción del artículo 18 en la Directiva, el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 permaneció sin cambios, con su redacción genérica.

68.      Además, es preciso subrayar que la Recomendación (UE) 2017/2338 de la Comisión, de 16 de noviembre de 2017, por la que se establece un «Manual de Retorno» común destinado a ser utilizado por las autoridades competentes de los Estados miembros en las tareas relacionadas con el retorno (35) señala que «la excepción prevista en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva [2008/115] se puede aplicar cuando se produzcan picos imprevistos en el número de internos causados por flujos cuantitativos imprevisibles inherentes al fenómeno de la migración irregular (sin llegar todavía al nivel de una “situación de emergencia”, que se regula expresamente en el artículo 18 de la Directiva [2008/115]) plantea [un] problema». De este modo, se contempla claramente una excepción a la ejecución prioritaria del internamiento en un centro especializado distinto del que se describe en el artículo 18 de la Directiva 2008/115, que no tiene, por lo tanto, ningún carácter exclusivo.

69.      Por último, considero que, habida cuenta de la autonomía del artículo 18 de la Directiva 2008/115 y de la falta de carácter exclusivo de la excepción al internamiento en un centro de internamiento especializado que figura en el mismo, esta disposición no debe servir de referencia obligatoria para la determinación de las características de una situación que puede ser invocada por un Estado miembro para fundamentar la ejecución del internamiento en un centro penitenciario.

c)      Sobre los conceptos de «orden público» y de «seguridad pública»

70.      Procede recordar que la normativa nacional controvertida posibilita el internamiento en un centro penitenciario del inmigrante en espera de expulsión que represente «un peligro sustancial para la vida y la integridad física de otras personas» o para «bienes jurídicos significativos de la seguridad interior». Desde mi punto de vista, esta redacción refleja sin lugar a dudas la toma en consideración de razones vinculadas al orden público o a la seguridad pública.

71.      Estos dos conceptos son ampliamente conocidos en el Derecho de la Unión, puesto que en diferentes directivas se invocan motivos de orden público o de seguridad pública para justificar la aplicación de una excepción a una libertad fundamental o a un derecho fundamental, constituyendo así una excepción de orden público o de seguridad pública. Un enfoque sistemático del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 implica un análisis de esta disposición no solo a la luz del acto en el que se integra, sino también de las diferentes directivas que hacen referencia a estos conceptos periódicamente interpretados por el Tribunal de Justicia.

72.      A este respecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un ciudadano de la Unión que ha hecho uso de su derecho a la libre circulación y determinados miembros de su familia solo pueden ser considerados una amenaza para el orden público si su comportamiento individual representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad del Estado miembro de que se trate. El concepto de «amenaza para el orden público» se ha interpretado posteriormente de la misma manera en el contexto de varias directivas, incluida la Directiva 2008/115, que regulan la situación de nacionales de terceros países que no son miembros de la familia de un ciudadano de la Unión. (36)

73.      En cuanto al concepto de «seguridad pública», de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que esta comprende la seguridad interior de un Estado miembro y su seguridad exterior y que, en consecuencia, el ataque al funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o, incluso, el ataque a intereses militares, pueden afectar a la seguridad pública. (37) El Tribunal de Justicia también ha declarado que la lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada (38) o contra el terrorismo (39) está comprendida en el concepto de «seguridad pública». En este contexto, el Tribunal de Justicia ha exigido la demostración de un comportamiento individual que represente una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a la seguridad interior o exterior del Estado miembro de que se trate. (40)

74.      Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha indicado muy recientemente que no toda referencia del legislador de la Unión al concepto de «amenaza para el orden público» debe entenderse necesariamente como una referencia exclusiva a una conducta individual que represente una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad del Estado miembro de que se trate. Así, por lo que se refiere al concepto conexo de «amenaza para la seguridad pública», el Tribunal de Justicia ha declarado que, en el contexto de la Directiva 2004/114/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, (41) este concepto debe interpretarse con mayor amplitud que en la jurisprudencia relativa a los beneficiarios del derecho a la libre circulación y puede, en particular, incluir amenazas potenciales para la seguridad pública. Por lo tanto, con objeto de precisar el alcance del concepto de «amenaza para el orden público», el Tribunal de Justicia consideró que resulta necesario tener en cuenta el tenor literal de la disposición del Derecho de la Unión que se refiere a ese concepto, su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. (42)

75.      Habida cuenta de lo anterior, considero que los motivos de orden público y de seguridad pública a los que se refiere la normativa nacional pueden justificar que se establezca una excepción al internamiento de dicho inmigrante en un centro de internamiento especializado previsto prioritariamente por el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 a condición de que el comportamiento del inmigrante de que se trate pueda revelar la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad o a la seguridad interior o exterior del Estado miembro de que se trate. La falta de mención expresa de los conceptos de «orden público» o de «seguridad pública» en dicho artículo, a diferencia de otras disposiciones de esta misma Directiva, no desvirtúa esta conclusión.

76.      Es necesario subrayar que los Estados miembros disponen sobre varios aspectos de un margen de apreciación para la ejecución de las disposiciones de la Directiva 2008/115 teniendo en cuenta las particularidades del Derecho nacional. (43) Además, como se ha precisado anteriormente, el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 debe interpretarse a la luz del artículo 72 TFUE, que establece una reserva de competencia de los Estados miembros para el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior. En consecuencia, la falta de mención expresa de los conceptos de «orden público» o de «seguridad pública» en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 no significa que, al establecer las condiciones de una excepción al internamiento de un inmigrante en un centro de internamiento especializado a la espera de su expulsión, un Estado miembro no pueda recurrir a consideraciones relativas a un interés fundamental de la sociedad o a la seguridad interior o exterior.

77.      En el plano contextual, es preciso recordar que la cuestión de la protección del orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional se tiene expresamente en cuenta en los artículos 6, apartado 2, 7, apartado 4, 11, apartados 2 y 3, y 12, apartado 1, de la Directiva 2008/115, sin que, no obstante, tales conceptos se definan en dicho acto. El Tribunal de Justicia ha declarado que el concepto de «riesgo para el orden público», tal como se enuncia en el artículo 7, apartado 4, de dicha Directiva, requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. (44) La exigencia de dicha amenaza, para fundamentar la reducción o la supresión del plazo de salida voluntaria, se impone a fortiori para justificar la medida coercitiva mucho más grave que constituye un internamiento ejecutado en un centro penitenciario, como excepción al principio del internamiento en un centro especializado. Una solución contraria introduciría una incoherencia en la Directiva 2008/115.

78.      El objetivo principal de la Directiva 2008/115 consiste, como se desprende de sus considerandos 2 y 4, en establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, respetando plenamente los derechos fundamentales y la dignidad de las personas afectadas. (45) En estas circunstancias, puesto que el internamiento en un centro especializado es la regla, el artículo 16, apartado 1, segunda frase, debe interpretarse de manera estricta (46) y los Estados miembros no deben utilizar el margen de maniobra que les reconoce ese precepto de manera que se menoscaben la finalidad de esta Directiva y su efecto útil.

79.      De este modo, resulta que, cuando la resolución por la que se ordene el internamiento de un nacional de un tercer país en espera de expulsión en un centro penitenciario se base en la existencia de un riesgo para el orden público o la seguridad pública, que requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad o a la seguridad interior o exterior del Estado miembro de que se trate, dicha decisión podría ser conforme al Derecho de la Unión.

80.      A este respecto, al interpretar el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2008/115, el Tribunal de Justicia consideró que la mera sospecha de que un nacional de un tercer país pueda cometer un acto tipificado como delito conforme al Derecho nacional puede, junto con otras circunstancias relativas al caso concreto, servir de fundamento a una apreciación de riesgo para el orden público en el sentido de esta disposición, y debe adoptarse la misma solución ante una condena penal. (47) El Tribunal de Justicia ha precisado que una apreciación específica de los intereses relativos a la salvaguardia del orden público en el sentido de dicha disposición no coincide necesariamente con la valoración en que se fundamentó la condena penal y, lo que en mi opinión es aún más importante, que, en el marco de la apreciación del concepto de «riesgo para el orden público», resulta pertinente «cualquier circunstancia de hecho o de Derecho relativa a la situación del nacional de un tercer país que permita dilucidar si el comportamiento personal de este constituye tal amenaza». (48)

81.      Esta redacción de carácter muy genérico refleja, a mi parecer, el enfoque empírico y abierto seguido por el Tribunal de Justicia en relación con la demostración de la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. En estas circunstancias, considero que la mera apreciación de que no se haya cometido una infracción, de que no exista condena penal o incluso de que no exista sospecha de comisión de una infracción no puede excluir automáticamente el hecho de que el individuo en cuestión pueda ser considerado una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad o a la seguridad interior o exterior del Estado miembro de que se trate.

