CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. ELEANOR SHARPSTON
presentadas el 11 de julio de 2019 (1)
Asunto C‑298/18
Reiner Grafe,
Jürgen Pohle
contra
Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH,
OSL Bus GmbH
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Arbeitsgericht Cottbus (Tribunal de lo Laboral de Cottbus, Alemania)]
«Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2001/23/CE — Transmisiones de empresas o centros de actividad — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Explotación de servicios públicos de transporte por autobús — Asunción por parte de una nueva empresa de actividades llevadas a cabo por otra empresa tras un procedimiento de adjudicación de contratos públicos »
1. La Directiva 2001/23/CE (2) codifica la Directiva 77/187/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. (3) La presente petición de decisión prejudicial, planteada por el Arbeitsgericht Cottbus (Tribunal de lo Laboral de Cottbus, Alemania), se ha presentado en un procedimiento instado por el Sr. Grafe y el Sr. Pohle contra Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH (en lo sucesivo, «SBN»), el anterior operador de un servicio público municipal de autobuses, y OSL Bus GmbH, el nuevo operador de ese servicio.
2. El tribunal remitente pregunta si puede considerarse que existe una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 2001/23 cuando no se ha producido una transmisión significativa de activos materiales, a pesar de que la mayoría de los empleados del anterior operador ha sido contratada por el nuevo. También pregunta si es aplicable al presente asunto la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Liikenne, (4) relativo a la aplicación de la legislación de la Unión en materia de derechos de los trabajadores en casos de transmisión de empresas en el ámbito de la explotación de un servicio público de transporte en autobús.
Directiva 2001/23
3. En los considerandos de la Directiva 2001/23 se afirma lo siguiente. En primer lugar, en caso de cambio de empresario, son necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos. (5) En segundo lugar, la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores (6) dispone que «la realización del mercado interior debe conducir a una mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores en [la que por entonces era] la Comunidad Europea. Esta mejora deberá permitir igualmente desarrollar, cuando sea necesario, ciertos aspectos de la reglamentación laboral, como los procedimientos de despido colectivo o los referentes a las quiebras». (7) En tercer lugar, la Directiva 77/187 fue adoptada en 1977 a fin de promover, entre otras cuestiones, la armonización de las legislaciones nacionales que garantizan la protección de los derechos de los trabajadores. (8)
4. Con arreglo a su artículo 1, apartado 1, letra a), la Directiva 2001/23 se aplicará a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. Según el artículo 1, apartado 1, letra b), «se considerará [transmisión] a efectos de [la Directiva 2001/23] el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria». El artículo 1, apartado 1, letra c), indica que la Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. Con arreglo al artículo 1, apartado 2, la Directiva 2001/23 se aplicará cuando y en la medida en la que la empresa, el centro de actividad o la parte de estos que haya de transmitirse se encuentre dentro del ámbito de aplicación territorial del Tratado.
5. En el artículo figuran las siguientes definiciones. Un «cedente» es «cualquier persona física o jurídica que, como consecuencia de [una transmisión] en el sentido del apartado 1 del artículo 1, pierda la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de estos»; por «cesionario» se entiende «cualquier persona física o jurídica que, como consecuencia de [una transmisión] en el sentido del apartado 1 del artículo 1, adquiera la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de estos»; y un «trabajador» es «cualquier persona que esté protegida como tal en la legislación laboral del Estado miembro de que se trate». (9)
6. A tenor del párrafo primero del artículo 3, apartado 1, «los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha [de la transmisión], serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal [transmisión]». El artículo 3, apartado 3, párrafo primero, dispone que «después [de la transmisión], el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo».
Directiva 92/50/CEE
7. La Directiva 92/50/CEE del Consejo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, (10) establecía las normas que las entidades adjudicadoras debían aplicar cuando adjudicasen esos contratos. No obstante, en el momento en que la entidad adjudicadora del procedimiento principal organizó la licitación para adjudicar el contrato para la prestación de servicios municipales de transporte en autobús, esa Directiva había quedado sustituida por la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18. (11) Por lo tanto, en las presentes Conclusiones me referiré a la Directiva 2014/24.
Antecedentes de hecho, procedimiento y cuestiones planteadas.
8. SBN era la adjudicataria de un contrato público celebrado con el Landkreis (distrito administrativo de Oberspreewald-Lausitz; en lo sucesivo, «Landkreis» o «entidad adjudicadora»), que tenía por objeto la explotación de la red municipal de transporte público en autobús en esa región a partir del 1 de agosto de 2008. En septiembre de 2016, el Landkreis convocó una nueva licitación para explotar sus servicios de transporte en autobús. SBN no participó en ese procedimiento de licitación. Posteriormente, SBN decidió poner fin a su actividad y comunicó el despido a todos sus trabajadores.
