CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
MICHAL BOBEK
presentate il 18 ottobre 2018(1)
Causa C‑535/17
NK, curatore nei fallimenti della PI Gerechtsdeurwaarderskantoor BV e di PI
contro
BNP Paribas Fortis NV
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo Hoge Raad der Nederlanden (Corte suprema dei Paesi Bassi)]
«Rinvio pregiudiziale – Spazio di libertà, di sicurezza e di giustizia – Cooperazione giudiziaria in materia civile – Competenza giurisdizionale in materia civile e commerciale – Regolamento (CE) n. 44/2001 – Procedure di insolvenza – Regolamento (CE) n. 1346/2000 – Ambito di applicazione – Regolamento (CE) n. 864/2007 – Ambito di applicazione ratione temporis – Azione di risarcimento danni intentata da un curatore fallimentare contro un terzo che abbia agito illecitamente nei confronti dei creditori»
I. Introduzione
1. PI era un ufficiale giudiziario nei Paesi Bassi. Era titolare di un conto corrente presso la BNP Paribas Fortis NV (in prosieguo: la «Fortis») in Belgio. PI utilizzava il conto per fini professionali inerenti alla sua attività di ufficiale giudiziario. Nel 2006 PI ha costituito una società per l’esercizio delle funzioni di ufficiale giudiziario. Egli era socio unico e amministratore unico di tale società. Un altro conto, un conto a favore di terzi, era detenuto, a nome della società, presso la Rabobank nei Paesi Bassi.
2. Nel settembre 2008 PI ha trasferito EUR 550 000 dal conto a favore di terzi presso la Rabobank nei Paesi Bassi al conto corrente presso la Fortis in Belgio. Alcuni giorni dopo, PI ha prelevato tale importo in contanti dal conto corrente presso la Fortis.
3. Sia PI che la società sono stati dichiarati falliti. Il curatore che si occupa di tali procedure fallimentari, aperte nei Paesi Bassi, chiede ora la restituzione di EUR 550 000 alla Fortis nell’interesse della massa dei creditori di PI e della società. Questo tipo di azione è nota nei Paesi Bassi come «azione Peeters‑Gatzen». È stata riconosciuta per la prima volta nel 1983 con una decisione dello Hoge Raad der Nederlanden (Corte Suprema dei Paesi Bassi), il giudice del rinvio nella causa in esame.
4. Ai fini della decisione sulla questione della competenza internazionale, il giudice del rinvio chiede alla Corte di giustizia se un’azione come l’azione Peeters‑Gatzen rientri nell’ambito di applicazione del regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo alle procedure di insolvenza (2) (in prosieguo: il «regolamento sulle procedure di insolvenza») o del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (3) (in prosieguo: il «regolamento Bruxelles I»).
II. Contesto normativo
A. Diritto dell’Unione
1. Regolamento Bruxelles I
5. L’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), del regolamento Bruxelles I stabilisce che sono esclusi dal campo di applicazione del regolamento «i fallimenti, i concordati e le procedure affini».
2. Regolamento Roma II
6. L’articolo 17 del regolamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 luglio 2007, sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (Roma II) (4) (in prosieguo: il «regolamento Roma II») stabilisce quanto segue:
«Nel valutare il comportamento del presunto responsabile del danno prodotto si tiene conto, quale dato di fatto e ove opportuno, delle norme di sicurezza e di condotta in vigore nel luogo e nel momento in cui si verifica il fatto che determina la responsabilità».
7. L’articolo 31 del regolamento Roma II è intitolato «Applicazione nel tempo». Esso stabilisce che il regolamento «si applica a fatti verificatisi dopo la sua entrata in vigore che danno origine a danni». Ai sensi dell’articolo 32, intitolato «Data di applicazione», il regolamento «si applica a decorrere dall’11 gennaio 2009».
3. Regolamento sulle procedure di insolvenza
8. Nel considerando 6 del regolamento sulle procedure di insolvenza si afferma che: «[s]econdo il principio di proporzionalità, il presente regolamento dovrebbe limitarsi a disposizioni che disciplinano le competenze per l’apertura delle procedure di insolvenza e per le decisioni che scaturiscono direttamente da tali procedure e sono ad esse strettamente connesse. (…)».
9. L’articolo 3 del regolamento sulle procedure di insolvenza stabilisce norme sulla competenza internazionale. Il paragrafo 1 di tale articolo conferisce la competenza ad aprire la procedura principale di insolvenza ai «giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore».
10. L’articolo 4 del regolamento sulle procedure di insolvenza stabilisce le norme sulla legge applicabile. Tale articolo così recita:
«1. Salvo disposizione contraria del presente regolamento, si applica alla procedura di insolvenza e ai suoi effetti la legge dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura, in appresso denominato “Stato di apertura”.
2. La legge dello Stato di apertura determina le condizioni di apertura, lo svolgimento e la chiusura della procedura di insolvenza. Essa determina in particolare:
(…)
c) i poteri, rispettivamente, del debitore e del curatore;
(…)
m) le disposizioni relative alla nullità, all’annullamento o all’inopponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori».
11. Ai sensi dell’articolo 13 del regolamento sulle procedure di insolvenza, intitolato «Atti pregiudizievoli»:
«Non si applica l’articolo 4, paragrafo 2, lettera m), quando chi ha beneficiato di un atto pregiudizievole per la massa dei creditori prova che:
– tale atto è soggetto alla legge di uno Stato contraente diverso dallo Stato di apertura, e che
– tale legge non consente, nella fattispecie, di impugnare tale atto con alcun mezzo».
B. Giurisprudenza e diritto dei Paesi Bassi
1. L’azione Peeters‑Gatzen
12. L’azione Peeters‑Gatzen è stata riconosciuta per la prima volta con una sentenza pronunciata il 14 gennaio 1983 (5) dal giudice del rinvio, lo Hoge Raad der Nederlanden (Corte suprema dei Paesi Bassi). Nell’ordinanza di rinvio detto giudice sottolinea alcune delle principali caratteristiche di questo tipo di azione, come sviluppata nella sua successiva giurisprudenza (6).
13. Nel caso in cui, prima del fallimento, il fallito abbia compiuto un atto pregiudizievole per i creditori, il curatore ha la facoltà di intervenire in difesa degli interessi della massa dei creditori. Lo Hoge Raad der Nederlanden (Corte suprema dei Paesi Bassi) ha dichiarato che, in talune circostanze, può anche essere possibile proporre un’azione di risarcimento danni per fatto illecito nei confronti di un terzo che abbia contribuito a causare il danno, anche se il fallito non disponeva di tale azione. Il ricavato di tale azione, esperita dal curatore nell’interesse della massa dei creditori, entra a far parte della massa attiva, al pari del ricavato di un’azione di annullamento ai sensi degli articoli 42 e seguenti della Faillissementswet del 30 settembre 1893 (legge fallimentare; in prosieguo: la «Fw»). Tale ricavato va quindi a beneficio della massa dei creditori in forma di un aumento dell’attivo della massa fallimentare.
14. Il curatore è legittimato a esercitare tali azioni in base all’articolo 68, paragrafo 1, della Fw che gli affida il compito di gestire e liquidare il patrimonio fallimentare. Tale legittimazione a esercitare l’azione, a prescindere dal fatto che il curatore se ne avvalga, non osta al diritto dei singoli creditori di esercitare essi stessi l’azione ad essi spettante fondata sull’atto illecito di un terzo. L’interesse a una corretta liquidazione del fallimento può tuttavia comportare che, se, sulla base dello stesso contesto fattuale, il curatore fallimentare è legittimato a esercitare un’azione fondata su un atto illecito a favore della massa dei creditori nei confronti del terzo, la decisione dovrebbe essere pronunciata dapprima su detta azione e successivamente sull’azione del singolo creditore o dei singoli creditori.