82.      Si bien es cierto que los elementos de hecho de los que depende la apreciación de la existencia de dicha amenaza deberán ser examinados por el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia puede ofrecer indicaciones sobre los elementos que se han de tener en cuenta en dicho examen.

83.      De los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que la situación considerada para ordenar el internamiento en un centro penitenciario (49) parece ser la de un individuo radicalizado, que presenta indicios de peligrosidad y conocido como tal por las autoridades de seguridad competentes, peligrosidad que permite albergar sospechas de una intención delictiva, en el sentido de una probable realización de actos violentos contra las personas o los intereses superiores del Estado y que se inscriben en una voluntad terrorista.

84.      Aunque la realidad de los actos de terrorismo internacional imputables a la organización controvertida en el litigio principal es indiscutible y justifica la posibilidad de que un Estado miembro invoque una protección del orden público o de la seguridad pública, el órgano jurisdiccional remitente debe examinar el papel efectivamente desempeñado por el nacional del tercer país en cuestión en su apoyo a dicha organización y apreciar la gravedad de la amenaza para la seguridad o el orden públicos que resulta del comportamiento del interesado y, más concretamente, la existencia de una responsabilidad individual en la ejecución de los actos de esta organización. (50)

85.      De la petición de decisión prejudicial se desprende que el órgano nacional competente, para ordenar el internamiento de WM en un centro penitenciario, disponía a priori de evidencias documentales, es decir, documentos que sustentan la realidad del comportamiento tipificado del interesado y su determinación para cometer una infracción y, más concretamente, para perpetrar un atentado en el territorio de la República Federal de Alemania. (51) Esta circunstancia es pertinente para apreciar si el interesado representaba un riesgo para el orden público o la seguridad pública, puesto que dicha circunstancia está relacionada con la fiabilidad de la sospecha que pesa sobre WM y, por consiguiente, permite dilucidar si su comportamiento personal representaba un riesgo para el orden público o la seguridad pública de la República Federal de Alemania en el momento en que se adoptó en su contra la decisión de internamiento en un centro penitenciario. (52)

86.      Por último, corresponde investigar a este órgano jurisdiccional, habida cuenta del principio de proporcionalidad que la medida que debía adoptarse estaba obligada a respetar, si el comportamiento del nacional de que se trate constituye un riesgo real y actual para el orden público o la seguridad pública del Estado miembro y, en consecuencia, determinar si la amenaza que el interesado ha podido constituir, en su caso, en el pasado, para el orden público o la seguridad pública de la República Federal de Alemania seguía existiendo en el momento en que se adoptó la resolución controvertida en el litigio principal, (53) verificación que también debe llevarse a cabo al apreciar el mantenimiento del internamiento. (54)

3.      Sobre la interpretación teleológica

87.      Ha de señalarse que, con arreglo al artículo 79 TFUE, apartado 2, el objetivo de la Directiva 2008/115, como se desprende de los considerandos 2 y 11 de esta, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas y garantías jurídicas comunes, para que las personas sean retornadas humanamente y respetando plenamente sus derechos fundamentales y su dignidad. (55) La finalidad del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 se deduce claramente del principio rector expresado por el legislador de la Unión en el artículo 1 de esta Directiva y en los considerados mencionados.

88.      Como se desprende de los considerados 13, 16, 17 y 24 de la Directiva 2008/115, todo internamiento ordenado que esté comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva está estrictamente regulado por las disposiciones de su capítulo IV con el fin de garantizar, por una parte, el respeto del principio de proporcionalidad por lo que se refiere a los medios utilizados y a los objetivos perseguidos, (56) y, por otra, el respeto de los derechos fundamentales de los nacionales de terceros países. (57) Además, según el considerando 13 de esa Directiva, el uso de medidas coercitivas debe supeditarse expresamente no solo al principio de proporcionalidad, sino también al principio de eficacia. (58)

89.      En estas circunstancias, es preciso comprobar si el internamiento de un inmigrante en espera de expulsión en un centro penitenciario ordinario, basado en la consideración de que dicho inmigrante representa un peligro sustancial para la vida y la integridad física de otras personas o para bienes jurídicos significativos de la seguridad interior, es una medida que se ajusta a los principios de eficacia y proporcionalidad y respeta los derechos fundamentales del interesado.

a)      Sobre el respeto del principio de eficacia

90.      Aunque la Directiva 2008/115 favorece la salida voluntaria del nacional de un tercer país en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, prevé la utilización de medidas coercitivas para garantizar la consecución de su objetivo, a saber, la ejecución de la decisión de retorno. La medida coercitiva última es la privación de libertad individual que constituye el internamiento del interesado, que excepcionalmente puede tener lugar en un centro penitenciario ordinario con arreglo al artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115.

91.      Así pues, la normativa nacional controvertida en el litigio principal prevé una medida que forma claramente parte del mecanismo establecido por esta Directiva para garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, ya que, desde el punto de vista de la apreciación del principio de eficacia, la naturaleza de los motivos que puede invocar un Estado miembro para justificar dicha encarcelación, que supone una excepción al principio de internamiento en un centro especializado, es un dato irrelevante. Es también pacífico que la medida nacional controvertida corresponde a una medida coercitiva, en el sentido del artículo 8, apartados 1 y 4, de la Directiva 2008/115, en el sentido de que contribuye a la ejecución de una decisión de retorno y, en consecuencia, al cumplimiento de dicha Directiva.

92.      Solo falta que la propia finalidad del centro de internamiento especializado sea facilitar el conjunto de trámites que permitan asegurar un retorno rápido y eficaz del individuo a su país de origen respetando los derechos que le son reconocidos, en particular, el contacto de un inmigrante en espera de expulsión con las autoridades consulares competentes previsto por el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2008/115 o con organizaciones no gubernamentales encargadas de apoyar a los inmigrantes en situación de internamiento. La ejecución del internamiento en un centro penitenciario no debe, por lo tanto, comprometer esta comunicación, a riesgo de menoscabar el efecto útil de dicha Directiva, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

b)      Sobre el respeto del principio de proporcionalidad

93.      Es preciso recordar que, con arreglo al artículo 52, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la misma deberá ser establecida por la ley y respetar su contenido esencial. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones al ejercicio de estos derechos y libertades —en el presente asunto el derecho a la libertad establecido en el artículo 6 de la Carta— cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

94.      La limitación en cuestión, que procede del artículo 62a, apartado 1, de la AufenthG, dispone de base jurídica. Esta disposición no afecta al contenido esencial del derecho a la libertad consagrado en el artículo 6 de la Carta. En efecto, no cuestiona la garantía de ese derecho y, como se desprende de su tenor, solo permite internar a un inmigrante en un centro penitenciario debido a su comportamiento individual y en las circunstancias excepcionales previstas por dicha disposición. (59)

95.      Como la protección de la seguridad nacional y del orden público constituye el objetivo perseguido por la normativa nacional en cuestión, debe señalarse que una medida de ejecución del internamiento en un centro penitenciario basada en dicha normativa responde a priori a un objetivo legítimo de interés general reconocido por la Unión.

96.      Por lo que respecta a la proporcionalidad de la injerencia constatada, procede recordar que, según una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de proporcionalidad exige que las medidas sean aptas para alcanzar el objetivo legítimamente perseguido por la normativa de que se trate y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las cargas impuestas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. (60)

97.      A este respecto, el internamiento en un centro penitenciario de un nacional de un tercer país en espera de expulsión es, por su propia naturaleza, una medida idónea para proteger al público del peligro que puede constituir el comportamiento de una persona en esa situación y permite de ese modo alcanzar el objetivo perseguido por la normativa nacional controvertida en el litigio principal. (61)

98.      Por lo que respecta al carácter necesario de la medida, es preciso señalar que el tenor del artículo 62a de la AufenthG pone de manifiesto un marco estricto del recurso a la medida en cuestión, ya se trate tanto de la exigencia de un peligro «sustancial» para la vida y la integridad física de otras personas o para bienes jurídicos «significativos» de la seguridad interior representado por la persona de que se trate como del respeto absoluto de la condición relacionada con la separación de dicha persona de los demás presos ordinarios.

99.      La disposición nacional en cuestión corresponde a una medida específica de ejecución del internamiento, la cual está a su vez estrictamente delimitada por los artículos 15 y 16 de la Directiva 2008/115, ya que se trata de la última opción en el procedimiento de retorno. A este respecto, la duración máxima establecida en el artículo 15, apartados 5 y 6, de la Directiva 2008/115 tiene como objetivo limitar la privación de libertad de los nacionales de terceros países que se hallen en situación de expulsión forzosa, por lo que el internamiento debe ser tan breve como posible y mantenerse únicamente mientras estén en curso y se ejecuten con la debida diligencia los trámites de expulsión, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 de esta disposición, extremo que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.