9. Con fecha 19 de enero de 2017, SBN acordó un plan social con el comité de empresa. Conforme al plan social, los trabajadores recibirían indemnizaciones por despido de diversos importes en caso de que no percibiesen una oferta de contratación del nuevo operador o sufriesen pérdidas económicas como consecuencia de la celebración de un nuevo contrato.
10. El contrato para prestar el servicio municipal de transporte público en autobús a partir del 1 de agosto de 2017 fue adjudicado a Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH (en lo sucesivo, «KVG»), una filial propiedad exclusiva de Rhenus Veniro GmbH & Co. KG. Esta última constituyó una nueva filial, OSL Bus, de la que era propietaria exclusiva, a fin de prestar el servicio de transporte. OSL Bus contrató a muchos de los conductores de autobús del anterior operador, SBN, así como a parte del personal directivo de este. Mediante carta de 10 de abril de 2017, el nuevo operador comunicó a SBN que no compraría, arrendaría ni usaría de otro modo los activos materiales (autobuses, cocheras, talleres e instalaciones de operación) pertenecientes al anterior operador.
11. El Sr. Grafe trabajó a jornada completa para SBN (o su predecesora jurídica) desde el 16 de julio de 1978, como conductor de autobús y como encargado. SBN despidió al Sr. Grafe mediante carta de 27 de enero de 2017, con efectos a partir del 31 de agosto de 2017. Desde el 1 de septiembre de 2017, el Sr. Grafe trabaja como conductor de autobús en OSL Bus. El nuevo operador no tuvo en cuenta los períodos de empleo anteriores que el Sr. Grafe había cumplido en SBN. En consecuencia, fue clasificado en la categoría inferior del convenio colectivo salarial de OSL Bus, como si fuera un nuevo empleado. El Sr. Grafe impugnó su despido por parte de SBN alegando que el nuevo operador debería haber tenido en cuenta su antigüedad a los efectos de su inclusión en una categoría. Tanto el Sr. Grafe como SBN consideran que la relación laboral de aquel ha sido cedida a OSL Bus en virtud de una transmisión de empresa.
12. El Sr. Phole trabajó a jornada completa para SBN desde el 6 de noviembre de 1979, como conductor de autobús y como encargado. SBN despidió al Sr. Phole mediante carta de 27 de enero de 2017, con efectos a partir del 31 de agosto de 2017. El nuevo operador no hizo una oferta de trabajo al Sr. Pohle. El Sr. Pohle impugnó la decisión de SBN. Con carácter subsidiario, reclamó una indemnización por despido de 68 034,56 euros con arreglo al plan social acordado entre SBN y su comité de empresa.
13. En su demanda reconvencional, SBN alega que la relación laboral que le unía al Sr. Pohle fue cedida al nuevo operador, pues hubo una transmisión de empresa a los efectos de la Directiva 2001/23. Por tanto, SBN no estaba obligada a abonar una indemnización por despido al Sr. Pohle. OSL Bus alega que no se produjo una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva. No se hizo cargo de los activos materiales de la anterior empresa y el hecho de que asumiese la contratación de muchos de los anteriores trabajadores no tenía una importancia decisiva para la prestación de los servicios de transporte en autobús.
14. En el asunto Liikenne, (12) el Tribunal de Justicia declaró que no puede considerarse que el transporte por autobús sea una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes. Añadió que, en un sector como el transporte público regular por autobús, en el que los activos materiales contribuyen de forma importante al ejercicio de la actividad, el hecho de que no se transmitan del antiguo al nuevo concesionario en una medida significativa dichos activos, que son indispensables para el buen funcionamiento de la entidad, debe conducir a considerar que esta no conserva su identidad. (13)
15. El tribunal remitente respalda el argumento de SBN en el procedimiento principal según el cual las condiciones relacionadas con la explotación de servicios de transporte en autobús son diferentes de las que sirvieron de base a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Liikenne. (14) Esas condiciones incluyen: i) requisitos legales, avances técnicos y protección medioambiental, como la normativa europea sobre emisiones «Euro 6»; (15) ii) un contrato público para la explotación del transporte en autobús de que se trata con una duración de 10 años, y iii) un pliego de condiciones que estipula que los autobuses no podrán tener una antigüedad superior a 15 años (a contar desde la fecha de matriculación inicial), (16) que todos los autobuses utilizados tienen que presentar un diseño básico uniforme, que los autobuses tienen que cumplir la normativa Euro 6, (17) y que, a partir del 1 de enero de 2018, el 40 % de los vehículos utilizados tienen que contar con una plataforma a nivel de suelo o un acceso bajo (porcentaje que debe aumentar hasta un 70 % el 1 de enero de 2022). (18) Por tanto, considera razonable que un nuevo operador descarte hacerse cargo de la flota de autobuses utilizada por el anterior operador.
