CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
JULIANE KOKOTT
presentate il 17 gennaio 2019 (1)
Causa C‑637/17
Cogeco Communications Inc
contro
Sport TV Portugal, SA,
Controlinveste-SGPS, SA e
NOS-SGPS, SA
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Tribunale circondariale di Lisbona, Portogallo)]
«Domanda di pronuncia pregiudiziale – Concorrenza – Applicazione da parte di soggetti privati – Direttiva 2014/104/UE – Azioni risarcitorie ai sensi del diritto nazionale fondate su violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea (“risarcimento dei danni antitrust”) – Termini di prescrizione per le azioni risarcitorie ai sensi del diritto nazionale – Valore probatorio della decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza nel procedimento di risarcimento del danno – Applicabilità ratione temporis della direttiva a fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore – Termine di trasposizione della direttiva»
I. Introduzione
1. L’applicazione privata delle regole di concorrenza contenute nei Trattati europei («private enforcement»), quale seconda colonna accanto all’applicazione pubblica («public enforcement»), ha acquistato un’importanza sempre maggiore negli ultimi anni. Le azioni di risarcimento danni private avviate dalle vittime di pratiche commerciali anticoncorrenziali godono di crescente popolarità e sono ormai divenute un elemento insostituibile (2) del sistema decentralizzato di attuazione della normativa in materia di intese introdotto dal regolamento (CE) n. 1/2003 (3). Tali azioni vengono spesso proposte a seguito di decisioni pronunciate dalle autorità garanti della concorrenza competenti (cosiddette «follow-on actions»), ma talvolta anche a prescindere da tali decisioni (cosiddette «stand-alone actions»).
2. In dettaglio, numerose questioni sono tuttavia ancora in attesa di chiarimento, non da ultimo quelle connesse alla nuova direttiva sul risarcimento dei danni antitrust (direttiva 2014/104/UE (4)), la quale viene esaminata dalla Corte per la prima volta nel caso di specie.
3. La Corte è chiamata a stabilire se una norma sulla prescrizione come quella di diritto civile portoghese, la quale, per le azioni di risarcimento del danno private fondate sullo sfruttamento abusivo di una posizione dominante, prevedeva in passato un termine di prescrizione di tre anni, sia compatibile con le disposizioni di diritto primario e secondario dell’Unione. La causa verte inoltre sul valore probatorio delle decisioni delle autorità nazionali garanti della concorrenza dinanzi ai giudici civili chiamati a pronunciarsi su siffatte azioni di risarcimento del danno private.
4. I fatti all’origine della controversia sono avvenuti prima della pubblicazione e dell’entrata in vigore della direttiva 2014/104, mentre l’azione di risarcimento del danno dinanzi al giudice nazionale è stata proposta dopo l’entrata in vigore della direttiva, ma prima della scadenza del termine di trasposizione di quest’ultima. È vero che tale termine di trasposizione frattanto è scaduto e che il legislatore portoghese ha recentemente attuato la direttiva – con un certo ritardo – nell’ordinamento giuridico nazionale; le nuove disposizioni di legge non valgono tuttavia per il passato e neanche per le azioni proposte prima della sua entrata in vigore.
5. Ciò premesso, si chiede quali soluzioni possano essere offerte dalla direttiva 2014/104 ai fini della decisione della controversia principale e se, eventualmente, dall’articolo 102 TFUE, nonché dai principi generali del diritto dell’Unione – segnatamente dal principio di effettività – possano discendere determinate prescrizioni. Al riguardo, si dovrà peraltro tenere conto in modo particolare del fatto che la controversia principale ha ad oggetto un rapporto giuridico meramente orizzontale fra privati.
6. La sentenza della Corte nel presente procedimento pregiudiziale dovrebbe rivestire un’importanza non trascurabile per la prassi dei giudici nazionali, nonché per l’applicazione privata della normativa dell’Unione in materia di intese.
II. Contesto normativo
A. Diritto dell’Unione
7. La normativa dell’Unione rilevante per il presente caso è costituita, da un lato, dai principi generali del diritto dell’Unione – segnatamente, il principio di effettività e il diritto a un ricorso effettivo – nonché, dall’altro, dalle disposizioni di diritto derivato del regolamento n. 1/2003 e della direttiva 2014/104.
Regolamento n. 1/2003
8. Il rapporto fra l’articolo 102 TFUE e le legislazioni nazionali in materia di concorrenza è disciplinato come segue all’articolo 3, paragrafo 1, seconda frase, del regolamento n. 1/2003:
«Quando le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri o le giurisdizioni nazionali applicano la legislazione nazionale in materia di concorrenza agli sfruttamenti abusivi vietati dall’articolo [102 TFUE], esse applicano anche l’articolo [102 TFUE]».
9. Al titolo «Competenze delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri», l’articolo 5 del regolamento n. 1/2003 contiene inoltre tale disposizione:
«Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri sono competenti ad applicare gli articoli [101 e 102 TFUE] in casi individuali. A tal fine, agendo d’ufficio o in seguito a denuncia, possono adottare le seguenti decisioni:
– ordinare la cessazione di un’infrazione,
– disporre misure cautelari,
– accettare impegni,
– comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale.
Qualora, in base alle informazioni di cui dispongono, non sussistono le condizioni per un divieto, possono anche decidere di non avere motivo di intervenire».
Direttiva 2014/104
10. L’«[o]ggetto e ambito di applicazione» della direttiva 2014/104 viene descritto nei seguenti termini all’articolo 1:
«1. La presente direttiva stabilisce alcune norme necessarie per garantire che chiunque abbia subito un danno a causa di una violazione del diritto della concorrenza da parte di un’impresa o un’associazione di imprese possa esercitare in maniera efficace il diritto di chiedere a tale impresa o associazione il pieno risarcimento di tale danno. Essa stabilisce norme per promuovere una concorrenza non falsata nel mercato interno e per eliminare gli ostacoli al suo corretto funzionamento, garantendo a qualsiasi soggetto che abbia subito danni di questo tipo una protezione equivalente in tutta l’Unione.
2. La presente direttiva stabilisce norme per il coordinamento fra l’applicazione delle regole di concorrenza da parte delle autorità garanti della concorrenza e l’applicazione di tali regole nelle azioni per il risarcimento del danno dinanzi ai giudici nazionali».
11. Sulla base delle definizioni contemplate dall’articolo 2 della direttiva 2014/104, vale quanto segue:
Per «violazione del diritto della concorrenza» si intende «una violazione dell’articolo 101 o 102 TFUE o del diritto nazionale della concorrenza» (articolo 2, punto 1 della direttiva), e
per «diritto nazionale della concorrenza» «disposizioni del diritto nazionale che perseguono principalmente lo stesso obiettivo degli articoli 101 e 102 TFUE e che sono applicate nello stesso caso e parallelamente al diritto della concorrenza dell’Unione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1/2003, escluse le disposizioni del diritto nazionale che impongono sanzioni penali a persone fisiche, salvo qualora tali sanzioni penali costituiscano gli strumenti tramite i quali sono attuate le regole di concorrenza applicabili alle imprese» (articolo 2, punto 3 della direttiva).
12. Sull’«[e]ffetto delle decisioni nazionali», l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 prevede quanto segue:
«Gli Stati membri provvedono affinché una violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione definitiva di un’autorità nazionale garante della concorrenza o di un giudice del ricorso sia ritenuta definitivamente accertata ai fini dell’azione per il risarcimento del danno proposta dinanzi ai loro giudici nazionali ai sensi dell’articolo 101 o 102 TFUE o ai sensi del diritto nazionale della concorrenza».
13. L’articolo 10 della direttiva 2014/104 è dedicato ai «[t]ermini di prescrizione» e così recita:
«1. Gli Stati membri stabiliscono, conformemente al presente articolo, norme riguardanti i termini di prescrizione per intentare azioni per il risarcimento del danno. Tali norme determinano quando inizia a decorrere il termine di prescrizione, la durata del termine e le circostanze nelle quali il termine è interrotto o sospeso.
2. Il termine di prescrizione non inizia a decorrere prima che la violazione del diritto della concorrenza sia cessata e prima che l’attore sia a conoscenza o si possa ragionevolmente presumere che sia a conoscenza:
a) della condotta e del fatto che tale condotta costituisce una violazione del diritto della concorrenza;
b) del fatto che la violazione del diritto della concorrenza gli ha causato un danno;
c) dell’identità dell’autore della violazione.