100. El marco estricto al que se supedita la facultad reconocida a las autoridades nacionales competentes para internar a un nacional de un tercer país en espera de expulsión en un centro penitenciario está también garantizado por la interpretación de que son objeto, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los conceptos de «seguridad nacional» y de «orden público». (62)

101. El hecho de que se ponga en peligro la seguridad nacional o el orden público solo puede justificar, por lo que atañe a la exigencia de necesidad, el internamiento o el mantenimiento del internamiento en un centro penitenciario de un inmigrante en espera de expulsión si su comportamiento individual representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad o a la seguridad interior o exterior del Estado miembro de que se trata, (63) extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional en las condiciones expuestas en los puntos 79 a 86 anteriores.

102. Como se ha mencionado anteriormente, una medida es necesaria cuando el objetivo legítimo perseguido no puede alcanzarse por medio de una medida igualmente adecuada pero menos coercitiva. (64)

103. Con respecto a las características de los centros de internamiento especializados (65) y a la obligación que recae en las autoridades nacionales de proteger a las personas recluidas o internadas, (66) la ejecución del internamiento en esos centros no me parece adecuada en el supuesto de que dicha medida afecte a un individuo que representa un peligro sustancial para la vida y la integridad física de otras personas o para bienes jurídicos significativos de la seguridad interior. La exigencia de seguridad examinada desde la perspectiva tanto de la prevención del riesgo de fuga de dicho individuo como del mantenimiento de la integridad física del personal destinado en esos centros y de los demás internos no puede considerarse satisfecha en estas circunstancias.

104. Los centros de internamiento especializados, cuyo modo de funcionamiento se corresponde con el de la vida en comunidad, no están diseñados para tener en cuenta las necesidades de seguridad específicas de determinados individuos particularmente peligrosos. (67) La integración de estas necesidades en centros especializados cuya estructura permanezca sin cambios conduciría necesariamente al refuerzo global de los dispositivos de seguridad en detrimento de la libertad de movimiento en el centro de los otros internos que no presenten, a priori, ningún peligro y, por lo tanto, al establecimiento de un ambiente carcelario para todos. La alternativa consistente en la creación de una unidad especial en estos centros de internamiento especializado, cuyo objetivo es la gestión específica de un individuo particularmente peligroso, da lugar, a mi parecer, a una carga organizativa y a un coste desproporcionados, habida cuenta del escaso número de personas afectadas, en comparación con el conjunto de nacionales de terceros países que son objeto de un procedimiento de retorno que incluye su internamiento.

105. La disposición nacional en cuestión tampoco resulta desmesurada en relación con los fines perseguidos, en el sentido de que procede de una ponderación equilibrada entre el objetivo de interés general perseguido —a saber, la protección de la seguridad nacional y del orden público— y la injerencia en el derecho a la libertad ocasionada por una medida de internamiento ejecutada en un centro penitenciario, con lo que el derecho a la dignidad del individuo de que se trate debe ser a su vez objeto de un respeto absoluto. En efecto, esa disposición no puede servir de fundamento para medidas de internamiento sin que las autoridades nacionales competentes hayan comprobado, caso por caso, si el peligro que el interesado hace correr a la seguridad nacional o al orden público corresponde al menos a la gravedad de la injerencia en su derecho a la libertad que constituye una medida de ese tipo y si el derecho a la dignidad del interesado se respeta plenamente. (68)

c)      Sobre el respeto de las garantías mínimas de la Directiva 2008/115 y de los derechos fundamentales

106. Como ya se ha precisado anteriormente, la finalidad del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 solo puede comprenderse de conformidad y en concordancia con los derechos consagrados por la Carta, y más concretamente en sus artículos 1 a 4, que garantizan el respeto de la dignidad humana y el derecho a la vida y a la integridad de la persona y prohíben los tratos inhumanos o degradantes. En efecto, estas referencias están necesariamente comprendidas en la referencia a los derechos fundamentales incluida en el artículo 1 de la Directiva 2008/115.

107. Por consiguiente, como ponía de relieve el Abogado General Bot en sus conclusiones presentadas en los asuntos Bero y Bouzalmate, (69) el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 y, en general, las disposiciones que abordan específicamente las condiciones de internamiento de los extranjeros en espera de expulsión solo pueden aplicarse concretamente y de conformidad con tales normas si aseguran el respeto de estos valores.

108. En consecuencia, procede determinar si, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, el internamiento de WM en un centro penitenciario respeta los derechos que la Unión le reconoce considerando, por una parte, las disposiciones de la Directiva 2008/115 y, por otra parte, los derechos fundamentales proclamados en la Carta.

1)      Sobre las garantías mínimas de la Directiva 2008/115

109. Entre las garantías mínimas concretas previstas por la Directiva 2008/115 en favor de los nacionales de terceros países en espera de expulsión figuran las condiciones de internamiento establecidas en el artículo 16 de dicho acto, que deberán ser respetadas por los procedimientos nacionales.

110. La comparación del tenor de esta disposición con el texto del artículo 62a, apartado 1, de la AufenthG pone de manifiesto que todas las garantías previstas por la Directiva se recogen expresamente en dicha disposición, con la excepción notable de la obligación de prestar atención a la situación de las personas vulnerables y de dispensar atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de las enfermedades. (70)

111. Corresponde, en todo caso, al órgano jurisdiccional remitente asegurarse de que se respeten, en particular, todas las garantías relativas a las condiciones del internamiento establecidas por el artículo 16 de la Directiva 2008/115 en la situación de encarcelación de la persona internada. Esta apreciación resulta aún más necesaria e importante habida cuenta de la redacción relativamente lacónica de dichas garantías y es esencial garantizar el alcance real de las exigencias contenidas en dicha disposición. A este respecto, considero necesario formular una serie de observaciones a raíz de la respuesta facilitada por el Gobierno alemán a la solicitud de información que le dirigió el Tribunal de Justicia.

112. En primer lugar, la información que explica el reglamento del centro penitenciario y que precisa los derechos y deberes de los nacionales de terceros países que se hallan internados en dicho centro debe, en mi opinión, ser transmitida en las lenguas habitualmente utilizadas por los interesados. Cabe observar que la respuesta del Gobierno alemán no incluye ninguna indicación sobre el respeto de esta información obligatoria de las personas internadas, que debe incluir, en particular, la mención del derecho que asiste a la persona internada a contactar con las organizaciones y los organismos nacionales, internacionales y no gubernamentales pertinentes y competentes. (71)

113. En segundo lugar, de la respuesta del Gobierno alemán se desprende que la persona internada «recibió autorización para mantener periódicamente conversaciones telefónicas vigiladas de 30 minutos de duración con sus familiares», conversaciones cuya duración pasó a ser de una hora cada dos meses a partir del 4 de octubre de 2017 y, posteriormente, de 30 minutos una vez a la semana a partir del 1 de diciembre de 2017. Este marco estricto de las comunicaciones con los familiares puede plantear dificultades a la luz del tenor del artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2008/115, que se refiere al contacto de las personas internadas con los miembros de su familia «en el momento oportuno» y, sobre todo, «previa petición». La utilización simultánea de estas dos expresiones refleja, en mi opinión, la voluntad del legislador de la Unión de lograr un equilibrio justo entre las normas de funcionamiento de una entidad, centro de internamiento especializado o centro penitenciario, que deben centrarse necesariamente en la gestión de una colectividad en un entorno de seguridad, y las garantías concedidas a todos los internos de poder mantener el contacto con su familia. (72)

114. En tercer lugar, en la respuesta del Gobierno alemán se menciona que el interno entró en contacto con detenidos en prisión provisional para la entrega de comidas en su celda y, a partir del 4 de octubre de 2017, en el tiempo libre de una hora compartido con otros reclusos «adecuados». Esta situación no está exenta de dificultades vinculadas a la interpretación del tenor del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115.

115. A este respecto, el Tribunal de Justicia considera que del tenor literal de dicha disposición se desprende que esta impone una obligación incondicional de separar a los nacionales de terceros países en situación irregular de los presos ordinarios en los casos en que un Estado miembro no pueda alojar a esos nacionales en centros de internamiento especializados. Añadió que la obligación de separar a los nacionales de terceros países en situación irregular de los presos ordinarios no viene provista de ninguna excepción y constituye una garantía de respeto de los derechos expresamente reconocida por el legislador de la Unión a dichos nacionales en el marco de las condiciones de internamiento a efectos de expulsión en centros penitenciarios, por una parte, y va más allá de una mera modalidad de ejecución específica de un internamiento de nacionales de terceros países en centros penitenciarios y constituye una condición de fondo de tal internamiento sin la cual, en principio, este no será conforme a dicha Directiva, por otra parte. (73)

116. Aunque pueda defenderse la voluntad del Tribunal de Justicia de interpretar estrictamente el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115, (74) persisten algunas dudas sobre el alcance exacto de esta obligación de separación de los presos ordinarios, en particular, sobre el significado de esta última expresión. En sus observaciones, la Comisión hace hincapié en la diferencia entre la versión alemana de dicha disposición, en la que se utiliza el término «Strafgefangenen», que designa, en general, a los reclusos condenados a una pena privativa de libertad, que figura en la cuestión prejudicial, y otras versiones lingüísticas, en particular, en inglés («ordinary prisoners»), francés («prisonniers de droit commun»), español («presos ordinarios»), italiano («detenuti ordinari») y estonio («tavalistest vangidest»), que parecen englobar a los detenidos en prisión provisional.

