CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
presentadas el 2 de junio de 2016 (1)
Asunto C‑191/15
Verein für Konsumenteninformation
contra
Amazon EU Sàrl
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Austria)]
«Procedimiento prejudicial — Cooperación judicial en materia civil — Obligaciones extracontractuales — Reglamento (CE) n.º 864/2007 (Roma II) — Obligaciones contractuales — Reglamento (CE) n.º 593/2008 (Roma I) — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Protección de datos de carácter personal — Directiva 95/46/CE — Acción de cesación — Directiva 2009/22/CE — Comercio electrónico transfronterizo — Condiciones generales de venta — Cláusula de elección del Derecho aplicable — Designación del Derecho del Estado miembro en el que la empresa tiene su domicilio social — Determinación de la ley aplicable para apreciar el carácter abusivo de las condiciones generales de venta en el marco de una acción de cesación»
I. Introducción
1. Verein für Konsumenteninformation (VKI), una asociación para la protección de los consumidores establecida en Austria, ha interpuesto ante los órganos jurisdiccionales austriacos una acción de cesación para que se prohíba a Amazon EU Sàrl, establecida en Luxemburgo, utilizar cláusulas supuestamente abusivas contenidas en sus condiciones generales de venta con respecto a los consumidores residentes en Austria.
2. En tales circunstancias, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Austria) solicita al Tribunal de Justicia que determine, en primer lugar, el Derecho aplicable al análisis del carácter abusivo de dichas cláusulas en el marco de una acción de este tipo. ¿Debe apreciarse dicho carácter aplicando las normas de conflicto de leyes establecidas en el Reglamento (CE) n.º 864/2007 (en lo sucesivo, «Reglamento Roma II»), (2) habida cuenta de que la asociación demandante pretende defender los intereses colectivos de los consumidores ejerciendo un derecho que le confiere la ley, al margen de cualquier relación contractual concreta? ¿O es preciso determinar el Derecho que debe aplicarse a dicho examen con arreglo a las normas de conflicto de leyes recogidas en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 (en lo sucesivo, «Reglamento Roma I»), (3) en la medida en que la eventual vulneración de los intereses colectivos de los consumidores tendría su origen en los vínculos contractuales entre estos y la empresa demandada?
3. A continuación, dicho órgano jurisdiccional solicita al Tribunal de Justicia que dilucide si una cláusula contractual que designa, como Derecho aplicable a un contrato celebrado en el marco del comercio electrónico, la legislación del Estado miembro en cuyo territorio se encuentra el domicilio del profesional es abusiva en el sentido de la Directiva 93/13/CEE. (4)
4. Por último, ese órgano jurisdiccional desea que se determine, en esencia, a la luz de qué Derecho nacional de transposición de la Directiva 95/46/CE (5) debe apreciarse la legalidad de las cláusulas contractuales que prevean el tratamiento de datos de carácter personal por parte de una empresa de comercio electrónico, como Amazon EU, que dirige sus actividades a un Estado miembro distinto de aquel en el que tiene su domicilio social.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
1. Reglamento Roma I
5. El artículo 1, apartado 1, del Reglamento Roma I prevé que «[este] Reglamento se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes [...]».
6. El artículo 3, apartado 1, de dicho Reglamento dispone que «el contrato se regirá por la ley elegida por las partes». De conformidad con el apartado 5 de ese mismo artículo, «la existencia y la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de la ley aplicable se regirán por las disposiciones establecidas en los artículos 10, 11 y 13».
7. El artículo 6 del citado Reglamento, que lleva por título «Contratos de consumo», tiene el siguiente tenor:
«1. Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (“el consumidor”) con otra persona (“el profesional”) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional:
a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o
b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país,
y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las partes podrán elegir la ley aplicable a un contrato que cumple los requisitos del apartado 1, de conformidad con el artículo 3. Sin embargo, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.
[...]»
8. El artículo 10, apartado 1, del Reglamento Roma I establece que «la existencia y la validez del contrato, o de cualquiera de sus disposiciones, estarán sometidas a la ley que sería aplicable en virtud del presente Reglamento si el contrato o la disposición fueran válidos».
2. Reglamento Roma II
9. De conformidad con su artículo 1, apartado 1, el Reglamento Roma II «se aplicará a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto de leyes [...]».