3. Gli Stati membri provvedono affinché il termine di prescrizione applicabile alle azioni per il risarcimento del danno sia almeno di cinque anni».
4. Gli Stati membri provvedono affinché il termine di prescrizione sia sospeso o, a seconda del diritto nazionale, interrotto se un’autorità garante della concorrenza interviene a fini di indagine o di istruttoria avviata in relazione alla violazione del diritto della concorrenza cui si riferisce l’azione per il risarcimento del danno. La sospensione non può protrarsi oltre un anno dal momento in cui la decisione relativa a una violazione è diventata definitiva o dopo che il procedimento si è chiuso in altro modo».
14. Al titolo «Recepimento», l’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 stabilisce quanto segue:
«Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 27 dicembre 2016 (…)».
(…)».
15. Infine, sull’«[a]pplicazione temporale» della direttiva 2014/104, il suo articolo 22 prevede quanto segue:
«1. Gli Stati membri assicurano che le misure nazionali adottate ai sensi dell’articolo 21 al fine di rispettare le disposizioni sostanziali della presente direttiva non si applichino retroattivamente.
2. Gli Stati membri assicurano che ogni misura nazionale adottata ai sensi dell’articolo 21, diversa da quelle di cui al paragrafo 1, non si applichi ad azioni per il risarcimento del danno per le quali un giudice nazionale sia stato adito anteriormente al 26 dicembre 2014».
16. Ai sensi del suo articolo 23, la direttiva 2014/104 è entrata in vigore il 25 dicembre 2014, il ventesimo giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (5).
B. Normativa nazionale
17. Per quanto riguarda il diritto portoghese, rileva, da un lato, l’articolo 498 del codice civile portoghese (Código Civil; in prosieguo: il «CC») e, dall’altro, l’articolo 623 del codice processuale civile portoghese (Código de Processo Civil; in prosieguo: il «CPC»).
18. L’articolo 498 CC stabilisce quanto segue:
«1. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive nel termine di tre anni a decorrere dalla data in cui la parte lesa è venuta a conoscenza del diritto che le spetta, pur senza conoscere la persona responsabile e l’entità complessiva dei danni, fatta salva la prescrizione ordinaria qualora il rispettivo termine decorrente dal fatto dannoso si sia prescritto.
2. Si prescrive ugualmente nel termine di tre anni, a decorrere dall’adempimento, il diritto di regresso tra i soggetti responsabili.
3. Qualora il fatto illecito integri un reato per cui la legge stabilisca una prescrizione soggetta ad un termine più lungo, si applica quest’ultimo termine.
4. La prescrizione del diritto al risarcimento non comporta la prescrizione di un’eventuale azione di rivendicazione né di un’azione di ripetizione a titolo di arricchimento senza causa».
19. L’articolo 623 CPC, rubricato «Effetto verso terzi della condanna penale», così recita:
«Una condanna definitiva emessa in un processo penale fonda nei confronti dei terzi una presunzione relativa quanto al soddisfacimento dei presupposti di fatto e di diritto per la sanzione, nonché degli elementi penali in qualsiasi azione civile in cui siano in discussione rapporti giuridici dipendenti dalla commissione del reato».
20. La direttiva 2014/104 è stata attuata nell’ordinamento giuridico portoghese soltanto nel giugno del 2018 dalla legge n. 23/2018 (6). Come risulta dal suo articolo 25, tale legge è entrata in vigore 60 giorni dopo la sua pubblicazione. Inoltre, le disposizioni sostanziali di detta legge – incluse quelle sull’onere della prova – ai sensi del suo articolo 24 non si applicano retroattivamente e le disposizioni procedurali di tale legge non si applicano alle azioni proposte prima della sua entrata in vigore.
III. Fatti e procedimento principale
21. La Cogeco Communications Inc. (Cogeco) è una società commerciale canadese, la quale, con ricorso del 27 febbraio 2015 dinanzi al Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (7) (Portogallo), che è il giudice del rinvio, ha avviato un procedimento inteso ad ottenere il risarcimento dei danni nei confronti della Sport TV Portugal, SA (Sport TV), della Controlinveste-SGPS, SA (Controlinveste) e della NOS-SGPS, SA (NOS), tre società portoghesi (in prosieguo, congiuntamente: le «convenute»), fermo restando che la Controlinveste e la NOS sono azioniste della Sport TV nel periodo rilevante ai fini del ricorso.
Contesto della controversia principale sotto il profilo del diritto della concorrenza
22. La Cabovisão – Televisão Por Cabo, SA (Cabovisão), la cui azionista era a suo tempo la Cogeco (8), fornisce servizi di televisione a pagamento in Portogallo. Il 30 luglio 2009, essa presentava una denuncia dinanzi all’Autoridade da Concorrência (9) (Portogallo) nei confronti della Sport TV (10), in cui censurava pratiche anticoncorrenziali di tale impresa nel settore dei canali sportivi premium, e in particolare una politica dei prezzi discriminatoria, il che fondava, a suo avviso, l’addebito dell’abuso di una posizione dominante.
23. Con decisione del 14 giugno 2013 (11), l’Autoridade da Concorrência rilevava che la Sport TV aveva abusato della propria posizione dominante, violando in tal modo l’articolo 102 TFUE, nonché una corrispondente disposizione nel diritto portoghese (12). Per questo motivo, essa irrogava alla Sport TV un’ammenda pari a EUR 3,73 milioni oltre una pena accessoria.
24. In seguito a reclamo della Sport TV, il Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (13) (Portogallo), con sentenza del 4 giugno 2014, modificava la decisione dell’Autoridade da Concorrência, statuendo che la Sport TV si era resa colpevole unicamente di un’infrazione ammnistrativa secondo il diritto nazionale per abuso di una posizione dominante sotto forma di pratiche di prezzi discriminatorie, ma non anche di una violazione dell’articolo 102 TFUE (14). Letteralmente, il Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nel dispositivo della sua sentenza decideva, inter alia, quanto segue: «L’articolo 102 TFUE non è applicabile alla condotta della convenuta». Inoltre, esso riduceva l’ammenda comminata alla Sport TV a EUR 2,7 milioni e revocava inoltre la pena accessoria.
25. Un’impugnazione proposta dalla Sport TV avverso tale sentenza dinanzi al Tribunal da Relação de Lisboa (15) (Portogallo) veniva respinta in data 11 marzo 2015.
Decorso del procedimento civile nazionale di risarcimento del danno
26. Con la sua azione civile, la Cogeco chiede adesso il risarcimento del danno per la condotta anticoncorrenziale illecita delle tre convenute nel periodo fra il 3 agosto 2006 e il 30 marzo 2011. Il danno fatto valere, inclusi gli interessi di mora, risulterebbe, in primo luogo, dal sovrapprezzo pagato dalla Cabovisão per i diritti di trasmissione dei programmi della Sport TV; in secondo luogo, dalla mancata remunerazione del capitale, non disponibile a causa del sovrapprezzo, e, in terzo luogo, dal mancato guadagno. In subordine, la Cogeco chiede la condanna solidale delle tre convenute alla restituzione dei profitti realizzati indebitamente da queste ultime.
27. Le tre convenute hanno eccepito la prescrizione. A loro avviso, il termine triennale di prescrizione previsto nel diritto portoghese ai sensi dell’articolo 498, paragrafo 1, CC per le azioni fondate sulla responsabilità extracontrattuale sarebbe già scaduto. Esse sostengono che la Cogeco sarebbe stata in possesso al più tardi ad una delle quattro date indicate di seguito di tutte le informazioni necessarie per venire a conoscenza dell’esistenza del diritto al risarcimento dei danni:
– il 30 aprile 2008, data dell’acquisto dei diritti di trasmissione per i programmi di Sport TV da parte della Cabovisão;
– il 30 luglio 2009, data della presentazione della denuncia della Cabovisão dinanzi all’Autoridade da Concorrência;
– il 30 marzo 2011, data della cessazione della violazione delle regole di concorrenza fatta valere, oppure
– il 29 febbraio 2012, data della vendita della Cabovisão da parte della Cogeco.