15. Nell’esaminare l’azione esperita dal curatore a favore della massa dei creditori non vi è spazio per un esame della posizione individuale di ciascuno dei creditori interessati: la priorità è costituita dal risarcimento del danno collettivamente subito dai creditori. Inoltre, l’interesse collettivo che il curatore mira a tutelare giustifica il fatto che il terzo non può sollevare, in un’azione Peeters‑Gatzen, tutte le eccezioni che avrebbe potuto far valere nei confronti di taluni singoli creditori.
16. La legittimazione del curatore a esperire l’azione Peeters‑Gatzen non è limitata ai casi in cui il terzo rientri nella cerchia delle persone che, sulla base di un’azione revocatoria fallimentare (pauliana) (articoli 42 e seguenti della Fw), dovrebbero rispondere del loro coinvolgimento in atti asseritamente pregiudizievoli. La competenza del curatore riguarda più in generale il danno causato alla massa dei creditori dall’atto illecito di un terzo coinvolto in detto atto pregiudizievole. Non è richiesto che il terzo abbia causato il danno o ne abbia tratto vantaggio: è sufficiente che il terzo avesse potuto impedire il danno, ma abbia invece contribuito ad arrecarlo.
III. Fatti, procedimento nazionale e questioni pregiudiziali
17. PI era ufficiale giudiziario a Beek (nei Paesi Bassi) dal 2002 sino alla sua rimozione dall’incarico. A partire dal 2002, PI è stato titolare di un conto corrente presso la Fortis, una banca costituita secondo il diritto belga. Tale conto corrente si trovava in Belgio e veniva utilizzato dall’ufficio di PI per incassare i pagamenti di debitori belgi.
18. Nel 2006 PI ha costituito la società a responsabilità limitata PI Gerechtsdeurwaarderskantoor BV (in prosieguo: la «PI BV»), di cui era il socio unico e l’amministratore unico. Con la costituzione della PI BV, è stato conferito nel capitale di detta società il patrimonio afferente all’attività di ufficiale giudiziario, sino ad allora esercitata da PI come impresa individuale, compreso il conto corrente presso la Fortis. Per l’attività di ufficiale giudiziario la società PI BV era inoltre titolare di un conto a favore di terzi presso la Rabobank, nei Paesi Bassi. Su tale conto erano depositati importi di circa 200 clienti della società.
19. Tra il 23 e il 26 settembre 2008 PI ha trasferito tramite Internet un importo totale di EUR 550 000 dal conto a favore di terzi presso la Rabobank al conto corrente presso la Fortis. Il 1o e il 3 ottobre 2008 PI ha prelevato dal conto corrente presso la Fortis in Belgio un importo totale di EUR 550 000 in contanti.
20. Il 16 dicembre 2008 PI è stato rimosso dall’incarico per appropriazione indebita delle somme a lui affidate. Per tale motivo è stato successivamente condannato a una pena detentiva.
21. Il 23 giugno 2009 la PI BV è stata dichiarata fallita. Il 2 marzo 2010 PI è stato dichiarato personalmente fallito. I due fallimenti vengono liquidati congiuntamente. NK è il curatore in entrambi i fallimenti.
22. Il curatore ha avviato un procedimento dinanzi al Rechtbank Maastricht (Tribunale di Maastricht, Paesi Bassi; in prosieguo: il «giudice di primo grado»), chiedendo la condanna della Fortis al pagamento di EUR 550 000. Egli ha sostenuto che la Fortis aveva agito illecitamente nei confronti della massa dei creditori della PI BV e di PI, consentendo, senza sollevare alcuna obiezione, che venissero effettuati i prelievi in contanti ad opera di PI, violando in tal modo gli obblighi di legge. Secondo il curatore, in conseguenza degli atti commessi dalla Fortis i creditori hanno sofferto un danno in entrambi i fallimenti
23. In una sentenza interlocutoria il giudice di primo grado ha dichiarato la propria competenza a esaminare la domanda del curatore. Il Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (Corte d’appello di ’s‑Hertogenbosch, Paesi bassi; in prosieguo: il «giudice di secondo grado») ha confermato tale decisione con la sentenza interlocutoria del 4 giugno 2013, dichiarando che la domanda presentata dal curatore trovava fondamento unicamente nei fallimenti di PI e della PI BV e rientrava pertanto nell’ambito di applicazione del regolamento sulle procedure d’insolvenza.
24. Con sentenza definitiva, il giudice di primo grado ha accolto la domanda del curatore, condannando la Fortis a pagare EUR 550 000 al curatore.
25. Nel procedimento d’impugnazione avverso detta sentenza definitiva, il giudice di secondo grado, con sentenza interlocutoria del 16 febbraio 2016, ha dichiarato che, posto che esso aveva già statuito sulla competenza nella sentenza interlocutoria del 4 giugno 2013, non poteva (in linea di principio) farlo nuovamente. Tuttavia, esso ha altresì osservato che le successive sentenze della Corte di giustizia del 4 settembre 2014, Nickel & Goeldner Spedition (7) e dell’11 giugno 2015, Comité d’enterprise de Nortel Networks e a. (8) deponevano a favore della tesi della Fortis secondo la quale la decisione contenuta nella sentenza interlocutoria del 4 giugno 2013 era errata. Pertanto, il giudice di secondo grado ha deciso di autorizzare un ricorso per cassazione incidentale su tale punto.
26. Il giudice di secondo grado ha altresì dichiarato che al danno avvenuto prima dell’entrata in vigore del regolamento Roma II, l’11 gennaio 2009, si applica la Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (legge sul conflitto di leggi in materia di fatti illeciti; in prosieguo la «WCOD») dell’11 aprile 2001. Ai sensi dell’articolo 3 della WCOD si dovrebbe statuire sulla domanda in base al diritto belga, in quanto gli atti della Fortis sono stati commessi in Belgio.
27. Il giudice di secondo grado ha dichiarato inoltre che la questione se un curatore sia competente a promuovere un tipo specifico di azione, come l’azione Peeters‑Gatzen, deve essere risolta sulla base della legge che disciplina il fallimento [articolo 4, paragrafo 2, lettera c), del regolamento sulle procedure d’insolvenza]. Nel caso di specie tale legge è il diritto olandese, ai sensi del quale un curatore può avviare l’azione Peeters‑Gatzen.
28. Il curatore ha proposto un ricorso per cassazione dinanzi al giudice del rinvio avverso la sentenza interlocutoria del giudice di secondo grado del 16 febbraio 2016. Il curatore ha sostenuto che, in base all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento sulle procedure d’insolvenza, il giudice di secondo grado avrebbe dovuto dichiarare che l’azione Peeters‑Gatzen doveva essere ritenuta un «effetto della procedura d’insolvenza» e che pertanto a essa si applicava la lex fori concursus (vale a dire, il diritto olandese).
29. La Fortis ha proposto un ricorso incidentale per cassazione avverso le sentenze interlocutorie del giudice di secondo grado del 4 giugno 2013 e del 16 febbraio 2016. Essa ha sostenuto che il giudice di secondo grado non ha tenuto conto del fatto che l’azione promossa dal curatore è disciplinata dal regolamento Bruxelles I e non dal regolamento sulle procedure di insolvenza. L’azione Peeters‑Gatzen non rientrerebbe nella deroga contemplata all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), del regolamento Bruxelles I, dato che detta azione è fondata sulle norme comuni del diritto civile e dunque non deriva direttamente dalle disposizioni derogatorie proprie delle procedure di insolvenza.
30. Nell’ordinanza di rinvio, lo Hoge Raad der Nederlanden (Corte suprema dei Paesi Bassi) osserva che l’azione Peeters‑Gatzen verte sul la legittimazione ad agire dei creditori e sulla responsabilità del terzo nei loro confronti, e che la legittimazione ad agire e la responsabilità in parola traggono origine dalle norme comuni del diritto civile. Tuttavia, esso sottolinea altresì che la legittimazione del curatore a esercitare siffatta azione deriva dalle norme sull’insolvenza e che il ricavato dell’azione ricade nella massa fallimentare, e non va a beneficio dei singoli creditori.