10. El artículo 4 de dicho Reglamento tiene el siguiente tenor:
«1. Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
[...]
3. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión.»
11. Según el artículo 6, apartado 1, del citado Reglamento, «la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un acto de competencia desleal será la ley del país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados».
12. El artículo 12, apartado 1, de ese mismo Reglamento prevé que «la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de los tratos previos a la celebración de un contrato, con independencia de que el contrato llegue o no a celebrarse realmente, será la ley aplicable al contrato o la que se habría aplicado al contrato si este se hubiera celebrado».
3. Directiva 2009/22/CE
13. A tenor del artículo 1 de la Directiva 2009/22/CE: (6)
«1. La presente Directiva tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a las acciones de cesación a las que se refiere el artículo 2, destinadas a la protección de los intereses colectivos de los consumidores que se contemplan en las Directivas que aparecen enumeradas en el anexo I, con el fin de garantizar el buen funcionamiento del mercado interior.
2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por infracción cualquier acto contrario a las Directivas que figuran en el anexo I, tal y como estén transpuestas en el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, que atente contra los intereses colectivos a que se refiere el apartado 1.»
14. El anexo I de dicha Directiva incluye, en su punto 5, la Directiva 93/13.
15. Con arreglo al artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2009/22, ésta «no obstará a la aplicación de las normas de Derecho internacional privado relativas a la ley aplicable, a saber, normalmente, la aplicación, bien de la ley del Estado miembro en que se haya originado la infracción, bien de la ley del Estado miembro en el que la infracción surta efectos».
16. El artículo 3 de esta misma Directiva define como «entidades habilitadas para ejercitar una acción [de cesación]» «cualquier organismo u organización, correctamente constituido con arreglo a la legislación de un Estado miembro, que posea un interés legítimo en hacer que se respeten las disposiciones contempladas en el artículo 1 [...]».
4. Directiva 93/13
17. El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone que «las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».
18. De conformidad con el artículo 4, apartado 1, de esa Directiva, «sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa».
19. Según el artículo 5 de dicha Directiva:
«En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2 del artículo 7 de la presente Directiva.»
20. El artículo 7 de la misma Directiva tiene el siguiente tenor:
«1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el Derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas.
[...]»
21. El anexo de la Directiva 93/13 contiene una lista indicativa de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. El apartado 1, letra q), de dicho anexo hace referencia a las cláusulas dirigidas a «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor [...]».
5. Directiva 95/46
22. El artículo 4 de la Directiva 95/46 prevé lo siguiente:
«1. Los Estados miembros aplicarán las disposiciones nacionales que [hayan] aprobado para la aplicación de la presente Directiva a todo tratamiento de datos personales cuando:
a) el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento en el territorio del Estado miembro. Cuando el mismo responsable del tratamiento esté establecido en el territorio de varios Estados miembros deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que cada uno de dichos establecimientos cumple las obligaciones previstas por el Derecho nacional aplicable;
[...]».
B. Derecho austriaco
23. El artículo 6 de la Konsumentenschutzgesetz (Ley sobre protección de los consumidores), de 8 de marzo de 1979 (en lo sucesivo, «KSchG»), dispone, en su apartado 3, que será nula toda disposición contractual contenida en condiciones generales de contratación o en modelos de contrato redactada de forma oscura o incomprensible.
24. El artículo 13 bis, apartado 2, de dicha Ley prevé que el citado artículo 6 se aplicará con el fin de proteger a los consumidores y con independencia del Derecho al que se someta el contrato, cuando éste resulte de una actividad de la empresa, o de personas a su servicio, desarrollada en Austria para celebrar el contrato.
III. Litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
25. Amazon EU es una sociedad de comercio electrónico con domicilio social en Luxemburgo. Dicha sociedad precisó, en sus observaciones escritas, que es filial de la sociedad Amazon.com, Inc., cuyo domicilio social se encuentra en Estados Unidos. Según el órgano jurisdiccional remitente, el grupo del que forma parte Amazon EU no cuenta con ningún establecimiento en Austria. No obstante, esta sociedad celebra contratos de venta en línea con consumidores residentes en Austria a través de un sitio de Internet en lengua alemana (www.amazon.de).