28. La Cogeco, dal canto suo, ritiene che la prescrizione non sia ancora intervenuta. Nella controversia principale, la Cogeco sostiene che il termine di prescrizione sarebbe iniziato a decorrere solo con l’adozione della decisione dell’Autoridade da Concorrência il 14 giugno 2013, poiché solo con tale decisione l’impresa avrebbe avuto accesso a tutte le informazioni necessarie per valutare le pratiche anticoncorrenziali e per far valere il risarcimento del danno. Prima della decisione dell’Autoridade da Concorrência sarebbe sussistito soltanto il sospetto di una violazione delle regole di concorrenza. In ogni caso, secondo la Cogeco il termine di prescrizione sarebbe stato sospeso durante il procedimento dinanzi all’Autoridade da Concorrência.
29. Il giudice del rinvio intende adesso verificare se l’articolo 498 CC e l’articolo 623 CPC siano conformi ai precetti di diritto dell’Unione. Esso riconosce che i fatti della controversia principale si sono verificati prima dell’adozione della direttiva 2014/104 e a maggior ragione prima della scadenza del suo termine di trasposizione. Esso si chiede, tuttavia, non da ultimo richiamando le sentenze Van Duyn (16) e Mangold (17), nonché l’obbligo di lealtà degli Stati membri (articolo 4, paragrafo 3, TUE), se tale direttiva esplichi eventualmente effetti preliminari, dei quali il giudice deve tenere conto quando si pronuncia in una controversia fra privati, specialmente alla data attuale, in cui il termine di trasposizione della direttiva è scaduto da tempo.
IV. Domanda di pronuncia pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte
30. Con ordinanza del 25 luglio 2017, depositata il 15 novembre 2017, il Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Portogallo) ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali ai sensi dell’articolo 267 TFUE:
1) Se gli articoli 9, paragrafo 1, e 10, paragrafi 2, 3 e 4, della direttiva 2014/104/UE nonché le altre disposizioni della medesima o i principi generali del diritto dell’Unione applicabili possano essere interpretati nel senso che creano in capo a un soggetto dell’ordinamento (nel caso di specie una società per azioni soggetta alla legge canadese) diritti dallo stesso azionabili nei confronti di un altro soggetto (nel caso di specie una società per azioni soggetta alla legge portoghese) nell’ambito di un’azione per il risarcimento di danni asseritamente subiti a seguito di una violazione del diritto della concorrenza, in particolare laddove alla data della presentazione dell’azione giudiziaria in questione (il 27 febbraio 2015) non sia ancora scaduto il termine concesso agli Stati membri per procedere alla trasposizione nel diritto nazionale della direttiva in parola, ai sensi dell’articolo 21, paragrafo 1, della medesima.
2) Se l’articolo 10, paragrafi 2, 3 e 4, della direttiva 2014/104 e le altre disposizioni della medesima o i principi generali del diritto dell’Unione applicabili possano essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione nazionale, quale l’articolo 498, paragrafo 1, del codice civile portoghese, la quale, ove applicata a fatti avvenuti prima della pubblicazione della suddetta direttiva, prima della sua entrata in vigore e prima del termine fissato per la sua trasposizione, nell’ambito di un’azione giudiziaria proposta a sua volta prima di quest’ultimo termine:
a) fissa un termine di prescrizione di tre anni per un diritto al risarcimento fondato sulla responsabilità civile extracontrattuale;
b) stabilisce che tale termine di tre anni decorre dalla data in cui la persona lesa è venuta a conoscenza del suo diritto, benché non le siano noti né l’identità del responsabile né l’entità complessiva dei danni; e
c) non contiene alcuna norma che imponga o autorizzi la sospensione o l’interruzione di tale termine per il solo fatto che un’autorità garante della concorrenza abbia adottato misure nell’ambito di un’indagine o di una procedura relativa alla violazione delle disposizioni del diritto della concorrenza con cui l’azione di risarcimento è collegata.
3) Se l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 e le altre disposizioni della medesima o i principi generali del diritto dell’Unione applicabili possano essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione nazionale, quale l’articolo 623 del codice di procedura civile portoghese, la quale, ove applicata a fatti avvenuti prima dell’entrata in vigore della direttiva e prima del termine fissato per la sua trasposizione, nell’ambito di un’azione giudiziaria proposta a sua volta prima di quest’ultimo termine:
a) dispone che una condanna definitiva pronunciata nell’ambito di un procedimento avente ad oggetto contravvenzioni non produce effetti nelle azioni civili in cui siano in discussione rapporti giuridici dipendenti dalla commissione dell’infrazione. O (in base all’interpretazione)
b) stabilisce che una simile condanna definitiva in un procedimento avente ad oggetto contravvenzioni costituisce per i terzi solo una presunzione iuris tantum quanto all’esistenza dei fatti che integrano gli estremi della sanzione e degli elementi della fattispecie legale, in qualsiasi azione civile in cui siano in discussione rapporti giuridici dipendenti dalla commissione dell’infrazione.
4) Se gli articoli 9, paragrafo 1, e 10, paragrafi 2, 3 e 4, della direttiva 2014/104, l’articolo 288, terzo comma, TFUE, o qualsiasi altra disposizione del diritto primario o derivato, precedenti giurisprudenziali o principi generali del diritto dell’Unione applicabili possano essere interpretati nel senso che ostano a disposizioni di diritto nazionale, quali l’articolo 498, paragrafo 1, del codice civile portoghese e l’articolo 623 del codice di procedura civile portoghese, le quali, ove applicate a fatti avvenuti prima della pubblicazione della direttiva in parola, prima della sua entrata in vigore e prima del termine fissato per la sua trasposizione, nell’ambito di un’azione giudiziaria proposta a sua volta prima di quest’ultimo termine, non prendano in considerazione il testo e la finalità della direttiva e non mirino al raggiungimento dell’obiettivo dalla medesima perseguito.
5) In subordine, solo laddove la Corte risponda in senso affermativo a una qualsiasi delle questioni precedenti, se l’articolo 22 della direttiva 2014/104 e le altre disposizioni della medesima o i principi generali del diritto dell’Unione applicabili possano essere interpretati nel senso che ostano all’applicazione da parte del giudice nazionale, nella fattispecie, dell’articolo 498, paragrafo 1, del codice civile portoghese o dell’articolo 623 del codice di procedura civile portoghese, nella loro versione attuale, ma interpretati e applicati in modo da essere compatibili con le disposizioni dell’articolo 10 della direttiva.
6) In caso di risposta affermativa alla quinta questione, se un soggetto dell’ordinamento possa invocare l’articolo 22 della direttiva 2014/104 nei confronti di un altro soggetto dinanzi a un giudice nazionale nell’ambito di un’azione per il risarcimento di danni asseritamente subiti a seguito di una violazione del diritto della concorrenza.
31. Nel procedimento pregiudiziale dinanzi alla Corte hanno presentato osservazioni scritte la Cogeco, la Sport TV, la Controlinveste e la NOS quali parti della controversa principale, nonché, inoltre, la Repubblica portoghese, la Repubblica italiana e la Commissione europea. Ad eccezione della Controlinveste e dell’Italia, le stesse parti erano presenti anche all’udienza del 15 novembre 2018.
V. Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
32. Come sottolineato dallo stesso giudice del rinvio, la controversia principale presenta due peculiarità:
– in primo luogo, i relativi fatti si sono verificati prima dell’adozione, nonché dell’entrata in vigore, della direttiva 2014/104, e anche l’azione di risarcimento del danno della Cogeco è stata proposta ad una data che, pur successiva all’entrata in vigore di tale direttiva, era tuttavia anteriore alla scadenza del suo termine di trasposizione.
– In secondo luogo, l’autorità nazionale garante della concorrenza del Portogallo non era riuscita a far prevalere la propria tesi dinanzi ai giudici nazionali investiti fino a quel momento del caso, secondo la quale la pratica tariffaria della Sport TV violava, oltre al divieto nazionale di abuso di una posizione dominante, anche il corrispondente divieto di diritto dell’Unione sancito all’articolo 102 TFUE.
33. In tali circostanze, può sembrare opportuno, prima facie, sollevare la questione se la presente domanda di pronuncia pregiudiziale sia irricevibile in tutto o in parte per difetto di rilevanza.
34. Occorre peraltro ricordare che per le domande di pronuncia pregiudiziale che riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione sussiste, secondo una giurisprudenza costante, una presunzione di rilevanza ai fini della decisione (18). A ciò si aggiunge che la Corte dichiara l’assenza di rilevanza ai fini della decisione delle questioni sottopostele solo in via del tutto eccezionale, e segnatamente quanto essa è manifesta (19).
