CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
NILS WAHL
presentate il 18 gennaio 2018 (1)
Causa C‑633/16
Ernst & Young P/S
contro
Konkurrencerådet
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Sø- og Handelsretten (Tribunale marittimo e commerciale, Danimarca)]
«Concorrenza – Controllo delle concentrazioni tra imprese – Articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 – Obbligo di sospendere la realizzazione di una concentrazione sino alla sua dichiarazione di compatibilità con il mercato comune – Recesso da un accordo di cooperazione di una delle imprese partecipanti alla concentrazione»
1. È stato detto che chi anticipa troppo i tempi si pone dalla parte del torto. Questo vale in particolare per la realizzazione anticipata di una concentrazione tra imprese.
2. Al fine di stabilire quando la realizzazione di una concentrazione avviene con troppo anticipo ed è, quindi, illecita, è importante aver ben chiaro l’ambito di applicazione dell’obbligo di sospendere detta realizzazione e dei corrispondenti poteri riconosciuti alla Commissione europea di accertare una realizzazione prematura ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 (2) prima dell’approvazione della concentrazione (in prosieguo: l’«obbligo di sospensione»). E, aspetto questo ancor più importante, come deve essere determinato l’esatto ambito di applicazione dell’obbligo di sospensione?
3. Le suddette questioni, sintetiche ma importanti, sollevate nell’ambito del presente procedimento non hanno ad oggi trovato risposta nella giurisprudenza della Corte.
4. Nel rispondere alle questioni di cui trattasi, la Corte dovrà valutare se l’obiettivo di garantire l’efficace applicazione del controllo ex antedelle concentrazioni renda necessario estendere l’obbligo di sospensione al di là dell’ambito di applicazione ratione materiae delle disposizioni in materia di concentrazioni sancite nel regolamento n. 139/2004.
5. In prosieguo, illustrerò le ragioni che mi inducono a ritenere che l’ambito di applicazione dell’obbligo di sospensione debba essere delineato in maniera chiara e perché, a tal fine, sia preferibile farlo ricorrendo a una definizione negativa, ossia definendo ciò che non rientra nel campo di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
I. Contesto normativo
A. Regolamento n. 139/2004
6. A norma dell’articolo 1, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 («Campo d’applicazione»), «[i]l presente regolamento si applica a tutte le concentrazioni di dimensione [a livello dell’Unione]».
7. L’articolo 3 del regolamento n. 139/2004 («Definizione di concentrazione») così dispone:
«1. Si ha una concentrazione quando si produce una modifica duratura del controllo a seguito:
a) della fusione di due o più imprese precedentemente indipendenti o parti di imprese; oppure
b) dell’acquisizione, da parte di una o più persone che già detengono il controllo di almeno un’altra impresa, o da parte di una o più imprese, sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo, del controllo diretto o indiretto dell’insieme o di parti di una o più altre imprese.
2. Si ha controllo in presenza di diritti, contratti o altri mezzi che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa; trattasi in particolare di:
a) diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un’impresa;
b) diritti o contratti che conferiscono un’influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un’impresa.
3. Il controllo è acquisito dalla persona o dall’impresa o dal gruppo di persone o di imprese:
a) che siano titolari dei diritti o beneficiari dei contratti suddetti; o
b) che, pur non essendo titolari di tali diritti o beneficiari di tali contratti, abbiano il potere di esercitare i diritti che ne derivano.
(…)».
8. L’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 («Notificazione preventiva delle concentrazioni e rinvio prima della notificazione su richiesta delle parti notificanti») ha il seguente tenore:
«Le concentrazioni di dimensione [a livello di Unione] di cui al presente regolamento sono notificate alla Commissione prima della loro realizzazione e dopo la conclusione dell’accordo, la comunicazione dell’offerta d’acquisto o di scambio o l’acquisizione di una partecipazione di controllo.
La notificazione è ammessa anche quando le imprese interessate dimostrano alla Commissione che hanno in buona fede intenzione di concludere un accordo o, in caso di offerta pubblica, quando hanno pubblicamente annunciato che intendono procedere a tale offerta, qualora l’accordo o l’offerta previsti dovessero dar luogo ad una concentrazione di dimensione [a livello di Unione].
Ai fini del presente regolamento il termine “concentrazione notificata” comprende anche i progetti di concentrazione notificati ai sensi del secondo comma. Ai fini dei paragrafi 4 e 5 del presente articolo, il termine “concentrazione” comprende anche i progetti di concentrazione ai sensi del secondo comma».
9. L’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 («Sospensione della concentrazione») così dispone:
«1. Una concentrazione di dimensione [a livello di Unione], quale è definita all’articolo 1 (…) non può essere realizzata prima di essere notificata, né prima di essere stata dichiarata compatibile con il mercato comune (…)
(…)
3. La Commissione può accordare, su domanda, una deroga agli obblighi di cui ai paragrafi 1 o 2. La domanda di deroga deve essere debitamente motivata. Nel decidere se accogliere tale domanda, la Commissione tiene conto tra l’altro degli effetti che la sospensione può produrre su una o più delle imprese interessate dalla concentrazione e sui terzi e del pregiudizio che la concentrazione può arrecare alla concorrenza. La deroga può essere subordinata a condizioni ed oneri destinati a garantire condizioni di effettiva concorrenza. Essa può essere chiesta e accordata in qualsiasi momento, sia prima della notifica che dopo la transazione.
(…)».
10. L’articolo 8 del regolamento n. 139/2004 («Poteri di decisione della Commissione») prevede quanto segue:
«(…)
4. Se la Commissione accerta che una concentrazione
a) è già stata realizzata e che tale concentrazione è stata dichiarata incompatibile con il mercato comune; o
b) è stata realizzata contravvenendo ad una condizione imposta in una decisione (…)
La Commissione può:
– ordinare alle imprese interessate di dissolvere la concentrazione, in particolare mediante lo scioglimento dell’entità nata dalla fusione o la cessione di tutte le azioni o le parti del patrimonio acquisite, in modo da ripristinare la situazione esistente prima della realizzazione della concentrazione. Qualora la situazione esistente prima della realizzazione della concentrazione non possa essere ripristinata dissolvendo la concentrazione, la Commissione può prendere qualsiasi altra misura atta a ripristinare per quanto possibile tale situazione,
– ordinare qualsiasi altra misura opportuna per assicurare che le imprese smembrino la concentrazione o prendano altri provvedimenti di ripristino della situazione anteriore come ordinato nella sua decisione.