31. Il giudice del rinvio nutre anche dubbi sulla determinazione della legge applicabile all’azione. Il giudice di secondo grado ha operato una distinzione tra la legge applicabile alla legittimazione del curatore a esercitare l’azione Peeters‑Gatzen (lo ius agendi, che sarebbe soggetto al diritto dei Paesi Bassi) e il diritto sostanziale applicabile a detta azione (che sarebbe il diritto belga). Tuttavia, qualora sia applicabile il regolamento sulle procedure di insolvenza, il giudice del rinvio chiede inoltre se la legge applicabile a detta azione in forza dell’articolo 4, paragrafo 2, del regolamento sulle procedure d’insolvenza (diritto dei Paesi Bassi) disciplini l’azione nel suo complesso, relativamente quindi sia alla legittimazione a esercitarla sia al diritto sostanziale ad essa applicabile. Inoltre, in tal caso, il giudice del rinvio chiede se si debba tuttavia tener conto del diritto belga per valutare la responsabilità della Fortis.
32. In tale contesto, lo Hoge Raad der Nederlanden (Corte suprema dei Paesi Bassi) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se un’azione di risarcimento del danno avviata dal curatore nei confronti di un terzo – in forza dell’incarico, ad esso affidato dall’articolo 68, paragrafo 1, della [Faillissementswet ( legge fallimentare dei Paesi Bassi)], di gestire e liquidare la massa fallimentare a nome del concorso dei creditori del fallito –, in quanto siffatto terzo ha agito illecitamente nei confronti di tutti i creditori, il cui ricavato, in caso di accoglimento della domanda, andrà a beneficio della massa fallimentare, rientri nella deroga di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.
2) In caso di risposta affermativa alla prima questione, e qualora dunque siffatta azione rientri nell’ambito di applicazione del regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo alle procedure di insolvenza, se detta azione sia regolata dal diritto dello Stato membro in cui è stata aperta la procedura d’insolvenza, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, di detto regolamento, sia per quanto riguarda la competenza del curatore ad avviare l’azione sia riguardo al diritto sostanziale ad essa applicabile.
3) In caso di risposta affermativa alla seconda questione, se il giudice dello Stato membro in cui è stata aperta la procedura d’insolvenza debba tenere conto, eventualmente per analogia:
a) di quanto disposto dall’articolo 13 del regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo alle procedure d’insolvenza, nel senso che la parte convenuta può opporsi ad un’azione, promossa dal curatore a favore della massa dei creditori, provando che il suo atto non determinerebbe la sua responsabilità, nel caso in cui esso fosse valutato ai sensi del diritto che sarebbe applicabile all’azione se la suddetta parte fosse stata convenuta per atto illecito non dal curatore, ma da un singolo creditore;
b) di quanto disposto dall’articolo 17 del regolamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 luglio 2007, sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali («Roma II»), in combinato disposto con l’articolo 13 del regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo alle procedure d’insolvenza, ossia delle norme di sicurezza e di condotta vigenti nel luogo dell’asserito atto illecito, come le norme di condotta in materia finanziaria vigenti per le banche».
33. Hanno presentato osservazioni scritte il curatore, la Fortis, il governo portoghese e la Commissione europea. Il curatore, la Fortis e la Commissione hanno presentato argomenti orali all’udienza che si è tenuta il 5 luglio 2018.
IV. Valutazione
34. Le presenti conclusioni sono articolate come segue: inizierò riesaminando i criteri di distinzione tra il regolamento Bruxelles I e il regolamento sulle procedure di insolvenza. L’applicazione di tali criteri all’azione Peeters‑Gatzen mi porterà a concludere che siffatta azione rientra ratione materiae nell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles I (A). Pertanto, non ritengo necessario rispondere alla seconda e alla terza questione sollevate dal giudice del rinvio. Tuttavia, al fine di offrire piena assistenza alla Corte nel caso in cui quest’ultima dovesse rispondere diversamente alla prima questione, accennerò brevemente alla questione se, ai sensi del regolamento sulle procedure di insolvenza, la lex fori concursus generalmente applicabile possa essere limitata solo ad alcuni elementi di un’azione (B), prima di esaminare infine la potenziale applicabilità ratione temporis del regolamento Roma II alla controversia oggetto del procedimento principale (C).
A. Sulla prima questione: l’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles I e del regolamento sulle procedure di insolvenza
35. Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza di accertare quale regolamento (il regolamento Bruxelles I o il regolamento sulle procedure di insolvenza) sia applicabile relativamente a un’azione di risarcimento danni promossa nei confronti di un terzo da un curatore in base all’obbligo, imposto a quest’ultimo dalla normativa fallimentare nazionale, di gestire e liquidare la massa fallimentare per conto della massa dei creditori, quando tale azione viene promossa sulla base del fatto che detto terzo ha agito illecitamente nei confronti dei creditori, e quando il ricavato dell’azione, in caso di accoglimento della domanda, va a beneficio della massa fallimentare.
36. Per rispondere a tale questione, è necessario stabilire se siffatta azione rientri nella deroga di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), del regolamento Bruxelles I, in base alla quale sono esclusi dal campo di applicazione di tale regolamento «i fallimenti, i concordati e la procedure affini». Il regolamento sulle procedure di insolvenza sarebbe applicabile solo se tale azione dovesse essere considerata come rientrante nell’ambito di applicazione di tale deroga.
1. Rapporto tra il regolamento Bruxelles I e il regolamento sulle procedure di insolvenza
37. Secondo una giurisprudenza costante (9), il regolamento Bruxelles I e il regolamento sulle procedure di insolvenza devono essere interpretati in modo da evitare qualsiasi sovrapposizione tra le norme che essi enunciano, da un lato, e qualsiasi vuoto giuridico, dall’altro. Pertanto, le azioni escluse dall’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles I ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), di tale regolamento ricadono nell’ambito di applicazione del regolamento sulle procedure di insolvenza. Per contro, le azioni che non rientrano nell’ambito di applicazione del regolamento sulle procedure di insolvenza devono ricadere in quello del regolamento Bruxelles I.
38. La Corte ha altresì dichiarato, tenuto conto dei considerando del regolamento Bruxelles I, e in particolare del considerando 7, che l’intenzione del legislatore dell’Unione è stata di fornire una definizione ampia della nozione di «materia civile e commerciale» di cui all’articolo 1, paragrafo 1, di tale regolamento (10). Per contro, l’ambito di applicazione del regolamento sulle procedure di insolvenza dovrebbe essere oggetto di un’interpretazione restrittiva (11).
39. Il rapporto tra i due regolamenti dovrebbe essere quindi di complementarità. La Corte ha già osservato che i fallimenti e le altre procedure simili sono stati esclusi dal campo di applicazione dell’atto giuridico che ha preceduto il regolamento Bruxelles I, ossia la Convenzione di Bruxelles (12), a causa tanto della specificità della materia interessata, la quale necessita di norme particolari, quanto delle profonde divergenze fra le legislazioni degli Stati contraenti (13). Tuttavia, è altresì pacifico (14) che tale esclusione era dovuta al fatto che quando è stata adottata la Convenzione di Bruxelles, veniva redatta contemporaneamente una convenzione sui fallimenti, concordati e procedure affini al fine di prevedere le norme specifiche summenzionate. Si è ritenuto che le due convenzioni fossero complementari, nel senso che i procedimenti rientranti nell’ambito di applicazione della Convenzione sui fallimenti sarebbero stati esclusi dall’ambito di applicazione della Convenzione d Bruxelles (15). Sebbene la Convenzione sulle procedure di insolvenza (16) non sia mai entrata in vigore, essa ha costituito la base per la successiva adozione del regolamento sulle procedure di insolvenza che ha ripreso, in termini identici, le disposizioni di tale convenzione (17).