117. En la Recomendación 2017/2338 de la Comisión se menciona que «el término “presos ordinarios” incluye tanto a los presos condenados como a los reclusos en prisión preventiva: ello queda confirmado en la Directriz n.^o 10, apartado 4, de las “Veinte directrices sobre el retorno forzoso” del Comité de Ministros del Consejo de Europa (“CdE”), que destaca de manera explícita que “las personas internadas a la espera de ser expulsadas del territorio no se deben mantener normalmente junto con los presos comunes, ya estén condenados o se encuentren en prisión preventiva”. Por tanto, los internos deben estar separados de los reclusos que se encuentren en prisión preventiva».

118. Es preciso recordar que la Directiva 2008/115 pretende tener en cuenta las «Veinte directrices sobre el retorno forzoso» del Comité de Ministros del Consejo de Europa, a las que hace referencia en su considerando 3, lo que debería a priori apuntar hacia una interpretación del concepto de «presos ordinarios» que incluya a los condenados y a los presos preventivos.

119. Sin embargo, tanto desde un plano teórico como desde un plano práctico, esta solución no me parece plenamente convincente.

120. La ejecución prioritaria del internamiento en un centro especializado y la obligación de separación de los presos ordinarios durante la encarcelación excepcional de un inmigrante en espera de expulsión se basan en la consideración de que las personas retornadas no son «delincuentes» y, por lo tanto, merecen un trato diferente del que reciben los presos ordinarios, puesto que la medida de internamiento presenta un carácter puramente administrativo. Aunque se ha podido considerar acertadamente que esta obligación de separación contribuía directamente al respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales de un inmigrante que no ha cometido ningún crimen ni infracción alguna, (75) esta última apreciación se aplica asimismo al detenido en prisión provisional que aún no ha sido condenado y goza de la presunción de inocencia. (76) Resulta difícil convertirle, al menos desde un punto de vista jurídico, en un recluso «intratable».

121. A nivel práctico, una apreciación estricta de la obligación de separación puede conducir a una situación como mínimo paradójica, puesto que evitar cualquier contacto con los presos, con independencia de su situación jurídica penal, tiene como consecuencia colocar al inmigrante en una especie de aislamiento que puede atentar contra su dignidad, aun cuando dicha obligación se haya concebido con miras de proteger al interesado. (77) La cuestión se vuelve aún más compleja si se tiene en cuenta el perfil particular del inmigrante en cuestión, encarcelado en espera de su expulsión debido a su peligrosidad, que claramente no es el que se tuvo en cuenta al redactar el artículo 16 de la Directiva 2008/15. De este modo, el riesgo de seguridad para la integridad física de las personas que puedan entrar en contacto con dicho inmigrante, legítimamente internado para justificar el internamiento en un centro penitenciario, parece abogar por la prohibición absoluta de toda comunicación con los presos, condenados o a la espera de que se dicte sentencia, en aras de la protección, esta vez, de estos últimos.

122. La reflexión exige, en esta fase, preguntarse sobre el eventual menoscabo de la dignidad de un inmigrante en espera de expulsión encarcelado y privado, de conformidad con la disposición antes citada, de cualquier contacto con los «presos ordinarios».

2)      Sobre el respeto de la dignidad humana y la prohibición de los tratos inhumanos o degradantes

123. El sentido y el alcance del artículo 4 de la Carta, que se corresponde con el artículo 3 del CEDH, son, en virtud del artículo 52, apartado 3, de la Carta, iguales a los que les confiere dicho Convenio. (78)

124. La prohibición de las penas o los tratos inhumanos o degradantes, establecida en el artículo 4 de la Carta, tiene carácter absoluto, ya que es indisociable del respeto de la dignidad humana, recogido en el artículo 1 de la Carta. El carácter absoluto del derecho garantizado por el artículo 4 de la Carta está corroborado por el artículo 3 del CEDH. Como establece el artículo 15, apartado 2, del CEDH, no se autoriza ninguna derogación del artículo 3 del CEDH. (79) Los artículos 1 y 4 de la Carta, al igual que el artículo 3 del CEDH, consagran de este modo uno de los valores fundamentales de la Unión y de sus Estados miembros. Por ello, en cualquier circunstancia, incluso en la lucha contra el terrorismo y la delincuencia organizada, el CEDH prohíbe en términos absolutos la tortura y las penas o los tratos inhumanos o degradantes, sea cual sea el comportamiento de la persona de que se trate. (80)

125. De la jurisprudencia del TEDH se desprende que el artículo 3 del CEDH impone a las autoridades del Estado en cuyo territorio se lleve a cabo un encarcelamiento la obligación positiva de cerciorarse de que cualquier reo esté recluido en condiciones que garanticen el respeto de la dignidad humana, de que las modalidades de ejecución de la medida de privación de libertad no expongan al recluso a una angustia o a dificultades cuya intensidad supere el nivel inevitable de sufrimiento inherente a la reclusión y de que, dadas las limitaciones prácticas del encarcelamiento, se vele adecuadamente por la salud y el bienestar del recluso. (81)

126. Entre las modalidades de ejecución tenidas en cuenta en la apreciación de la existencia de un trato inhumano o degradante, figura el aislamiento del recluso. A este respecto, el TEDH ha indicado que «el aislamiento sensorial completo, combinado con el aislamiento social total, puede destruir la personalidad y constituye una forma de tratos inhumanos que no puede justificarse por razones de seguridad ni de otro tipo. En cambio, la prohibición de contacto con otras personas privadas de libertad por razones de seguridad, disciplinarias o de protección no constituye en sí una forma de tratos o penas inhumanos». El TEDH también precisó que, al valorar las condiciones de reclusión, hay que tener en cuenta sus efectos acumulativos, lo que lleva a verificar, además de las condiciones materiales del alojamiento en la celda, la duración del aislamiento. (82)

127. En consecuencia, la autoridad competente que conozca de un recurso interpuesto contra una decisión de internamiento de un inmigrante en espera de expulsión en un centro penitenciario está obligada a evaluar, sobre la base de elementos objetivos, fiables, precisos y debidamente actualizados y con respecto al estándar de protección de los derechos fundamentales que garantiza el Derecho de la Unión, si existen razones serias y fundadas para creer que la persona de que se trate es objeto de tratos inhumanos o degradantes como consecuencia de las condiciones de su reclusión. (83)

128. Si bien es cierto que corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar los elementos de hecho de los que depende esta evaluación, el Tribunal de Justicia puede proporcionar indicaciones sobre los datos que se han de tomar en consideración en dicho examen.

129. De la respuesta del Gobierno alemán (84) se desprende que las condiciones de reclusión del inmigrante en cuestión no parecen poner de manifiesto, en la situación en que se encuentran los autos remitidos al Tribunal de Justicia y salvo que el recurrente principal presente prueba en contrario, un trato inhumano o degradante, tal como se define en los puntos 125 y 126 anteriores, máxime cuando el interesado no ha sido aislado, dado que ha podido comunicarse con el mundo exterior y en el interior de la prisión, en particular, con reclusos en espera de juicio.

130. Habida cuenta de la jurisprudencia del TEDH sobre la única prohibición de un aislamiento sensorial completo, combinado con el aislamiento social total, cabría considerar que la conclusión mencionada de inexistencia de trato inhumano o degradante seguiría siendo válida aun en caso de que el inmigrante en cuestión no tuviera ningún contacto con los presos ordinarios, con independencia de su situación jurídica penal, puesto que, en tal supuesto, la situación del interesado únicamente puede considerarse un aislamiento parcial y relativo. (85)

131. En consecuencia, cabría defender una interpretación estricta del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 y de la obligación de separación que se establece en el mismo, basada en una acepción del concepto de «presos ordinarios» que engloba a los condenados y a aquellas personas que se encuentran en prisión provisional, sin poner en peligro el necesario respeto de los derechos fundamentales del inmigrante encarcelado en espera de su expulsión, sin perjuicio de la valoración de los efectos acumulativos de las condiciones de reclusión.