(…)
5. La Commissione può adottare misure provvisorie idonee a ripristinare o mantenere una concorrenza effettiva se una concentrazione:
a) è stata realizzata contravvenendo all’articolo 7 e non è stata ancora presa una decisione in merito alla sua compatibilità con il mercato interno;
(…)
c) è già stata realizzata ed è dichiarata incompatibile con il mercato comune.
(…)».
B. Diritto nazionale
11. L’articolo 12c del Konkurrenceloven (3) (legge sulla concorrenza) così dispone:
«(1) La Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (autorità per la concorrenza e i consumatori; in prosieguo: la “KFST”) decide se una concentrazione possa essere approvata o se debba essere vietata.
(2) Una concentrazione è approvata se non ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva, in particolare conducendo alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante. Una concentrazione che ostacoli in modo significativo la concorrenza effettiva, in particolare conducendo alla creazione e al rafforzamento di una posizione dominante, è vietata.
(…)
(5) Una concentrazione soggetta alle disposizioni della presente legge non può essere realizzata prima di essere notificata né prima di essere stata approvata dalla [KFST], in conformità del precedente paragrafo 1 (…)
(…)».
12. In base all’ordinanza di rinvio, i lavori preparatori che corredano la modifica legislativa da cui è scaturito l’articolo 12c indicano che le disposizioni del diritto danese sul controllo delle concentrazioni si fondano sulle disposizioni del regolamento n. 139/2004 e devono essere interpretate conformemente a queste ultime, per quanto riguarda tanto la definizione, quanto la portata della nozione di «concentrazione» e dell’obbligo di sospensione.
II. Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali
13. Con accordo concluso il 18 novembre 2013 tra la KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab e la KPMG Ejendomme Flintholm K/S (in prosieguo, collettivamente: la «KPMG DK»), da un lato, e la Ernst & Young P/S, la Ernst & Young Europe LLP, la Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, la Ernst & Young Global Limited e la EYGS LLP (in prosieguo tali soggetti di diritto sono indicati, collettivamente, come: la «EY»), dall’altra, la KPMG DK e la EY decidevano di fondersi (in prosieguo: l’«accordo di concentrazione»).
14. All’epoca della stipula dell’accordo di concentrazione, la KPMG DK e la EY erano entrambe società di revisione attive sul mercato danese dei servizi di revisione e di contabilità. La KPMG DK era membro di una rete internazionale di società di revisione indipendenti, la KPMG International Cooperative (in prosieguo: la «KPMG International»), in forza di un accordo di cooperazione sottoscritto il 15 febbraio 2010 (in prosieguo: l’«accordo di cooperazione»).
15. L’accordo di cooperazione conferiva ai partecipanti il diritto esclusivo a livello nazionale di essere inseriti nella rete KPMG e di usare i marchi della KPMG International per scopi commerciali. L’accordo di cooperazione contiene anche disposizioni riguardanti la ripartizione dei clienti, l’obbligo di prestare servizi ai clienti da altri territori e il compenso annuale per prendere parte alla cooperazione. L’accordo di cui trattasi prevede a carico delle società di revisione parte della rete KPMG un divieto di creare in qualsiasi momento un partenariato, una joint venture o simili.
16. In base all’accordo di concentrazione, la KPMG DK doveva porre termine al suo accordo con la KPMG International immediatamente dopo la firma dell’accordo di concentrazione, in modo da potersi ritirare dalla cooperazione con quest’ultima nella prospettiva di fondersi con la EY e entrare nel gruppo EY.
17. È pacifico che l’accordo di concentrazione fosse soggetto a notifica, dal momento la EY acquisiva il controllo della KPMG DK e il fatturato delle società coinvolte superava le soglie quantitative fissate dalla legge danese sulla concorrenza.
18. Dopo aver firmato l’accordo di concentrazione con la EY il 18 novembre 2013, la KPMG DK ha posto termine all’accordo di cooperazione con effetto a partire dal 30 settembre 2014, in primis informando preventivamente il presidente del consiglio di amministrazione della KPMG International con una telefonata e, successivamente, con lettera del 18 novembre 2013 indirizzata alla KPMG International. L’effettiva risoluzione dell’accordo di cooperazione non era di per sé soggetta ad approvazione da parte delle autorità garanti della concorrenza.
19. La conclusione dell’accordo di concentrazione è stata resa pubblica il 19 novembre 2013. Nel periodo compreso tra tale data e l’approvazione della concentrazione sono intervenuti alcuni eventi.
20. Il 20 novembre 2013, con un articolo pubblicato sulla rivista online Business.dk, la KPMG International manifestava la propria intenzione di restare sul mercato danese. Essa decideva di costituire una nuova impresa di revisione in Danimarca e, inoltre, concludeva un accordo di cooperazione con una società di consulenza fiscale benché il suo accordo di cooperazione con la KPMG DK fosse ancora in vigore e la cooperazione continuasse come in precedenza, malgrado la notifica della risoluzione.
21. Inoltre, alcuni dei clienti dei servizi di revisione della KPMG DK, compresi due tra i clienti principali, i gruppi Carlsberg e Mærsk, in occasione delle loro assemblee generali decidevano di raccomandare una sostituzione dei revisori al fine di avvalersi della KPMG International quale società di revisione per l’esercizio finanziario 2014. Analogamente, nello stesso periodo, altre società sceglievano di passare dalla KPMG DK ad altre società di revisione. Nella maggior parte dei casi, le assemblee generali ordinarie si svolgono all’inizio della primavera, poiché – di norma – le società fanno coincidere l’esercizio contabile con l’anno civile e perché, secondo il diritto societario danese, i revisori devono essere nominati dall’assemblea generale.
22. Al fine di ottenere l’approvazione della concentrazione, la KPMG DK e la EY intraprendevano la procedura di pre-notifica subito dopo l’annuncio dell’accordo di concentrazione. I primi contatti esplorativi con la KFST avvenivano in data 21 novembre 2013.
23. Il primo progetto di notifica veniva trasmesso alla KFST il 13 dicembre 2013, mentre la procedura di notifica era ultimata il 7 febbraio 2014 e la concentrazione veniva approvata, con il consenso del Konkurrencerådet (Consiglio per la concorrenza), con decisione del 28 maggio 2014. Dopo che la concentrazione era stata approvata dal Consiglio per la concorrenza, la KPMG DK e la KPMG International concordavano di porre fine alla loro cooperazione con effetto a partire dal 30 giugno 2014.