2. L’esclusione: «derivare direttamente da» e/o «essere strettamente connesse a» una procedura di insolvenza
40. Per quanto riguarda la definizione dell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles I e del regolamento sulle procedure di insolvenza, la Corte ha dichiarato, relativamente all’esclusione contenuta nell’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), del regolamento Bruxelles I, che solo le azioni che derivano direttamente da una procedura d’insolvenza e che sono ad essa strettamente connesse (18) sono escluse dall’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles I (19). Pertanto, solo tali azioni rientrano nell’ambito di applicazione del regolamento sulle procedure di insolvenza (20).
41. Tale formula è stata utilizzata per la prima volta dalla Corte nella sentenza Gourdain (21). Come ha osservato la Corte in varie occasioni (22), la stessa formulazione figura altresì nel considerando 6 del regolamento sulle procedure di insolvenza allo scopo di definire la materia disciplinata da quest’ultimo. La stessa formulazione viene anche utilizzata all’articolo 25, paragrafo 1, secondo comma, del regolamento sulle procedure di insolvenza. Il primo comma di quest’ultima disposizione istituisce l’obbligo di riconoscimento delle decisioni emesse da un giudice competente in forza dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento (23). In forza del secondo comma del medesimo articolo, la disposizione di cui al primo comma si applica inoltre alle «decisioni che derivano direttamente dalla procedura di insolvenza e le sono strettamente connesse». Inoltre, nella sentenza Seagon, la Corte ha dichiarato che l’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento sulle procedure di insolvenza «attribuisce (…) una competenza internazionale allo Stato membro sul territorio del quale la procedura di insolvenza è stata avviata per conoscere delle azioni che derivano direttamente da detta procedura e che vi si inseriscono strettamente» (24).
42. Pertanto, detta formula è indicata come la verifica da effettuare per stabilire se un’azione (quale l’azione Peeters‑Gatzen nel caso di specie) rientri nell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles I o del regolamento sulle procedure di insolvenza.
3. La verifica effettuata: due criteri o un solo criterio?
43. Occorre ammettere, tuttavia, che, in base a un esame più attento della giurisprudenza, sembra che la verifica da effettuare nei singoli casi non sia del tutto chiara, in particolare per quanto riguarda i) la definizione dell’esatto contenuto di ciascuno dei due criteri e ii) il loro rapporto reciproco.
44. L’incertezza inizia già riguardo al contenuto di ciascun criterio. Il significato dell’espressione «derivare direttamente da» sembra passare dalla valutazione di un collegamento diretto (giungendo così, in effetti, pericolosamente vicino alla fusione con la seconda condizione) all’analisi della base giuridica dell’azione (nel senso della causa dell’azione sottostante). L’essere «strettamente connesso» a una procedura di insolvenza indica una sorta di verifica di prossimità, sebbene non sia del tutto chiaro quali siano le circostanze da prendere in considerazione per valutare se tale stretta connessione sussista o meno in un determinato caso.
45. Tale incertezza è ulteriormente accentuata dalla mancanza di chiarezza riguardo al nesso logico tra questi due criteri, che fa sorgere dubbi riguardo al fatto che possano realmente esistere due diverse condizioni. L’uso di «e» quale congiunzione grammaticale sarebbe indicativa di una congiunzione anche in senso logico: l’intera enunciazione sarà vera se, e solo se, siano rispettati entrambi i singoli enunciati. Esisterebbero pertanto due criteri cumulativi.
46. Tuttavia, la giurisprudenza non coincide completamente con tale descrizione.
47. In alcune cause la Corte ha dichiarato che quando uno dei criteri non è presente, non è necessario esaminare l’altro. Ad esempio, nella sentenza F‑Tex la Corte ha considerato che, poiché l’azione in questione non era strettamente connessa alla procedura di insolvenza (seconda condizione), non era necessario pronunciarsi sull’esistenza di un collegamento diretto tra l’azione e tale procedura (prima condizione) (25). Nella sentenza Nickel & Goeldner Spedition, la Corte ha dichiarato che l’azione in questione non presentava un collegamento diretto con la procedura d’insolvenza (prima condizione), pertanto non era necessario esaminare se tale azione fosse strettamente connessa a tale procedura (seconda condizione) (26).
48. In altre cause il fatto che uno dei criteri della verifica non fosse soddisfatto non ha impedito alla Corte di esaminare l’altro. Così è avvenuto nella causa Tünkers France e Tünkers Maschinenbau, in cui la Corte, dopo aver dichiarato che l’azione in questione non scaturiva direttamente da una procedura di insolvenza (prima condizione), ha proseguito esaminando se l’azione fosse strettamente connessa a tale procedura (seconda condizione) (27). La Corte ha tuttavia concluso che non era stata soddisfatta neppure la seconda condizione. Non si può quindi certamente desumere da tale causa che una delle due condizioni sia più rilevante dell’altra. Tuttavia, la necessità di esaminare entrambi i criteri fa sorgere dubbi quanto alla loro natura cumulativa: se i due criteri devono essere soddisfatti, sarebbe alquanto vano esaminarli entrambi qualora sia evidente che uno di essi non è soddisfatto.
49. Inoltre, esistono anche cause in cui la Corte ha selezionato un criterio ritenuto decisivo e ha dichiarato che esso prevaleva sull’altro.
50. Nella sentenza SCT Industri la Corte, dopo aver ricordato che nella sentenza Gourdain essa aveva dichiarato che «un’azione è connessa ad una procedura fallimentare qualora essa derivi direttamente dal fallimento e si inserisca strettamente nell’ambito [di procedure di insolvenza]», ha concluso che «è quindi l’intensità del legame esistente, ai sensi della giurisprudenza Gourdain, citata, tra un’azione giurisdizionale (…) e la procedura d’insolvenza che è determinante al fine di decidere se trovi applicazione l’esclusione enunciata all’[articolo] 1, [paragrafo] 2, [lettera] b), del [regolamento Bruxelles I]» (28).
51. Per contro, nella sentenza Nickel & Goeldner Spedition la Corte ha dichiarato che «il criterio determinante (…) per individuare l’ambito in cui rientra un’azione non è il contesto procedurale nel quale tale azione si inserisce, bensì il fondamento giuridico di quest’ultima». La Corte ha aggiunto che secondo tale approccio si deve indagare se il diritto o l’obbligo che serve come base dell’azione abbia la sua fonte nelle norme comuni del diritto civile e commerciale o nelle norme derogatorie specifiche delle procedure d’insolvenza (29).
52. Pertanto, contrariamente all’approccio adottato nella sentenza SCT Industri, che sottolineava la seconda condizione della verifica, il criterio della base giuridica dell’azione sembra essere collegato alla prima delle due condizioni di detta verifica, ossia il fatto che l’azione derivi direttamente dalla procedura di insolvenza. Infatti, nella sentenza Nickel & Goeldner Spedition la Corte ha esaminato l’azione in questione alla luce di tale criterio e ha concluso che tale azione non presentava un collegamento diretto con la procedura di insolvenza, conclusione che implicava che non era necessario esaminare se detta azione fosse strettamente connessa a tale procedura (30).
53. Più di recente, la Corte ha dichiarato che sia la base giuridica che l’intensità del nesso esistente costituiscono criteri determinanti: il primo per l’analisi della prima condizione (se l’azione derivi direttamente dalla procedura di insolvenza) e il secondo per la valutazione della seconda condizione (se l’azione sia strettamente connessa a tale procedura) (31).
54. Occorre pertanto riconoscere che può non essere agevole stabilire l’esatto contenuto della verifica e come la si debba effettuare. L’effettuazione della verifica oscilla tra due condizioni cumulative (con contorni tuttavia alquanto sfumati), che si fondono talvolta in un’unica condizione, o che vengono in pratica persino sostituite da un criterio formulato diversamente.