132. Sin embargo, considero que este razonamiento resulta demasiado teórico y peca de una rigidez excesiva, en el sentido de que da lugar a un sistema que funciona de manera puramente mecánica y prescinde de un examen exhaustivo de cada situación individual, examen que sin embargo exigen el principio de proporcionalidad y, habitualmente, el Tribunal de Justicia en la interpretación de las disposiciones de la Directiva 2008/115. El ejemplo del litigio principal me parece, a este respecto, especialmente esclarecedor en cuanto a este esquema que puede conducir a soluciones próximas a la aberración, en la medida en que la mera apreciación del contacto de una persona en prisión provisional, encargada de llevar la comida a las celdas, con el inmigrante en cuestión sería suficiente para constituir un incumplimiento de la obligación de separación. Una obligación de separación entendida de una forma excesivamente estricta conduce a la imposibilidad de establecer cualquier contacto, incluso ocasional, lo que en la práctica resulta insostenible.

133. Además, el aislamiento del inmigrante, incluso parcial y relativo por la sola prohibición de contacto con los presos ordinarios, priva, por su propia naturaleza, al interesado del acceso a las actividades deportivas, culturales y de trabajo remunerado que se proponen de forma colectiva a los demás reclusos, lo que confiere un carácter punitivo a una medida que no debería tenerlo en absoluto y crea una discriminación injustificada en detrimento del inmigrante por lo que se refiere a las condiciones de estancia en el centro penitenciario. (86)

134. En consecuencia, es necesario buscar un equilibrio justo entre la necesidad de evitar cualquier posible trato discriminatorio, inhumano o degradante de los inmigrantes que se hallen internados en un centro penitenciario y la de garantizar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16 de la Directiva 2008/115, la separación de dichos inmigrantes de los presos ordinarios, con objeto de proteger la integridad física y psíquica de los primeros, a la que es preciso añadir, en el caso de inmigrantes que representan un riesgo para el orden público o la seguridad pública, la de la población carcelaria y del personal de vigilancia. Esta conciliación, complicada de llevar a la práctica, podría, en mi opinión, basarse en dos elementos.

135. El primero consiste en considerar que el concepto de «presos ordinarios» debe interpretarse en el sentido de que excluye a las personas que se encuentran en prisión provisional, que se benefician de la presunción de inocencia. El segundo es optar por la reclusión individual sistemática del inmigrante de que se trate, que podrá ser autorizado a entrar en contacto con las personas que se encuentren en prisión provisional en las actividades colectivas mencionadas y que habrán de ser adaptadas por los responsables del centro plenamente informados de la realidad carcelaria cotidiana teniendo en cuenta la razón del internamiento, el objetivo perseguido y la personalidad y el comportamiento del inmigrante en cuestión. Esta solución, teóricamente posible, me parece deseable en la práctica.

3)      Sobre el derecho a la libertad y al recurso efectivo

136. Con carácter preliminar, es necesario señalar que el artículo 16 de la Directiva 2008/115 no considera la adopción de una decisión específica en cuanto al internamiento de un inmigrante en espera de expulsión en un centro penitenciario. Al tratarse, en realidad, de una modalidad particular de ejecución de la medida de internamiento, es preciso, atendiendo a la estructura general de la Directiva 2008/115, que debe tomarse en consideración, para la interpretación de sus disposiciones, (87) referirse al artículo 15 de dicho acto.

137. El artículo 15 de la Directiva 2008/115 establece requisitos de fondo estrictos para el internamiento y el mantenimiento del internamiento y define el control judicial vinculado a la adopción de estas medidas.

138. Del artículo 15 de la Directiva 2008/115 se desprende que el internamiento puede ser ordenado por una autoridad administrativa o judicial y que los Estados miembros están obligados bien a establecer un control judicial rápido de la legalidad del internamiento lo más rápidamente posible desde el comienzo del internamiento, bien a conceder al nacional del tercer país de que se trate el derecho de incoar un procedimiento para que se someta a control judicial rápido la legalidad de su internamiento, que deberá llevarse a cabo lo más rápidamente posible desde la incoación del procedimiento; el nacional de que se trate será puesto en libertad inmediatamente si se considera que el internamiento es ilegal.

139. Con independencia de si es una autoridad administrativa o judicial quien ordena la medida de internamiento, de conformidad con el artículo 15, apartado 3, de la Directiva 2008/115, esta se revisará a intervalos razonables cuando así lo solicite el nacional o de oficio y, en caso de períodos de internamiento prolongados, está prevista la supervisión de una autoridad judicial. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la revisión de cualquier internamiento prolongado de un nacional de un tercer país debe estar sometida a la supervisión de una autoridad judicial, que está obligada, cuando decida sobre la posibilidad de prorrogar el internamiento inicial, a llevar a cabo un control de dicho internamiento aunque dicho control no haya sido requerido expresamente por la autoridad que formule la solicitud y aunque el internamiento del nacional de que se trate haya sido ya objeto de una revisión por la autoridad que ordenó el internamiento inicial. (88)

140. Es preciso recordar que la interpretación de las disposiciones de la Directiva 2008/115 debe realizarse, como se deriva de su considerando 24 y de su artículo 1, respetando los derechos fundamentales y los principios reconocidos en especial por la Carta. En lo que atañe, más concretamente, a los recursos contra las decisiones referidas al internamiento previstos en el artículo 15 de la Directiva 2008/115, sus características deben determinarse de conformidad con el artículo 6 de la Carta, relativo al derecho que toda persona tiene a la libertad, y el artículo 47 de la Carta, a cuyo tenor toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el mismo artículo. (89)

141. En consecuencia, procede considerar que la autoridad judicial que decida sobre una solicitud de internamiento o de prórroga de la medida, acompañada de una ejecución en un centro penitenciario debido al riesgo para el orden público o la seguridad pública que representa el inmigrante de que se trate, debe poder pronunciarse sobre cualquier elemento de hecho y de derecho pertinente para determinar si la medida solicitada está justificada, atendiendo a las exigencias indicadas en el artículo 15 de la Directiva 2008/115 y a las vinculadas a la demostración de la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad o a la seguridad interior o exterior del Estado miembro de que se trate. (90)

142. Cuando el internamiento no se justifique o ya no esté justificado con arreglo a esas exigencias, la autoridad judicial competente debe poder sustituir por su propia decisión la de la autoridad administrativa o, en su caso, la de la autoridad judicial que ordenó el internamiento inicial, y pronunciarse sobre la posibilidad de ordenar una medida alternativa o la puesta en libertad del nacional de que se trate. Para ello, la autoridad judicial debe poder tomar en consideración tanto los hechos y pruebas invocados por la autoridad administrativa que ordenó el internamiento inicial como cualquier posible observación del nacional del tercer país. Además, debe poder investigar cualquier otro elemento pertinente para su decisión en el supuesto de que lo considere necesario. Así pues, las facultades de las que goza la autoridad judicial para llevar a cabo ese control no pueden circunscribirse únicamente, en ningún caso, a los elementos presentados por la autoridad administrativa. (91)

143. Cualquier otra interpretación del artículo 15 de la Directiva 2008/115 privaría de efecto útil tanto a los apartados 1, 2, 4 y 6 de dicho artículo como al apartado 1 del artículo 16 y vaciaría de contenido el control judicial exigido en el artículo 15 de esa Directiva, poniendo así en peligro la consecución de los objetivos que esta persigue. (92)

144. Por otra parte, las disposiciones del artículo 15 de la Directiva 2008/1159 no solo deben interpretarse a la luz de los artículos 6 y 47 de la Carta, sino también de las disposiciones del CEDH a las que la Carta remite, teniendo en cuenta que los derechos correspondientes en el presente asunto están recogidos en los artículos 5, relativo al derecho a la libertad y a la seguridad, y 6 y 13, relativos al derecho a un proceso equitativo y a un recurso efectivo, del CEDH. (93)

145. En estas circunstancias, es preciso considerar que la solicitud de revisión individual presentada por el inmigrante en cuestión, establecida en el artículo 15, apartado 3, primera frase, de la Directiva 2008/115, debe permitir, a fin de garantizar el cumplimiento de los requisitos que se derivan de los artículos 6 y 47 de la Carta, que se examinen, en un plazo breve y con independencia de que no haya transcurrido el plazo fijado para la revisión de oficio del internamiento, las condiciones de reclusión del interesado con el fin de verificar un posible menoscabo de la dignidad de este último contrario a los artículos 1 a 4 de la Carta, en relación con el artículo 3 del CEDH.

146. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones necesarias en relación con el respeto de las garantías mínimas establecidas por la Directiva 2008/115 y de los derechos fundamentales del nacional de un tercer país que se encuentra internado en un centro penitenciario habida cuenta de las indicaciones expuestas anteriormente.

147. A este respecto, de la resolución de remisión y de la respuesta del Gobierno alemán se desprende que las resoluciones de internamiento y de prórroga de la medida suele adoptarlas un órgano jurisdiccional y que el inmigrante de que se trate tiene la posibilidad de interponer recurso contra estas resoluciones judiciales. Además, se menciona que la duración máxima del internamiento inicial es de seis meses, con la posibilidad de prorrogarlo hasta un máximo de doce meses. Al ser preguntado sobre las modalidades del control judicial, el Gobierno alemán señaló que la decisión por la que se ordena o prorroga una privación de libertad debe ser anulada de oficio antes de la expiración del plazo fijado cuando el motivo de la privación de libertad haya desaparecido y que el interesado o la autoridad pueden solicitar asimismo la terminación de la privación de libertad, así como que el tribunal se pronuncia sobre esta solicitud mediante auto recurrible.