24. Il 17 dicembre 2014 il Consiglio per la concorrenza adottava una decisione con cui stabiliva che la KPMG DK aveva violato l’obbligo di sospensione ai sensi dell’articolo 12c, paragrafo 5, della legge sulla concorrenza avendo notificato il recesso dall’accordo di cooperazione con la KPMG International il 18 novembre 2013, secondo i termini dell’accordo di concentrazione, prima che la stessa venisse approvata dal Consiglio per la concorrenza (in prosieguo: la «decisione contestata»).
25. La decisione impugnata si fonda su una valutazione complessiva delle circostanze del caso di specie compiuta dalla KFST. Tuttavia, quest’ultima ha sottolineato, in particolare, il fatto che il recesso dall’accordo era i) legato specificamente alla concentrazione, ii) irreversibile e iii) poteva produrre effetti sul mercato nel periodo compreso tra il preavviso di recesso e l’approvazione della concentrazione, benché i suddetti tre elementi non fossero considerati esaustivi.
26. Per quanto attiene ai potenziali effetti sul mercato, la decisione impugnata stabiliva che gli effetti sul mercato rilevati potevano fondarsi su svariate ragioni, inclusa l’impossibilità di determinare concretamente il contesto delle reazioni del mercato; tuttavia, poiché, secondo il Consiglio per la concorrenza, la risoluzione dell’accordo poteva, di per sé, produrre intrinsecamente effetti sul mercato e, quindi, essere qualificata come un’azione di esecuzione, non era necessario dimostrare alcun suo effetto concreto.
27. Non condividendo la decisione impugnata, il 1o giugno 2015 la Ernst & Young P/S (in prosieguo: la «Ernst & Young») agiva chiedendone l’annullamento dinanzi al giudice del rinvio. In tale contesto, il giudice del rinvio afferma che l’esito del procedimento principale è rilevante ai fini della questione delle possibili sanzioni, poiché l’11 giugno 2015 la KFST ha rinviato il caso allo Statsanklageren for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (Procuratore dello Stato per i reati economici gravi e la criminalità internazionale) ai fini di una valutazione sotto il profilo penale.
28. Nutrendo dubbi circa la corretta interpretazione da dare all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 al fine di interpretare in modo conforme l’articolo 12c, paragrafo 5, della legge sulla concorrenza, il giudice del rinvio decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Quali criteri debbano essere applicati per valutare se la condotta o le azioni di un’impresa rientrino nel divieto di cui all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 [l’obbligo di sospensione] e se un’azione di esecuzione ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, presupponga che detta azione formi in tutto o in parte, in fatto o in diritto, parte integrante dell’effettivo cambiamento di controllo o della fusione delle attività che continuano ad essere svolte dalle imprese partecipanti che – qualora vengano raggiunte le soglie quantitative prestabilite – fa sorgere l’obbligo di notifica.
2) Se il recesso da un accordo di cooperazione, come quello di cui alla presente causa, che avvenga in circostanze simili a quelle descritte nell’ordinanza di rinvio, costituisca un’azione di esecuzione vietata ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 e quali criteri debbano quindi essere applicati al fine di decidere nel caso di specie.
3) Se la risposta alla seconda questione sia diversa qualora il recesso da detto accordo abbia concretamente prodotto effetti sul mercato rilevanti dal punto di vista del diritto della concorrenza.
4) In caso di risposta affermativa alla terza questione, si chiede di chiarire quali criteri e quale grado di probabilità vadano applicati al fine di decidere, in un determinato caso, se il recesso abbia prodotto i suddetti effetti sul mercato, in particolare l’importanza da attribuire alla possibilità che tali effetti siano dovuti ad altre cause».
29. Hanno presentato osservazioni scritte la Ernst & Young, il governo danese e la Commissione. Dette parti hanno presentato anche difese orali all’udienza del 15 novembre 2017.
III. Analisi
A. Competenza della Corte
30. Nelle sue osservazioni scritte, la Commissione pone la questione se la Corte sia competente a interpretare le questioni sollevate sebbene l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non disciplini direttamente la situazione oggetto del procedimento principale. Più nello specifico, la Commissione si domanda se il rimando al suddetto regolamento contenuto nei lavori preparatori della normativa nazionale sia sufficiente ad attribuire la competenza ai sensi dell’articolo 267 TFUE.
31. Nell’ambito di un consolidato orientamento giurisprudenziale che ha preso le mosse dalla sentenza Dzodzi (4), la Corte ha stabilito che, per evitare future divergenze d’interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto dell’Unione dovrebbero ricevere un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate. Da ultimo, tale approccio è stato confermato dalla Corte nella sentenza Allianz Hungária Biztosító e a. (5). Di conseguenza, la Corte è competente a statuire sulle domande di pronuncia pregiudiziale vertenti su disposizioni del diritto dell’Unione in situazioni in cui i fatti della causa principale considerati dal giudice nazionale si collocano al di fuori della sfera di applicazione diretta del diritto dell’Unione, ma nelle quali il legislatore nazionale ha deciso di applicare un trattamento identico alle situazioni interne e a quelle disciplinate dal diritto dell’Unione (6).
32. Pertanto, ritengo che la Corte sia competente a rispondere alle questioni sollevate in via pregiudiziale dal Sø- og Handelsretten (Tribunale marittimo e commerciale, Danimarca).
B. Nel merito
1. Osservazioni preliminari
33. Senza voler dare una valutazione affrettata della necessità della notifica preventiva delle concentrazioni, vorrei ricordare che in molti ordinamenti non è previsto alcun obbligo (nazionale) di sospensione. Ad esempio, nell’Unione europea, così sembra essere in Italia (7), in Lettonia (8) e nel Regno Unito (dove la notifica è descritta inoltre come «volontaria») (9).
34. A livello di Unione, la disciplina iniziale del controllo delle concentrazioni prevedeva soltanto un obbligo di standstill di tre settimane a seguito della notifica della concentrazione. Tale obbligo poteva essere prorogato con decisione della Commissione (10).