16. El tribunal remitente ha llegado a las siguientes conclusiones. En primer lugar, los autobuses que, con carácter general, no son aptos para seguir siendo utilizados o solo pueden serlo con muchas limitaciones no pueden considerarse esenciales para la actividad del nuevo operador. Por el contrario, esos autobuses deben ser sustituidos forzosamente para poder prestar un servicio municipal de transporte público. En segundo lugar, las cocheras ya no son necesarias. En tercer lugar, los conductores de autobuses son esenciales para la empresa en cuestión. El pliego de condiciones disponía que «el adjudicatario debe garantizar que los conductores cumplan los requisitos de un servicio municipal de transporte público de viajeros atractivo y orientado íntegramente al servicio y al cliente». Los conductores de autobús, especialmente en las áreas rurales, constituyen el elemento más importante, y particularmente escaso. Por último, debido al conocimiento de las características de la zona adquirido a lo largo de los años y a a su experiencia en cuanto a los itinerarios, los conductores son un activo difícilmente sustituible.
17. El servicio público de autobuses de Oberspreewald-Lausitz fue explotado por SBN hasta el 31 de julio de 2017, y empezó a ser prestado por el nuevo operador a partir del 1 de agosto de 2017. El tribunal remitente señala que, a los efectos de un traspaso fluido del servicio municipal de transporte público, la importancia recaía en los conductores contratados, y no en los autobuses utilizados.
18. En este contexto, el tribunal remitente plantea al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe considerarse como transmisión de empresa, a efectos del artículo 1, apartado 1, de [la Directiva 2001/23], la transmisión de la explotación de líneas de autobús de una empresa de transporte en autobús a otra a raíz de un procedimiento de adjudicación de contratos públicos con arreglo a [la Directiva 2014/24], aunque entre las dos empresas mencionadas no se produzca una cesión de equipamiento significativo, concretamente de autobuses?
2) El hecho de considerar que, en el caso de una adjudicación temporal de servicios, los autobuses ya no son determinantes en la valoración de la actividad, conforme a una decisión empresarial razonable, debido a su antigüedad y a las nuevas exigencias técnicas estrictas (valores de emisiones, vehículos de plataforma baja), ¿justifica que el [Tribunal de Justicia] se aparte de su sentencia de 25 de enero de 2001 (C‑172/99) en el sentido de admitir que en tales circunstancias la aplicación de [la Directiva 2001/23] también pueda basarse en la transmisión de una parte significativa del personal?»
19. SBN, OSL Bus y la Comisión Europea presentaron observaciones por escrito. Ni el Sr. Grafe ni el Sr. Pohle aportaron observaciones por escrito ni comparecieron en la vista de 21 de marzo de 2019 en la que presentaron sus informes orales SBN, OSL Bus y la Comisión.
Valoración
Observaciones preliminares
20. Es cierto que la resolución de remisión no contiene una descripción del Derecho nacional ni indica si el procedimiento de contratación pública relativo a los servicios de transporte en autobús explotados por cuenta del Landkreis Oberspreewald-Lausitz cumplía los requisitos establecidos en el Derecho de la Unión. No obstante, me parece que el Tribunal de Justicia tiene suficiente información para adoptar una decisión; y que esas omisiones no pueden tener el efecto de privar al Tribunal de Justicia de su competencia para dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas. (19)
21. La referencia que hace el tribunal remitente a la Directiva 92/50 requiere dos observaciones. En primer lugar, de la información facilitada se deduce claramente que dicha Directiva ya no estaba en vigor cuando el Landkreis Oberspreewald-Lausitz convocó la licitación. (20) En segundo lugar, es una cuestión pacífica que los aspectos de Derecho de la Unión que nos ocupan afectan únicamente a la interpretación de la Directiva 2001/23 sobre la transmisión de empresas. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que el hecho de que las disposiciones de la Directiva 2001/23 puedan aplicarse en ciertos casos en el contexto de una operación incluida en el ámbito de aplicación de las directivas sobre contratación pública no se puede analizar en el sentido de que cuestiona los objetivos de la Directiva 2001/23. (21) El Tribunal de Justicia no dispone de la información necesaria para examinar si se cumplieron las disposiciones aplicables del Derecho de la Unión en materia de contratación pública y no es necesario profundizar en ese aspecto a fin de responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal remitente.