55. È innegabile naturalmente che l’interpretazione e l’applicazione delle norme dell’Unione in materia di diritto internazionale privato saranno sempre, come avviene per qualsiasi normativa sul conflitto di leggi, fortemente condizionate dai fatti e dal contesto, e saranno caratterizzate da un approccio basato sull’esame del singolo caso. Pertanto, discutere di tassonomie sottili per un settore del diritto che sarà sempre intrinsecamente soggetto a un approccio caso per caso non sembra veramente necessario: è nel contesto procedurale generale di ogni singolo caso che la prossimità dell’azione in questione alla procedura di insolvenza può essere meglio valutata, rendendo pertanto possibile tener conto di vari elementi diversi (ma che si presume rimangano rilevanti).
56. Per quanto si possa cedere alla tentazione di condividere siffatta affermazione in abstracto, gli argomenti presentati dalle parti interessate nella presente causa dimostrano chiaramente i limiti di tale approccio. Se non vi è chiarezza sull’esatta condizione (o sulle esatte condizioni) e sul loro rapporto, l’approccio consistente nella valutazione della prossimità e/o del contesto procedurale complessivi comporta che ciascuna parte (così come, in questo caso, i giudici nazionali) si concentri su un diverso aspetto dell’azione e, su tale base, valuti se, a suo avviso, l’azione in questione sia o meno strettamente connessa in misura sufficiente alla procedura di insolvenza in corso. Inutile dire che, nei limii in cui si considerano elementi diversi come punto di partenza della valutazione, ognuno di tali approcci porta a risultati assai diversi, in particolare nel caso in cui sussista un’azione ibrida come quella di cui al procedimento principale.
4. La verifica: la base giuridica dell’azione (salvo che essa sia indissolubilmente connessa alla procedura di insolvenza)
57. Proporrei pertanto che la Corte riaffermi la verifica sostanzialmente effettuata a partire dalla sentenza Nickel & Goeldner Spedition: l’accertamento del diritto o dell’obbligo costituente la base dell’azione ha la sua fonte nelle norme comuni del diritto civile e commerciale o nelle norme derogatorie specifiche delle procedure d’insolvenza? Il criterio determinante sarebbe quindi collegato alla prima parte della verifica, ossia se la base giuridica dell’azione derivi direttamente dalle norme in materia di insolvenza (32). La seconda condizione della verifica fungerebbe piuttosto da strumento di controllo del risultato raggiunto in base alla prima parte, ma non come un vero e proprio criterio a sé stante.
58. Per valutare la base giuridica dell’azione, ciò che occorre esaminare è la natura dell’azione nel senso della causa dell’azione: si tratta di un’azione basata su norme comuni (ad esempio, le norme sulla responsabilità extracontrattuale, sul contratto, sull’arricchimento senza causa) o piuttosto su norme specifiche in materia di insolvenza?
59. Nel considerare ciò che costituisce la base giuridica dell’azione, l’idea è di individuare l’origine e la natura dell’azione in termini di analisi sostanziale (principale) richiesta dalla causa. Pertanto, ad esempio, un’azione diretta a ottenere l’adempimento di un’obbligazione contrattuale ha la sua base giuridica nelle norme comuni di diritto contrattuale anche se viene promossa da un curatore che agisce nell’interesse dei creditori (33), il che implica quindi che il (potenziale) ricavato ricada nella massa fallimentare. Lo stesso vale per un’azione basata, ad esempio, sulle norme in materia di arricchimento senza causa o, come sembra avvenire nel procedimento principale, sulle norme in materia di responsabilità extracontrattuale).
60. In tali casi la natura soggiacente dell’azione rimane la stessa indipendentemente da colui che esercita l’azione. Pertanto, la circostanza che un’azione sia esercitata da (o nei confronti) di un curatore semplicemente come conseguenza del fatto che essa viene esercitata mentre è in corso una procedura di insolvenza non modifica la natura (principale o soggiacente) dell’azione. La sua base giuridica rimane immutata (34). Lo stesso dicasi del fatto che il ricavato dell’azione ricade nella massa fallimentare: se tale circostanza è semplicemente il risultato dell’azione che viene esercitata mentre è in corso una procedura di insolvenza, essa non ha alcuna incidenza sulla natura dell’azione.
61. Entrambe le modifiche all’elemento «in entrata» dell’azione (chi esercita l’azione o contro chi viene esercitata) o all’elemento «in uscita» (la destinazione del ricavato) sono conseguenze naturali e necessarie dell’esistenza di una procedura di insolvenza in corso, ma le stesse non alterano, di per sé, la natura dell’azione esercitata dal curatore. Se si consentisse loro di far scattare la deroga all’applicazione del regolamento Bruxelles I a favore del regolamento sulle procedure di insolvenza, allora praticamente qualsiasi evento si verifichi mentre è aperta una procedura di insolvenza determinerebbe l’applicazione della deroga. Si aprirebbe un «buco nero dell’insolvenza»: dato che l’atto giuridico è stato compiuto da un curatore, che agisce in forza di norme specifiche relative all’insolvenza, e il denaro proviene dalla massa fallimentare o ricade in tale massa, parimenti in conseguenza delle norme specifiche in materia di insolvenza, qualsiasi cosa avvenga nell’ambito di queste due verifiche rientrerebbe effettivamente nel regolamento sulle procedure di insolvenza.
62. Pertanto, ad esempio, il curatore che firma un contratto per la fornitura di materiale di cancelleria di cui necessita per l’adempimento dei suoi doveri professionali stipula tale contratto in relazione alle mansioni assegnategli dalle norme speciali in materia di insolvenza e lo fa nell’interesse della massa dei creditori. Inoltre, il prezzo di acquisto sarà pagato (in definitiva) con la rimanenza della massa fallimentare. Tuttavia, ciò non significa certamente che, se deve essere esercitata un’azione nell’ambito di una controversia relativa all’esecuzione di tale contratto, detta azione abbia la sua fonte nelle norme derogatorie proprie delle procedure di insolvenza. L’azione principale soggiacente relativa a tale operazione rimane chiaramente contrattuale.
63. Inoltre, ciò che deve essere esaminato è la base giuridica dell’azione (le norme applicabili quando si decide nel merito della causa), e non la ragione economica o finanziaria alla base dell’operazione (ad esempio il motivo per cui è stato concluso il contratto o è stata inizialmente tenuta una determinata condotta che ha infine causato il danno), né, nel particolare contesto della responsabilità extracontrattuale, la questione di quali norme in particolare siano state (asseritamente) violate.
64. Pertanto, per fornire un altro esempio, è possibile immaginare un curatore che provochi un incidente automobilistico mentre si reca a una riunione con i creditori (perché la sua mente è concentrata sulla procedura di insolvenza in corso anziché sulla strada). Se la parte lesa intende citare in giudizio il curatore, la natura dell’azione riguarderebbe chiaramente la responsabilità extracontrattuale, indipendentemente dal fatto che, entro certi limiti, si possa certamente suggerire che il curatore è stato coinvolto nell’incidente a causa e nello svolgimento dei compiti impostigli da norme speciali in materia di insolvenza.
65. In quest’ottica, risulta chiaro che la seconda parte della formulazione utilizzata dalla Corte, ossia se l’azione sia strettamente connessa alla procedura di insolvenza, non è in realtà un criterio autonomo, ma piuttosto un elemento aggiuntivo di verifica del criterio fondamentale, ossia la base giuridica. Il criterio della stretta connessione consente quindi di controllare se la valutazione fondata sulla base giuridica sia corretta. Esso opera in tal senso consentendo che siano presi in considerazione altri elementi contestuali che, in casi molto particolari, indicherebbero potenzialmente una soluzione diversa da quella raggiunta secondo il criterio della base giuridica.