35. Nel caso in esame, non si può certamente ritenere sussistente una situazione del genere. La direttiva 2014/104 non è manifestamente inapplicabile, né è pacifico che l’articolo 102 TFUE non possa essere applicato nel caso di specie.
36. Per quanto riguarda anzitutto la direttiva 2014/104, uno sguardo al suo articolo 22, paragrafo 2, mostra che quantomeno alcune delle sue disposizioni sono senz’altro applicabili a ricorsi, i quali – come l’azione della Cogeco di cui al caso di specie – siano divenuti pendenti dinanzi a giudici nazionali fra la data dell’entrata in vigore della direttiva e la scadenza del suo termine di trasposizione, e vertano su fatti risalenti al passato. La questione se anche gli articoli 9 e 10 della direttiva 2014/104, controversi in modo particolare nella specie, possano essere fatti valere in relazione ad un caso come quello in oggetto, non attiene alla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale, ma è una questione di natura sostanziale, la quale può essere risolta solo dopo un esame dettagliato di siffatte disposizioni della direttiva (20).
37. Alla luce dell’articolo 22, paragrafo 2, della direttiva 2014/104 non è in ogni caso possibile argomentare che le disposizioni di tale direttiva non sarebbero manifestamente rilevanti ai fini della decisione della controversia principale.
38. Per quanto attiene poi all’articolo 102 TFUE, è vero che il Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Portogallo), quale istanza di controllo per le decisioni dell’autorità nazionale garante della concorrenza, ha rilevato espressamente, nel caso di specie, che tale disposizione di diritto dell’Unione sarebbe «inapplicabile» alla condotta della Sport TV e ciò è stato successivamente confermato in secondo grado dal Tribunal da Relação de Lisboa (Portogallo).
39. Una siffatta decisione giudiziaria non dovrebbe tuttavia far concludere in maniera affrettata, di per sé sola, nel senso che il caso in esame non presenta manifestamente un collegamento con il diritto dell’Unione – che si tratti di diritto primario o derivato – cosicché questioni attinenti all’articolo 102 TFUE non possono essere a priori rilevanti ai fini della decisione.
40. Da un lato, alla luce della giurisprudenza della nostra Corte (21), sussistono infatti seri dubbi sulla legittimazione in generale dei giudici nazionali a dichiarare in maniera vincolante che l’articolo 102 TFUE è «inapplicabile» ad un singolo caso concreto, come nella specie alla condotta della Sport TV.
41. Dall’altro, stando alle informazioni del giudice del rinvio al momento della proposizione dell’azione da parte della Cogeco, la normativa nazionale in Portogallo, segnatamente l’articolo 623 CPC, doveva ancora essere interpretata nel senso che l’accertamento di una violazione delle regole di concorrenza in una decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza configurava tutt’al più, ai fini dei procedimenti risarcitori di natura civile, una presunzione relativa. Qualora ci si fondi su siffatta situazione di diritto, nulla impedirebbe in maniera assoluta al giudice del rinvio, secondo il diritto nazionale, di reputare applicabile l’articolo 102 TFUE, in deroga a quanto ritenuto da un altro giudice nel precedente procedimento in materia di concorrenza.
42. Ciò premesso, anche le questioni pregiudiziali concernenti il valore probatorio delle decisioni delle autorità nazionali garanti della concorrenza sono in definitiva del tutto logiche. Infatti, con tali questioni, il giudice del rinvio intende soltanto assicurarsi, in sostanza, che il diritto dell’Unione – in particolare l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 – non gli precluda la possibilità di derogare alla tesi di un altro giudice chiamato in precedenza ad esaminare una decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza concernente l’inapplicabilità dell’articolo 102 TFUE e di applicare tale disposizione del diritto primario dell’Unione. Siamo in presenza di una genuina questione di diritto dell’Unione, che la Corte è chiamata a risolvere e dalla quale può dipendere in maniera decisiva il destino dell’azione della Cogeco nella controversia principale.
43. Nel complesso, non vi è dunque ragione per negare in tutto o in parte la rilevanza per la decisione delle questioni di diritto dell’Unione sottoposte alla Corte e dunque, in sostanza, la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale.
VI. Valutazione nel merito delle questioni pregiudiziali
44. Il diritto dell’Unione, secondo una giurisprudenza costante, obbliga i giudici nazionali, anche in una controversia tra privati, ad assicurare ai singoli la tutela giurisdizionale derivante dalle disposizioni del diritto dell’Unione e garantirne la piena efficacia (22). La domanda di pronuncia pregiudiziale del Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa è palesemente caratterizzata dall’intento di far fronte a tale obbligo di diritto dell’Unione.
45. Con le sue (complessive) sei questioni, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, quali requisiti risultino dal diritto dell’Unione per i processi civili fra privati, nei quali vengano sollevate questioni giuridiche concernenti la prescrizione del diritto al risarcimento del danno fondato su violazioni delle regole di concorrenza e la prova di siffatte violazioni. Al riguardo, il giudice del rinvio richiama, in prima linea, la direttiva 2014/104, in particolare i suoi articoli 9, 10 e 22. Esso non si limita tuttavia a siffatte disposizioni di diritto derivato; piuttosto, il giudice del rinvio prende espressamente in considerazione anche i «principi generali del diritto dell’Unione applicabili» e pertanto, in definitiva, il diritto primario dell’Unione. Nel diritto primario è sancito, non da ultimo, il divieto di abuso di una posizione dominante (articolo 102 TFUE), il quale riveste particolare rilevanza per il caso di specie. Al fine di fornire una risposta utile al giudice del rinvio (23), tutte le questioni concernenti i «principi generali del diritto dell’Unione applicabili» devono essere intese nel senso che esse si riferiscono in via prioritaria all’articolo 102 TFUE e al principio di effettività.
A. Osservazioni preliminari sull’applicabilità dell’articolo 102 TFUE e della direttiva 2014/104
46. In ciascuna delle sue sei questioni pregiudiziali, il giudice del rinvio fa riferimento, con una formulazione pressoché identica, alla direttiva 2014/104, ai «principi generali del diritto dell’Unione applicabili» o ad entrambi. Ciò considerato, pare opportuno chiarire in via preliminare tutti gli eventuali dubbi relativi all’applicabilità dell’articolo 102 TFUE e della direttiva.
1. Sull’applicabilità dell’articolo 102 TFUE
47. Ratione temporis, l’articolo 102 TFUE – e rispettivamente l’articolo 82 CE, di contenuto identico, per il periodo precedente l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona – è senz’altro applicabile ai fatti della controversia principale.
48. Potrebbero tuttavia sorgere dubbi quanto all’applicabilità rationae materiae dell’articolo 102 TFUE nella controversia principale, alla luce delle sentenze emesse in precedenza da entrambi i giudici portoghesi chiamati a statuire in tale caso sulla legittimità della decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza concernente il comportamento commerciale della Sport TV. Come già menzionato, il Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Portogallo) si è discostato al riguardo dalla tesi dell’Autoridade da Concorrência e ha dichiarato espressamente che l’articolo 102 TFUE «non [è] applicabile al comportamento della Sport TV; ciò non è più stato messo in discussione nel successivo giudizio di impugnazione dinanzi al Tribunal da Relação de Lisboa (Portogallo).
49. Peraltro, tale constatazione contenuta nelle sentenze di altri giudici nazionali non può essere interpretata erroneamente nel senso che, sul fondamento della medesima, l’inapplicabilità dell’articolo 102 TFUE sarebbe adesso accertata con effetto vincolante anche per il giudice del rinvio nel procedimento di risarcimento del danno. Infatti, nel sistema decentrato inteso all’attuazione della normativa dell’Unione in materia di intese, a nessuna autorità nazionale può spettare la competenza ad accertare, con effetto vincolante per altre autorità nazionali o persino per la Commissione europea, l’inapplicabilità dell’articolo 102 TFUE oppure a dichiarare che non sussiste alcun comportamento abusivo ai sensi di tale disposizione.
50. In relazione alle competenze delle autorità nazionali garanti della concorrenza, ciò è stato desunto dalla Corte già qualche anno fa, nella sentenza Tele 2 Polska, dall’articolo 5 del regolamento n. 1/2003 (24). Quest’ultima disposizione, nel caso di elementi insufficienti che depongano nel senso di una violazione dell’articolo 102 TFUE, limita le competenze delle autorità nazionali garanti della concorrenza a decidere di non avere motivo di intervenire. Alle autorità nazionali garanti della concorrenza è pertanto preclusa la possibilità di procedere all’accertamento, decisamente più ampio, dell’inesistenza di una violazione dell’articolo 102 TFUE.
