CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 31 de mayo de 2018 (1)
Asuntos acumulados C‑54/17 y C‑55/17
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
contra
Wind Tre SpA, anteriormente Wind Telecomunicazioni SpA
y
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
contra
Vodafone Italia SpA, anteriormente Vodafone Omnitel NVcon intervención de:
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
Altroconsumo,
Vito Rizzo,
Telecom Italia SpA
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado (Italia)]
«Cuestión prejudicial — Protección de los consumidores — Prácticas comerciales desleales — Prácticas comerciales agresivas — Suministro no solicitado — Directiva 2005/29/CE — Artículo 3, apartado 4 — Ámbito de aplicación — Servicios de telecomunicación — Directiva 2002/21/CE — Directiva 2002/22/CE — Preactivación de servicios en una tarjeta SIM sin informar al consumidor»
1. El derecho de la Unión cuenta con un sistema general de protección de los consumidores frente a las prácticas comerciales desleales de las empresas, plasmado en la Directiva 2005/29/CE, (2) y con otros instrumentos normativos sectoriales que velan por los intereses de esos mismos consumidores en ámbitos singulares del mercado.
2. Uno de los instrumentos sectoriales es la Directiva 2002/22/CE, (3) que tutela los derechos de los usuarios de los servicios de comunicación. Su articulación con el marco general (4) de protección al consumidor no está exenta de dificultades. Para solucionarlas, la regla instaurada por la Directiva 2005/29 es que sus preceptos no se aplicarán en caso de conflicto con otras disposiciones del derecho de la Unión que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales.
3. En los litigios que han provocado estos reenvíos prejudiciales, se ha de resolver cuál es el régimen normativo que rige la comercialización de unos teléfonos móviles cuyas tarjetas SIM (5) incorporan unas facilidades o servicios preinstalados de los que no se había informado a los consumidores en el momento de la venta.
4. El órgano jurisdiccional a quo pregunta, en este contexto y en síntesis: a) si esa conducta constituye, a la luz de la Directiva 2005/29, un «suministro no solicitado» o una «práctica comercial agresiva»; b) si, en aplicación del artículo 3, apartado 4, de la mencionada Directiva, se dan las condiciones para aplicar, de modo prevalente, otras normas de la Unión; y c) si pueden asimilarse a estas últimas las disposiciones nacionales adoptadas dentro del margen que el derecho de la Unión confía a los Estados miembros.
I. Marco normativo
A. Derecho de la Unión
1. Directiva 2005/29
5. De acuerdo con el artículo 2:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[...]
d) “prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores” (en lo sucesivo, “prácticas comerciales”): todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores;
[...]
j) “influencia indebida”: utilización de una posición de poder en relación con el consumidor para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso, de una forma que limite de manera significativa la capacidad del consumidor de tomar una decisión con el debido conocimiento de causa;
[...]».
6. El tenor del artículo 3 es el siguiente:
«1. La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto.
[...]
4. En caso de conflicto entre las disposiciones de la presente Directiva y otras normas [de la Unión] que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos.
[...]»
7. Con arreglo al artículo 5:
«1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.
2. Una práctica comercial será desleal si:
a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional,
y
b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
[...]
4. En particular, serán desleales las prácticas comerciales que:
a) sean engañosas según lo establecido en los artículos 6 y 7,
o
b) sean agresivas según lo establecido en los artículos 8 y 9.
5. En el anexo I figura una lista de las prácticas comerciales que se considerarán desleales en cualquier circunstancia. La misma lista única se aplicará en todos los Estados miembros y solo podrá modificarse mediante una revisión de la presente Directiva.»
8. El artículo 7, apartado 1, recoge:
«Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.»
9. El artículo 8 prevé:
«Se considerará agresiva toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, merme o pueda mermar de forma importante, mediante el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de elección o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por consiguiente, le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado.»
10. El artículo 9 indica los elementos que han de sopesarse «[p]ara determinar si una práctica comercial hace uso del acoso, la coacción, con inclusión del uso de la fuerza, o la influencia indebida [...]».
11. El anexo I, al enumerar las «[p]rácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia», describe en su punto 29 la siguiente:
«Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de productos suministrados por el comerciante, pero que no hayan sido solicitados por el consumidor (suministro no solicitado), salvo cuando el producto en cuestión sea un producto de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en el artículo 7, apartado 3, de la Directiva 97/7/CE.»
2. Directiva 2002/21/CE (6)
12. El artículo 1, apartado 1, dispone:
«La presente Directiva establece un marco armonizado para la regulación de los servicios de comunicaciones electrónicas, las redes de comunicaciones electrónicas y los recursos y servicios asociados. Fija misiones de las autoridades nacionales de reglamentación [ANR] e instaura una serie de procedimientos para garantizar la aplicación armonizada del marco regulador en toda la [Unión].»
13. El artículo 2, letra g), define el concepto de «autoridad nacional de reglamentación» en estos términos:
«[…] el organismo u organismos a los cuales ha encomendado un Estado miembro cualquiera de las misiones reguladoras asignadas en la presente Directiva y en las directivas específicas». (7)
14. El artículo 3 señala:
«1. Los Estados miembros velarán por que cada una de las misiones asignadas a las autoridades nacionales de reglamentación en la presente Directiva y en las directivas específicas sea desempeñada por un organismo competente.
2. Los Estados miembros garantizarán la independencia de las autoridades nacionales de reglamentación, velando por que sean jurídicamente distintas y funcionalmente independientes de todas las entidades suministradoras de redes, equipos o servicios de comunicaciones electrónicas. [...]
[...]
4. Los Estados miembros publicarán las misiones que incumben a las autoridades nacionales de reglamentación de forma fácilmente accesible, en particular cuando dichas misiones se asignen a más de un organismo. [...]
5. Las autoridades nacionales de reglamentación y las autoridades nacionales en materia de competencia se transmitirán mutuamente la información necesaria para la aplicación de las disposiciones de la presente Directiva y de las Directivas específicas. [...]
6. Los Estados miembros notificarán a la Comisión todas las autoridades nacionales de reglamentación que tengan asignadas misiones con arreglo a la presente Directiva y a las directivas específicas, así como sus respectivas responsabilidades.»
3. Directiva «servicio universal»
15. El artículo 1 prescribe:
«1. En el marco de la [...] (Directiva marco), la presente Directiva tiene por objeto el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas a los usuarios finales. La presente Directiva tiene por objeto garantizar la existencia de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, de buena calidad, en toda la [Unión] a través de una competencia y una libertad de elección reales, y tratar las circunstancias en que las necesidades de los usuarios finales no se vean atendidas de manera satisfactoria por el mercado. [...]
2. La presente Directiva establece los derechos de los usuarios finales y las correspondientes obligaciones de las empresas que proporcionan redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público. [...]
[...]
4. Las disposiciones de la presente Directiva en relación con los derechos de los usuarios finales se aplicarán sin perjuicio de la normativa [de la Unión] en materia de protección de los consumidores, en particular las Directivas 93/13/CEE [(8)] y 97/7/CE, [(9)] y de la normativa nacional conforme con el derecho [de la Unión]».