66. Nella maggior parte dei casi, l’esistenza di una stretta connessione con la procedura di insolvenza sarebbe verificata formulando un quesito alquanto semplice: sarebbe possibile esercitare la stessa azione – vale a dire, un’azione della stessa natura giuridica, ma certamente non identica sotto tutti gli aspetti – al di fuori della procedura di insolvenza in corso? Se la risposta è affermativa, non esiste probabilmente una stretta connessione in grado di modificare la valutazione effettuata in base alla prima parte della verifica, tenuto conto della natura giuridica dell’azione.
67. Da questo punto di vista, la stretta connessione corrisponde piuttosto a una connessione indissolubile. Essa equivale a una verifica «salvo che»: se un’azione analoga (ancora una volta, non identica in tutti i suoi elementi procedurali, ma solo in termini di natura giuridica) può essere esercitata parallelamente o indipendentemente da una procedura di insolvenza, in tal caso è confermato che tale azione non è indissolubilmente connessa a una procedura di insolvenza.
68. Siffatta verifica consente un’ulteriore conferma dell’irrilevanza dei summenzionati elementi «in entrata» o «in uscita» di un’azione, nei limiti in cui essi siano dovuti semplicemente all’esistenza di una procedura di insolvenza in corso. Per contro, la risposta può essere diversa se un’azione specifica non può essere esercitata da o nei confronti di una persona diversa dal curatore fallimentare, o se essa richiede la preventiva apertura di una procedura di insolvenza.
69. Infine, non si può completamente escludere che, in casi del tutto eccezionali, la verifica basata sulla stretta connessione possa prevalere sul risultato della verifica della base giuridica. Ciò potrebbe avvenire qualora una determinata azione, sebbene fondata in via di principio su norme comuni, sia caratterizzata da un numero talmente elevato di norme derogatorie specifiche, ad esempio sull’oggetto dell’azione, sull’onere della prova, o sul termine di prescrizione, e che differiscono dal regime generale a tal punto da configurarsi in effetti come un regime separato e specifico che, di conseguenza, sarebbe in grado di far ricadere tale azione nella sfera dell’insolvenza. In termini metaforici, aggiungere un numero sempre maggiore di elementi specifici al disegno di un cavallo comporta inevitabilmente che, a un certo punto, la natura stessa dell’animale raffigurato si trasforma in quella di cammello, di elefante, o di qualcos’altro.
70. Tuttavia, nell’effettuare la verifica, e in particolare il controllo di secondo livello che ho appena evidenziato, l’approccio generale è in effetti quello della necessità ripetutamente dichiarata di un’interpretazione restrittiva della deroga relativa alle procedure di insolvenza contenuta nel regolamento Bruxelles I (35). Ciò è ulteriormente evidenziato dal fatto che l’applicazione di tale deroga è probabilmente atta non solo a sfociare in una decisione sulla competenza internazionale ma anche a incidere sulla determinazione della legge applicabile, come si vedrà in seguito nelle mie risposte alle altre questioni del giudice del rinvio.
5. L’azione Peeters‑Gatzen
71. Passando ora specificamente all’azione Peeters‑Gatzen di cui trattasi nel procedimento principale, spetterebbe al giudice del rinvio, con la sua conoscenza delle norme procedurali nazionali alquanto complesse, applicare le considerazioni da me suggerite nei paragrafi precedenti a tale strumento procedurale e stabilire, quindi, quale dei due regolamenti in questione sia applicabile all’azione in esame.
72. Tuttavia, esaminando le principali caratteristiche dell’azione Peeters‑Gatzen come presentate nell’ordinanza di rinvio, valutate in termini di natura giuridica nel senso appena sottolineato, ritengo che siffatta azione sia un’azione per fatto illecito. Ritengo pertanto che essa non rientri nella deroga stabilita all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), del regolamento Bruxelles I. Siffatta azione rimane quindi nell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles I.
73. L’ordinanza di rinvio descrive l’azione Peeters‑Gatzen come un’azione derivante dalle norme comuni del diritto civile, ossia le norme sulla responsabilità extracontrattuale. In tale ordinanza viene dichiarato che da una sentenza del giudice del rinvio del 24 aprile 2009 (36) risulta che l’azione Peeters‑Gatzen è basata sul danno causato ai creditori dalle azioni del fallito e del terzo. Siffatta azione riguarda la legittimazione ad agire dei creditori e la responsabilità del terzo nei confronti dei creditori. Pertanto, pur presentando alcune caratteristiche proprie dell’insolvenza, resta il fatto che tale azione deriva da un fatto illecito.
74. La natura giuridica dell’azione esercitata dal curatore nei confronti della Fortis sembra quindi riguardare la responsabilità extracontrattuale: essa è basata sul presunto inadempimento, da parte della banca, dei suoi obblighi di legge in termini di controllo e di diniego di autorizzazione a effettuare prelievi in contanti, con evidente danno ai creditori (prima parte della verifica). Nessuna delle specifiche caratteristiche dell’azione Peeters‑Gatzen presentate è sufficiente per giustificare la conclusione che un’azione come quella promossa nel contesto del procedimento principale sarebbe così strettamente connessa alla procedura di insolvenza da annullare il fatto che la sua natura giuridica è quella di un’azione per fatto illecito (seconda parte della verifica).
75. Il giudice del rinvio menziona tre caratteristiche specifiche di questo tipo nel testo della prima questione.
76. In primo luogo, il giudice del rinvio osserva che l’azione Peeters‑Gatzen viene esercitata da un curatore in base a un compito assegnatogli dalla normativa nazionale in materia di insolvenza: gestire e liquidare la massa fallimentare per conto e nell’interesse della massa dei creditori. Ciò non è di per sé determinante, in quanto praticamente tutte le azioni del curatore sono esperite in base ai compiti stabiliti dalle norme sull’insolvenza e ai fini della gestione e della liquidazione della massa fallimentare per conto e nell’interesse della massa dei creditori. Come è già stato discusso supra ai paragrafi da 61 a 64, se ciò dovesse costituire un elemento decisivo, qualsiasi azione esercitata dal curatore nella sua veste ufficiale, indipendentemente dalla sua natura giuridica, rientrerebbe nell’ambito di applicazione del regolamento sulle procedure di insolvenza.
77. In secondo luogo, il giudice del rinvio menziona il fatto che in un’azione Peeters‑Gatzen il curatore esercita l’azione in quanto il terzo ha agito illecitamente nei confronti dei creditori. Non ritengo che questo elemento possa giustificare una stretta connessione di questo tipo di azione con la procedura di insolvenza. Esso sottolinea piuttosto, a mio avviso, la reale natura di azione per fatto illecito dell’azione Peeters‑Gatzen.
78. In terzo luogo, il giudice del rinvio sottolinea anche il fatto che il ricavato dell’azione ricade nella massa fallimentare. Ancora una volta, come spiegato ai paragrafi da 61 a 64, tale elemento non è determinante, in quanto esso avrebbe come conseguenza di rendere il regolamento sulle procedure di insolvenza praticamente applicabile a tutte le azioni esercitate dal curatore. Infatti, il ricavato di tali azioni ricade di solito nella massa fallimentare, in quanto i creditori aventi il diritto di percepire il ricavato di una specifica azione costituiscono l’eccezione, e non la regola, nelle procedure di insolvenza.
79. A parte tali elementi, citati nel testo della prima questione, nell’ordinanza di rinvio sono inoltre menzionati due ulteriori elementi caratteristici di questo tipo di azione e che sono stati anch’essi oggetto di discussione in udienza.
80. Il primo elemento aggiuntivo deriva da una sentenza del 21 dicembre 2001 (37) il cui il giudice del rinvio ha dichiarato che sebbene l’azione Peeters‑Gatzen non osti a che i singoli creditori esercitino un’azione a loro nome, nel caso in cui un singolo creditore eserciti siffatta azione, l’interesse ad una corretta liquidazione del fallimento può comportare che la decisione sia pronunciata dapprima sull’azione Peeters‑Gatzen.