26. Hasta mediados de 2012, los contratos celebrados con estos consumidores incluían condiciones generales de venta de las que doce de sus cláusulas constituyen el objeto del litigio principal. En particular, las cláusulas 6, 9, 11 y 12 tenían el siguiente tenor:
«6. Cuando se efectúen pagos contra remisión de factura y en otros casos justificados, Amazon.de comprobará y examinará los datos de carácter personal de los clientes y efectuará un intercambio de datos con otras empresas del grupo Amazon, con empresas de información económica y, en su caso, con la sociedad Bürgel Wirtschaftsinformationen GmbH & Co. [...]»
«9. Para adoptar una decisión sobre el recurso al medio de pago, nos basamos (además de en nuestros propios datos) en cálculos de probabilidad para evaluar el riesgo de impago, que nos proporcionan Bürgel Wirtschaftsinformationen GmbH & Co. [...] y la sociedad Informa Solutions GmbH [...]. También recurrimos a las mencionadas empresas para comprobar los datos del domicilio facilitados por el comprador.»
«11. Si el usuario decide aportar contenidos a Amazon.de (por ejemplo, opiniones de clientes), concede a Amazon.de una licencia temporal y geográficamente ilimitada, durante la vigencia del derecho de que se trate, para el uso de dichos contenidos con cualquier fin, en la red o fuera de ella.»
«12. Será de aplicación el Derecho de Luxemburgo, con exclusión de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (CVIM).»
27. VKI es una asociación para la protección de los consumidores con sede en Austria y legitimada para ejercitar acciones de cesación en virtud del artículo 3 de la Directiva 2009/22. Interpuso ante el Handelsgericht Wien (Tribunal Mercantil de Viena, Austria) una demanda solicitando que se dictara una orden conminatoria relativa a la utilización de las doce cláusulas arriba indicadas y que se publicase la sentencia que acogiera, en su caso, sus pretensiones. Según VKI, dichas cláusulas vulneran diversas normas austriacas, entre ellas la KSchG y la Datenschutzgesetz (Ley de protección de datos; en lo sucesivo, «DSG»).
28. Dicho órgano jurisdiccional admitió la demanda en relación con once de las doce cláusulas controvertidas. Sobre la base del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I, declaró nula la cláusula 12 al considerar que la elección del Derecho aplicable no puede tener como consecuencia privar al consumidor de la protección que le garantiza la normativa del Estado de su residencia habitual. Según ese órgano jurisdiccional, la validez de las demás cláusulas, al margen de las disposiciones relativas a la protección de datos que figuran en las cláusulas 6, 9 y 11, debe apreciarse pues a la luz del Derecho austriaco. En cambio, la validez de esas disposiciones debe analizarse a la luz del Derecho luxemburgués, conforme a lo dispuesto en la Directiva 95/46.
29. Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra esa sentencia ante el Oberlandesgericht Wien (Tribunal Superior Regional de Viena, Austria). Dicho órgano jurisdiccional confirmó que el Derecho aplicable al examen de las cláusulas controvertidas debe determinarse aplicando las normas de conflicto de leyes establecidas en el Reglamento Roma I. No obstante, estimó que el artículo 6, apartado 2, de este Reglamento no permite concluir que la cláusula 12 sea nula. La validez de esa cláusula debería haberse analizado, por el contrario, y conforme establece el artículo 10, apartado 1, de dicho Reglamento, a la luz del Derecho luxemburgués. Por consiguiente, el citado órgano jurisdiccional anuló la sentencia del tribunal de primera instancia y le devolvió los autos para que llevara a cabo tal análisis. Según también el Oberlandesgericht Wien (Tribunal Superior Regional de Viena), si la cláusula 12 fuera válida conforme al Derecho luxemburgués, el Handelsgericht Wien (Tribunal Mercantil de Viena) debería examinar las restantes cláusulas a la luz de dicha legislación. Debería realizar en tal caso una comparación con el Derecho austriaco para dilucidar si éste prevé disposiciones más favorables para los consumidores. En efecto, de conformidad con el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I, la elección del Derecho luxemburgués no les puede privar de la protección que les proporcionan esas disposiciones.