16. Según el artículo 20:
1. Los Estados miembros garantizarán que, al abonarse a servicios que faciliten la conexión a una red pública de comunicaciones o a los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, los consumidores, y otros usuarios finales que lo soliciten, tengan derecho a celebrar contratos con una empresa o empresas que proporcionen tal conexión o tales servicios. El contrato precisará, de manera clara, comprensible y fácilmente accesible, como mínimo:
a) la identidad y dirección de la empresa;
b) los servicios prestados [...];
[...]
d) los datos relativos a precios y tarifas [...];
[...]».
17. El artículo 21, apartado 1, prevé:
«Los Estados miembros velarán por que las autoridades nacionales de reglamentación estén facultadas para obligar a las empresas proveedoras de redes públicas de comunicaciones electrónicas o servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público a que publiquen información transparente, comparable, adecuada y actualizada sobre los precios y tarifas aplicables, sobre los gastos eventuales relacionados con la terminación del contrato, así como información sobre las condiciones generales, por lo que se refiere al acceso y la utilización de los servicios que prestan a los consumidores y usuarios finales con arreglo al anexo II. Esta información se publicará de forma clara, comprensible y fácilmente accesible. [...]»
B. Derecho nacional. Decreto Legislativo n.º 206 de 6 de septiembre de 2005 (10)
18. El artículo 19, apartado 3, recoge:
«En caso de contradicción, las disposiciones que figuran en las Directivas o en otras disposiciones [de la Unión] y en las disposiciones nacionales de transposición que rigen aspectos específicos de las prácticas comerciales desleales prevalecen sobre las disposiciones del presente título y se aplican a esos aspectos específicos.»
19. El artículo 27, apartado 1, previene:
«La Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato [(11)] ejerce las atribuciones reguladas por el presente artículo igualmente en tanto que autoridad competente para la aplicación del Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre de 2004, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores, [(12)] en los límites de las disposiciones legales.»
20. El artículo 27, apartado 1 bis, señala:
«incluso en los sectores regulados, [...] la competencia para actuar frente a las conductas de los profesionales constitutivas de una práctica comercial irregular [...] corresponde, en exclusiva, a la [AGCM], que la ejercerá conforme a las facultades previstas en el presente artículo, previo dictamen de la autoridad de reglamentación competente [...]».
21. En la sección III («Derechos de los usuarios finales») del Código de comunicaciones electrónicas (13) aparecen una serie de disposiciones destinadas a la protección de los consumidores en el sector específico de las comunicaciones, habiéndose conferido a la Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (14) las correspondientes potestades reguladora y sancionadora.
II. Hechos
22. La AGCM impuso sendas multas a las compañías Wind Telecomunicazioni (actualmente Wind Tre) y Vodafone Omnitel (actualmente Vodafone Italia), al reputarlas autoras de una práctica comercial agresiva, consistente en la comercialización de tarjetas SIM con servicios preinstalados (15) de los que no habían informado a los consumidores.
23. El Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal regional de lo contencioso-administrativo del Lazio, Italia) ante el que las dos empresas recurrieron la resolución de la AGCM, estimó la demanda tras declarar que esta autoridad no era competente para castigar una conducta (el suministro de servicios no solicitado) comprendida en el ámbito sancionador de la AGCom.
24. La sentencia de instancia fue impugnada por la AGCM ante la Sala Sexta del Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), que suspendió el procedimiento para elevar consulta sobre el particular al Pleno.
25. El Pleno del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) resolvió, el 9 de febrero de 2016, en favor de la competencia de la AGCM. En síntesis, consideró:
‑ que el hecho enjuiciado constituía una «práctica comercial agresiva en cualquier circunstancia», tipificada en el artículo 26 del Código de consumo.
‑ que, aun cuando dicha práctica implicaba también el incumplimiento de obligaciones impuestas por normas sectoriales (como el Código de comunicaciones electrónicas), se trataba de un supuesto específico de conductas lesivas de carácter progresivo, de manera que el incumplimiento inicial de meras obligaciones de información había dado lugar a un tipo más amplio y grave de infracción, tipificada en el Código de consumo y, por lo tanto, sancionable por la AGCM.
26. El Pleno alcanzó esta conclusión adoptando una interpretación del principio de especialidad que se apartaba de la jurisprudencia vigente hasta entonces. Justificó el cambio aduciendo que así lo imponía dicho principio, recogido en la Directiva 2005/29, cuya inobservancia había reprochado la Comisión en un procedimiento por incumplimiento incoado contra Italia.
27. Devuelta la causa a la Sala Sexta del Consiglio di Stato (Consejo de Estado), esta formación jurisdiccional eleva al Tribunal de Justicia, en cada uno de los dos litigios, las mismas preguntas prejudiciales.
III. Cuestión planteada
28. El tenor de las preguntas es el siguiente:
«1) ¿Se oponen los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29 [...] a una interpretación de las correspondientes normas de transposición nacionales (artículos 24 y 25 del Código de consumo italiano, respectivamente) en virtud de la cual debe calificarse como “influencia indebida” y, por consiguiente, como “práctica comercial agresiva” que puede mermar “de forma importante” la libertad de elección o de comportamiento del consumidor medio, la conducta de un operador de telefonía consistente en omitir la información de que la tarjeta SIM tiene preactivados determinados servicios telefónicos (por ejemplo, el servicio de contestador y de internet), en particular, en una situación en la que no cabe imputar al citado operador de telefonía ninguna otra conducta material ulterior?
2) ¿Debe interpretarse el punto 29 del anexo I de la Directiva 2005/29 [...] en el sentido de que existe un “suministro no solicitado” cuando un operador de telefonía móvil solicita a su cliente el pago de los servicios de contestador y de internet en una situación caracterizada por los siguientes elementos:
– en el momento de la celebración del contrato de telefonía móvil el operador de telefonía no habría informado correctamente al consumidor de que los servicios de contestador y de internet estaban preactivados en la SIM, de modo que el consumidor podía utilizarlos directamente sin necesidad de realizar una operación de configuración específica (setting);
– no obstante, para disfrutar efectivamente de tales servicios el consumidor debe realizar determinadas operaciones (por ejemplo, marcar el número del contestador o pulsar sobre los iconos o las teclas que activan la navegación por internet);
– no se censuran las modalidades técnicas y operativas a través de las cuales el consumidor accede efectivamente a tales servicios, ni es objeto de crítica la información relativa a dichas modalidades y al precio de los propios servicios, sino que únicamente se reprocha al operador que omitiera la información relativa a la preactivación de los servicios en la SIM?
3) ¿Se oponen el propio fundamento de la Directiva “general” 2005/29, en cuanto “red de seguridad” para la protección de los consumidores, así como el considerando 10 y el artículo 3, apartado 4, de dicha Directiva a una normativa nacional que reconduzca la apreciación del cumplimiento de las obligaciones específicas previstas en la Directiva sectorial 2002/22/CE para proteger a los usuarios, al ámbito de aplicación de la Directiva general 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, excluyendo, en consecuencia, la intervención de la autoridad competente para sancionar las infracciones de la Directiva sectorial en los supuestos que puedan ser constitutivos de una práctica comercial desleal o irregular?