81. Tale elemento mostra effettivamente una connessione tra questo specifico tipo di azione e la procedura di insolvenza, nei limiti in cui il (potenziale) trattamento preferenziale dell’azione Peeters‑Gatzen sia basato sull’esistenza di tale procedura. Tuttavia, a mio avviso, tale connessione non sembra essere così stretta da annullare la valutazione effettuata in base alla natura dell’azione, in quanto detto trattamento preferenziale non sembra essere concesso automaticamente: come osserva il giudice del rinvio, quando esistono singole azioni parallele, «può» essere necessario decidere innanzitutto sull’azione Peeters‑Gatzen.
82. Il secondo elemento aggiuntivo sottolineato nell’ordinanza di rinvio consiste nel fatto che, secondo una sentenza del giudice del rinvio del 23 dicembre 1994 (38), la posizione dei creditori in un’azione Peeters‑Gatzen viene esaminata congiuntamente al fine di concedere un risarcimento per il danno che essi hanno subito collettivamente. Pertanto, il terzo non può sollevare le eccezioni che avrebbe potuto far valere nei confronti dei singoli creditori.
83. A mio avviso, tale caratteristica deriva più dalla natura collettiva dell’azione Peeters‑Gatzen che dalla sua connessione con la procedura di insolvenza (39). È pur vero che si potrebbe ritenere che tale limitazione delle eccezioni che possono essere sollevate sia prevista in definitiva nell’interesse della procedura di insolvenza, nei limiti in cui essa rafforza l’efficacia di un’azione che, in caso di accoglimento della domanda, finisce per aumentare l’attivo della massa fallimentare. Tuttavia, tale caratteristica, piuttosto incidentale o accessoria, dell’azione Peeters‑Gatzen non sembra stabilire una connessione sufficientemente stretta tra detta azione e la procedura di insolvenza per consentire di invalidare la conclusione generale basata sulla valutazione della natura di tale azione.
84. Per tutte le suddette ragioni, ritengo che un’azione di risarcimento danni derivante dalle norme comuni del diritto civile, esercitata nei confronti di un terzo da un curatore in base all’obbligo, ad esso imposto dalla normativa nazionale sull’insolvenza, di gestire e liquidare la massa fallimentare per conto della massa dei creditori, che viene promossa in quanto detto terzo ha agito illecitamente nei confronti dei creditori, e il cui ricavato va a beneficio della massa fallimentare, rientri ratione materiae nell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles I.
B. Sulla seconda questione e sulla prima parte della terza questione: l’ambito di applicazione della lex fori concursus ai sensi del regolamento sulle procedure di insolvenza
85. La seconda e la terza questione sollevate dal giudice del rinvio devono essere esaminate soltanto nel caso in cui la Corte constati che l’azione Peeters‑Gatzen rientra nell’ambito di applicazione del regolamento sulle procedure di insolvenza. In considerazione della risposta negativa che suggerisco a tale questione, non ritengo necessario esaminare la seconda e la terza questione, Tuttavia, al fine di offrire piena assistenza alla Corte nel caso in cui quest’ultima dovesse giungere a una diversa conclusione sulla prima questione, esaminerò brevemente tali questioni nella parte restante delle presenti conclusioni.
86. Con la seconda questione, il giudice del rinvio chiede se, qualora l’azione Peeters‑Gatzen rientri nel regolamento sulle procedure di insolvenza, tale azione sia disciplinata, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, di detto regolamento, dalla legge dello Stato membro in cui è stata aperta la procedura di insolvenza per quanto riguarda sia la legittimazione del curatore a esercitare tale azione sia il diritto sostanziale ad essa applicabile.
87. La presente questione è diretta a stabilire se sia possibile seguire l’approccio del giudice di secondo grado nel procedimento principale e quindi separare la legge che disciplina i poteri del curatore (ius agendi) dalla legge applicabile nel merito dell’azione. Se si dovesse seguire siffatto approccio, i poteri del curatore sarebbero disciplinati dalla lex fori concursus (ossia il diritto dei Paesi Bassi), come stabilito all’articolo 4, paragrafo 2, lettera c), del regolamento sulle procedure di insolvenza. Detto articolo stabilisce che «[l]a legge dello Stato di apertura (…) determina in particolare (…) i poteri, rispettivamente, del debitore e del curatore». Tuttavia, il merito dell’azione sarebbe disciplinato dalla legge applicabile in forza delle norme generali (non in materia di insolvenza) sul conflitto di leggi. Nel caso di specie ciò condurrebbe all’applicazione delle norme sul conflitto di leggi dei Paesi Bassi, in quanto il regolamento Roma II non si applica ratione temporis (v. infra, sezione C). In tal caso, secondo l’ordinanza di rinvio, la disposizione applicabile sarebbe l’articolo 3 della WCOD, a norma della quale si dovrebbe statuire sulla domanda in base al diritto belga, in quanto gli atti della Fortis hanno avuto luogo in Belgio.
88. Una tale separazione della legge applicabile a ciascun elemento dell’azione mi sembra problematica (40).
89. In primo luogo, come ha sottolineato la Corte (41), nel considerando 23 del regolamento sulle procedure di insolvenza si afferma che tale regolamento «dovrebbe stabilire, per le materie in esso contemplate, regole di conflitto uniformi che sostituiscono – nel loro ambito d’applicazione – le norme nazionali di diritto internazionale privato». Tale considerando aggiunge che «[l]a lex concursus determina tutti gli effetti della procedura d’insolvenza, siano essi procedurali o sostanziali, sui soggetti e sui rapporti giuridici interessati» (42). Pertanto, se l’azione Peeters‑Gatzen rientrasse nell’ambito di applicazione del regolamento sulle procedure di insolvenza, tutti i suoi elementi sarebbero disciplinati esclusivamente dalle norme sul conflitto di leggi di tale regolamento.
90. In secondo luogo, sembra chiaro che il combinato disposto degli articoli 3 e 4 del regolamento sulle procedure di insolvenza tenta di ottenere, in generale, un’identità tra forum e ius, vale a dire una corrispondenza tra i giudici aventi competenza internazionale e la legge applicabile alla procedura di insolvenza. Infatti, come previsto all’articolo 4, paragrafo 1, «[s]alvo disposizione contraria del presente regolamento, si applica alla procedura di insolvenza e ai suoi effetti la legge dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura» (43). A mio avviso il regolamento non prevede eccezioni che possano giustificare l’applicazione di una legge diversa dalla lex fori concursus al merito di un’azione come l’azione Peeters‑Gatzen, qualora tale azione fosse disciplinata dal regolamento sulle procedure di insolvenza.
91. Nel caso in cui la separazione della legge applicabile all’azione non sia possibile, con la prima parte della terza questione il giudice del rinvio intende accertare se il diritto belga possa essere preso in considerazione in altro modo. Esso chiede se i giudici dello Stato membro in cui la procedura di insolvenza è stata aperta possano tener conto delle disposizioni dell’articolo 13 del regolamento sulle procedure di insolvenza, in modo tale che il convenuto possa difendersi contro un’azione Peeters‑Gatzen provando che la sua condotta non farebbe sorgere la sua responsabilità se essa fosse valutata in base alla legge che sarebbe stata applicabile all’azione qualora quest’ultima fosse stata esercitata da un singolo creditore in conseguenza di un atto illecito, piuttosto che dal curatore (ossia il diritto belga).
92. Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, lettera m), del regolamento sulle procedure di insolvenza «[l]a legge dello Stato di apertura (…) determina in particolare (…) le disposizioni relative alla nullità, all’annullamento o all’inopponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori»
93. A sua volta, l’articolo 13 prevede una deroga all’applicabilità dell’articolo 4, paragrafo 2, lettera m), stabilendo che quest’ultimo «[n]on si applica (…) quando chi ha beneficiato di un atto pregiudizievole per la massa dei creditori prova che: i) tale atto è soggetto alla legge di uno Stato contraente diverso dallo Stato di apertura, e che ii) tale legge non consente, nella fattispecie, di impugnare tale atto con alcun mezzo». Pertanto, l’articolo 13 è applicabile solo in casi in cui lo stesso articolo 4, paragrafo 2, lettera m), sia applicabile.