35. Ciò indica che, benché l’obbligo di sospensione possa essere utile, potrebbe risultare eccessivo considerarlo, in linea con la Commissione, quale strumento indispensabile per il controllo delle concentrazioni. Esso mira unicamente a dissuadere le imprese dall’anticipare la realizzazione delle concentrazioni, in attesa della valutazione da parte delle autorità garanti della concorrenza, e a ridurre il rischio che una concentrazione debba essere annullata in caso di mancata approvazione. In altre parole, l’obbligo di sospensione fa essenzialmente gravare sulle imprese interessate l’onere finanziario collegato al differimento di una concentrazione sino al completamento della valutazione da parte dell’autorità garante della concorrenza, come il rischio finanziario associato all’eventuale necessità di procedere al suo annullamento in caso di realizzazione anticipata illegittima.
36. Nell’esaminare i limiti dell’obbligo di sospensione in base al regolamento n. 139/2004 occorre tener conto delle suddette caratteristiche. Infatti, in base alle norme dell’Unione in materia di concentrazioni, il rapporto tra disciplina ex ante ed ex post delle concentrazioni, come risultante dagli articoli 7 e 8 del regolamento n. 139/2004, deve essere ancora pienamente chiarito dalla Corte.
37. Per quanto attiene all’esame delle questioni sollevate, esse possono essere trattate come due paia. Da un lato, la prima e la seconda questione pregiudiziale si riferiscono entrambe al campo di applicazione dell’obbligo di sospensione e alle modalità della sua determinazione (fermo restando che con la seconda questione si chiede specificamente se un obbligo siffatto sia insorto nell’ambito del procedimento principale). Dall’altro, la terza e la quarta questione pregiudiziale sono più specifiche. Entrambe si focalizzano sulla rilevanza, ai fini dell’obbligo di sospensione, di ogni eventuale possibile effetto sul mercato, ivi incluso quali criteri dovrebbero essere impiegati per dimostrare la sussistenza di un siffatto effetto e la soglia probatoria che, al riguardo, l’autorità garante della concorrenza è chiamata a soddisfare nel valutare una possibile violazione dell’obbligo di cui trattasi.
2. Prima e seconda questione pregiudiziale
38. Con le sue prime due questioni, il giudice del rinvio chiede essenzialmente alla Corte di chiarire il campo di applicazione dell’obbligo di sospensione sancito dall’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 e le circostanze in presenza delle quali le azioni compiute dalle imprese ricadono nella disposizione di cui trattasi. Nello specifico, il giudice del rinvio chiede spiegazioni sulle modalità di definizione del campo di applicazione dell’obbligo di sospensione richiamandosi agli specifici criteri impiegati dall’autorità garante della concorrenza danese nella decisione di infrazione oggetto del procedimento principale.
a) Osservazioni delle parti del procedimento pregiudiziale
39. Da un lato, secondo la Ernst & Young, le disposizioni in materia di controllo delle concentrazioni, in particolare l’obbligo di sospensione, si applicano unicamente al sottoinsieme di misure che formano parte di una concentrazione soggetta a notifica. Il possibile impatto sulla concorrenza delle misure che non rientrano nel campo di applicazione dell’obbligo di sospensione deve invece essere valutato alla luce degli articoli 101 e 102 TFUE. Richiamandosi alla sentenza del Tribunale nella causa Aer Lingus Group/Commissione (11), la Ernst & Young afferma che la nozione di «concentrazione» rappresenta l’elemento centrale del controllo esercitato dalla Commissione in ragione delle disposizioni in materia di controllo delle concentrazioni e che l’obbligo di sospensione non può pertanto avere un campo di applicazione diverso da quello di suddetta nozione o che vada oltre quello di tale nozione. A giudizio della Ernst & Young, le misure rientranti nell’obbligo di sospensione si riferiscono tutte a un trasferimento del controllo.
40. Dall’altro, richiamandosi alla sentenza del Tribunale nella causa Electrabel/Commissione (12), il governo danese e laCommissionesottolineano il meccanismo di controllo ex anteprevisto dalle disposizioni in materia di concentrazioni e il fatto che, in caso di mancata approvazione di una concentrazione, potrebbe risultare impossibile ripristinare la situazione preesistente alla sua realizzazione.
41. In particolare, il governo daneseosserva che l’obbligo di sospensione non può essere circoscritto a misure che implicano, di per sé, un’effettiva modifica del controllo o una fusione delle attività delle parti, ma deve comprendere anche tutte le misure che, date le circostanze, sono idonee a limitare o rendere più difficoltoso un efficace controllo ex ante della concentrazione. Tuttavia, il suddetto governo ritiene che le misure preparatorie interne dovrebbero essere escluse dal campo di applicazione dell’obbligo di sospensione se non rilevanti ai fini dell’approvazione della concentrazione da parte delle autorità garanti della concorrenza e se non sono idonee a dispiegare in altro modo un impatto strutturale sul mercato.
42. In senso analogo, richiamandosi al considerando 34 del regolamento n. 139/2004 (13), la Commissione osserva che non è un pre-requisito per considerare che una misura sia emanata per costituire la realizzazione di una concentrazione ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento di cui trattasi il fatto che la misura considerata rientri, in tutto o in parte, di diritto o di fatto, nel processo sfociato nell’effettiva modifica del controllo. La Commissione ritiene che una realizzazione parziale di una concentrazione possa aver luogo, in particolare, in presenza di misure che i) costituiscono passaggi preparatori nel corso della procedura che sfocia nella modifica del controllo; oppure ii) consentono alla parte che ottiene il controllo di acquisire influenza sulla struttura o sul comportamento sul mercato dell’impresa incorporata; o iii) anticipano in altro modo gli effetti della concentrazione o incidono in maniera significativa sulla situazione concorrenziale presente.
b) Osservazioni preliminari
43. A quanto mi consta, la Corte non si è ad oggi mai specificamente pronunciata sull’obbligo di sospensione di cui all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 né, di conseguenza, sui poteri riconosciuti alla Commissione di controllarne il rispetto. Tale aspetto è degno di nota in quanto le ammende inflitte dalla Commissione, ultimamente, non sono state affatto trascurabili (14). La mancanza di un controllo giurisdizionale sembra aver permesso alla Commissione di esercitare la sua attività di regolamentazione in maniera incontrollata. Anche nel caso di specie, essa propone di non stabilire alcun criterio per delimitare i suoi poteri di controllo.