30. VKI recurrió ante el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal), que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Ha de determinarse el Derecho aplicable a una acción de cesación en el sentido de la Directiva 2009/22 con arreglo al artículo 4 del Reglamento Roma II, cuando la acción se dirige contra el uso de cláusulas contractuales ilegales por una empresa establecida en un Estado miembro que, en el marco del comercio electrónico, celebra contratos con consumidores residentes en otros Estados miembros, en particular en el Estado del órgano jurisdiccional ante el que se interpone la demanda?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:
a) ¿Debe entenderse por país donde se produce el daño (artículo 4, apartado 1, del Reglamento Roma II) el Estado al que se dirige la actividad comercial de la empresa demandada, de manera que las cláusulas impugnadas han de interpretarse con arreglo a la normativa del Estado del tribunal, cuando la institución que tiene legitimación activa actúa contra el uso de dichas cláusulas en los contratos celebrados con consumidores residentes en dicho Estado?
b) ¿Existe un vínculo manifiestamente más estrecho (artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II) con el Derecho del Estado en que la empresa demandada tiene su domicilio social cuando sus condiciones de contratación disponen que los contratos celebrados por la empresa se someten al Derecho de dicho Estado?
c) ¿Implica una cláusula como ésta de elección del Derecho aplicable, por otras razones, que el examen de las cláusulas impugnadas deba realizarse con arreglo al Derecho del Estado en que la empresa demandada tenga su domicilio social?
3) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿cómo ha de determinarse el Derecho aplicable a la acción de cesación?
4) Con independencia de la respuesta que se dé a las cuestiones anteriores:
a) ¿Es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una cláusula contenida en las condiciones generales de contratación según la cual un contrato celebrado en el marco del comercio electrónico entre un consumidor y una empresa establecida en otro Estado miembro se somete al Derecho del Estado del domicilio social de dicha empresa?
b) El tratamiento de datos personales realizado por una empresa que en el marco del comercio electrónico celebra contratos con consumidores residentes en otros Estados miembros, independientemente del Derecho que, en otro caso, fuera aplicable, ¿se somete exclusivamente, con arreglo al artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, al Derecho del Estado miembro en que se encuentra el establecimiento de la empresa y se produce el tratamiento de los datos, o debe ésta también respetar la normativa sobre protección de datos de los Estados miembros a los que dirige su actividad comercial?»
31. VKI, Amazon EU, los Gobiernos austriaco, alemán y del Reino Unido, y la Comisión presentaron observaciones escritas y estuvieron representados en la vista celebrada el 2 de marzo de 2016.
IV. Análisis
A. Sobre la ley aplicable al examen del carácter abusivo de las cláusulas en el marco de una acción de cesación (cuestiones primera a tercera)
1. Sobre el alcance de las cuestiones primera a tercera
32. Mediante sus cuestiones primera a tercera, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia sobre el Derecho aplicable «a una acción de cesación» ejercitada por una asociación para la protección de los consumidores, en virtud de una ley nacional que transpone la Directiva 2009/22, al objeto de que se prohíba a un profesional utilizar cláusulas abusivas. (7)
33. Con carácter preliminar, considero conveniente precisar el alcance de dichas cuestiones insistiendo en que todo conflicto de leyes que se suscite en el marco de un procedimiento judicial tiene por objeto una cuestión jurídica determinada. Así pues, en un mismo procedimiento pueden generarse varios conflictos de leyes sobre distintas cuestiones jurídicas. Cada uno de ellos deberá resolverse por separado, aplicando las normas de conflicto de leyes que regulen la cuestión de que se trate, en su caso a favor de distintos Derechos nacionales.
34. Así pues, cuando una acción tiene por objeto simultáneamente «obligaciones contractuales» en el sentido del artículo 1, apartado 1, del Reglamento Roma I y «obligaciones extracontractuales» en el sentido del artículo 1, apartado 1, del Reglamento Roma II, el Derecho aplicable a cada una de dichas obligaciones debe determinarse con arreglo a normas diferentes. (8)
35. En el presente asunto se trata pues de identificar el Derecho aplicable no ya «a la acción de cesación», sino a la cuestión jurídica concreta objeto del conflicto de leyes que el órgano jurisdiccional nacional ha de resolver. Según se desprende de la resolución de remisión, ésta versa sobre el examen del carácter abusivo de las cláusulas cuya prohibición se solicita mediante la acción de cesación.