4) ¿Debe entenderse que el principio de especialidad recogido en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva n.º 2005/29 [...] regula las relaciones entre ordenamientos (ordenamiento general y ordenamientos sectoriales), entre normas (normas generales y normas especiales) o bien entre autoridades de reglamentación y supervisión de los distintos sectores?
5) ¿Ha de considerarse que solo se produce un “conflicto” en el sentido del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 en caso de total antinomia entre las disposiciones de la normativa sobre prácticas comerciales desleales y las demás normas derivadas del derecho europeo que regulan aspectos sectoriales específicos de las prácticas comerciales o, por el contrario, basta con que las disposiciones de que se trate establezcan una regulación distinta a la de la normativa sobre prácticas comerciales desleales en relación con las especificidades del sector, de forma que en un supuesto concreto se produzca un concurso de normas (Normenkollision)?
6) ¿Se refiere el concepto de normas [de la Unión] recogido en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 [...] únicamente a las disposiciones contenidas en los reglamentos y las directivas europeos y a las normas de transposición directa o incluye también las disposiciones legislativas y reglamentarias que aplican principios de derecho europeo?
7) ¿Se oponen el principio de especialidad, consagrado en el considerando 10 y en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 [...], los artículos 20 y 21 de la Directiva 2002/22 [...], y los artículos 3 y 4 de la Directiva 2002/21 [...] a una interpretación de las correspondientes normas nacionales de transposición en virtud de la cual, siempre que en un sector que incluya en su reglamentación normas sectoriales sobre protección de los consumidores, que atribuyan potestad reglamentaria y sancionadora a la autoridad del sector, se constate una conducta que pueda ser calificada de “práctica agresiva”, en el sentido de los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29, o “agresiva en cualquier circunstancia”, en el sentido del anexo I de la Directiva 2005/29, se deba aplicar la normativa general sobre prácticas irregulares, incluso cuando exista una normativa sectorial, adoptada en aras de la protección de los consumidores y basada en disposiciones de derecho de la Unión, que regule debidamente las mismas “prácticas agresivas” o “agresivas en cualquier circunstancia” o las citadas “prácticas irregulares”?»
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
29. Los reenvíos prejudiciales se registraron en el Tribunal de Justicia el 1 de febrero de 2017, habiéndose decidido su acumulación.
30. Han presentado observaciones escritas Wind Tre, Vodafone Italia, Telecom Italia, el Gobierno italiano y la Comisión, quienes han comparecido asimismo en la vista pública celebrada el 8 de marzo de 2018.
V. Análisis
A. Consideraciones preliminares
31. Aunque ninguna de las partes la haya puesto en duda, he de recordar que la legitimación de la Sala Sexta del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) para suscitar una cuestión prejudicial, en la que defienda una tesis no necesariamente coincidente con la propugnada por el Pleno de aquella institución, ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia. (16)
32. Acerca del fondo de la controversia, todas las partes coinciden en que los siete interrogantes formulados por el órgano jurisdiccional a quo pueden agruparse en dos:
‑ El primero (preguntas primera y segunda) tiene por objeto determinar si, con arreglo a la Directiva 2005/29, la conducta de las operadoras de telefonía se puede calificar de «suministro no solicitado» o de «práctica comercial agresiva».
‑ Con el segundo (preguntas tercera a séptima) se trata de dilucidar si, en aplicación del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29, las disposiciones de esta última deben ceder ante otras normas de la Unión y, eventualmente, ante preceptos nacionales dictados en desarrollo de aquellas.
B. Sobre los conceptos de «práctica comercial agresiva» y de «suministro no solicitado» (preguntas primera y segunda)
33. Conviene establecer, en primer lugar, si la conducta litigiosa constituye una «práctica comercial desleal» prohibida por el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2005/29. (17)
1. Síntesis de las observaciones de las partes
34. Wind Tre sostiene, en relación con la primera pregunta , que, atendidos los artículos 2, letra j), 8 y 9 de la Directiva 2005/29, no puede calificarse de «práctica comercial agresiva» lo que, a su juicio, es una simple «omisión de información» sobre la preinstalación de servicios en una tarjeta SIM.
35. En lo que respecta a la segunda pregunta, Wind Tre afirma que el punto 29 del anexo I de la Directiva 2005/29 no es aplicable, pues, para disfrutar de los servicios, el usuario debe realizar ciertas operaciones. Además, no se ha reprochado la preinstalación de aquellos servicios en cuanto tal ni se discute el carácter apropiado de las informaciones sobre la existencia, las modalidades y el precio de los servicios en sí.
36. Vodafone Italia no considera «práctica comercial agresiva» el simple comportamiento omisivo consistente en comercializar tarjetas SIM con servicios básicos preinstalados, cuyo consumo solo se carga al consumidor que los utiliza consciente y voluntariamente. No hay tampoco elementos fácticos que permitan acreditar la existencia de presiones o influencias injustificadas.
37. Telecom Italia sostiene, en relación con la primera pregunta, que una «práctica comercial agresiva» implica que el profesional lleve a cabo conductas positivas, distintas de las simples acciones u omisiones en materia de información, susceptibles de forzar la voluntad del consumidor medio, llevándolo a tomar decisiones comerciales sin estar convencido de que le resultan ventajosas. Por tanto, a su juicio, no cabe catalogar de «influencia injustificada» la simple omisión de informaciones sustanciales por parte de un profesional.
38. Sobre la segunda pregunta, Telecom Italia afirma que en las circunstancias de este asunto no puede hablarse de «suministro no solicitado».
39. El Gobierno italiano propone estudiar conjuntamente las preguntas primera y segunda, y realizarlo sobre la base de la calificación jurídica de los hechos efectuada por la AGCM. A su parecer, la Directiva 2005/29 define de manera suficientemente clara los elementos constitutivos de las prácticas comerciales agresivas, caracterizándolas no solo por su incidencia sobre la posibilidad del consumidor de adquirir los conocimientos que le permitan adoptar una decisión fundada, sino sobre todo por tender a forzar su voluntad.
40. Para el Gobierno italiano, las prácticas comerciales agresivas requieren la concurrencia de condiciones funcionales y estructurales. Entre estas últimas se halla la influencia injustificada, en el sentido del artículo 2, letra j), de la Directiva 2005/29, que puede resultar de la explotación consciente por la empresa, en su propia ventaja, de asimetrías de información.
41. En opinión del Gobierno italiano, la ausencia de información cuando se vende la tarjeta SIM no es equiparable a la omisión de informaciones a la que alude el artículo 7 de la Directiva 2005/29 (práctica comercial engañosa). Es irrelevante que la empresa no tuviera ningún comportamiento material ulterior, en la medida en que, gracias a la preactivación de los servicios, aquel no es preciso para llevar a cabo la «conducta» que se habría definido anteriormente como «explotación de la posición de poder».