44. In termini generali, concordo con la Commissione che per la Corte non sarebbe efficace elaborare in dettaglio un elenco generale ed esaustivo dei criteri nell’ottica di ricomprendere tutte le possibili misure che potrebbero potenzialmente ricadere nell’obbligo di sospensione. Così, una definizione in senso positivo dell’obbligo di sospensione implicherebbe il pericolo di escludere determinate misure, rischiando così di pregiudicare l’esito di casi futuri a danno sia dell’attività della Commissione, quale autorità di regolamentazione, che della Corte, quale corrispondente autorità di controllo giurisdizionale. Infatti, ove la Corte dovesse approvare l’impiego di determinati criteri al fine di delimitare, in senso positivo, il campo di applicazione dell’obbligo di sospensione, ciò potrebbe addirittura implicare una contrazione del campo di applicazione dell’obbligo di cui trattasi se tali criteri fossero applicati sistematicamente e come fattore determinante a priori.
45. Occorre piuttosto privilegiare una definizione negativa dell’obbligo di sospensione. Ciò impone alla Corte di fornire una definizione delle misure che non rientreranno nel campo di applicazione del suddetto obbligo, creando così una maggiore certezza giuridica per le imprese interessate, mantenendo nel contempo la flessibilità necessaria per esercitare un efficace controllo delle concentrazioni.
46. Prima di approfondire ulteriormente tale aspetto, esporrò anzitutto le ragioni per cui i criteri proposti dal giudice del rinvio non si prestano a delimitare il campo di applicazione dell’obbligo di sospensione, in quanto tutte i tre criteri suggeriti presentano carenze intrinseche. In un’ulteriore analisi esporrò le considerazioni di cui occorre tener conto nel delimitare il campo di applicazione dell’obbligo di cui trattasi.
c) I tre criteri della decisione nazionale
47. Il giudice del rinvio ha indicato tre criteri impiegati dall’autorità garante della concorrenza danese all’interno della decisione oggetto di esame nel procedimento principale, nell’ottica di chiarire le tipologie di misure rientranti nell’obbligo di sospensione. In base ad essa, le misure di cui trattasi devono essere i) legate specificamente alla concentrazione, ii) irreversibili, e iii) potenzialmente idonee a produrre effetti sul mercato.
48. Lo specifico legame con la concentrazione rappresenta un prerequisito e non un criterio di applicazione dell’obbligo di sospensione. Pertanto, il ricorso a detto elemento non è soltanto legittimo, ma obbligatorio (15).
49. Il criterio dello specifico legame con la concentrazione potrebbe agevolare l’esclusione di determinate misure che, evidentemente, non hanno nulla a che fare con la realizzazione di una concentrazione. Tuttavia, in realtà, esso non fornisce alcun valore aggiunto posto che, in mancanza di esso, i poteri riconosciuti alla Commissione in base al regolamento n. 139/2004 non entrerebbe in gioco (16).
50. In secondo luogo, se la misura asseritamente diretta ad anticipare la realizzazione sia irreversibile non mi sembra una circostanza rilevante ai fini dell’obbligo di sospensione. Nel caso in esame, dare rilievo al carattere irreversibile della misura in sé non solo richiederebbe di formulare congetture in merito a come la KPMG DK possa rinnovare i suoi legami con la KPMG International, ma sgancerebbe anche l’obbligo di sospensione da ciò che esso cerca temporaneamente di sospendere, vale a dire la concentrazione.
51. Ancora più importante, in base all’articolo 8, paragrafo 5, lettere a) e c), del regolamento n. 139/2004, la Commissione può disporre la revoca delle misure volte a realizzare anticipatamente una concentrazione. Sarebbe contraddittorio riconoscere alla Commissione tale potere se l’obbligo di sospensione dipendesse dall’irreversibilità della misura.
52. Piuttosto, il carattere irreversibile di una misura può costituire un fattore rilevante per l’autorità garante della concorrenza nel valutare una richiesta di deroga all’obbligo di sospensione ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004 (17).
53. Da ultimo, con riferimento ai potenziali effetti sul mercato, ritengo che anche detto criterio non assuma alcun rilievo nel determinare il campo di applicazione dell’obbligo di sospensione.
54. Infatti, in primo luogo, quasi sempre le misure di carattere commerciale spiegano un qualche effetto sul mercato. Se un mero potenziale impatto sul mercato potesse far scattare l’obbligo di sospensione, il suddetto criterio sarebbe pressoché sistematicamente soddisfatto e quindi vano. Per converso, se il criterio proposto si riferisse ai concreti effetti sul mercato, il campo di applicazione dell’obbligo di sospensione si ridurrebbe eccessivamente.
55. In secondo luogo, un criterio legato agli effetti sul mercato si sovrapporrebbe essenzialmente al merito della richiesta di approvazione della concentrazione. Ove un siffatto criterio fosse rilevante, l’obbligo di sospensione ricorderebbe un provvedimento inibitorio automatico fondato sull’eventualità o meno che la misura asseritamente diretta a realizzare la concentrazione possa avere un qualche effetto sul mercato. Un siffatto approccio rischierebbe di permettere all’obbligo di sospensione di anticipare la valutazione della compatibilità della concentrazione con il mercato comune. Inoltre, in caso di violazione dell’obbligo di sospensione, esso renderebbe superfluo il potere riconosciuto alla Commissione, ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 5, del regolamento n. 139/2004, di adottare misure provvisorie adeguate ai fini del ripristino o del mantenimento delle condizioni di concorrenza effettiva.
56. Da ultimo, la scelta di subordinare l’obbligo di sospensione al (potenziale) impatto sul mercato, trascura la complessità di una siffatta valutazione economica che non può essere compiuta con certezza dalle imprese. Per tale motivo, l’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004 autorizza la Commissione a riconoscere deroghe all’obbligo di sospensione se il pregiudizio che l’operazione potrebbe arrecare alla concorrenza non è grave.
57. In sintesi, nessuno dei criteri suggeriti sembra essere di una qualche utilità al fine di stabilire il campo di applicazione dell’obbligo di sospensione. Infatti, i tre criteri indicati dal giudice del rinvio costituiscono tutti un buon esempio del perché la Corte non dovrebbe addentrarsi in un’elencazione positiva dei criteri rilevanti che conducono a una violazione dell’obbligo di sospensione.
58. Nel prosieguo spiegherò perché una definizione negativa meglio si presti a delimitare il campo di applicazione dell’obbligo di cui all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
d) Campo di applicazione dell’obbligo di sospensione ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004
59. In base all’articolo 1, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, detto regolamento, compreso l’obbligo di sospendere una concentrazione ai sensi del suo articolo 7, paragrafo 1, si applica alle concentrazioni di dimensione a livello di Unione (o, nel caso di normative nazionali che riflettono tale regolamento, la soglia applicabile). Mentre la questione della sussistenza di una dimensione a livello di Unione di una concentrazione è disciplinata nell’articolo 1, paragrafo 2, del regolamento, la nozione di «concentrazione» è regolata dall’articolo 3.