2. Sobre la aplicabilidad del Reglamento Roma II
36. El artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2009/22 se remite a las «normas de Derecho internacional privado» del foro en lo que atañe al Derecho aplicable en el marco de acciones de cesación comprendidas en su ámbito de aplicación.
37. En primer lugar, para responder a la primera cuestión prejudicial, conviene determinar si las normas de Derecho internacional privado aplicables en el litigio principal son las establecidas en el Reglamento Roma I o las previstas en el Reglamento Roma II. (9) Esta determinación depende de la naturaleza contractual o extracontractual de las obligaciones objeto del conflicto de leyes.
38. El Tribunal de Justicia aún no ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la calificación de las obligaciones invocadas en el marco de una acción de cesación por la que se solicita la prohibición de utilizar cláusulas abusivas a efectos de la delimitación de los respectivos ámbitos de aplicación de los Reglamentos Roma I y Roma II.
39. No obstante, a propósito de la calificación de una acción de este tipo (igualmente ejercitada por VKI) para determinar la competencia judicial, en la sentencia Henkel, (10) el Tribunal de Justicia consideró que no está comprendida en la «materia contractual» en el sentido de la norma de competencia especial prevista en el instrumento antecesor del Reglamento (CE) n.º 44/2001 (en lo sucesivo, «Reglamento Bruselas I»). (11) Justificó su decisión en la inexistencia de una relación contractual entre el vendedor y la asociación para la protección de los consumidores, que actúa en virtud de un derecho que le confiere la ley para que se prohíba al profesional la utilización de cláusulas ilícitas. Según el Tribunal de Justicia, ello es así al margen de que la acción tenga un carácter meramente preventivo o se ejercite después de que se hayan concluido contratos con algunos consumidores. (12)
40. En cambio, de dicha sentencia se desprende que esta acción está comprendida en la materia delictual o cuasidelictual. En efecto, tiene por objeto exigir la responsabilidad de la demandada «como consecuencia de la obligación extracontractual que incumbe al comerciante de abstenerse, en sus relaciones con los consumidores, de realizar determinados comportamientos que el legislador reprueba». (13)
41. En el presente asunto se insta al Tribunal de Justicia a que precise si debe recurrirse a esos mismos criterios de apreciación para determinar si las obligaciones invocadas en el marco de una acción de cesación son de naturaleza contractual o extracontractual en el sentido de los Reglamentos Roma I y Roma II.
42. Según VKI y los Gobiernos austriaco y del Reino Unido, son obligaciones extracontractuales comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento Roma II. En cambio, Amazon EU, el Gobierno alemán y la Comisión sostienen, en esencia, que pese a que las demás cuestiones suscitadas en el marco de la acción de cesación versen sobre obligaciones extracontractuales, (14) para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas contra las que se dirige dicha acción debe aplicarse un criterio de conexión independiente en virtud del Reglamento Roma I. Con arreglo al artículo 10, apartado 1, de dicho Reglamento, la legalidad de esas cláusulas debería analizarse entonces a la luz de la ley que resultaría aplicable conforme a dicho Reglamento si tales cláusulas fueran válidas.
43. Por los motivos que expondré a continuación, considero más acertado el primer enfoque.
44. En primer lugar, la cuestión del carácter abusivo de las cláusulas controvertidas no guarda relación, en mi opinión, con obligaciones contractuales.
45. El legislador no ha definido los conceptos de obligación contractual y de obligación extracontractual en el sentido de los Reglamentos Roma I y Roma II. (15) Sin embargo, el Tribunal de Justicia los ha delimitado en la sentencia ERGO Insurance y Gjensidige Baltic. (16) En ella concluyó que una obligación contractual designa una «obligación jurídica libremente consentida por una persona respecto a otra». (17) Por su parte, el concepto de obligación extracontractual engloba toda obligación derivada de un daño, tal como se define en el artículo 2 del Reglamento Roma II. (18)
46. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no ha precisado si el concepto de obligación contractual exige que exista un compromiso entre las partes del litigio, (19) como exigió, en particular, en la sentencia Henkel, (20) para que la acción pueda estar comprendida en la materia contractual en el sentido de las normas de conflicto de jurisdicción. Pues bien, si dicha exigencia se aplicase al concepto de obligación contractual, el Reglamento Roma I no podría aplicarse para determinar el Derecho aplicable al examen de las cláusulas abusivas en el marco de una acción de cesación. La asociación demandante y el profesional demandado no están vinculados por ninguna obligación contractual.