42. La Comisión admite que, en este caso, hay un «suministro no solicitado», según el punto 29 del anexo I de la Directiva 2005/29. El comportamiento reprochable no consiste tanto en haber puesto a disposición del consumidor ciertos servicios que podía o no activar, cuanto en haber preinstalado —es decir, en la práctica, haber impuesto— esos servicios sin informarle de modo claro y adecuado.
43. A partir de esta premisa, la Comisión entiende que sería inútil responder a la primera pregunta. Sin embargo, a título subsidiario, alega que, para calificar el comportamiento como práctica agresiva, en el sentido de los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29, deben ponderase no solo elementos mencionados en el segundo de esos preceptos, sino todos los pertinentes en el asunto, lo que corresponde al juez nacional.
2. Apreciación
44. Invirtiendo el orden propuesto por el tribunal de reenvío, creo adecuado examinar, de entrada, si la conducta controvertida responde a la noción de «suministro no solicitado». Si así fuera, se cumpliría una de las dos condiciones para que dicha conducta pueda calificarse como «desleal en cualquier circunstancia», por emplear la expresión del artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2005/29, que remite a la lista (negra) de las prácticas recogidas en su anexo I. Si, además, el suministrador reclamara ilícitamente el pago de dicho servicio, se cumpliría la segunda de las condiciones contempladas en aquella lista, lo que haría superfluo analizar el encaje de ese comportamiento en otros preceptos de la Directiva 2005/29.
a) Sobre el concepto de «suministro no solicitado»
45. A tenor del punto 29 del anexo I de la Directiva 2005/29, «[e]xigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de productos suministrados por el comerciante, pero que no hayan sido solicitados por el consumidor (suministro no solicitado) [...]» constituye, por así disponerlo el artículo 5, apartado 5, de la misma Directiva, una práctica comercial desleal «en cualquier circunstancia». (18) Esa conducta, pues, tiene como presupuesto que los productos no hayan sido solicitados y, como núcleo activo, que el comerciante exija su pago (o su devolución o su custodia, en lo que concierne a los bienes). (19)
46. Con arreglo al considerando décimo séptimo de la Directiva 2005/29, las prácticas comerciales que se reputan desleales en cualquier circunstancia no requieren «un examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los supuestos contemplados en los artículos 5 a 9 [de la Directiva 2005/29]».
47. Según se desprende del tenor literal de la segunda pregunta prejudicial, en este asunto, «el operador de telefonía no habría informado correctamente al consumidor de que los servicios de contestador y de internet estaban preactivados en la SIM, de modo que el consumidor podía utilizarlos directamente sin necesidad de realizar una operación de configuración específica (setting)». Habría habido, por tanto, un «suministro» de dos servicios (contestador e internet) a los que el usuario ulteriormente podría acceder. Suministro que, por lo dicho, no podría calificarse de «informado». La cuestión es si esa sola circunstancia haría de él, además, un «suministro no solicitado».
48. A mi juicio, el elevado nivel de protección de los consumidores que, según su artículo 1, pretende alcanzar la Directiva 2005/29 aboga por una interpretación del concepto de «solicitud de suministro» que permita calificar como «no solicitado» aquel sobre el que no se haya facilitado, no ya una información tan esencial como puede ser la referida al precio de su prestación, (20) sino ni siquiera el dato de su existencia misma.
49. El suministro de un servicio o de un bien deberá ser precedido de la información adecuada para que el consumidor pueda, en las palabras del artículo 7 de la Directiva 2005/29, «tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa». (21) La información más elemental es, obviamente, la relativa al bien o al servicio a cuya entrega o suministro está obligado el comerciante: su descripción ha de ajustarse a lo que el consumidor ha solicitado o a lo que el comerciante le ha ofrecido. En cualquier caso, solicitado u ofrecido, el objeto de la información se corresponde con lo que ambos han convenido.
50. A causa de la protección cualificada que la Directiva 2005/29 quiere brindar a los consumidores, solo de manera excepcional puede admitirse la posibilidad de la aceptación implícita de un suministro del que no se haya informado explícitamente al consumidor.
51. En este asunto, las tarjetas SIM se vendían para su inserción en teléfonos inteligentes (smartphones). Siendo así, un consumidor medio normalmente informado difícilmente podría desconocer que, como afirma el tribunal de reenvío, «al marcar el número del contestador o pulsar sobre los iconos o las teclas que activan la navegación por internet» los dos servicios entraban en funcionamiento. Lo que presupone, en buena lógica, que sabía o debía saber, asimismo, que esos servicios se habían instalado en el aparato de telefonía. No pudiendo ignorar esa circunstancia, la utilización de ambos servicios por el usuario podría equivaler a la aceptación implícita de su suministro. (22)
52. Sin embargo, como ha señalado la Comisión, (23) algunas aplicaciones de los teléfonos móviles pueden implicar un consumo automático de tráfico por internet, sin intervención alguna del usuario, incluso a sus espaldas. (24) Ciertamente, puede evitarse reconfigurando el dispositivo telefónico mediante la denominada acción «opt-out», pero para hacerlo se precisan conocimientos y habilidades que, creo, no se ajustan al perfil del «consumidor medio» (25) al que alude la Directiva 2005/29.
53. Por más que sea al tribunal de reenvío a quien corresponde establecerlo, a la luz de los hechos que finalmente juzgue probados, opino que un consumidor medio no tiene por qué sospechar, de manera razonable, que su dispositivo electrónico puede estar dotado de un servicio sobre cuya existencia no ha sido informado y para cuya desactivación debe llevar a cabo una operación de reconfiguración que seguramente no está a su alcance.
54. Por tanto, en principio, no puede excluirse que en este asunto haya habido un «suministro [de servicios] no solicitado».
55. Sin embargo, esto no es suficiente, por sí solo, para que la conducta controvertida pueda catalogarse como una «práctica comercial desleal» de acuerdo con el punto 29 del anexo I de la Directiva 2005/29.
56. En efecto, no basta con que el suministro en cuestión no lo haya solicitado el consumidor. Es, además, necesario que el comerciante exija el pago de ese servicio.
57. A mi juicio, la exigencia del pago recogida en aquel precepto solo puede ser una exigencia indebida, por cuanto trae causa de un suministro no consentido, lo que sucede cuando ni siquiera ha sido solicitado.
58. Ahora bien, en este asunto, y de nuevo según los datos que ofrece el auto de reenvío, parece que, en cuanto tal, el pago exigido a los consumidores puede haber sido consentido, por más que no lo haya sido la preinstalación de los servicios litigiosos y, por tanto, su propio suministro. El órgano judicial a quo afirma, en este sentido, que «no se censuran las modalidades técnicas y operativas a través de las cuales el consumidor accede efectivamente a [los] servicios, ni es objeto de crítica la información relativa a dichas modalidades y al precio de los propios servicios, sino que únicamente se reprocha al operador que omitiera la información relativa a la preactivación de los servicios en la SIM». (26)
59. Si esta afirmación se corresponde con lo realmente acaecido, el operador habría brindado al consumidor, en términos que para el tribunal de remisión son inobjetables, información suficiente no solo sobre las modalidades técnicas y operativas para acceder a los servicios preinstalados, sino también sobre su precio. En este contexto, el consumidor medio, incluso aquel de quien no cabe esperar los conocimientos tecnológicos que antes he mencionado, podría deducir que la tarjeta SIM adquirida estaba en condiciones de ofrecerle servicios sobre cuyos costes no tendría ningún sentido que en otro caso se le informara.