60. Nello specifico, in conformità dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, una concentrazione presuppone una «modifica duratura del controllo» a seguito di una fusione o di un’acquisizione. In base all’articolo 3, paragrafo 2, del regolamento di cui trattasi, si ha «controllo» in presenza di «diritti, contratti o altri mezzi che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa». Inoltre, a norma del successivo articolo 3, paragrafo 3, il «controllo» è qualcosa che è «acquisito». Da ultimo, in base all’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), con riferimento specifico alle acquisizioni, il controllo può essere «diretto o indiretto».
61. L’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, da parte sua, fa riferimento a una «concentrazione» con dimensione a livello dell’Unione come definita nel suo articolo 1 che non può essere «realizzata» prima di essere notificata, né prima di essere stata approvata.
62. Pertanto, la nozione di «concentrazione» è essenziale ai fini dell’obbligo di sospensione. È tale nozione o, in termini più completi, l’acquisto della possibilità di esercitare una decisiva influenza su un’impresa (obiettivo) a far scattare detto obbligo (18). Ne consegue che le misure che precedono una concentrazione non dovrebbero ricadere nel campo di applicazione dell’obbligo di sospensione.
63. Nel contempo, come sostenuto dalla Commissione, l’obbligo di sospensione deve ricomprendere la realizzazione sia completa, sia parziale di una concentrazione. Benché l’obbligo non possa applicarsi alle misure interne meramente preparatorie che precedono una concentrazione (19), devono essere ricomprese le misure intrinseche a una concentrazione. Come mostra il caso in esame, la difficoltà consiste nel tracciare una linea di demarcazione tra misure preparatorie legittime e realizzazione parziale.
64. A questo proposito, il Tribunale ha stabilito che la Commissione può, a determinate condizioni, considerare un gruppo di operazioni interconnesse come una singola concentrazione quando le operazioni in esame sono talmente interdipendenti che nessuna di loro sarebbe attuata in mancanza delle altre e il risultato consiste nell’attribuire a una o più imprese il controllo economico, diretto o indiretto, sulle attività di una o più imprese diverse (20). Un siffatto approccio per gradi o gruppi nel trattare la nozione di «concentrazione» è corroborato dalla formulazione dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 139/2004, che si riferisce al controllo (de facto) indiretto (21). Tale approccio è giustificato al fine di prevenire un’elusione delle regole sulle concentrazioni creando artificiosamente operazioni correlate. Tuttavia, la circostanza che le norme in materia di concentrazioni siano state eluse deve essere vagliata caso per caso. Il mero fatto che una serie di operazioni possano essere interdipendenti non significa necessariamente che esse integrano una singola concentrazione (22).
65. Per converso, una misura non può automaticamente rientrare nel campo di applicazione dell’obbligo di sospensione per il solo fatto di essere stata adottata nel processo sfociato in una concentrazione. Fintantoché la misura precede ed è distinguibile dalle misure che sfociano effettivamente nell’acquisizione della possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa‑obiettivo, essa non dovrebbe essere oggetto dell’obbligo di sospensione e, per l’effetto, dei poteri riconosciuti alla Commissione di imporne il rispetto.
66. In senso contrario, si potrebbe affermare che, per ragioni di efficienza, l’obbligo di sospensione non dovrebbe essere interpretato restrittivamente e che il suo campo di applicazione, quale prodotto composto da una «concentrazione» e da una «realizzazione», dovrebbe, precauzionalmente, essere addirittura più ampio della portata della nozione di «concentrazione». Tale posizione sembra implicita nelle argomentazioni del governo danese e della Commissione ed è, in una certa misura, avvalorata dalla sentenza Aer Lingus Group/Commissione (23). Il Tribunale ha ivi stabilito che «l’acquisizione di una [partecipazione di minoranza] che, di per sé, non conferisce il controllo ai sensi dell’art[icolo] 3 del regolamento [n. 139/2004] può rientrare nell’ambito di applicazione dell’art[icolo] 7 di detto regolamento», separando così apparentemente l’obbligo di sospensione dalla nozione di «concentrazione».
67. Tuttavia, considerando il contesto di tale affermazione, al punto 82 della sentenza succitata il Tribunale ha analizzato la deroga all’obbligo di sospensione di cui all’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004, e non quella sancita all’articolo 7, paragrafo 1. Poi, al punto 83, esso ha formulato l’affermazione generica sopra riportata, senza fornire altra spiegazione che una sintesi della sua lettura dell’approccio adottato dalla Commissione. La portata della suddetta affermazione è pertanto in una certa misura ambigua. In ogni caso, essa non è compatibile con la conclusione – da me condivisa ‑ poi raggiunta, ai punti 84 e 85 della sentenza di cui trattasi, con riferimento alle circostanze di detta causa, vale a dire che, in generale, l’acquisizione di una partecipazione di minoranza non può essere considerata una realizzazione parziale di una concentrazione idonea a dare origine a una misura adottata sul fondamento dell’articolo 8, paragrafi 4 e 5, del regolamento di cui trattasi (24).
68. Inoltre, a mio avviso, un’interpretazione del campo di applicazione dell’obbligo di sospensione di cui all’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 sganciata da quella della nozione di «concentrazione» creerebbe un’area grigia nell’ambito della quale determinate misure, sebbene periferiche rispetto ad una concentrazione, ma che però non vi rientrano e che non sono di per sé indissolubilmente legate al trasferimento del controllo, finirebbero con l’essere ad esso assoggettate. Tuttavia, se la portata di detta area grigia fosse più ampia dell’ambito della nozione di «concentrazione», ciò implicherebbe un’estensione dell’obbligo al di là del campo di applicazione del regolamento stesso come stabilito nel suo articolo 1, il che sarebbe insostenibile.