94. È difficile stabilire come l’azione Peeters‑Gatzen di cui trattasi nel procedimento principale possa essere qualificata come norma «relativ[a] alla nullità, all’annullamento o all’inopponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori» ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, lettera m), del regolamento sulle procedure di insolvenza. Lo scopo di tale azione non è una dichiarazione di nullità, di annullamento o di inopponibilità di un atto del terzo, ma il risarcimento dei danni in base al comportamento illecito di detto terzo nei confronti dei creditori. Pertanto, poiché l’articolo 4, paragrafo 2, lettera m), del regolamento non troverebbe applicazione nel procedimento principale, non potrebbe essere applicata neppure la deroga di cui all’articolo 13.
95. Un ulteriore ostacolo all’applicabilità dell’articolo 13 sembra sorgere dalla sua formulazione e dal suo scopo. Per quanto riguarda la formulazione, tale disposizione fa riferimento a «chi ha beneficiato di un atto pregiudizievole per la massa dei creditori» (il corsivo è mio). Quanto allo scopo, la Corte ha dichiarato che la deroga stabilita all’articolo 13, che deve essere interpretata restrittivamente (44), «mira a tutelare il legittimo affidamento di chi ha beneficiato di un atto pregiudizievole per la massa dei creditori, prevedendo che tale atto rimarrà disciplinato, anche dopo l’apertura di una procedura di insolvenza, dal diritto che era ad esso applicabile alla data in cui tale atto è stato realizzato (…)» (45).
96. Nel caso di specie non vedo un atto di cui la Fortis abbia beneficiato e che dovrebbe essere mantenuto al fine di tutelare il legittimo affidamento di quest’ultima. Pertanto, la deroga di cui all’articolo 13 del regolamento sulle procedure di insolvenza, soggetta a un obbligo di interpretazione restrittiva, non può essere considerata applicabile al procedimento principale.
97. In conclusione, se l’azione Peeters‑Gatzen fosse considerata rientrante nell’ambito di applicazione del regolamento sulle procedure di insolvenza, sarebbe disciplinata esclusivamente dalla lex fori concursus. Inoltre, l’articolo 13 del regolamento non può essere invocato per prendere in considerazione una legge diversa.
98. A titolo di poscritto, si potrebbe aggiungere che la discussione svolta nella presente sezione sembra, a mio avviso, confermare ulteriormente che la risposta corretta alla prima questione è che l’azione Peeters‑Gatzen non è disciplinata dal regolamento sulle procedure di insolvenza. Infatti, se tale azione dovesse rientrare nell’ambito di applicazione di tale regolamento, ciò significherebbe che la legge applicabile al presunto illecito non sarebbe il diritto belga (la legge del luogo in cui si è verificato il presunto illecito), bensì il diritto dei Paesi Bassi (la legge del luogo in cui è stata aperta la successiva procedura di insolvenza contro la persona che si presume abbia beneficiato dell’illecito). Tale fatto farebbe sorgere, come dimostrato da quanto esposto nella presente sezione, la necessità pratica di un’interpretazione giuridica alquanto artificiosa e farraginosa per escludere l’applicazione delle norme generali del regolamento sulle procedure di insolvenza, il che porta certamente a chiedersi perché debbano essere anzitutto applicate tali norme. Tali sforzi confermano piuttosto che non esiste in realtà una connessione stretta e necessaria tra la suddetta azione e la procedura di insolvenza.
C. Sulla seconda parte della terza questione: il regolamento Roma II
99. Con la seconda parte della terza questione il giudice del rinvio chiede se, qualora l’azione Peeters‑Gatzen fosse esclusivamente soggetta alla lex fori concursus, sia possibile tener conto, direttamente o quantomeno per analogia, e in base all’articolo 17 del regolamento Roma II in combinato disposto con l’articolo 13 del regolamento sulle procedure di insolvenza, delle norme di sicurezza e dei codici di condotta vigenti nel luogo del presunto illecito (vale a dire, in Belgio), quali le norme di condotta in materia finanziaria vigenti per le banche.
100. Per quanto mi consta, l’articolo 17 del regolamento Roma II non è mai stato interpretato dalla Corte. Nel valutare il comportamento del presunto responsabile del danno prodotto, tale disposizione consente di tener conto (piuttosto che applicare), quale dato di fatto (piuttosto che come norma giuridica) e ove opportuno (quindi, probabilmente, con una certa libertà d’azione per il giudice), delle norme di sicurezza e di condotta in vigore nel luogo e nel momento in cui si è verificato il fatto che determina la responsabilità.
101. Per applicare l’articolo 17 del regolamento Roma II nel procedimento principale, tale regolamento dovrebbe essere applicabile ratione temporis. È vero che non è semplice determinare l’ambito di applicazione ratione temporis del regolamento Roma II, come stabilito agli articoli 31 e 32 di tale regolamento. Tuttavia, nella sentenza Homawoo la Corte ha chiarito che tali disposizioni devono essere interpretate nel senso che un giudice nazionale è tenuto ad applicare tale regolamento unicamente ai fatti generativi di un danno verificatisi a partire dall’11 gennaio 2009. La data di instaurazione del procedimento di risarcimento non ha alcuna incidenza ai fini della definizione dell’ambito di applicazione nel tempo di detto regolamento (46).
102. Pertanto, alla luce della sentenza Homawoo, e senza che sia necessario verificare se le norme finanziarie di condotta per le banche rientrino nella nozione di «norme di sicurezza e di condotta», ritengo che l’articolo 17 del regolamento Roma II non possa essere applicato al procedimento principale.
103. Infine, il giudice del rinvio chiede se sia possibile tenere conto, nella fattispecie, dell’articolo 17 del regolamento Roma II (nonché dell’articolo 13 del regolamento sulle procedure di insolvenza) per analogia. È certamente vero che qualsiasi norma giuridica o principio dell’Unione, se in vigore o meno, se produttivo o meno di effetti giuridici vincolanti, può essere preso eventualmente in considerazione per analogia da un giudice nazionale, nei limiti in cui le norme nazionali in materia di interpretazione e di applicazione lo consentano (47), e nella misura in cui il giudice nazionale ritenga utile ispirarsi facoltativamente al diritto dell’Unione ai fini della definizione della causa di cui trattasi.
104. Tuttavia, a mio avviso, la questione più pertinente è, ancora una volta (48), se sia realmente necessario fare ricorso a un’interpretazione giuridica farraginosa, nella fattispecie l’applicazione di norme per analogia, al di fuori del loro ambito di applicazione ratione materiae e ratione temporis, per giungere a una soluzione (l’applicazione del diritto belga) che risolve un problema (l’applicabilità del diritto dei Paesi Bassi in forza del regolamento sulle procedure di insolvenza) che non avrebbe dovuto essere creato dall’inizio (in quanto l’azione Peeters‑Gatzen di cui trattasi dovrebbe rientrare nell’ambito di applicazione del regolamento Bruxelles I). In ogni caso, ritengo, anche a tale proposito, che le questioni del giudice del rinvio confermino piuttosto che non esiste una stretta connessione tra tale azione e la procedura di insolvenza.
V. Conclusione
105. Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali sollevate dallo Hoge Raad der Nederlanden (Corte suprema dei Paesi Bassi) nei seguenti termini:
Un’azione di risarcimento danni derivante dalle norme comuni del diritto civile, come quella di cui al procedimento principale, esercitata nei confronti di un terzo da un curatore in base all’obbligo impostogli dalla normativa nazionale sull’insolvenza di gestire e liquidare la massa fallimentare per conto della massa dei creditori, in quanto detto terzo ha agito illecitamente nei confronti dei creditori, e il cui ricavato entra a far parte della massa fallimentare, rientra ratione materiae nell’ambito di applicazione del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.