22. No se cuestiona que la transmisión de la explotación de los servicios públicos de transporte en autobús por cuenta del Landkreis Oberspreewald-Lausitz está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/23. (22) A los efectos de dicha Directiva, SBN es el cedente, OSL Bus es el cesionario y los Sres. Grafe y Pohle son trabajadores en el sentido de la definición del artículo 2, apartado 1, letras a), b) y d), de esa Directiva, respectivamente.
Cuestiones prejudiciales planteadas
23. Mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta si la transmisión de la explotación de un servicio de transporte en autobús en una zona rural de un operador a otro, en el contexto de un procedimiento de contratación pública, constituye una transmisión de empresa a efectos de lo dispuesto en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, aun cuando no se haya cedido al nuevo operador ningún activo material (como son los autobuses). Mediante la segunda cuestión prejudicial se pregunta, en esencia, si, en casos de transmisión de empresas en los que los activos materiales ya no tienen importancia, es posible apartarse de la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en el asunto Liikenne. (23) A fin de dar respuesta a la primera cuestión prejudicial será preciso examinar la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en ese asunto. Por lo tanto, abordaré estas dos cuestiones de forma conjunta.
24. En la práctica, en el presente asunto se trata de determinar si OSL Bus asume del anterior operador los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo de los Sres. Grafe y Pohle. (24)
25. A este respecto, hay ciertos extremos en los que SBN, OSL Bus y la Comisión están de acuerdo. En primer lugar, todos ellos afirman que, para determinar si existe una transmisión de empresa a efectos de lo dispuesto en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, es preciso tomar en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la actividad empresarial de que se trata. Esas circunstancias deben ser consideradas como parte de la valoración global del asunto que se plantea y, por tanto, no pueden valorarse de manera aislada. En segundo lugar, reconocen que el Tribunal de Justicia ha declarado que en algunos sectores en los que la permanencia del personal de la empresa tiene una importancia primordial, una empresa puede mantener su identidad tras una transmisión si el nuevo operador no se limita a ejercer la misma actividad, sino que, además, mantiene en esencia el mismo personal.
26. SBN sostiene que se ha producido una transmisión de empresa. Los autobuses considerados en sí mismos (que son fácilmente reemplazables) son menos importantes que el personal. El nuevo operador pudo garantizar el buen funcionamiento del servicio de transporte en autobús en el Landkreis Oberspreewald-Lausitz precisamente conservando en gran medida el personal de SBN.
27. Por el contrario, OSL Bus aduce que la Directiva 2001/23 no se aplica cuando no se ha producido una transmisión importante de los recursos de explotación (en el presente caso, los autobuses) del antiguo al nuevo operador. Afirma que el transporte en autobús es precisamente uno de los sectores que no depende fundamentalmente de personal cualificado. En ese sector, el valor añadido lo aportan, en particular, los activos materiales, esto es, los autobuses. El servicio no puede prestarse sin esos recursos. Por tanto, la cuestión de si el antiguo operador transmite los autobuses al nuevo es determinante.
28. La Comisión alega asimismo que, conforme a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Liikenne, (25) el transporte en autobús no es un sector en el que el funcionamiento del servicio dependa del personal. Corresponde al tribunal nacional determinar si concurren factores suficientes que indiquen que se ha producido una transmisión. A su juicio, la importancia del hecho de que no se transmitieran activos materiales no puede contrarrestarse por el hecho de que el antiguo operador ejerciera la actividad en cuestión con activos materiales que habían perdido la mayor parte de su valor material como consecuencia de su antigüedad y que estaban obsoletos debido a los avances técnicos experimentados en el sector.