69. Inoltre, una siffatta interpretazione estensiva eccederebbe quanto necessario per mantenere un controllo efficace sulle concentrazioni. Come menzionato supra, ai paragrafi da 33 a 36, sarebbe eccessivo considerare l’obbligo di sospensione quale strumento indispensabile. Infatti, in base all’articolo 8, paragrafi 4 e 5, del regolamento n. 139/2004, la Commissione ha il potere di ordinare il ripristino o il mantenimento delle condizioni di concorrenza effettiva, in particolare, di disporre la dissoluzione di una concentrazione. Il rischio stesso di dover sostenere i costi derivanti da un siffatto provvedimento presenta di certo, per le imprese partecipanti alla concentrazione, un effetto dissuasivo. Richiedere alle imprese partecipanti alla concentrazione di attendere sino a che sia fatta chiarezza persino su misure che non sono di per sé indissolubilmente legate al trasferimento del controllo sarebbe eccessivo e causerebbe inutili ritardi.
70. Inoltre, il regolamento n. 139/2004 stabilisce espressamente in quali casi esso sia applicabile anche prima della concreta realizzazione di una concentrazione. Ad esempio, in base all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, di norma, una concentrazione presuppone la conclusione di un accordo, la comunicazione di un’offerta d’acquisto o di scambio o l’acquisizione di una partecipazione di controllo. Tuttavia, il secondo comma della suddetta disposizione autorizza le parti a notificare una concentrazione anche prima che si produca se l’intenzione di fondersi è inequivocabile, come nel caso dell’annuncio pubblico di un’offerta diretta a dar luogo a una concentrazione («progetti di concentrazione»). L’articolo 4, paragrafo 1, terzo comma, del regolamento indica poi le specifiche circostanze in cui il regolamento n. 139/2004 trova applicazione sebbene non sia ancora sorta nessuna concentrazione e distingue, a tal proposito, tra «progetti di concentrazione» e «concentrazioni» (virgolette presenti nel testo della disposizione). A norma dell’articolo 4, paragrafo 1, terzo comma, primo periodo, i progetti di concentrazione equivalgono a una «concentrazione notificata» ai fini del regolamento. In base al successivo secondo periodo, un progetto di concentrazione equivale anche a una «concentrazione» ma unicamente ai fini della procedura illustrata nell’articolo 4, paragrafi 4 e 5, del regolamento.
71. In tale contesto, e considerato che il termine «concentrazione notificata» non compare nell’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 (25), sono portato a ritenere che l’articolo 7 – e, quindi, l’obbligo di sospensione – non si applichi ai progetti di concentrazione. Ciò conferma che il legislatore dell’Unione non intendeva prevedere un’applicazione dell’obbligo di sospensione in caso di concentrazione non ancora concretizzata.
72. Ciò non significa che il termine «realizzata», come impiegato nell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, non debba essere interpretato in senso estensivo così da permettere alla Commissione di monitorare anche le realizzazioni parziali (26). Resta il fatto che, inevitabilmente una concentrazione, può essere «realizzata» solo se esiste.
73. Le argomentazioni dedotte in giudizio dal governo danese e dalla Commissione per giustificare l’idea che l’applicazione dell’obbligo di sospensione non dovrebbe essere, in nessun caso, collegata alla nozione di «concentrazione» non mi convincono.
74. In primis, ricollegare l’obbligo di sospensione alla nozione di «concentrazione» non pregiudica in alcun modo il sistema del controllo ex antedelle concentrazioni introdotto dal regolamento n. 139/2004.
75. In secondo luogo, il fatto che, nella sua prassi amministrativa, la Commissione abbia adottato un approccio ampio nel valutare cosa debba essere classificato come realizzazione anticipata di una concentrazione è irrilevante. La prassi seguita dalla Commissione non vincola la Corte.
76. In terzo luogo, una distinzione tra misure preparatorie interne e misure preparatorie esterne, come essenzialmente propugnata dal governo danese, non trova alcun supporto nel regolamento n. 139/2004. Infatti, il regolamento in parola si riferisce a «una modifica duratura del controllo», a prescindere dal fatto che la modifica di cui trattasi sia il frutto di misure interne o esterne.
77. In quarto luogo, gli accertamenti compiuti dal Tribunale nella sentenza Electrabel/Commissione (27), citati dal governo danese e dalla Commissione, riguardano, come rilevato sostanzialmente dalla Ernst & Young, la gravità della violazione dell’obbligo di sospensione e la proporzionalità dell’ammenda irrogata in conseguenza di essa e non l’esistenza, in quanto tale, di una siffatta violazione.
78. Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo che l’obbligo di sospendere una concentrazione sancito nell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non incida sulle misure che, benché adottate in collegamento con il processo che ha portato alla concentrazione, precedono e possono essere distinte da quelle effettivamente sfociate nell’acquisizione della possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa‑obiettivo.
e) Applicazione alle circostanze oggetto del procedimento principale
79. Con la seconda questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede alla Corte di pronunciarsi sulle circostanze del caso dinanzi ad esso pendente.
80. Nell’ambito del procedimento pregiudiziale, l’applicazione ai fatti di causa dell’interpretazione del diritto dell’Unione fornita dalla Corte è rimessa ai giudici nazionali che, meglio della Corte, possono stabilire e soppesare tutte le circostanze rilevanti. Tuttavia, la Corte può fornire al giudice nazionale tutti gli elementi di interpretazione che possono essere utili per la soluzione della causa di cui è investito (28).
81. Da un lato, nel procedimento principale, l’accordo di concentrazione stesso era soggetto all’approvazione del Consiglio per la concorrenza e non doveva essere realizzato prima dell’approvazione.
82. Dall’altro, come indicato nella domanda di pronuncia pregiudiziale, la risoluzione dell’accordo di cooperazione tra la KPMG DK e la KPMG International non era soggetta al medesimo requisito d’approvazione e la notifica era stata compiuta anteriormente al ricevimento dell’approvazione della concentrazione.
83. Secondo la decisione contestata, procedendo in tal modo la KPMG DK aveva violato l’obbligo di sospensione. Pertanto, quantomeno a livello implicito, sembra che la KFST abbia ritenuto che la risoluzione dell’accordo di cooperazione dovesse essere classificata come realizzazione parziale della concentrazione.
84. Ovviamente, concordo con il governo danese sul fatto che le due operazioni sopra citate ai paragrafi 81 e 82 non erano autonome, ma tra loro collegate. A norma dell’accordo di concentrazione, la KPMG DK era tenuta a interrompere la sua cooperazione con la KPMG International. La risoluzione dell’accordo di cooperazione rappresentava pertanto una precondizione affinché la suddetta concentrazione dispiegasse effetti.