51. Lo stesso deve valere quando i giudici nazionali aditi nell’ambito di un ricorso – come nella specie – modificando la decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, pervengano alla conclusione che difettano determinati presupposti per poter ritenere sussistente una violazione dell’articolo 102 TFUE. Neanche in un caso del genere essi possono dichiarare in maniera sommaria l’inapplicabilità dell’articolo 102 TFUE oppure accertare con effetto vincolante per altri procedimenti l’insussistenza di una violazione nei confronti di siffatta disposizione di diritto dell’Unione. Neppure la competenza dei giudici nazionali ad applicare gli articoli 101 e 102 TFUE (25), nuovamente ribadita dall’articolo 6 del regolamento n. 1/2003, può dar luogo ad un risultato diverso. Nella misura in cui siffatti giudici non intervengano quali autorità garanti della concorrenza ai sensi dell’articolo 5 del regolamento n. 1/2003, il loro sindacato può avere ad oggetto la decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza in conformità ai precetti risultanti dall’articolo 5 del regolamento n. 1/2003. Fatte salve le loro competenze di verifica in forza del diritto nazionale, si deve in ogni caso escludere, in un caso del genere, che la loro decisione limiterà la competenza di un altro giudice, ad esempio nell’ambito di un’azione di risarcimento del danno, ai sensi dell’articolo 6 del regolamento n. 1/2003.
52. La limitazione delle competenze delle autorità nazionali da parte dell’articolo 5 del regolamento n. 1/2003 è segnatamente intesa, in definitiva, a garantire che, in un sistema di applicazione decentrata delle regole di concorrenza, un’autorità nazionale competente non vincoli un’altra autorità, parimenti competente. In particolare, alle vittime di illeciti in materia di intese deve essere consentito far valere in un giudizio civile il risarcimento degli eventuali danni non solo nell’ambito delle cosiddette «follow-on actions» (ossia tramite ricorsi conseguenti all’accertamento amministrativo di violazioni delle regole di concorrenza), bensì anche nell’ambito delle cosiddette «stand-alone actions» (ossia tramite ricorsi che prescindono da eventuali accertamenti amministrativi) (26). Tale finalità deve essere presa in considerazione anche nell’ambito dell’articolo 6 del regolamento n. 1/2003.
53. Spetta dunque al giudice del rinvio effettuare autonomamente nella controversia principale i necessari accertamenti sull’applicabilità ratione materiae dell’articolo 102 TFUE – e in particolare sull’idoneità del comportamento commerciale della Sport TV a pregiudicare in maniera significativa il commercio fra Stati membri (27) –, senza che lo stesso sia al riguardo vincolato al precedente accertamento dell’inapplicabilità dell’articolo 102 TFUE effettuato da altri giudici nazionali investiti in precedenza di tale caso.
2. Sull’applicabilità della direttiva 2014/104
54. Per quanto riguarda la direttiva 2014/104, è dubbia, oltre alla sua applicabilità ratione materiae alla controversia principale, soprattutto la sua applicabilità ratione temporis.
a) Sull’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva
55. L’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 2014/104 viene definito dal suo articolo 1 in combinato disposto con l’articolo 2.
56. Ai sensi del suo articolo 1, paragrafo 1, la direttiva ha ad oggetto violazioni del diritto della concorrenza da parte di imprese o di associazioni di imprese e contiene disposizioni intese a garantire in maniera efficace a qualsiasi soggetto il risarcimento dei danni causati da siffatte violazioni.
57. La nozione di «violazione del diritto della concorrenza» viene a sua volta precisata all’articolo 2, punto 1, della direttiva nel senso che deve trattarsi di violazioni degli articoli 101 o 102 TFUE o del diritto nazionale della concorrenza. Per «diritto nazionale della concorrenza» si intendono peraltro, ai sensi dell’articolo 2, punto 3, della direttiva, soltanto quelle disposizioni del diritto nazionale che sono applicate nello stesso caso e parallelamente al diritto della concorrenza dell’Unione.
58. Da una lettura congiunta dell’articolo 1, paragrafo 1 e dell’articolo 2, punti 1 e 3 discende pertanto che l’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 2014/104 è limitato alle controversie aventi ad oggetto diritti al risarcimento del danno fondati – in ogni caso anche – su violazioni del diritto dell’Unione in materia di intese. Per contro, i diritti fondati esclusivamente su violazioni del diritto nazionale della concorrenza non rientrano nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva. Ciò si spiega alla luce della finalità della direttiva, la quale, ai sensi del suo articolo 1, intende garantire a qualsiasi soggetto una protezione equivalente nel mercato interno (28). Presentano tuttavia un collegamento sufficiente con il mercato interno soltanto i casi nei quali ricorre l’«elemento transfrontaliero» di cui all’articolo 101 TFUE o, rispettivamente, all’articolo 102 TFUE, nei quali cioè – perlomeno potenzialmente – possa essere ritenuto sussistente un sensibile pregiudizio al commercio tra Stati membri.
59. Come illustrato in precedenza (29), il giudice del rinvio, nella controversia principale, è impossibilitato ad applicare l’articolo 102 TFUE non soltanto in quanto il Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão ha in precedenza dichiarato «inapplicabile» nello stesso caso tale disposizione. Piuttosto, incombe al giudice del rinvio effettuare autonomamente i necessari accertamenti sull’applicabilità ratione materiae dell’articolo 102 TFUE, e quindi al contempo anche gli accertamenti concernenti l’applicabilità ratione materiae della direttiva 2014/104.
b) Sull’ambito di applicazione ratione temporis degli articoli 9 e 10 della direttiva
60. L’ambito di applicazione ratione temporis della direttiva 2014/104 viene limitato dal suo articolo 22 nel senso che, per le disposizioni sostanziali intese alla sua attuazione, vige un divieto generale di applicazione retroattiva (v., al riguardo, articolo 22, paragrafo 1 della direttiva). È vero che tutte le altre disposizioni nazionali di attuazione – ossia, segnatamente, le disposizioni procedurali – devono senz’altro essere applicate a fatti risalenti al periodo antecedente l’entrata in vigore della direttiva; ciò vale tuttavia soltanto nell’ambito di ricorsi proposti successivamente all’entrata in vigore della direttiva.
61. Le disposizioni di cui all’articolo 9, paragrafo 1 e all’articolo 10 della direttiva 2014/104, oggetto del caso di specie, non sono tuttavia mere disposizioni procedurali.
62. Da un lato, la questione del valore probatorio che deve essere attribuito, ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva, alle decisioni delle autorità nazionali garanti della concorrenza ai fini della dimostrazione di violazioni degli articoli 101 o 102 TFUE, è una questione di diritto sostanziale.
63. E, dall’altro, in base alle indicazioni, non contraddette, fornite da diverse parti nel procedimento, il diritto portoghese ha in ogni caso parimenti ascritto a suo tempo la prescrizione, alla quale fa riferimento l’articolo 10 della direttiva, al diritto sostanziale. In assenza di armonizzazione della questione della prescrizione del diritto al risarcimento del danno, l’ordinamento giuridico portoghese restava libero di procedere proprio ad una siffatta collocazione nel diritto sostanziale (30). Non è necessario, in definitiva, esaminare in che misura tale collocazione venga messa in discussione, alla luce dell’articolo 22, paragrafo 2, della direttiva 2014/104, a causa della trasposizione della direttiva frattanto intervenuta (31), come sottolineato correttamente da diversi partecipanti all’udienza, poiché siffatte disposizioni nazionali di attuazione non possono in ogni caso «far rivivere» diritti già prescritti in forza del diritto precedentemente in vigore.
64. Dall’articolo 22, paragrafo 1, della direttiva 2014/104 consegue pertanto che né l’articolo 9 né l’articolo 10 di tale direttiva sono applicabili ad un ricorso come quello pendente nel procedimento principale, il quale, pur essendo stato proposto dopo l’entrata in vigore della direttiva, si riferisce tuttavia a fatti risalenti al periodo antecedente l’adozione e l’entrata in vigore della medesima (32). Inoltre, l’articolo 22, paragrafo 2, della direttiva 2014/104 non osta in ogni caso ad una disposizione concernente l’applicabilità ratione temporis delle norme di trasposizione, ai sensi della quale le disposizioni procedurali della legge di cui trattasi non si applicano ai ricorsi proposti prima della sua entrata in vigore (33).