47. A este respecto, los considerandos 7 de los Reglamentos Roma I y Roma II insisten en la necesidad de definir de forma coherente los respectivos ámbitos de aplicación material de dichos Reglamentos y del Reglamento Bruselas I. No obstante, en mi opinión, ello no entraña que los conceptos de materia contractual en el sentido del Reglamento Bruselas I y de obligación contractual en el sentido del Reglamento Roma I deban solaparse de forma automática y completa. Más bien conviene interpretarlos, no de forma idéntica, sino paralela.
48. Aclarado lo anterior, considero que el concepto de obligación contractual no depende de la identidad de las partes del litigio. En efecto, la calificación de una obligación a efectos de la aplicación de las normas de conflicto de leyes depende de su origen, contractual o extracontractual. La identidad de las partes del litigio no puede alterar por tanto su naturaleza. (21)
49. Además, como observa la Comisión, la exigencia de un compromiso entre las partes de los litigios, a la que el Tribunal de Justicia ha supeditado la aplicación de la norma de competencia especial relativa a la materia contractual, (22) se basa en la premisa de que esa norma no es previsible para un demandante que no es parte en el contrato inicial, como el subadquirente de un bien. (23) Pues bien, dicha consideración carece de pertinencia en lo que atañe a la determinación del Derecho aplicable.
50. No obstante, aunque el concepto de obligación contractual no se limita pues a las obligaciones que vinculan a las partes del procedimiento, implica como mínimo que exista un compromiso concreto y real, elemento que, en el caso de autos, no concurre.
51. A este respecto, procede señalar que el Reglamento Roma I no permite determinar el Derecho aplicable a obligaciones que aún no han nacido. (24) En particular, el artículo 6 de dicho Reglamento sólo se aplica cuando exista un contrato «celebrado» entre un profesional y un consumidor, a tenor de su apartado 1.
52. En cambio, el Reglamento Roma II se aplica a cualquier obligación extracontractual «que pueda surgir». (25) Entre ellas se incluyen, en particular, las obligaciones derivadas de tratos previos a la celebración de un contrato (26) o de un acto de competencia desleal que pueda afectar a los intereses colectivos de los consumidores. (27)
53. Pues bien, como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Henkel, (28) la acción de cesación, a diferencia de lo que ocurre con las acciones particulares (con independencia de que las ejercite un consumidor individual, un grupo de consumidores o una asociación que actúe en su nombre), (29) es independiente de cualquier compromiso concreto y existente.
54. En primer lugar, no guarda relación con ningún litigio individual concreto entre el profesional y los consumidores. (30) En contra de lo que sostiene Amazon EU, la asociación demandante no actúa en lugar de los consumidores que representa, sino en aras del interés colectivo en virtud de las facultades que le confiere la ley. Así, dicha acción tiene por finalidad que deje de vulnerarse el ordenamiento jurídico por la utilización de cláusulas abusivas. Por tanto, tiene un carácter abstracto en la medida en que no se basa en ninguna obligación contractual determinada. (31)
55. En segundo lugar, la acción de cesación tiene naturaleza preventiva por cuanto que tiene por objeto que se prohíba de cara al futuro la utilización de cláusulas abusivas, estén éstas incluidas en contratos ya celebrados o puedan ser incorporadas a contratos futuros. (32) Por tanto, es independiente de la existencia de cualquier compromiso ya asumido por una persona frente a otra y tiene por finalidad que se prohíba al profesional demandado utilizar ciertas cláusulas redactadas con vistas a su utilización general en contratos tipo. (33)
56. Desde tal perspectiva, el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2009/22 dispone que el Derecho aplicable en el marco de la acción de cesación es, «normalmente, [...] bien [...] la ley del Estado miembro en que se haya originado la infracción, bien [...] la ley del Estado miembro en el que la infracción surta efectos». Esta disposición pone de manifiesto que las obligaciones que constituyen el objeto de dicha acción no nacen de un contrato sino del incumplimiento de la ley. (34)
57. Procede concluir de ello que las cláusulas cuya prohibición se solicita en el marco de una acción de cesación como la controvertida en el litigio principal no generan, en este contexto, ninguna obligación contractual en el sentido del Reglamento Roma I.