148. Es preciso señalar que los autos remitidos al Tribunal de Justicia no están lo suficientemente fundamentados para comprender con precisión el régimen procesal de los recursos que puede interponer el nacional de un tercer país de que se trate y proporcionar, a este respecto, indicaciones más detalladas al órgano jurisdiccional remitente.

V.      Conclusión

149. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) del siguiente modo:

«El artículo 16 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el artículo 15 de dicha Directiva y a la luz de los artículos 1 a 4, 6 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite el internamiento en un centro penitenciario del nacional de un tercer país en espera de expulsión que representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad o a la seguridad interior o exterior del Estado miembro de que se trate, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, sin perjuicio de la prohibición de contacto con los reclusos condenados.

Corresponde asimismo a la autoridad nacional competente que conozca de un recurso interpuesto contra la decisión de internamiento o de prórroga de un internamiento del nacional de un tercer país en espera de expulsión en un centro penitenciario comprobar de manera concreta y precisa las condiciones de reclusión de dicho nacional con objeto de asegurarse del respeto tanto de los principios de eficacia y de proporcionalidad como de las garantías mínimas previstas en el artículo 16 de la Directiva 2008/115, así como de los derechos fundamentales de ese nacional, en los términos establecidos en los artículos 1 a 4, 6 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales.»

1      Lengua original: francés.

2      DO 2008, L 348, p. 98.

3      El artículo 58a, apartado 1, de la AufenthG está redactado en los siguientes términos: «La máxima autoridad del Land podrá dictar una orden de expulsión sin deportación previa contra un extranjero sobre la base de un pronóstico fundamentado en hechos, a fin de prevenir un peligro especialmente grave para la seguridad de la República Federal de Alemania o un riesgo terrorista. La orden de expulsión será ejecutiva con efectos inmediatos, sin necesidad de una amenaza de expulsión».

4      La resolución de remisión no precisa si previa o simultáneamente se adoptó otra resolución distinta relativa, específicamente, al internamiento del interesado en relación con los motivos previstos en el artículo 15, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2008/115 o si esta única resolución de 18 de agosto de 2017 del Amtsgericht (Tribunal de lo Civil y Penal) tiene por objeto tanto dicho internamiento como la determinación de una modalidad particular de ejecución de la medida, a saber, la encarcelación del inmigrante en cuestión, basada en una motivación diferente. Consta que el artículo 62a, apartado 1, de la AufenthG, que sirve de fundamento a la resolución impugnada, no reproduce las condiciones que priman el internamiento que figuran en el artículo 15 de la Directiva 2008/115. En cualquier caso, es preciso observar que la petición de decisión prejudicial no versa sobre las condiciones que regulan el régimen de internamiento, tal como se establecen en dicho artículo, sino sobre las condiciones de ejecución del internamiento determinadas por el artículo 16 de la citada Directiva. Cabe señalar, por último, que la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de septiembre de 2018, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular [COM(2018) 634 final], que sigue estando pendiente, establece un nuevo motivo de internamiento, a saber, la situación del nacional de un tercer país que plantea un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

5      El término utilizado por el órgano jurisdiccional remitente es «Strafgefangenen», que figura en el artículo 62a, apartado 1, de la AufenthG, que designa, en general, a los reclusos condenados a una pena privativa de libertad, con arreglo a sentencia firme, en contraposición al de «Untersuchungsgefangene», que corresponde a los detenidos en prisión provisional.

6      Sentencia de 19 de junio de 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465), apartado 31.

7      Apartado 7 de las observaciones del Gobierno alemán.

8      Sentencia de 19 de junio de 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465), apartado 34.

9      En el asunto que dio lugar a la sentencia de 17 de julio de 2014, Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096), los datos fácticos y jurídicos eran análogos a los del presente asunto, ya que se trataba de una nacional de un tercer país que había sido internada en un centro penitenciario en Alemania sobre la base del artículo 62, apartado 1, de la AufenthG, en su versión aplicable en el momento de los hechos, y que posteriormente había sido expulsada a Vietnam. Tras esta expulsión, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) había planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia relativa a la interpretación del artículo 16 de la Directiva 2008/115, puesto que en dicha sentencia se indicaba que el recurso interpuesto ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) tenía por objeto que se declarasen vulnerados los derechos de la persona internada por los autos relativos a la prórroga de su internamiento en el centro penitenciario. El apartado 10 de la citada sentencia señala: «Según el Bundesgerichtshof [Tribunal Supremo de lo Civil y Penal], habida cuenta de la vulneración de un derecho fundamental particularmente significativo, los recursos contra una medida privativa de libertad siguen siendo posibles incluso después de la ejecución de tal medida, puesto que la persona afectada tiene un interés digno de protección en que se declare la ilicitud de una medida privativa de libertad aun después de que esta haya sido ejecutada». Aunque esta última precisión no figura en la resolución de remisión, no cabe duda de que subyace a las consideraciones del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) sobre la admisibilidad del recurso de casación en el presente asunto.

10      Este título incluye el artículo 72 TFUE, con arreglo al cual «el presente título se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros en cuanto al mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior».

11      Véase, por analogía, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), apartado 32.

12      Sentencia de 7 de junio de 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408), apartado 48.

13      Sentencia de 15 de diciembre de 2009, Comisión/Dinamarca (C‑461/05, EU:C:2009:783), apartado 51 y jurisprudencia citada.

14      Estas disposiciones permiten la adopción de una decisión de retorno con respecto a nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular pero que sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro (artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2008/115), la abstención de conceder un plazo para la salida voluntaria o su reducción a un período inferior a siete días (artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2008/115), la falta de pronunciamiento de una prohibición de entrada o el aumento de su duración (artículo 11, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115) y la limitación de la motivación de hecho de las decisiones de retorno, de prohibición de entrada y de expulsión (artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2008/115).

15      Véanse las conclusiones de la Abogada General Sharpston presentadas en los asuntos Comisión/Polonia (Mecanismo de reubicación temporal de solicitantes de protección internacional), Comisión/Hungría (Mecanismo de reubicación temporal de solicitantes de protección internacional) y Comisión/República Checa (Mecanismo de reubicación temporal de solicitantes de protección internacional) (C‑715/17, C‑718/17 y C‑719/17, EU:C:2019:917), punto 212. En dichas conclusiones (puntos 202 a 223), se indica acertadamente que «el artículo 72 TFUE sirve claramente para recordar al legislador de la Unión la necesidad de que, en todo acto de Derecho derivado adoptado en virtud del título V, se dispongan las medidas adecuadas para que los Estados miembros puedan cumplir dichas responsabilidades», si bien, en el ejercicio de estas responsabilidades en un ámbito determinado, dichos Estados deben respetar las normas del Derecho de la Unión.

16      Sentencia de 15 de diciembre de 2009, Comisión/Dinamarca (C‑461/05, EU:C:2009:783), apartado 51 y jurisprudencia citada.

17      Sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), apartados 54 y 55.

18      Sentencia de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807), apartado 43.

19      Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Ben Alaya (C‑491/13, EU:C:2014:2187), apartado 22 y jurisprudencia citada.

20      El Tribunal de Justicia ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en dos ocasiones sobre la interpretación del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 en lo que respecta a las modalidades de internamiento establecidas en el Derecho alemán, si bien ha de precisarse que la normativa controvertida en el presente asunto se adoptó con posterioridad a dichas resoluciones. En la sentencia de 17 de julio de 2014, Bero y Bouzalmate (C‑473/13 y C‑514/13, EU:C:2014:2095), el Tribunal de Justicia declaró que un Estado miembro que tenga una estructura federal está obligado, como norma general, a internar en centros de internamiento especializados incluso sin tales centros en el Estado federado competente. En la sentencia de 17 de julio de 2014, Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096), el Tribunal de Justicia consideró que una normativa nacional que prevé el internamiento de los nacionales de terceros países en situación irregular en un centro penitenciario con presos ordinarios es incompatible con la Directiva 2008/115 y que el consentimiento de dichos nacionales para ser internados en tales condiciones es irrelevante a este respecto.