60. Corresponde al juez nacional resolver hasta qué extremo la información sobre los precios de los servicios de mensajería y de acceso a internet se brindaba en términos tales que no generara dudas sobre la circunstancia de que aquellos servicios se encontraban preinstalados y de que su disfrute comportaba un gasto, del que el usuario era, o debía ser, consciente, precisamente por la información que se le daba al comprar la tarjeta SIM. En esa tesitura, la «exigencia del pago» por la prestación de esos dos servicios, a la que habría precedido la adecuada información de su precio, no podría subsumirse en el punto 29 del anexo I de la Directiva 2005/29.
b) Sobre el concepto de «práctica comercial agresiva»
61. La omisión de información sobre la preactivación de los servicios litigiosos, «en una situación en la que no cabe imputar al [...] operador de telefonía ninguna otra conducta material ulterior», ¿es una «práctica comercial agresiva» susceptible de «mermar de forma importante la libertad de elección o conducta del consumidor medio»?
62. El artículo 8 de la Directiva 2005/29 define como «agresiva» la práctica comercial que, atendidas todas las características y circunstancias fácticas del caso, provoque un determinado resultado a través de ciertos medios.
63. Ese resultado ha de traducirse en un menoscabo, efectivo o potencial, tan «importante» de la libertad de elección del consumidor con respecto al producto, que se traduzca, o pueda traducirse, en una decisión que, de otro modo, este último no habría adoptado. De acuerdo con aquel precepto, para lograr ese propósito debe haber mediado «el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida».
64. La omisión de información que se reprocha a los operadores de telefonía en este asunto no encaja en ninguno de esos medios, a la vista de los factores que el artículo 9 de la Directiva 2005/29 enumera para discernir si una práctica comercial emplea el acoso, la coacción o la influencia indebida. (27) Opino que tanto el acoso como la coacción —y, desde luego, el uso de la fuerza— implican una conducta activa que no concurre en el caso de una omisión de información.
65. Cabría pensar, no obstante, que, a través de una omisión, cuando fuera concluyente para la decisión del consumidor, podría ejercerse una «influencia indebida». Sin embargo, la influencia a la que se refieren los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29 no es la que resulta simplemente del engaño —es decir, la contemplada en el artículo 7 de la misma Directiva—, sino la que comporta de manera activa, por medio de una presión, el condicionamiento forzado de la voluntad del consumidor. (28)
66. El Gobierno italiano sostiene que, más allá de la omisión sobre la información acerca de los servicios preinstalados, el hecho mismo de la preactivación y la consiguiente obligación de pago a cargo del consumidor que los haya utilizado supone la explotación de una posición de poder por el comerciante.
67. Entiendo, no obstante, que del mismo modo que la capacidad de influir inherente a una omisión no puede confundirse con la «influencia indebida» en el sentido del artículo 8 de la Directiva 2005/29, también es necesario distinguir entre dos aspectos de la posición de poder:
‑ Por un lado, la explotación de una posición de poder que permite al comerciante menoscabar la libertad del consumidor al adquirir un producto.
‑ Por otro lado, la posición de poder en la que jurídicamente se encuentra el comerciante que, una vez celebrado el contrato, puede reclamar al consumidor la contraprestación a la que este se ha obligado al suscribirlo.
68. La «práctica comercial agresiva» es la que, aprovechando la situación de inferioridad del consumidor frente al comerciante, (29) y valiéndose de una posición de poder adquirida de modo ilegítimo —mediante el acoso, la coacción, la fuerza o la influencia proactiva— merma la libertad de este último llevándolo a celebrar un contrato con el que no consentiría de no existir aquella ventaja ilícita.
69. Justamente porque la celebración de un contrato implica la asunción de determinadas obligaciones que la contraparte puede legítimamente exigir en justicia, la Directiva 2005/29 tutela la libertad del consumidor para que contrate con conocimiento de causa, comprometiéndose únicamente con las obligaciones que, en ejercicio de esa libertad, está dispuesto a asumir. La Directiva no protege, por tanto, frente a las obligaciones jurídicas ya asumidas libremente por el consumidor, sino frente a su asunción como consecuencia de una práctica comercial desleal.
70. Por tanto, para discernir si la omisión de información sobre la instalación de servicios preactivados constituye una práctica comercial agresiva, lo relevante es que, con esa omisión, el comerciante haya mermado la libertad de elección del consumidor, hasta el punto de forzarlo a aceptar obligaciones contractuales que, en otras circunstancias, no aceptaría. Es irrelevante, por el contrario, que, en virtud del contrato ya celebrado, el comerciante pueda esgrimir frente al consumidor los derechos que de él derivan (como, por ejemplo, el pago por los servicios). De lo que se trata, en definitiva, es de que el comerciante no pueda siquiera hacer valer la posición de poder (jurídico) resultante de un contrato.
71. En suma, creo que la conducta objeto del litigio no reúne los caracteres de las prácticas comerciales agresivas, en el sentido de los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29.
C. La articulación de la Directiva 2005/29 con otras normas reguladoras de aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales (preguntas tercera a séptima)
72. La respuesta que propongo a las dos primeras preguntas prejudiciales hace innecesario, en realidad, el examen de las restantes. Sin embargo, las analizaré con carácter subsidiario.
1. Síntesis de las observaciones de las partes
73. Wind Tre estudia separadamente el alcance del principio de especialidad, el concepto de «conflicto» y la noción de «reglas [de la Unión]».
74. En relación con el principio lex specialis, expone que, cuando una materia está regulada de manera exhaustiva por normas nacionales (como pueden ser las que transponen la Directiva servicio universal o las adoptadas por la ARN), son estas las únicas aplicables, y no las normas generales de protección de los consumidores.
75. Para Wind Tre, el «conflicto» no se refiere a supuestos de antinomia, sino de «solapamiento» entre preceptos que tienen por objeto la protección de los consumidores y que en algún caso se distinguen por su carácter especializado.
76. En cuanto a las «reglas [de la Unión]», comprenden, según Wind Tre, las adoptadas por las ARN en el ejercicio de sus funciones de protección de los consumidores, con las que se precisan las obligaciones enunciadas en las leyes nacionales de transposición de los artículos 20 y 21 de la Directiva servicio universal.
77. Vodafone Italia indica que la Directiva 2005/29, la Directiva servicio universal y la Directiva marco se oponen a que la «red de seguridad» prevista por la Directiva 2005/29 se aplique simultáneamente cuando, en un contexto fáctico determinado (y no en un sector entero), hay una reglamentación sectorial exhaustiva que deriva del derecho de la Unión.
78. Subsidiariamente, Vodafone Italia alega que esas mismas Directivas también se oponen a que la aplicación de la normativa sectorial pueda ser íntegramente reemplazada por la AGCM mediante una reglamentación paralela alternativa, incompatible con los aspectos específicos de la sectorial.