58. En cambio, una acción de este tipo tiene por objeto exigir la responsabilidad del profesional como consecuencia de la obligación extracontractual que le incumbe de abstenerse de utilizar cláusulas abusivas en sus relaciones con los consumidores. Por tanto, tiene por finalidad prevenir un daño consistente en la vulneración de los intereses colectivos de los consumidores por incumplir esa obligación. Asimismo, guarda relación con una obligación extracontractual, en el sentido del Reglamento Roma II, y está comprendida, según se desprende de la sentencia Henkel, (35) en la materia delictual o cuasidelictual en el sentido del Reglamento Bruselas I. (36)
59. En segundo lugar, corrobora este enfoque el hecho de que, en lo que respecta más en particular al examen de la validez de una cláusula de elección del Derecho aplicable, las normas de conflicto de leyes establecidas en el Reglamento Roma I sólo me parecen estar adaptadas a las acciones particulares.
60. A este respecto, el artículo 10, apartado 1, de dicho Reglamento prevé que la validez de una cláusula contractual está sometida a «la ley que sería aplicable en virtud [de dicho] Reglamento si [esa cláusula] fuer[a] válid[a]». Conforme a esta disposición, la legalidad de una cláusula de elección del Derecho aplicable debe apreciarse pues de conformidad con la legislación indicada en la cláusula. Si esta disposición se aplicase al análisis del carácter abusivo de una cláusula de elección del Derecho aplicable en el marco de una acción de cesación, el profesional podría decidir unilateralmente el Derecho aplicable al examen de la validez de sus condiciones generales redactadas antes del establecimiento de cualquier relación contractual, (37) incluyendo en ellas una cláusula de este tipo.
61. Ahora bien, dudo que el legislador haya deseado esa consecuencia. Testimonio de ello es el tenor del artículo 3, apartado 5, del Reglamento Roma I, según el cual «la existencia y la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de la ley aplicable» se regirán, en particular, por el artículo 10 de dicho Reglamento. Esta última disposición también hace referencia en su apartado 1 a «la existencia y la validez del contrato». En el marco de una acción de cesación, de carácter abstracto y preventivo, no existe ni consentimiento de las partes ni contrato cuya existencia o validez pueda evaluarse. Esta observación pone de manifiesto las dificultades que podrían surgir si se considerase que el Reglamento Roma I determina el Derecho aplicable al examen de la legalidad de las cláusulas de elección del Derecho aplicable cuando no guardan relación con ningún compromiso concreto y determinado.
62. En tercer lugar, considero que las alegaciones de Amazon EU, el Gobierno alemán y la Comisión a favor de la aplicación del Reglamento Roma I no ponen en entredicho el planteamiento que defiendo.
63. Dichas partes alegan, en particular, que el Derecho aplicable al examen del carácter abusivo de las mismas cláusulas debería ser el mismo en las acciones particulares y en las acciones de cesación. En caso contrario, dicho examen podría llevar a resultados contradictorios en función de la acción de que se trate.
64. No creo que sea preciso aplicar dicha simetría. Por el contrario, en mi opinión, la posibilidad de que las mismas cláusulas puedan ser examinadas, en su caso, conforme a ordenamientos jurídicos distintos en el marco de una acción de cesación y de una acción particular es inherente a la naturaleza divergente y complementaria de esos dos tipos de acciones. (38)
65. Por lo demás, la Directiva 93/13 prevé expresamente la posibilidad de que la apreciación del carácter abusivo de cláusulas contractuales lleve a un resultado distinto en función del tipo de acción que la requiera. En efecto, según el artículo 5 de dicha Directiva, a las cláusulas de las que se invoque un carácter abusivo se les aplican normas de interpretación diferentes en el marco de una acción particular y de una acción de cesación. (39)
66. A la luz de todo lo anterior, considero que el Derecho aplicable al examen del carácter abusivo de las cláusulas cuya prohibición se solicita en el marco de una acción de cesación ejercitada en virtud de la Directiva 2009/22 debe determinarse aplicando las normas de conflicto de leyes establecidas en el Reglamento Roma II.