B. Effetti delle disposizioni di diritto dell’Unione nei rapporti fra privati (prima e sesta questione pregiudiziale)
65. Con la sua prima questione e con la sesta questione, sollevata in subordine, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 2014/104, da un lato, e i «principi generali del diritto dell’Unione applicabili» – ossia segnatamente l’articolo 102 TFUE – dall’altro, possano esplicare un’efficacia diretta fra soggetti privati (fra «singoli»). È opportuno esaminare congiuntamente le due questioni.
66. Per quanto riguarda l’articolo 102 TFUE, secondo una giurisprudenza costante, il divieto di abuso di una posizione dominante sancito in tale disposizione di diritto primario produce effetti diretti nei rapporti tra i singoli ed attribuisce direttamente nella loro sfera giuridica diritti che i giudici nazionali devono tutelare (34).
67. Diverso è il caso, per contro, in una fattispecie come quella in oggetto, delle disposizioni della direttiva 2014/104.
68. È vero che anche le direttive possono senz’altro esplicare effetti diretti allorché – come frattanto avvenuto nella specie – il termine per la loro trasposizione sia scaduto e, inoltre, le disposizioni della direttiva in oggetto siano, dal punto di vista del loro contenuto, incondizionate e sufficientemente precise (35). Peraltro, secondo una giurisprudenza costante, una direttiva non può di per sé creare obblighi a carico di un singolo e non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei suoi confronti (36).
69. Inoltre, alla direttiva 2014/104 non può essere attribuito neanche un cosiddetto «effet d’exclusion» (37) tale che disposizioni nazionali incompatibili con la direttiva, come l’articolo 498 CC e l’articolo 623 CPC, semplicemente non vengano applicate in una controversia fra privati. La Corte ha recentemente respinto categoricamente la teoria dell’«effet d’exclusion», e ha dichiarato che un giudice nazionale non può essere tenuto, sulla sola base del diritto dell’Unione, a disapplicare eventuali disposizioni del suo diritto nazionale incompatibili con una direttiva in una controversia tra privati (38).
70. A ciò si aggiunge, nel caso di specie, che una direttiva difficilmente può essere applicata al di fuori dei suoi limiti di applicazione temporale. Poiché i fatti della controversia principale, come esposto in precedenza (39), non ricadono, sotto il profilo temporale, nell’ambito di applicazione degli articoli 9 e 10 della direttiva, le parti non possono far valere tali disposizioni della direttiva dinanzi al giudice nazionale.
71. Quale risposta alla prima questione pregiudiziale occorre dunque rilevare quanto segue:
L’articolo 102 TFUE esplica effetti diretti nei rapporti fra singoli. Per contro, gli articoli 9 e 10 della direttiva 2014/104 non sono direttamente applicabili ad una controversia fra singoli, nella quale l’azione civile sia stata proposta prima della scadenza del termine di trasposizione di tale direttiva e riguardi fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore.
C. Prescrizione del diritto al risarcimento del danno per violazioni delle regole di concorrenza (seconda questione pregiudiziale)
72. La seconda questione pregiudiziale è dedicata alla prescrizione del diritto al risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale. Il giudice del rinvio chiede se la direttiva 2014/104, da un lato, e i «principi generali del diritto dell’Unione applicabili», dall’altro, ostino ad una norma sulla prescrizione come quella portoghese di cui all’articolo 498, paragrafo 1, CC, secondo la quale il termine di prescrizione per le azioni civilistiche di risarcimento del danno fondate sulla responsabilità extracontrattuale è pari a tre anni, a decorrere dalla data in cui la parte lesa è venuta a conoscenza dell’esistenza di un danno, e che non prevede la possibilità di sospensione o interruzione nella pendenza di un procedimento amministrativo dinanzi all’autorità nazionale garante della concorrenza.
73. Poiché il caso di specie, come menzionato in precedenza, si colloca al di fuori dell’ambito di applicazione ratione temporis della direttiva 2014/104, e in particolare del suo articolo 10, una norma sulla prescrizione come quella di cui all’articolo 498, paragrafo 1, CC nella controversia principale può essere valutata unicamente alla luce dei principi generali del diritto dell’Unione, ma non alla luce della direttiva.
74. In relazione ai principi generali del diritto dell’Unione, occorre osservare che le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri ed i loro giudici sono tenuti ad applicare gli articoli 101 e 102 TFUE e a garantirne l’effettiva applicazione nell’interesse generale quando i fatti rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione, (40). Il giudice del rinvio, pertanto, qualora dovesse giungere alla conclusione che il comportamento commerciale della Sport TV era idoneo a pregiudicare in maniera significativa il commercio fra Stati membri, dovrebbe applicare l’articolo 102 TFUE nella controversia principale e provvedere affinché il diritto delle vittime al risarcimento dei danni per abuso di una posizione dominante (41) possa essere attuato in maniera efficace.
75. Fintantoché l’armonizzazione attuata con la direttiva 2014/104 non sia applicabile, l’attuazione di tale diritto al risarcimento del danno continua ad essere disciplinata dalla normativa nazionale del rispettivo Stato membro, nel rispetto dei principi di equivalenza e di effettività (42).
76. Poiché la norma sulla prescrizione di cui all’articolo 498 CC, stando alle indicazioni concordanti delle parti nel procedimento, vale in egual misura per il diritto al risarcimento dei danni basato sul diritto dell’Unione come anche per quello fondato sul diritto nazionale, non può essere ritenuta sussistente, nella specie, una violazione del principio di equivalenza.
77. Necessita per contro di un esame più dettagliato la questione se la suddetta norma sulla prescrizione sia compatibile con il principio di effettività, il quale stabilisce che le disposizioni nazionali non devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (43).
78. La mera circostanza che una disposizione nazionale come l’articolo 498, paragrafo 1, assoggetti il diritto al risarcimento del danno fondato sulla responsabilità extracontrattuale ad un termine di prescrizione di tre anni difficilmente potrà essere considerata una violazione del principio di effettività. Per le potenziali vittime, infatti, tre anni sono un periodo sufficientemente lungo per far valere in via giudiziale dinanzi ad un giudice civile nazionale i loro diritti al risarcimento del danno risultanti dal diritto dell’Unione.
79. È vero che, frattanto, l’articolo 10, paragrafo 3, della direttiva 2014/104 ha introdotto, per le azioni di risarcimento del danno in materia di intese, un termine di prescrizione più favorevole di almeno cinque anni. Ciò non significa, tuttavia, che un termine di prescrizione più breve previsto dalla legge, applicabile fino a quel momento a livello nazionale, renderebbe impossibile a priori o eccessivamente difficile far valere diritti al risarcimento dei danni per violazione delle regole di concorrenza del diritto dell’Unione.
80. Con il termine di prescrizione armonizzato di almeno cinque anni, come previsto adesso all’articolo 10, paragrafo 3, della direttiva 2014/104, il legislatore dell’Unione ha fatto un passo verso il miglioramento della tutela giurisdizionale per le vittime di illeciti in materia di intese. Tale disposizione della direttiva non deve essere intesa come mera codificazione di ciò che già risultava comunque finora – implicitamente – dal diritto primario, segnatamente dall’articolo 102 TFUE e dal principio di effettività.
81. Come tuttavia sottolineato correttamente dalla Commissione, in sede di esame dell’effettività non è sufficiente prendere in considerazione in maniera isolata singoli elementi della disciplina nazionale in materia di prescrizione. Piuttosto, ciò che rileva è una valutazione di siffatta disciplina nel suo complesso (44).
82. In tale contesto, occorre sottolineare che una disposizione nazionale come quella portoghese di cui all’articolo 498, paragrafo 1, CC non si esaurisce nel limitare a tre anni il termine di prescrizione. Piuttosto, tale disposizione si contraddistingue, da un lato, per il fatto che il termine di prescrizione inizia a decorrere indipendentemente dal fatto che alla persona lesa siano o meno note l’identità del responsabile e l’entità complessiva dei danni. Dall’altro, tale disposizione non prevede alcuna sospensione o interruzione della prescrizione nella pendenza di un procedimento dinanzi all’autorità nazionale garante della concorrenza (45).