29. Considero que, para garantizar la aplicación uniforme de la Directiva 2001/23, el Tribunal de Justicia ha enfocado, en esencia, la cuestión de si existe una transmisión en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra b), de esa Directiva mediante un análisis de si la entidad en cuestión mantiene su identidad. (26) Ese enfoque posibilita una aplicación uniforme a pesar de las diferencias entre las diferentes versiones lingüísticas de dicha Directiva y las divergencias presentes entre las legislaciones de los Estados miembro con respecto a lo que constituye una cesión legal. El Tribunal de Justicia ha dado a este concepto una interpretación suficientemente flexible para responder al objetivo de la Directiva 2001/23. (27)
30. Para determinar si la entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad, el que se hayan transmitido o no activos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los activos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de similitud de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estas circunstancias deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso particular y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente. En particular, el Tribunal de Justicia ha considerado que, para apreciar las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, el tribunal nacional debe tener en cuenta, entre otros factores, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate. (28) De ello se desprende que, al determinar si se ha producido una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23, el grado de importancia que debe atribuirse a cada criterio varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate. (29)
31. En el caso que nos ocupa, la dificultad radica en determinar el modo en que debe aplicarse dicho criterio y, en particular, en evaluar cómo deben ponderarse los distintos factores para llevar a cabo dicha evaluación. Considero que no se trata simplemente de decidir si el personal o los activos materiales (los autobuses) fueron transmitidos al nuevo operador. Más bien, el punto de partida de toda evaluación debe ser el objetivo que persigue la Directiva 2001/23, esto es, proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para salvaguardar sus derechos. (30) Por lo tanto, a mi juicio, la solución exige un mayor grado de matización que la sugerida por las partes de este procedimiento.
32. Con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23, las obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo (o de una relación laboral) serán transferidos automáticamente al cesionario en la fecha de la transmisión.
33. La historia legislativa confirma que, cuando se transmite una empresa, la protección de la relación laboral entre el cedente y los trabajadores que son cedidos al nuevo operador es un elemento central de la Directiva 2001/23. (31) Por consiguiente, tanto la determinación de si la entidad en cuestión mantiene su identidad como la evaluación de los hechos y circunstancias del caso concreto deben realizarse con arreglo a ese objetivo fundamental.
34. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que esa evaluación ha de ser necesariamente flexible. Por tanto, la importancia relativa que debe darse a los elementos de esa evaluación variará en función del caso de que se trate. Por un lado, el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando una actividad se basa esencialmente en la mano de obra, la identidad de una entidad económica no puede mantenerse si el nuevo operador no se hace cargo de la mayoría de los trabajadores del operador anterior. (32) Por otro lado, cuando la actividad se apoya fundamentalmente en el equipamiento, el hecho de que los antiguos trabajadores no sean asumidos por el nuevo operador no excluye la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 2001/23. (33)
35. En el presente asunto, el tribunal remitente afirma que la mano de obra (los conductores de autobús y el personal directivo) era importante para garantizar que la prestación de un servicio municipal de autobuses en el Landkreis Oberspreewald-Lausitz pasase del antiguo al nuevo operador de manera fluida. (34) Sin embargo, la resolución de remisión no indica que los autobuses y otros elementos materiales fuesen esenciales para la empresa, especialmente en el momento en que la autoridad competente convocó la licitación.
36. Por lo tanto, considero que SBN y OSL Bus incuren en un error, por cuanto ambas demandadas en el procedimiento principal sugieren que de la existencia de uno de los factores identificados por el Tribunal de Justicia se deduce automáticamente que existe (o, a la inversa, que no existe) una transmisión de empresa. La evaluación que debe efectuarse es más compleja.
37. En el asunto Schmidt, (35) el Tribunal de Justicia abordó expresamente la cuestión de si la ausencia total de cesión de activos materiales excluía la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/187. (36) El Tribunal de Justicia dio una respuesta inequívocamente negativa a dicha pregunta. Recordó que en su jurisprudencia anterior había incluido la transmisión de dichos activos entre «los distintos criterios que ha de tener en cuenta el Juez nacional para apreciar, en el marco de la evaluación de conjunto de una operación compleja, la realidad de una transmisión de empresa». (37) Sin embargo, en su opinión, el mero hecho de que la transmisión de activos materiales fuese uno de los factores enumerados no permite concluir que, a falta de dicha transmisión de activos, no haya tenido lugar una transmisión de empresa. El Tribunal de Justicia recordó que ya había declarado con anterioridad (en el asunto Spijkers) (38) que ese factor no era por sí solo decisivo. Concluyó, en consecuencia, que la finalidad de la Directiva, esto es, la protección de los trabajadores, «no puede depender solo de que se tome en consideración [ese] factor». (39)