79. Para Telecom Italia, la aplicación de la Directiva 2005/29 no queda excluida sin más porque existan otros instrumentos legislativos de la Unión que rigen aspectos específicos de las prácticas comerciales desleales. Ha de examinarse cada situación, caso por caso, para verificar si se encuentra íntegramente regulada por una normativa particular, supuesto en el que se aplicaría exclusivamente esta última.
80. Telecom Italia opina que el concepto de «reglas [de la Unión]» debe entenderse en sentido amplio, comprendiendo no solo las recogidas en los Reglamentos, en las Directivas y en las normas de transposición, sino también los actos adoptados por los Estados miembros para poner en práctica el derecho de la Unión.
81. Para el Gobierno italiano, el artículo 27, apartado 1 bis, del Código de consumo no introduce ningún criterio nuevo ni excepciona la aplicación del principio de especialidad recogido en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29. La jurisdicción de reenvío, al confundir las relaciones entre regulaciones, por un lado, y el reparto de competencias, por otro, plantea un falso problema, a saber, la inaplicación de la Directiva servicio universal a los aspectos específicos de las prácticas comerciales desleales.
82. El Gobierno italiano recuerda que el reparto de las competencias internas corresponde a los Estados miembros y que el objetivo del artículo 27, apartado 1 bis, del Código de consumo era resolver la incertidumbre surgida en Italia, en 2012, acerca de la autoridad competente para tratar las prácticas comerciales irregulares en los sectores regulados. Con ese mismo objetivo, el 23 de diciembre de 2016, se firmó un protocolo de acuerdo en materia de prácticas comerciales desleales entre la AGCom y la AGCM, cuyo contenido corrobora que el artículo 27, apartado 1 bis, del Código de consumo no integra el análisis de las violaciones sectoriales en el campo de aplicación de la regulación general prevista por la Directiva 2005/29.
83. En relación con la cuarta pregunta, el Gobierno italiano mantiene que, para que juegue el principio de especialidad, ha de haber un conflicto entre la regulación general y la específica: en este asunto, ese principio provocaría la inaplicación de la regulación general sobre protección de los consumidores.
84. El Gobierno italiano cree inadmisibles, por hipotéticas, las preguntas quinta y séptima, ya que, asevera, la conducta litigiosa no constituye una práctica comercial agresiva.
85. Por lo que hace a la sexta pregunta, el Gobierno italiano sostiene que el concepto de «reglas [de la Unión]» solo engloba las normas especiales de los Reglamentos y Directivas, así como las de transposición directa de estas últimas.
86. La Comisión alega, en relación con la tercera pregunta, que el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 implica que, en caso de conflicto entre una disposición de esa Directiva y una regla del derecho de la Unión reguladora de aspectos específicos de las prácticas comerciales desleales, prevalece esta última en lo que concierne únicamente a los aspectos específicos. Se aplicaría paralelamente la Directiva 2005/29 en cuanto tenga que ver con los otros aspectos de dichas prácticas.
87. Según la Comisión, la Directiva servicio universal no incluye disposiciones que regulen, en el sentido del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29, aspectos específicos de las prácticas comerciales desleales de este tipo.
88. Para la Comisión, en relación con la cuarta pregunta, el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 establece un criterio regulador de las relaciones entre normas, pero no entre tipos de disciplina (general y sectorial) ni afecta a las relaciones de competencia entre las autoridades nacionales.
89. Sobre la quinta pregunta, la Comisión entiende que, como la Directiva servicio universal no incorpora normas sobre aspectos específicos de las prácticas comerciales desleales, en el sentido del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29, no se cumplirían dos de las condiciones indispensables para la aplicación de este último precepto, por lo que no sería necesaria una interpretación exhaustiva del concepto de «conflicto». No ha lugar, en consecuencia, a responder a esta quinta pregunta.
90. Respecto de la sexta pregunta, la Comisión señala que la AGCom ha dictado una reglamentación muy detallada, que va más allá de la transposición de la Directiva servicio universal. A su juicio, la coherencia jurídica del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 se pondría en peligro si se admitiera que el precepto no se refiere al acervo de la Unión, sino a una situación jurídica que, además de nacional, es también eventual y futura, lo que sería contrario a la exigencia de seguridad jurídica.
91. Acerca de la séptima pregunta, la Comisión considera que la Directiva servicio universal y la Directiva marco no sancionan la práctica agresiva consistente en el «suministro no solicitado», que menciona el punto 29 del anexo I de la Directiva 2005/29, por lo que no habría que contestarla.
2. Apreciación
a) El carácter restrictivo de la regla de inaplicabilidad establecida en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29
92. El artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 declara que, ante un conflicto entre las disposiciones de esa Directiva «y otras normas [de la Unión] que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales», serán estas últimas las que prevalezcan y se apliquen «a esos aspectos concretos».
93. Esta regla de prevalencia pone de manifiesto la vocación de la Directiva 2005/29 de asegurar «una protección para los consumidores allí donde no existe legislación sectorial específica a nivel [de la Unión]». (30) Con ella se trata, en último término, de instaurar un verdadero sistema de protección de los derechos de los consumidores en todos los sectores. (31)
94. En realidad, creo que el propósito de la Directiva 2005/29 no es tanto —o no lo es principalmente— suplir las carencias de otras normas sectoriales de la Unión que tutelan a los consumidores, cuanto erigirse en el núcleo de un sistema general de protección en el que, junto a sus propios preceptos, se integren los ya existentes en determinados sectores regulados por la Unión.
95. Ese sistema general ha de «garantizar una relación coherente entre la [Directiva 2005/29] y [...] las disposiciones detalladas [del derecho de la Unión] sobre prácticas comerciales desleales aplicables a sectores concretos». (32) Debe regir, pues, un espíritu de coherencia y armonía en la interpretación y la aplicación de una y de otras.
96. Del debate entre las partes, y del propio planteamiento del tribunal de remisión, parece desprenderse, sin embargo, que la relación entre unas normas y otras solo puede darse en términos de conflicto y de exclusión, como si la clave del régimen de las relaciones entre la Directiva 2005/29 y otras disposiciones normativas se agotara en la previsión del artículo 3, apartado 4, de aquella Directiva.
97. Ciertamente, la Directiva 2005/29 apela, en detrimento de su propia aplicabilidad, a las «disposiciones específicas del derecho [de la Unión] que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, como [los] requisitos relativos a la información y normas sobre la manera en que ha de presentarse la información al consumidor». (33) Pero, para mí, se trata de una solución extrema, ideada para un caso también extremo y en el que no se agotan todos los supuestos de coexistencia pacífica entre la Directiva 2005/29 y otras normas de la Unión.
98. El artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 instaura una regla de remisión selectiva por parte de la Directiva 2005/29 a aquellas (otras) disposiciones del derecho de la Unión que se ocupen de aspectos muy concretos, como son los requisitos de información a los consumidores. Remisión, además, restrictiva en cuanto a su alcance, pues se circunscribe estrictamente «a esos aspectos concretos», según indica el precepto. Y remisión, por último, extrema, pues solo procede ante una situación de «conflicto». Podría afirmarse que se pretende remediar, con ella, una patología del sistema, no precisar su fisiología.