21      Sentencia de 17 de julio de 2014, Bero y Bouzalmate (C‑473/13 y C‑514/13, EU:C:2014:2095), apartado 25.

22      Sentencia de 17 de julio de 2014, Bero y Bouzalmate (C‑473/13 y C‑514/13, EU:C:2014:2095), apartado 26.

23      La versión en alemán del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115 explica evidentemente la alegación del Gobierno alemán (apartados 10 a 13 de las observaciones) de que la normativa nacional controvertida no está comprendida en la excepción establecida en el artículo 16, apartado 1, segunda frase, de dicha Directiva, dado que el problema en cuestión no es la inexistencia de un centro de internamiento especializado, es decir, un caso de imposibilidad, y constituye, en cambio, una excepción lícita al principio enunciado en el artículo 16, apartado 1, primera frase, de esta Directiva. Esta alegación hace caso omiso de la estructura y, por lo tanto, del sentido de dicha disposición, que establece, con una articulación infranqueable, un principio y una excepción a este último, respectivamente, en las frases primera y segunda del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115, debiendo apreciarse la compatibilidad de la normativa nacional controvertida necesariamente a la luz del tenor de la segunda frase de dicho apartado 1.

24      Sentencia de 17 de julio de 1997, Ferriere Nord/Comisión (C‑219/95 P, EU:C:1997:375), apartado 15.

25      Sentencia de 3 de abril de 2008, Endendijk (C‑187/07, EU:C:2008:197).

26      Véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408), apartado 61.

27      Sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), apartado 34.

28      Sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), apartados 41 y 42.

29      Sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), apartado 40.

30      Véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408), apartado 62.

31      Sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), apartado 39.

32      Conclusiones del Abogado General Bot presentadas en los asuntos Bero y Bouzalmate (C‑473/13, C‑474/13 y C‑514/13, EU:C:2014:295).

33      El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2008/115 establece que a las familias internadas en espera de expulsión se les facilitará alojamiento separado que garantice un grado adecuado de intimidad.

34      COM(2005) 391 final.

35      DO 2017, L 339, p. 83.

36      Sentencia de 12 de diciembre de 2019, E. P. (Amenaza para el orden público) (C‑380/18, EU:C:2019:1071), apartados 29 y 30.

37      Véanse, en este sentido, las sentencias de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis (C‑145/09, EU:C:2010:708), apartados 43 y 44; de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartados 65 y 66, y la sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra) (C‑331/16 y C‑366/16, EU:C:2018:296), apartado 42.

38      Véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis (C‑145/09, EU:C:2010:708), apartados 45 y 46.

39      Véase, en este sentido, la sentencia de 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazabal (C‑100/01, EU:C:2002:712), apartado 35.

40      Sentencia de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartado 67, sobre el artículo 8, apartado 3, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (DO 2013, L 180, p. 96).

41      DO 2004, L 375, p. 12.

42      Sentencia de 12 de diciembre de 2019, E. P. (Amenaza para el orden público) (C‑380/18, EU:C:2019:1071), apartados 31 a 33.

43      Sentencia de 5 de junio de 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320), apartado 39.

44      Sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:377), apartado 60 y jurisprudencia citada.

45      Sentencias de 19 de junio de 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465), apartado 48, y de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartado 75 y jurisprudencia citada.

46      Sentencia de 17 de julio de 2014, Bero y Bouzalmate (C‑473/13 y C‑514/13, EU:C:2014:2095), apartado 25.

47      Sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:377), apartados 51 y 52.

48      Sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:377), apartados 51, 52, 59 y 61.

49      Aunque la petición de decisión prejudicial no incluye ninguna precisión sobre la motivación de la resolución de 18 de agosto de 2017 del Amtsgericht (Tribunal de lo Civil y Penal) por la que se ordenó el internamiento de WM en un centro penitenciario, no cabe duda de que la situación que se describe en los puntos 10 a 12 de las presentes conclusiones fue tenida en cuenta para referirse a la existencia de una amenaza grave para la vida y la integridad física de otras personas o para bienes jurídicos significativos de la seguridad interior en el sentido del artículo 62a, apartado 1, de la AufenthG. La respuesta del Gobierno alemán a la solicitud de información menciona el hecho de que, del 15 de agosto al 26 de septiembre de 2016, WM cumplió el resto de una pena de prisión sustitutoria de 43 días por lesiones dolosas, condena a la que no se hace referencia en la resolución de remisión ni parece haber sido tenida en cuenta para fundamentar la resolución impugnada.

50      En la sentencia de 24 de junio de 2015, T. (C‑373/13, EU:C:2015:413), el Tribunal de Justicia consideró que la sola circunstancia genérica de que un refugiado apoyase a una organización terrorista no puede tener como consecuencia automática la revocación de su permiso de residencia. Una vez más, el Tribunal de Justicia rechazó cualquier razonamiento causal automático basado en una sola circunstancia pertinente, en favor de un «examen individual de los hechos concretos» tanto en relación con la actividad de la organización en cuestión como con el comportamiento de la persona de que se trate.

51      La prevención de los actos terroristas representa en la actualidad un reto político importante y lleva a veces a las autoridades nacionales a reprimir la etapa que precede a la comisión de un acto terrorista, difuminando al actuar así la distinción tradicional entre la policía administrativa y judicial. Pues bien, el enfoque seguido tradicionalmente en Derecho penal es que no puede sancionarse la mera intención de cometer un delito (cogitationis poenam nemo patitur). Aunque la normativa nacional en cuestión no pertenece al ámbito del Derecho penal, dado que la medida controvertida es, por naturaleza, administrativa y no reviste ningún carácter punitivo, la apreciación, objetivamente delicada, de la peligrosidad del interesado habida cuenta de su perfil psicológico y de su intención delictiva debe efectuarse con el mayor rigor posible mediante la reunión de indicios concretos, serios y concordantes que corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar desde el punto de vista de su materialidad y pertinencia.

52      Sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:377), apartado 64.

53      Sentencias de 11 de junio de 2015, Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:377), apartado 57; de 24 de junio de 2015, T. (C‑373/13, EU:C:2015:413), apartado 92, y de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartado 73.

54      Véase, por analogía, la sentencia de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartado 67.

55      Sentencias de 5 de junio de 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320), apartado 38, y de 19 de junio de 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465), apartado 48.

56      En particular, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el respeto del principio de proporcionalidad debe garantizarse durante todas las fases del procedimiento de retorno regulado por dicha Directiva, lo que incluye necesariamente la relativa al internamiento, incluida la fase relativa a la decisión de retorno, en cuyo marco el Estado miembro de que se trate debe pronunciarse sobre la concesión de un plazo de salida voluntaria en virtud del artículo 7 de esta misma Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13, EU:C:2015:377, apartado 49).

57      Sentencia de 5 de junio de 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320), apartado 55.

58      Sentencia de 10 de septiembre de 2013, G. y R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533), apartado 42.

59      Véase, por analogía, la sentencia de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartado 52.

60      Véanse las sentencias de 11 de julio de 1989, Schräder HS Kraftfutter (265/87, EU:C:1989:303), apartado 21; de 12 de julio de 2001, Jippes y otros (C‑189/01, EU:C:2001:420), apartado 81, y de 9 de marzo de 2010, ERG y otros (C‑379/08 y C‑380/08, EU:C:2010:127), apartado 86. Véase, asimismo, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros (C‑62/14, EU:C:2015:400), apartado 91.

61      Véase, por analogía, la sentencia de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartado 55.

62      Sentencia de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartado 64.

63      Sentencia de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartado 67.

64      Véase, en este sentido, la sentencia de 26 de septiembre de 2013, Dansk Jurist- og Økonomforbund (C‑546/11, EU:C:2013:603), apartado 69.

65      Además de las garantías mínimas previstas en los artículos 15, 16 y 17 de la Directiva 2008/115, diferentes textos que constituyen una fuente jurídica no vinculante, a saber, las «Veinte directrices sobre el retorno forzoso» adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, las Reglas Penitenciarias Europeas y las directrices de la Unión sobre el trato de los inmigrantes internados, así como las Normas del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (en lo sucesivo, «CPT»), definen las condiciones de internamiento de los inmigrantes en espera de expulsión, que deberán apartarse lo máximo posible del ambiente carcelario habitual, ya se trate de la propia configuración de los lugares o de las normas de funcionamiento de los centros, cuya totalidad se centra en la vida dentro de la comunidad y en el concepto de «vivir sin libertad». El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH») se basa en estos textos para elaborar una lista no exhaustiva de criterios respecto de los cuales evalúa el carácter adecuado del lugar, de las condiciones y del régimen de internamiento (véanse las conclusiones del Abogado General Bot presentadas en los asuntos Bero y Bouzalmate, C‑473/13, C‑474/13 y C‑514/13, EU:C:2014:295, puntos 87 y 88).

66      Con arreglo al artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que prohíbe en términos absolutos la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, el TEDH precisó que las personas recluidas se hallan en situación de vulnerabilidad y que las autoridades tienen la obligación de protegerlas, en particular, contra los comportamientos violentos o inapropiados de los codetenidos (TEDH, sentencia de 15 de enero de 2019, Gjini c. Serbia, CE:ECHR:2019:0115JUD000112816).