38. El tribunal remitente señala en su resolución de remisión que OSL Bus descartó en la práctica asumir la flota de autobuses utilizada por SBN, porque las condiciones aplicables a la explotación de líneas de autobuses para el Landkreis Oberspreewald-Lausitz habían cambiado. En ese momento se aplicaban unos límites de emisiones más estrictos. No se permitía que los autobuses en servicio tuvieran una antigüedad de más de quince años (los autobuses de SBN tenían un promedio de trece años de antigüedad en el momento en que el nuevo operador asumió el servicio de transporte en autobús). Una gran parte de los vehículos utilizados tenían que estar adaptados para permitir el acceso de personas discapacitadas. Había una tendencia generalizada a usar autobuses eléctricos en lugar de autobuses de gasóleo o gasolina. El tribunal remitente tuvo en cuenta el hecho de que el contrato del nuevo operador tenía una duración de diez años. En cuanto al personal, el tribunal remitente está de acuerdo con la afirmación de SBN según la cual «los conductores de autobús eran esenciales para la entidad económica». El pliego de condiciones estipulaba que «el adjudicatario debe garantizar que los conductores cumplan los requisitos de un servicio municipal de transporte público de viajeros atractivo y orientado íntegramente al servicio y al cliente». El tribunal remitente también considera que en zonas rurales, como el Landkreis Oberspreewald-Lausitz, los conductores de autobuses experimentados son un recurso escaso y valioso. (40)
39. Determinar si la actividad en cuestión mantuvo su identidad es, en definitiva, una cuestión de hecho y, por lo tanto, ha de ser resuelta por el tribunal remitente. Según reiterada jurisprudencia, el mantenimiento de la identidad es consecuencia, en particular, de que el nuevo empresario continúe efectivamente o retome las mismas actividades o actividades análogas. (41)
40. En el presente asunto, la resolución de remisión señala que OSL Bus, el nuevo operador, prestó servicios de transporte en autobús esencialmente similares a los prestados por el SBN, el anterior operador. El servicio no se vio interrumpido en ningún momento. (42) El servicio fue prestado para el mismo cliente (la entidad adjudicadora) probablemente para explotar muchas de las líneas, en gran medida, para los mismos pasajeros.
41. En este contexto, ¿tiene una importancia fundamental el hecho de que no hubiera transmisión de activos materiales?
42. OSL Bus hace especial hincapié en lo que describe como «el valor añadido de los activos materiales del anterior operador». Alega que los criterios fijados por el tribunal remitente en su resolución de remisión carecen de pertinencia. En su opinión, el caso debería evaluarse en abstracto y resulta determinante establecer si los activos materiales se transmitieron al nuevo adjudicatario.
43. No comparto este planteamiento.
44. La transmisión de una empresa no se produce de forma abstracta. Por el contrario, los elementos mencionados por el tribunal remitente son compatibles con los factores que este Tribunal de Justicia considera pertinentes en su exhaustiva jurisprudencia. Precisamente porque la transmisión de una empresa tiene efectos reales y prácticos no solo para las entidades implicadas sino también para sus trabajadores, el legislador de la Unión decidió intervenir en este ámbito. Por tanto, resultaría incorrecto examinar esos casos desde una perspectiva puramente abstracta. El criterio que aplica el Tribunal de Justicia supone esencialmente un análisis práctico de la vida real: ¿existe «una [transmisión] de una entidad económica que mantenga su identidad» a los efectos del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23? Esa evaluación no puede quedar reducida a determinar si los activos materiales se transfieren del anterior al nuevo operador.
45. ¿Debe deducirse necesariamente de la sentencia del asunto Liikenne (43) que en el caso de autos no se produjo una transmisión de empresa debido a que la flota de autobuses existente (compuesta por autobuses ya de cierta antigüedad) no se transmitió del anterior al nuevo operador?
46. El asunto Liikenne (44) versaba sobre un contrato público de tres años de duración que tenía por objeto la prestación de servicios de transporte en autobús cubriendo siete líneas regionales de autobús. El anterior operador (Hakulinan Liikenne; en lo sucesivo, «HL») cubría las líneas con veintiséis autobuses. El nuevo operador (Liikenne), mientras esperaba la entrega de veintidós nuevos autobuses que había encargado, arrendó a HL dos autobuses durante un período de dos a tres meses y le compró varios uniformes. (45) No asumió vehículos ni otros activos significativos con carácter permanente.
47. El Tribunal de Justicia comenzó expresando una serie de ideas generales que se atenían a una jurisprudencia muy consolidada. Entre ellas se incluía una referencia a los objetivos de la Directiva 2001/23; a la cuestión de qué constituye una empresa a los efectos de esa Directiva; una exposición de los elementos de apreciación y de los criterios necesarios para evaluar si se ha producido una «[transmisión]» a los efectos del artículo 1, apartado 1, letra b), de dicha Directiva; y un recordatorio de que incumbe al tribunal nacional valorar las circunstancias de hecho del caso concreto. (46)
48. Lo que puede presentar dificultades es el siguiente pasaje de la sentencia:
«39. Sin embargo, no puede considerarse que el transporte por autobús sea una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes (véase, para la misma afirmación en lo que respecta a la perforación de galerías mineras, la sentencia Allen y otros, [(47)] apartado 30). Por consiguiente, la inexistencia de transmisión del antiguo al nuevo concesionario de los elementos materiales del activo utilizados para la explotación de las líneas de autobuses de que se trata constituye una circunstancia que ha de tomarse en consideración.