99. En lo que concierne a esa solución extrema —que, insisto, no es la única ni tiene que ser la típica— y en línea con lo declarado en el considerando décimo de la Directiva 2005/29, los términos del artículo 3, apartado 4, de la misma Directiva abogan por la interpretación restrictiva de la remisión que en ese precepto se hace a «otras normas [de la Unión]», que solo pueden ser aquellas que «regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales». (34) La Directiva 2005/29 cede, frente a ellas, estrictamente en cuanto a la regulación de esos aspectos concretos se refiere.
100. Pero, en mi opinión, no es únicamente la literalidad del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 la razón que apela a una interpretación estricta de la remisión a otras disposiciones normativas. A ella se suma que la Directiva 2005/29 ha implantado «un elevado nivel común de protección de los consumidores», fruto del «alto grado de convergencia conseguido con la aproximación de las disposiciones nacionales a través de esta Directiva». (35) Como ha puesto de manifiesto el abogado general Saugmandsgaard Øe, (36) toda inaplicación de sus disposiciones «entraña el riesgo de provocar una brecha en el sistema de seguridad establecido por dicha Directiva si las demás normas de la Unión —las que tienen primacía— no garantizan el mismo elevado nivel de protección de los consumidores». (37)
101. En consecuencia, la remisión ordenada por el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 debe ceñirse rigurosamente a la normativa de la Unión que regule aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales. Debe operar, además, solo cuando esa regulación esté en conflicto con la de la propia Directiva 2005/29, lo que demanda un análisis pormenorizado.
b) Las condiciones de la regla de inaplicabilidad
1) Los objetos normativos de la relación de especialidad acogida por el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29
102. Con la cuarta de sus preguntas, el tribunal de reenvío pretende saber si el principio de especialidad recogido en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 «regula las relaciones entre ordenamientos [...], entre normas [...] o [...] entre autoridades de reglamentación y supervisión de los distintos sectores». La misma cuestión de fondo se plantea en las preguntas tercera y séptima, aunque en cada una desde una perspectiva específica. (38)
103. A mi parecer, de la interpretación conjunta del considerando décimo de la Directiva 2005/29 y de su artículo 3, apartado 4, se infiere que la intención del legislador de la Unión no ha sido tanto la de operar en términos sectoriales, cuanto la de hacerlo en términos normativos y por relación a todos los sectores.
104. Como ha señalado la Comisión, a diferencia del artículo 3, apartado 9, de la Directiva 2005/29 (en cuya virtud los requisitos previstos por esta última en su ámbito de aplicación pueden ser agravados por los Estados miembros en los sectores de los servicios financieros y de los bienes inmuebles), el apartado 4 del mismo artículo se refiere estrictamente al caso de eventuales conflictos «entre las disposiciones de la presente Directiva y otras normas [de la Unión] que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales». Es, por tanto, una previsión de carácter transversal, para todos los sectores de la actividad económica, como corresponde a una Directiva cuya primera vocación es la de aplicarse a toda práctica comercial desleal, con independencia del sector económico al que concierne y en aras de la mejor protección de los consumidores. (39)
105. Entre los «aspectos concretos» eventualmente regulados por «otras normas [de la Unión]», el considerando décimo de la Directiva 2005/29 menciona los «requisitos relativos a la información y normas sobre la manera en que ha de presentarse la información al consumidor».
106. Se trata, en efecto, de cuestiones muy concretas y que pueden encontrarse en normas de diversa condición, sin necesidad de estar integradas en un complejo normativo que aparezca como el régimen regulador de un sector de actividad. No ha lugar, por tanto, a la oposición entre un sistema general de protección de los consumidores representado por la Directiva 2005/29 y los distintos marcos sectoriales de protección del consumidor, como el establecido, en lo que ahora interesa, por la Directiva servicio universal.
107. Para que los preceptos de la Directiva 2005/29 cedan en su aplicación no es indispensable que exista un sistema sectorial de protección de los consumidores. En realidad, como sistema de protección general, el instaurado por aquella Directiva no cede, en cuanto tal, ante sistema alguno. Ceden únicamente algunas de sus disposiciones y solo en la medida en que haya otras (integradas o no en un sistema de protección específico) que regulen «aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales» y lo hagan, además, en términos conflictivos. Con la consecuencia, en fin, de que la inaplicación de la Directiva 2005/29 en ese caso se ciñe exclusivamente a la disciplina de esos «aspectos concretos».
108. Los «aspectos concretos» de los que habla el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 se ejemplifican en el considerando décimo de esa misma Directiva con una remisión a los «requisitos relativos a la información y [las] normas sobre la manera en que ha de presentarse la información al consumidor». Y, justamente, los artículos 20 y 21 de la Directiva servicio universal mencionados por el tribunal de reenvío versan sobre la información que debe figurar en los contratos celebrados con empresas que proporcionen la conexión a una red pública de comunicaciones o a servicios de comunicaciones electrónicas.
109. En estas circunstancias, estimo que las previsiones de la Directiva 2005/29 sobre la información que ha de facilitarse, con carácter general, a los consumidores, deben ceder, en el ámbito de los servicios de comunicaciones electrónicas, frente a la aplicación de las específicas disposiciones incluidas en la Directiva servicio universal. Pero solo en ese punto y sin que suponga la inaplicación in toto de la Directiva 2005/29, cuyo artículo 3, apartado 4, circunscribe, repito, la inaplicación de esa Directiva a los «aspectos concretos» regulados en otras disposiciones. Ha de cumplirse, además, la otra condición prevista por aquel precepto —el conflicto normativo— de la que me ocuparé inmediatamente.
110. A esto se contrae, en definitiva, la excepción contemplada en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29. (40) Naturalmente, insisto, siempre y cuando se satisfaga también la condición de la relación conflictiva entre la Directiva 2005/29 y la disposición que pudiera eventualmente desplazarla.
111. En suma, la relación de especialidad establecida en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 tiene por objeto normas o disposiciones y no regímenes normativos sectoriales. Es, por lo demás, ajena a la designación de qué autoridades administrativas han de aplicar la reglamentación que corresponda, pues el reparto o la atribución de competencias entre ellas es facultad de los Estados miembros.
112. Partiendo de que se trata estrictamente de relaciones entre normas, queda por precisar qué normas son.
2) Las normas en contradicción
113. El tribunal a quo formula en su sexta pregunta la duda de si la referencia del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 a «otras normas [de la Unión]» solo engloba «las disposiciones contenidas en los reglamentos y directivas europeos y [...] las normas de transposición directa o incluye también las disposiciones legislativas y reglamentarias que aplican principios de derecho europeo».
114. El artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 contemplaba originariamente el caso de un conflicto entre «las disposiciones de la presente Directiva y otras normas comunitarias» (hoy en día, «de la Unión»).