85. Tuttavia, ciò non è sufficiente. La risoluzione non ha in alcun modo contribuito a un passaggio del controllo tra la KPMG DK e la EY.
86. Benché si possa sostenere, come fa il governo danese, che la risoluzione dell’accordo di cooperazione formava parte dell’accordo di concentrazione, essa non era indissolubilmente legata al trasferimento del controllo, nel senso di attribuire alla EY la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività della KPMG DK, come definita nell’articolo 3, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004 (29). Tale risoluzione implicava per la KPMG DK semplicemente l’esclusione dalla rete KPMG e il riacquisto dello status di operatore indipendente sul mercato dei servizi contabili. Benché la risoluzione possa aver dispiegato taluni effetti sul mercato, ciò non ha comportato che la KPMG DK cessasse di essere un concorrente per la EY (30).
87. Infatti, l’adesione a una siffatta argomentazione implicherebbe che ogni misura realizzata dalla EY o dalla KPMG DK tra la firma dell’accordo di concentrazione e l’autorizzazione da parte dell’autorità garante della concorrenza avrebbe potenzialmente potuto rientrare nell’obbligo di sospensione. Tuttavia, per le ragioni indicate nel paragrafo 71 supra, la mera intenzione di realizzare una concentrazione non dà origine all’obbligo di sospensione.
88. Pertanto, a mio giudizio, una siffatta misura preparatoria non può essere classificata come realizzazione anticipata di una concentrazione.
3. Terza e quarta questione pregiudiziale
89. Con la terza e la quarta questione, il giudice del rinvio vuole essenzialmente sapere se, ai fini dell’obbligo di sospensione, assuma rilievo il fatto che la misura contestata quale realizzazione anticipata di una concentrazione abbia dispiegato effetti sul mercato e, in caso affermativo, quali criteri debbano essere impiegati per comprovare un siffatto effetto e quali oneri probatori sia tenuta a soddisfare al riguardo l’autorità garante della concorrenza nel valutare la sussistenza di un’asserita violazione di tale obbligo.
90. Le questioni succitate sono sollevate in ragione dal fatto che la decisione contestata, pur riconoscendo che per la KFST era impossibile stabilire con certezza se la risoluzione dell’accordo di cooperazione abbia indotto taluni dei clienti della KPMG DK a consigliare la sostituzione dei revisori in occasione delle loro assemblee generali, ha ritenuto fosse sufficiente dimostrare i potenziali effetti sul mercato. La Ernst & Young replica che tali raccomandazioni erano state formulate semplicemente seguendo la regolare prassi delle società danesi di grandi dimensioni nello scegliere o sostituire i revisori e che la valutazione della concentrazione da parte della KFST era stata compiuta nel periodo dell’anno in cui, di norma, avviene detta sostituzione.
91. Dalla risposta da me fornita alle prime due questioni, con riferimento, in particolare, al criterio dei potenziali effetti della misura in esame sul mercato (v. i paragrafi da 53 a 56 che precedono) consegue, a mio giudizio, che gli eventuali possibili effetti di una misura sul mercato non rilevano ai fini dell’applicazione dell’obbligo di sospensione. L’obbligo deve invece essere adempiuto contestualmente e nella misura in cui si verifica una concentrazione in linea con le soglie applicabili.
92. Per l’eventualità che la Corte non condivida la mia posizione, mi limito alle seguenti brevi considerazioni in subordine.
93. La Corte ha ritenuto che, nell’ambito del controllo delle operazioni di concentrazione, l’analisi prospettica necessaria, che consiste nel verificare in che termini una tale operazione possa modificare i fattori che determinano lo stato della concorrenza in un determinato mercato, onde accertare se possa conseguirne un significativo ostacolo a un’effettiva concorrenza, impone di ipotizzare le varie concatenazioni causa-effetto, al fine di accogliere quella maggiormente probabile. Tale criterio si applica sia alle decisioni che autorizzano una concentrazione che a quelle che la vietano (31).
94. Ove la Corte, diversamente da me, ritenga che il criterio dei potenziali effetti sul mercato assuma rilievo malgrado la sovrapposizione con la valutazione nel merito sulla compatibilità della concentrazione con il mercato comune, non vedo alcuna ragione evidente per cui il criterio di esame menzionato nel paragrafo che precede non debba essere applicato – mutatis mutandis – alle decisioni cui è data realizzazione. La valutazione da compiersi sarebbe simile a quella richiesta in caso di deroga all’obbligo di sospensione ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004, che richiede in particolare di tener conto del pregiudizio che la concentrazione può arrecare alla concorrenza.
95. In linea con i principi comuni in materia di prova, spetta alla Commissione (o alla competente autorità garante della concorrenza) provare la violazione eccepita (32). Pertanto, l’autorità di cui trattasi deve dimostrare, sulla base di una valutazione di diverse ipotesi implicanti varie concatenazioni causa‑effetto, che la più probabile è quella secondo cui la risoluzione dell’accordo di cooperazione poteva implicare un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva (33).
96. Per quanto attiene alla tipologia di prova su cui la Commissione (o la competente autorità garante della concorrenza) può fondarsi, il principio vigente nel diritto dell’Unione è quello del libero apprezzamento delle prove. Nello specifico, fintantoché la prova è stata fornita in maniera legittima, l’unico criterio rilevante ai fini della valutazione del suo valore probatorio è la sua credibilità (34). A questo proposito, non è richiesto l’uso di un particolare metodo o di un particolare test (35).
97. Spetta al giudice del rinvio stabilire se le autorità garanti della concorrenza abbiano dimostrato, sulla base di una valutazione delle diverse ipotesi implicanti varie concatenazioni causa‑effetto, che la più probabile è quella secondo cui la risoluzione dell’accordo di cooperazione poteva implicare un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva. In concreto, tale ipotesi deve apparire più plausibile rispetto all’argomentazione svolta dalla Ernst & Young in merito alla tipica condotta delle imprese danesi di grandi dimensioni.
IV. Conclusione
98. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere alle questioni sollevate dal Sø- og Handelsretten (Tribunale marittimo e commerciale, Danimarca) che l’obbligo di sospendere una concentrazione previsto nell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese («Regolamento comunitario sulle concentrazioni») deve essere interpretato nel senso che esso non incide su misure che, benché adottate in collegamento con il processo che ha portato alla concentrazione, precedono e possono essere distinte da quelle effettivamente sfociate nell’acquisizione della possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa‑obiettivo.