40. En la vista, el abogado de los demandados en el litigio principal subrayó el valor económico del contrato celebrado entre YTV, entidad adjudicadora, y Liikenne, indicando que se trata de un activo inmaterial significativo. En su opinión, aunque no se puede discutir este valor, en las circunstancias de una contrata que es objeto de renovación, el valor de dicho activo inmaterial llega en principio a ser nulo al expirar el contrato del antiguo concesionario, puesto que, precisamente, la contrata ha sido puesta nuevamente en liza.
41 Es cierto que, si un procedimiento de adjudicación, como el controvertido en el litigio principal, establece que el nuevo concesionario asumirá los contratos en curso con la clientela, o si puede considerarse que la mayor parte de la clientela es cautiva, procede no obstante estimar que existe transmisión de clientela.
42 Sin embargo, en un sector como el transporte público regular por autobús, en el que los activos materiales contribuyen de forma importante al ejercicio de la actividad, el hecho de que no se transmitan del antiguo al nuevo concesionario en una medida significativa dichos elementos, que son indispensables para el buen funcionamiento de la entidad, debe conducir a considerar que ésta no conserva su identidad..
43 De ello resulta que, en una situación como la del litigio principal, la Directiva 77/187 no se aplica cuando no existe transmisión de elementos materiales significativos entre el antiguo y el nuevo concesionario.
49. La respuesta dada al tribunal nacional fue, por tanto, que «[…] en una situación como la del litigio principal, la Directiva 77/187 no se aplica cuando no existe transmisión de elementos materiales significativos entre las dos empresas antes mencionadas». (48)
50. Teniendo en cuenta los pasajes que acabo de citar de la sentencia Liikenne, felicito respetuosamente al Arbeitsgericht Cottbus (Tribunal de lo Laboral de Cottbus) por su lealtad y sentido común al plantear la presente cuestión prejudicial.
51. ¿El pronunciamiento del Tribunal de Justicia en el asunto Liikenne significa que el tribunal nacional no puede llegar a una conclusión diferente en el caso de autos, atendiendo a otra serie de circunstancias de hecho en las que el cambio de operador de un servicio municipal de transporte en autobús tampoco conllevó la transmisión de la flota de autobuses existente del antiguo al nuevo operador?
52. No lo creo.
53. A mi juicio, los hechos del presente asunto son claramente muy distintos, en aspectos fundamentales, de los que motivaron el pronunciamiento de la sentencia Liikenne.
54. Evidentemente, es imposible prestar un servicio de transporte en autobús sin tener autobuses y conductores que los conduzcan. Dicho esto, en los hechos del asunto Liikenne, tal como fueron expuestos en las conclusiones del Abogado General Sr. Léger (49) y en la sentencia, (50) no se indica en absoluto que la decisión del nuevo operador de no asumir la flota de autobuses del anterior operador obedeciese a razones jurídicas, técnicas o medioambientales. Al parecer, Liikenne disponía de un número de autobuses que era prácticamente suficiente para cubrir las siete líneas adicionales de las que se hacía cargo (arrendó dos autobuses a HL durante un breve período de tiempo) y ya había encargado veintidós autobuses nuevos. Por tanto, desde un punto de vista comercial, ¿qué razón podría haberle llevado a asumir también la flota de veintiséis autobuses que tenía HL?
55. En el presente asunto, la duración del contrato licitado era de más del triple (diez años en lugar de tres). El contrato tenía por objeto el servicio de transporte en autobús en todo un territorio, por lo que es probable que la facilidad para intercambiar autobuses entre varias rutas fuera un elemento determinante. Es de suponer que el hecho de que la flota de autobuses existente pudiera utilizarse razonablemente durante toda la vigencia de ese contrato fuera un factor importante. Veinte años después de los hechos sobre los que se pronunció la sentencia del asunto Liikenne, (51) el pliego de condiciones dejaba perfectamente claro a los potenciales licitadores que los bienes de equipo (los autobuses) que debían utilizarse durante el nuevo período de licitación de diez años tendrían que cumplir normas técnicas y medioambientales nuevas específicas (más estrictas).