115. Normas comunitarias o de la Unión son, exactamente, las adoptadas por las instituciones de la Unión, es decir, los «actos jurídicos» enumerados en el artículo 288 TFUE. Entiendo, pues, fuera de lugar incluir en esta categoría las normas nacionales, tanto las «disposiciones legislativas y reglamentarias que aplican principios de derecho europeo», (41) a las que alude el Consiglio di Stato (Consejo de Estado), como las normas nacionales de transposición de las Directivas.
116. El Gobierno italiano apunta, sin embargo, la posibilidad de una interpretación extensiva del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29, que llevaría a incluir en su ámbito los preceptos nacionales que incorporan a su derecho las disposiciones de la Unión. En esta misma línea, algunas de las partes (42) han hecho notar que las ARN están llamadas a desarrollar una reglamentación sectorial muy detallada, que se vería postergada frente a la Directiva 2005/29 si no se considerara comprendida en el concepto de «otras normas [de la Unión]».
117. En mi opinión, la interpretación que propugno (y que me parece directamente extraída del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29) es compatible con la preocupación expresada por el Gobierno italiano y las demás partes del litigio.
118. En efecto, el carácter exhaustivo de la armonización realizada por la Directiva 2005/29 ha sido refrendado por el Tribunal de Justicia, para quien aquella «lleva a cabo una armonización completa de [las reglas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores]», de manera que «los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores». (43)
119. Esta nota de exhaustividad no significa, sin embargo, que haya de inaplicarse, por principio, toda normativa nacional que regule aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, en términos más detallados que los de la Directiva 2005/29. Para asegurar la aplicabilidad de esas normas nacionales más pormenorizadas no es necesario incluirlas en la categoría de «normas de la Unión». Basta con remitirlas a la Directiva (sectorial) de la que provienen y examinar si esta última, a su vez, ha de prevalecer sobre la Directiva 2005/29, por darse las condiciones previstas en su artículo 3, apartado 4.
120. En otras palabras, cuando el derecho de la Unión permite a los Estados miembros regular aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales en términos que pueden ser más estrictos que los de la Directiva 2005/29, el desplazamiento de esta última no traerá causa de la norma nacional dictada al amparo de esa posibilidad, sino de la Directiva (sectorial) que lo admite.
3) El carácter de la contradicción. Conflicto o diferencia
121. La existencia de otras normas de la Unión que regulen aspectos específicos de las prácticas comerciales desleales no es suficiente, por sí sola, para que la Directiva 2005/29 deba ceder en su aplicación frente a esas otras disposiciones normativas. Es imprescindible, además, que entre estas últimas y las de aquella Directiva se dé una situación de «conflicto». (44)
122. El tribunal de reenvío quiere saber si el concepto de conflicto manejado por el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 comporta la «total antinomia» entre unas y otras disposiciones o si, por el contrario, es suficiente con que establezcan una «regulación distinta». En otras palabras, si alude a una contradicción normativa insuperable o a un simple concurso de normas.
123. En el debate sobre este extremo, se han empleado (en ocasiones, hasta los límites de la logomaquia) nociones muy variadas para referirse a la relación de unas proposiciones jurídicas con otras: aparte de antinomia y concurso, antes citadas, se han utilizado los términos colisión, superposición, solapamiento, cohabitación y otros más o menos análogos.
124. En mi opinión, la expresión («conflicto») escogida por el legislador de la Unión denota una relación entre las disposiciones a las que concierne que va más allá de la mera disparidad o de la simple diferencia. Decir de dos realidades que se encuentran en conflicto implica constatar que hay entre ellas, desde luego, una divergencia; pero, además, que se trata de una divergencia de imposible superación mediante una fórmula integradora que haga posible la convivencia de ambas realidades, sin necesidad de desvirtuarlas en tanto que diversas.
125. Que tal es el sentido con el que la Directiva 2005/29 usa el vocablo «conflicto» se infiere de la solución a la que ha recurrido el legislador: no ha optado por la interpretación integradora de las normas en liza, sino por la pura y simple prevalencia de las que, en las condiciones antes expresadas, se opongan a las disposiciones de la Directiva 2005/29.
126. Así, en la misma línea defendida por el abogado general Saugmandsgaard Øe, (45) me parece que un conflicto como el previsto por el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 solo cabe cuando, regulando aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales tales como la información que ha de facilitarse a los consumidores, disposiciones de la Unión ajenas a la Directiva 2005/29 imponen a los empresarios, sin margen alguno de maniobra, obligaciones incompatibles con las establecidas en esta última Directiva.
c) La aplicación de estos criterios al litigio principal
127. Si la Directiva 2005/29 fuera aplicable a la conducta que se reprocha a los operadores de telefonía, por encajar en las prácticas comerciales desleales tipificadas en alguno de los preceptos antes examinados (lo que, por mi parte, no comparto), creo que no se darían las condiciones recogidas en el artículo 3, apartado 4, de aquella Directiva 2005/29 para que sus preceptos cedan frente a otras normas de la Unión reguladoras de aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales.
128. Coincido con la Comisión en que, en esta tesitura, sería viable la aplicación paralela de la Directiva 2005/29 y de la Directiva servicio universal. Mientras que la primera encuadra la exigencia de precio por un «suministro no solicitado» entre las prácticas comerciales desleales en cualquier circunstancia, la Directiva servicio universal (artículos 20 y 21) consigna la información que las empresas de servicios de comunicaciones electrónicas deben facilitar a los consumidores, pero sin tipificar como conducta ilícita el suministro no solicitado, que es lo debatido en los procesos a quibus.
129. Por tanto, lejos de encontrarnos ante un conflicto entre ambas Directivas, estaríamos en presencia de un supuesto en el que es obligada su aplicación integrada, pues, para determinar si el suministro ha sido o no solicitado por el consumidor (Directiva 2005/29), será preciso verificar, entre otros extremos, si la información que se le facilitó se ajusta a las exigencias impuestas al empresario por la Directiva servicio universal.
VI. Conclusión
130. A tenor de lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la Sala Sexta del Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) en los siguientes términos:
«1) La Directiva 2005/29/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que:
– El artículo 5, apartado 5, en relación con el punto 29 del anexo I de la citada Directiva no permite calificar como práctica comercial desleal la mera omisión de información al usuario acerca de la preinstalación, en una tarjeta SIM destinada a su inserción en un teléfono inteligente, de los servicios de contestador y de acceso a internet, cuando dicho usuario ha sido previamente informado sobre “las modalidades técnicas y operativas a través de las cuales [...] accede efectivamente a [esos] servicios, y sobre el precio de los propios servicios”, lo que corresponde verificar al tribunal de reenvío.
– Los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29 deben interpretarse en el sentido de que no permiten calificar de “práctica comercial agresiva” la conducta de un operador de telefonía antes descrita.
2) Con carácter subsidiario: El artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 ha de interpretarse en el sentido de que las disposiciones de esta Directiva solo ceden en su aplicación ante otras normas del derecho de la Unión que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, cuando entre las primeras y las segundas se dé una contradicción que no se pueda resolver mediante la integración, o aplicación coherente, de unas y de otras.»