67      El apartado 28 del capítulo IV, dedicado al internamiento de los extranjeros, de las normas del CPT menciona que, «en ciertos supuestos excepcionales, puede resultar adecuado internar al extranjero en prisión debido a su conocida tendencia a la violencia».

68      Véase, por analogía, la sentencia de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartados 68 y 69.

69      Conclusiones del Abogado General Bot presentadas en los asuntos Bero y Bouzalmate (C‑473/13, C‑474/13 y C‑514/13, EU:C:2014:295), punto 82.

70      Es altamente probable que estas consideraciones figuren en la normativa, organización y funcionamiento de los centros penitenciarios. Es preciso señalar, a este respecto, que en el centro de internamiento se prestó una atención particular a WM a raíz de las recomendaciones del «servicio psicológico» cuando se constató que estaba físicamente agitado o, por el contrario, encerrado en sí mismo. El interesado también fue sometido a un examen psiquiátrico al inicio de su internamiento y recibió, diariamente y posteriormente de manera más espaciada, la visita del servicio psicológico a fin de evitar una descompensación. Estos datos ponen de manifiesto la prestación de atención sanitaria a la persona internada, lo que permite considerar, a priori, que en el centro penitenciario podían prestarse la atención sanitaria de urgencia y el tratamiento básico de las enfermedades, al menos de aquellas que no tuvieran carácter grave.

71      Además, la respuesta del Gobierno alemán indica que WM recibió regularmente asistencia de los «servicios sociales» del centro penitenciario, denominación que no se sabe si puede incluir a una organización o un organismo nacional «no gubernamental» en el sentido del artículo 16, apartado 4, de la Directiva 2008/115.

72      Aunque es perfectamente comprensible y admisible que un inmigrante que representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad o para la seguridad interior o exterior del Estado miembro de que se trate no pueda tener un teléfono móvil o utilizar el medio de comunicación que se ponga a disposición a cualquier hora del día o de la noche, la limitación temporal autoritaria del derecho de comunicación, reducido a un ejercicio bimensual o semanal, o incluso aleatorio, según la buena voluntad de la administración penitenciaria, no parece compatible con los requisitos y la finalidad del artículo 16 de la Directiva 2008/115. En cambio, el hecho de que estas conversaciones telefónicas estén vigiladas me parece adecuado, habida cuenta del perfil particular del inmigrante en cuestión.

73      Sentencia de 17 de julio de 2014, Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096), apartados 17, 19 y 21.

74      La motivación del Tribunal de Justicia en la sentencia de 17 de julio de 2014, Pham (C-474/13, EU:C:2014:2096), plantea, en mi opinión, un interrogante con respecto a la interpretación contextual del artículo 16 de la Directiva 2008/115. Como ya se ha mencionado, esta disposición debe interpretarse en relación con el artículo 18 de dicha Directiva, que posibilita que un Estado miembro tome medidas urgentes «con respecto a las condiciones de internamiento que se aparten de las fijadas en el artículo 16, apartado 1, [de la Directiva]», redacción genérica que no solo puede incluir la ejecución del internamiento en centros especializados, sino también, como consecuencia necesaria, la obligación de separación de los presos ordinarios de los inmigrantes internados precisamente en un centro penitenciario en el marco de las medidas de urgencia. Albergo dudas sobre la idoneidad de la utilización del calificativo «incondicional», aplicado a la obligación de separación de los nacionales de terceros países en situación irregular de los presos ordinarios.

75      Conclusiones del Abogado General Bot presentadas en los asuntos Bero y Bouzalmate (C‑473/13, C‑474/13 y C‑514/13, EU:C:2014:295), punto 99.

76      Véanse el artículo 48 de la Carta y la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio (DO 2016, L 65, p. 1).

77      Es, en efecto, posible considerar la hipótesis de una encarcelación simultánea de varios inmigrantes en espera de expulsión que pueden compartir, en consecuencia, cierto tiempo libre de actividad o de paseo sin incurrir en una imputación basada en la infracción del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/115. Es altamente probable que este supuesto, sin llegar a ser teórico, sea estadísticamente marginal.

78      Véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2019, Jawo (C‑163/17, EU:C:2019:218), apartado 91.

79      Sentencia de 5 de abril de 2016, Aranyosi y Căldăraru (C‑404/15 y C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198), apartados 85 y 86.

80      Sentencia de 5 de abril de 2016, Aranyosi y Căldăraru (C‑404/15 y C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198), apartado 87.

81      Sentencia de 5 de abril de 2016, Aranyosi y Căldăraru (C‑404/15 y C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198), apartado 90, y jurisprudencia citada del TEDH.

82      TEDH, sentencia de 4 de julio de 2006, Ramirez Sanchez c. Francia (CE:ECHR:2006:0704JUD005945000), §§ 119 y 123 y jurisprudencia citada.

83      Véanse, por analogía, las sentencias de 19 de marzo de 2019, Jawo (C‑163/17, EU:C:2019:218), apartado 90, y de 5 de abril de 2016, Aranyosi y Căldăraru (C‑404/15 y C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198), apartados 88 y 89.

84      WM fue encarcelado en el centro penitenciario de Fráncfort del Meno I, centro de detención provisional normal de nivel de seguridad 1, que no cuenta con una «sección de máxima seguridad». El interesado fue alojado en celdas individuales «normales» o especialmente vigiladas, es decir, sin objetos peligrosos y con videovigilancia, tenía derecho a una hora al día de tiempo libre en compañía de otros reclusos en espera de juicio, así como en el exterior y a una ducha diaria, y tenía la posibilidad de practicar deporte una vez por semana y de comprar alimentos. Además de los contactos con el servicio de salud, los servicios sociales, sus familiares, los abogados del Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Oficina Federal de Migración y Refugiados, Alemania), WM recibió regularmente la visita de un imán. Por otra parte, no consta que la salud del interesado se haya visto afectada por su reclusión. Estas indicaciones contradicen el contenido de las observaciones formuladas en nombre de la parte recurrente en el litigio principal, en las que se menciona que el recluso tenía prohibido entrar en contacto con otros reclusos y con el mundo exterior.

85      TEDH, sentencia de 4 de julio de 2006, Ramirez Sanchez c. Francia (CE:ECHR:2006:0704JUD005945000) § 135. No obstante, sería preciso tener en cuenta, al valorar los efectos acumulativos de las condiciones de reclusión, la duración del internamiento que haya tenido lugar en una situación de aislamiento relativo, en su caso, acumulada a la de una detención previa correspondiente a un procedimiento penal.

86      Es necesario hacer hincapié en que la duración máxima del internamiento establecida en el artículo 15, apartados 5 y 6, de la Directiva 2008/115 es de 18 meses. El internamiento de WM en el centro penitenciario de Fráncfort del Meno ha tenido una duración de 8 meses y 21 días.

87      Sentencia de 18 de diciembre de 2014, Abdida (C‑562/13, EU:C:2014:2453), apartado 57.

88      Sentencia de 5 de junio de 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320), apartado 56.

89      Véase, por analogía, la sentencia de 19 de junio de 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465), apartados 51 y 52.

90      Véanse, por analogía, las sentencias de 5 de junio de 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320), apartado 62; de 11 de junio de 2015, Zh. y O. (C‑554/13, EU:C:2015:377), apartado 57; de 24 de junio de 2015, T. (C‑373/13, EU:C:2015:413), apartado 92, y de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartados 67 y 73.

91      Véase, por analogía, la sentencia de 5 de junio de 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320), apartado 62.

92      Véase, por analogía, la sentencia de 5 de junio de 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320), apartado 63.

93      De la jurisprudencia del TEDH se desprende que la vía de recurso exigida debe contar con un grado de certidumbre suficiente, tanto en la teoría como en la práctica, porque de lo contrario le faltarán la accesibilidad y la eficacia necesarias (TEDH, sentencia de 11 de octubre de 2007, Nasroulloiev c. Rusia, CE:ECHR:2007:1011JUD000065606, § 86, y TEDH, sentencia de 5 de abril de 2011, Rahimi c. Grecia, CE:ECHR:2011:0405JUD000868708, §§ 120 y 121, para la inexistencia de acceso a la tutela judicial, puesto que el folleto no estaba redactado en una lengua que el demandante pudiera comprender), ser posible en un plazo breve durante el período de internamiento y ser aplicada por un órgano judicial independiente e imparcial, con posibilidad de llevar, en su caso, a la puesta en libertad del interesado (TEDH, sentencia de 20 de junio de 2002, Al-Nashif c. Bulgaria, CE:ECHR:2002:0620JUD005096399, § 92, y TEDH, sentencia de 11 de octubre de 2007, Nasroulloiev c. Rusia, CE:ECHR:2007:1011JUD000065606, § 86) o, al menos, a una rectificación adecuada que implique una mejora de las condiciones materiales de reclusión (TEDH, sentencia de 21 de mayo de 2015, Yengo c. Francia, CE:ECHR:2015:0521JUD005049412, §§ 58 a 62).