83. Sia il fatto che il termine di prescrizione inizi a decorrere senza che siano note l’identità dell’autore del danno e l’entità complessiva di quest’ultimo sia l’assenza di sospensione o di interruzione del termine di prescrizione nella pendenza di un procedimento avviato dall’autorità garante della concorrenza sono idonei, a mio avviso, a rendere eccessivamente difficile l’esercizio del diritto al risarcimento dei danni in materia di intese.
84. Da un lato, anche e soprattutto nel diritto in materia di intese, per l’esercizio efficace del diritto al risarcimento del danno fondato sulla responsabilità extracontrattuale, in particolare in via giudiziale, non si può prescindere dalla conoscenza dell’identità del responsabile. Infatti, le imprese responsabili per le violazioni delle regole di concorrenza sono perlopiù organizzate in forma di persone giuridiche, le quali non raramente sono inserite in gruppi di imprese o in strutture di gruppo difficilmente comprensibili per i terzi e possono inoltre essere oggetto, nel corso del tempo, di ristrutturazioni.
85. Dall’altro lato, una valutazione giuridica corretta delle violazioni delle regole di concorrenza esige, in numerosi casi, la valutazione di complesse situazioni economiche, nonché di documenti aziendali interni che non di rado vengono alla luce soltanto grazie al lavoro delle autorità garanti della concorrenza (46).
86. Alla luce di tali circostanze, in relazione alla seconda questione pregiudiziale occorre rilevare quanto segue:
L’articolo 102 TFUE in combinato disposto con il principio di effettività sancito dal diritto dell’Unione osta ad una disposizione come l’articolo 498, paragrafo 1, del Código Civil portoghese, la quale, per il diritto al risarcimento del danno fondato sulla responsabilità civile extracontrattuale per abuso di una posizione dominante, fissa un termine di prescrizione di tre anni, il quale inizia a decorrere anche qualora alla persona lesa non siano ancora note né l’identità del responsabile né l’entità complessiva dei danni e che non viene né sospeso né interrotto nella pendenza di un procedimento avviato dall’autorità nazionale garante della concorrenza al fine di indagare e sanzionare tale infrazione.
D. Valore probatorio delle decisioni delle autorità garanti della concorrenza nazionali (terza questione pregiudiziale)
87. La terza questione pregiudiziale verte sulla prova della violazione delle regole di concorrenza, per la quale viene chiesto il risarcimento del danno. In sostanza, il giudice del rinvio chiede se la direttiva 2014/104, da un lato, e i «principi generali del diritto dell’Unione applicabili», dall’altro, ostino ad una disposizione come quella portoghese di cui all’articolo 623 CPC, ai sensi della quale l’accertamento definitivo di una violazione del diritto della concorrenza in un procedimento avente ad oggetto contravvenzioni avviato dall’autorità nazionale garante della concorrenza non produce effetti nei procedimenti civili di risarcimento del danno, o costituisce unicamente una presunzione relativa.
88. Poiché il caso in esame, come menzionato in precedenza, si colloca al di fuori dell’ambito di applicazione ratione temporis della direttiva 2014/104 e in particolare del suo articolo 9, un regime probatorio come quello di cui all’articolo 623 CPC nel procedimento a quo può essere valutato unicamente alla luce dei principi generali del diritto dell’Unione, ma non alla luce della direttiva.
89. In relazione ai principi generali del diritto dell’Unione, come già nell’ambito della seconda questione pregiudiziale (47), occorre osservare che quando i fatti rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri ed i loro giudici sono tenuti ad applicare gli articoli 101 e 102 TFUE e a garantirne l’effettiva applicazione nell’interesse generale. Il giudice del rinvio, pertanto, qualora dovesse giungere alla conclusione che il comportamento commerciale della Sport TV era idoneo a pregiudicare in maniera significativa il commercio fra Stati membri, dovrebbe applicare l’articolo 102 TFUE nella controversia principale e provvedere affinché il diritto delle vittime al risarcimento del danno per abuso di una posizione dominante possa essere attuato in maniera efficace.
90. Fintantoché l’armonizzazione attuata con la direttiva 2014/104 non sia applicabile, l’attuazione di tale diritto al risarcimento del danno continua ad essere disciplinata dalla normativa nazionale del rispettivo Stato membro, nel rispetto dei principi di equivalenza e di effettività (48).
91. Poiché il regime probatorio di cui all’articolo 623 CPC, stando alle indicazioni concordanti delle parti nel procedimento, vale in egual misura per il diritto al risarcimento del danno basato sul diritto dell’Unione come anche per quello fondato sul diritto nazionale, non può essere ritenuta sussistente, nella specie, una violazione del principio di equivalenza.
92. Per quanto riguarda il principio di effettività, occorre osservare che l’articolo 623 CPC, stando alle indicazioni del giudice del rinvio, si può prestare a due diverse interpretazioni: nel senso che l’accertamento, da parte dell’autorità nazionale garante della concorrenza, di una violazione delle regole di concorrenza, quale infrazione amministrativa, non esplica alcun effetto nel procedimento civile di risarcimento del danno, oppure nel senso che tale accertamento dà unicamente luogo ad una presunzione relativa della sussistenza di una siffatta violazione delle regole di concorrenza.
93. Da un lato, l’attuazione del diritto al risarcimento del danno fondato su violazioni dell’articolo 102 TFUE risulterebbe eccessivamente difficile qualora ai lavori preliminari di un’autorità garante della concorrenza non venisse attribuito alcun effetto nel procedimento civile di risarcimento del danno. Alla luce della particolare complessità di numerosi illeciti in materia di intese e delle difficoltà pratiche per i soggetti lesi di dimostrare tali illeciti, il principio di effettività impone di conferire all’accertamento definitivo di un’infrazione effettuato dall’autorità nazionale garante della concorrenza quantomeno un valore di indizio nel procedimento di risarcimento del danno.
94. Dall’altro lato, dal principio di effettività in quanto tale difficilmente potrà desumersi che l’abuso di una posizione dominante debba essere sempre certo in maniera inconfutabile in un procedimento civile di risarcimento danni dinanzi al giudice nazionale, non appena l’autorità nazionale garante della concorrenza abbia accertato con forza di giudicato una siffatta violazione delle regole di concorrenza.
95. Con l’introduzione di una presunzione assoluta, come prevista adesso all’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2014/104, il legislatore dell’Unione ha fatto un passo verso il miglioramento della tutela giurisdizionale delle vittime di illeciti in materia di intese. Tale disposizione della direttiva non deve essere intesa quale mera codificazione di quanto già risultava comunque finora – implicitamente – dal diritto primario, segnatamente dall’articolo 102 TFUE e dal principio di effettività.
96. Prima dell’inizio di applicazione dell’articolo 9 della direttiva 2014/104, solo alle decisioni della Commissione europea doveva essere attribuito, in forza del diritto dell’Unione, un effetto vincolante nel procedimento dinanzi ai giudici nazionali. Questo particolare effetto vincolante, risultante dall’articolo 16, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003, nonché dalla giurisprudenza Masterfoods (49), si spiega con il ruolo chiave della Commissione nella definizione della politica della concorrenza nel mercato interno europeo e, in definitiva, anche con il primato del diritto dell’Unione, nonché con il carattere vincolante delle decisioni delle istituzioni dell’Unione. Esso non può essere esteso in egual misura alle decisioni delle autorità garanti della concorrenza nazionali, a meno che il legislatore lo stabilisca espressamente, come ha fatto per il futuro con l’articolo 9 della direttiva 2014/104.
97. In conseguenza di tutto quanto finora esposto, occorre rispondere alla terza questione pregiudiziale nei seguenti termini:
L’articolo 102 TFUE in combinato disposto con il principio di effettività osta all’interpretazione di una disposizione come l’articolo 623 del Código de Processo Civil portoghese, in forza della quale l’accertamento definitivo, da parte dell’autorità nazionale garante della concorrenza, dell’abuso di una posizione dominante non produce alcun effetto nel procedimento civile di risarcimento del danno. Per contro, tale disposizione è compatibile con l’articolo 102 TFUE e con il principio di effettività, allorché essa venga intesa nel senso che, nel successivo procedimento civile di risarcimento del danno, da un siffatto accertamento definitivo da parte dell’autorità nazionale garante della concorrenza consegue la presunzione relativa dell’abuso di una posizione dominante.