56. Así, la resolución de remisión contiene información abundante que permite concluir (con sujeción, naturalmente, a una necesaria verificación posterior por parte del tribunal nacional en cuanto órgano con competencia exclusiva para apreciar los hechos) que —con absoluta independencia del tamaño de la flota de autobuses que ya poseía el nuevo operador— no tenía sentido para este asumir la flota de autobuses existente del anterior, pues no habría podido utilizar esos autobuses para cumplir sus nuevas obligaciones contractuales y legales. Los vehículos en cuestión se acercaban al final de su vida útil permitida y no cumplían los requisitos legales, técnicos y medioambientales previstos en el pliego de condiciones. Si la flota de autobuses existente se hubiera transmitido, dicha transmisión no habría sido «indispensable para el buen funcionamiento de la entidad» (por usar la terminología del apartado 42 de la sentencia Liikenn (52)). Su destino habría sido el desguace.
57. En casos en los que las restricciones legales, técnicas y medioambientales hagan inviable desde una perspectiva comercial que el nuevo operador asuma los activos materiales del antiguo operador, considero que la vía correcta es que el tribunal nacional soslaye lo que haya ocurrido con dichos activos materiales para concentrarse en los demás elementos de la operación a fin de evaluar si se ha producido o no una transmisión de empresa incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23. Como indicó el Tribunal de Justicia en la sentencia Liikenne, (53) y colocando entre corchetes la referencia a los «elementos materiales», «para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad económica, han de tomarse igualmente en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, [el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles,] el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias Spijkers, [(54)] apartado 13, y Süzen, [(55)] apartado 14, [...])».
58. Quiero añadir que un análisis centrado exclusivamente en el hecho de que dichos elementos materiales no han sido transmitidos podría menoscabar el objetivo principal de la Directiva 2001/23. Sería extremadamente fácil para el nuevo operador estructurar la operación de tal modo que quedase excluida del ámbito de aplicación de la Directiva no asumiendo los elementos materiales (de hecho, parece probable que eso es precisamente lo que haría). Sin embargo, como consecuencia, el nuevo operador podría eludir el cumplimiento de las obligaciones que de otro modo le incumbirían frente a los trabajadores del antiguo operador. Es evidente que esto no sería lo correcto.
59. El enfoque que propongo no es contradictorio con el pronunciamiento de la sentencia Liikenne. (56) Toda transmisión de empresa exige que el tribunal nacional aplique los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a los hechos concretos del litigio que se le plantea. Como he mostrado, los hechos y las circunstancias del asunto Liikenne (57) eran significativamente diferentes a los del caso de autos. La motivación de la sentencia Liikenne (58) puede mantenerse intacta y, sin embargo, llegarse en este asunto a una conclusión distinta sobre la base de hechos muy diferentes.
60. Por lo tanto, considero que, para determinar si una entidad económica ha mantenido su identidad y, en consecuencia, si se ha producido una transmisión de empresa a los efectos del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, el tribunal nacional debe: i) tener plenamente en cuenta el objetivo principal de dicha Directiva, consistente en proteger a los trabajadores y garantizar sus derechos en caso de cambio de empresario, y ii) evaluar todos los hechos y las circunstancias presentes en el marco de la operación, incluidas todas las limitaciones legales, técnicas y medioambientales que afectan a la explotación de la actividad empresarial en cuestión. El hecho de que no se hayan transmitido activos materiales significativos es pertinente, pero no necesariamente determinante.
Conclusión
61. A la luz de todas las consideraciones anteriores, considero que el Tribunal de Justicia debería dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Arbeitsgericht Cottbus (Tribunal de lo Laboral de Cottbus, Alemania) del siguiente modo:
«Para determinar si una entidad económica ha mantenido su identidad y, por tanto, si se ha producido una transmisión de empresa a los efectos del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, el tribunal nacional debe:
– tener plenamente en cuenta el objetivo principal de dicha Directiva, consistente en proteger a los trabajadores y garantizar sus derechos en caso de cambio de empresario, y
– evaluar todos los hechos y las circunstancias presentes en el marco de la operación, incluidas todas las limitaciones legales, técnicas y medioambientales que afectan a la explotación de la actividad empresarial en cuestión.
Cuando la transmisión de activos materiales significativos quede excluida en la práctica por la existencia de tales limitaciones legales, técnicas o medioambientales, el tribunal nacional no debería considerar ese aspecto de la operación como necesariamente determinante para decidir si se ha producido o no una transmisión de empresa a los efectos del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23.»