E. Interpretazione conforme al diritto dell’Unione (quarta e quinta questione pregiudiziale)
98. Con la sua quarta questione, nonché con la sua quinta questione, proposta in subordine, il giudice del rinvio chiede informazioni, in sostanza, sul contenuto e sui limiti del suo obbligo di interpretare il diritto nazionale, segnatamente disposizioni come l’articolo 498, paragrafo 1, CC e l’articolo 623 CPC, in conformità al diritto dell’Unione. È opportuno esaminare congiuntamente le due questioni.
99. Secondo una giurisprudenza costante, il principio d’interpretazione conforme esige che i giudici nazionali si adoperino al meglio, nei limiti delle loro competenze, prendendo in considerazione il diritto interno nel suo insieme e applicando i metodi d’interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, al fine di garantire la piena efficacia del diritto dell’Unione e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo perseguito da quest’ultimo; ciò vale per l’interpretazione conforme al diritto primario (50) così come per l’interpretazione conforme al diritto derivato, e in particolare per l’interpretazione conforme alla direttiva (51).
100. Tuttavia, il principio dell’interpretazione conforme può esplicare effetti soltanto all’interno dell’ambito di applicazione della disposizione del diritto dell’Unione di volta in volta in discussione. Con specifico riguardo alla direttiva 2014/104, ciò significa che nel caso in esame non può sussistere alcun obbligo di interpretazione conforme alla direttiva, poiché i fatti della controversia principale, come esposto supra (52), si collocano al di fuori dell’ambito di applicazione ratione temporis di tale direttiva, come definito dal suo articolo 22.
101. È vero che, secondo una giurisprudenza costante, sussiste il divieto di vanificare i risultati tale che gli Stati membri, già prima della scadenza del termine di trasposizione di una direttiva, devono astenersi dall’adottare misure che possano compromettere gravemente il risultato prescritto dalla tale direttiva (53). Ne consegue che, dalla data in cui una direttiva è entrata in vigore, le autorità degli Stati membri e i giudici nazionali devono astenersi per quanto possibile dall’interpretare il diritto interno in un modo che rischierebbe di compromettere gravemente, dopo la scadenza del termine di trasposizione, la realizzazione del risultato perseguito da tale direttiva (54). Nel caso della direttiva 2014/104 qui in esame, il risultato prescritto dal legislatore dell’Unione consiste esattamente nel prevenire un’applicazione retroattiva delle disposizioni armonizzate sulla prescrizione del diritto al risarcimento del danno e sul valore probatorio delle decisioni delle autorità garanti della concorrenza nazionali, vuoi poiché si tratta di disposizioni sostanziali soggette al divieto di retroattività ai sensi dell’articolo 22, paragrafo 1, della direttiva 2014/104, vuoi poiché il legislatore nazionale, in sede di attuazione della direttiva, ha in ogni caso rispettato i limiti di un’eventuale effetto retroattivo di altre disposizioni ai sensi dell’articolo 22, paragrafo 2, della direttiva (55). Pertanto, neanche dal divieto di vanificare i risultati può essere desunto un obbligo di diritto dell’Unione per il giudice del rinvio di conseguire, in un caso come quello in oggetto, un risultato conforme alla direttiva.
102. Tuttavia, qualora il giudice del rinvio dovesse pervenire alla conclusione che il comportamento commerciale della Sport TV era idoneo a pregiudicare in maniera significativa il commercio fra Stati membri (56), esso, in maniera del tutto indipendente dalla direttiva 2014/104, dovrebbe applicare nella controversia principale il divieto di abuso di una posizione dominante sancito dal diritto dell’Unione ed applicare e interpretare poi il diritto nazionale – in particolare l’articolo 498, paragrafo 1, CC e l’articolo 623 CPC – in conformità all’articolo 102 TFUE, nonché al principio di effettività.
103. Con riferimento al valore probatorio di una decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza ciò significa, in concreto, che il giudice nazionale non può ignorare sommariamente tale decisione, ma deve perlomeno attribuirle, nell’ambito dell’articolo 623 CPC – come esposto supra (57) – il valore di indizio.
104. Per quanto riguarda la prescrizione del diritto al risarcimento del danno fondato sulla responsabilità civile extracontrattuale, dal principio dell’interpretazione conforme consegue che il giudice nazionale deve tenere conto dell’obiettivo dell’attuazione efficace del diritto al risarcimento del danno fondato sull’abuso di una posizione dominante in sede di interpretazione e applicazione di una disposizione come l’articolo 498, paragrafo 1, CC, e segnatamente con riferimento all’inizio, alla durata e ad eventuali motivi per la sospensione o l’interruzione del termine di prescrizione.
105. Peraltro, il principio dell’interpretazione conforme al diritto dell’Unione del diritto nazionale incontra i suoi limiti nei principi generali del diritto e non può neanche servire da base per un’interpretazione contra legem del diritto nazionale (58). Ciò significa, in concreto, che non sussiste un obbligo di diritto dell’Unione, per il giudice nazionale, contrariamente al dettato dell’articolo 498, paragrafo 1, CC e di eventuali altre disposizioni di diritto nazionale rilevanti per la prescrizione, di differire l’inizio del termine di prescrizione fino alla conoscenza dell’identità dei responsabili e dell’entità complessiva del danno, di attribuire al termine di prescrizione una durata superiore a tre anni oppure di riconoscere in una legge nazionale un motivo non noto, del tutto nuovo per la sospensione o l’interruzione della prescrizione.
106. In sintesi, in relazione alla quarta e alla quinta questione pregiudiziale si deve quindi affermare quanto segue:
Qualora un’azione civile di risarcimento del danno si riferisca a fatti situati al di fuori dell’ambito di applicazione ratione temporis della direttiva 2014/104, non sussiste l’obbligo di interpretare il diritto nazionale in conformità a tale direttiva. Resta impregiudicato l’obbligo di interpretare il diritto nazionale in conformità all’articolo 102 TFUE, nella misura in cui quest’ultimo sia applicabile, e al principio di effettività, sempreché, in tal caso, vengano rispettati i principi generali del diritto dell’Unione e non si faccia ricorso al diritto dell’Unione quale fondamento per un’interpretazione contra legem del diritto nazionale.
VII. Conclusione
107. Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, suggerisco alla Corte di rispondere alla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Portogallo) nei termini seguenti:
1) L’articolo 102 TFUE esplica effetti diretti nei rapporti fra singoli. Per contro, gli articoli 9 e 10 della direttiva 2014/104 non sono direttamente applicabili ad una controversia fra singoli, nella quale l’azione civile sia stata proposta prima della scadenza del termine di trasposizione di tale direttiva e riguardi fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore.
2) L’articolo 102 TFUE in combinato disposto con il principio di effettività sancito dal diritto dell’Unione osta ad una disposizione come l’articolo 498, paragrafo 1, del Código Civil portoghese, la quale, per il diritto al risarcimento del danno fondato sulla responsabilità civile extracontrattuale per abuso di una posizione dominante, fissa un termine di prescrizione di tre anni, il quale inizia a decorrere anche qualora alla persona lesa non siano ancora note né l’identità del responsabile né l’esatta portata dei danni e che non viene né sospeso né interrotto nella pendenza di un procedimento avviato dall’autorità nazionale garante della concorrenza al fine di indagare e sanzionare tale infrazione.
3) L’articolo 102 TFUE in combinato disposto con il principio di effettività osta all’interpretazione di una disposizione come l’articolo 623 del Código de Processo Civil portoghese, in forza della quale l’accertamento definitivo, da parte dell’autorità nazionale garante della concorrenza, dell’abuso di una posizione dominante non produce alcun effetto nel procedimento civile di risarcimento del danno. Per contro, tale disposizione è compatibile con l’articolo 102 TFUE e con il principio di effettività, allorché essa venga intesa nel senso che, nel successivo procedimento civile di risarcimento del danno, da un siffatto accertamento definitivo da parte dell’autorità nazionale garante della concorrenza consegue la presunzione relativa dell’abuso di una posizione dominante.
4) Qualora un’azione civile di risarcimento del danno si riferisca a fatti situati al di fuori dell’ambito di applicazione ratione temporis della direttiva 2014/104, non sussiste l’obbligo di interpretare il diritto nazionale in conformità a tale direttiva. Resta impregiudicato l’obbligo di interpretare il diritto nazionale in conformità all’articolo 102 TFUE, nella misura in cui quest’ultimo sia applicabile, e al principio di effettività, sempreché, in tal caso, vengano rispettati i principi generali del diritto dell’Unione e non si faccia ricorso al diritto dell’Unione quale fondamento per un’interpretazione contra legem del diritto nazionale.