3. Sobre la determinación de la ley aplicable con arreglo al Reglamento Roma II
67. En segundo lugar, para responder a la segunda cuestión prejudicial, procede precisar qué disposiciones de dicho Reglamento regulan esa determinación.
a) Sobre la aplicabilidad del artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II
68. El artículo 4, apartado 1, del Reglamento Roma II establece, como norma general, que a las obligaciones extracontractuales que se deriven de un hecho dañoso se aplicará la ley del «país donde se produce el daño» (lex loci damni).
69. El artículo 6, apartado 1, de ese mismo Reglamento prevé, como norma particular relativa a las obligaciones extracontractuales derivadas de un «acto de competencia desleal», que se aplique la ley del «país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados».
70. Según se desprende del considerando 21 del citado Reglamento, su artículo 6, apartado 1, es una lex specialis que, en lugar de establecer una excepción al artículo 4, apartado 1, del propio Reglamento, precisa su alcance. En otras palabras, la norma contenida en el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II concreta el principio de la lex loci damni en el ámbito particular de la competencia desleal.
71. En mi opinión, el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II se aplica a las obligaciones extracontractuales que pueden derivarse del incumplimiento de la Directiva 93/13 en perjuicio de los intereses colectivos de los consumidores.
72. Tal interpretación, que, a mi juicio, resulta del propio tenor de dicha disposición, se ve corroborada por los correspondientes trabajos preparatorios. A este respecto, la exposición de motivos de la Propuesta de Reglamento Roma II incluye expresamente dentro de las materias comprendidas en el ámbito de aplicación de la citada norma particular las acciones colectivas de cesación contra la utilización de cláusulas abusivas en los contratos de consumo. (40)
73. Así, considero que en el ámbito de aplicación del artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II se incluye todo acto que pueda alterar las relaciones entre los participantes de un mercado, ya sea con respecto a los competidores o con respecto a los consumidores de forma colectiva. (41) Según esta definición autónoma de «competencia desleal» en el sentido de esa disposición, este concepto engloba la utilización de cláusulas abusivas en condiciones generales de venta cuando pueda afectar a los intereses colectivos de los consumidores como categoría y, por ende, influir en las condiciones de competencia del mercado.
74. De conformidad con el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II, la acción de cesación mediante la que se solicita la prohibición de utilizar cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores residentes en Austria se rige, en mi opinión, por el Derecho austriaco. En efecto, es en el país de residencia de dichos consumidores donde resultan o pueden resultar afectados los intereses colectivos que dicha acción pretende proteger.
b) Sobre la inaplicabilidad del artículo 4, apartado 3, y del artículo 12 del Reglamento Roma II
75. La norma de conexión accesoria contenida en el artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II no pone en entredicho la conclusión alcanzada en el punto anterior. Dicha disposición establece una excepción a la regla general de la lex loci damni cuando exista un «vínculo manifiestamente más estrecho» con otro Estado miembro. Según esa disposición, tal vínculo puede estar basado, en particular, en una «relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso».
76. En mi opinión, esa excepción no es aplicable a las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de una norma particular como la prevista en el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II.
77. A este respecto, de los trabajos preparatorios referentes a dicho Reglamento se desprende que la Comisión consideró que las reglas de conexión accesoria correspondientes a las contenidas en el artículo 4, apartados 2 y 3, de dicho Reglamento «no están adaptadas a la materia en general [de la competencia desleal]». (42) Comparto dicho punto de vista puesto que el artículo 6, apartado 1, del citado Reglamento tiene la finalidad de proteger intereses colectivos, que van más allá de las relaciones entre las partes del litigio, previendo una norma específicamente adaptada a tal efecto. Ahora bien, ese objetivo no se cumpliría si se permitiera frustrar esa regla sobre la base de vínculos de conexión personales entre dichas partes. (43)
78. Además, en el presente asunto, VKI y Amazon EU no están vinculadas por ningún contrato preexistente (pues las condiciones generales de venta únicamente están destinadas a los consumidores particulares). Por otro lado, procede recordar que, dado que la acción de cesación es independiente de cualquier litigio concreto entre el profesional y los consumidores, puede ejercitarse incluso cuando las cláusulas cuya prohibición se solicita no hayan sido utilizadas en contratos determinados. (44) En tales circunstancias, el hecho de que esas condiciones generales prevean la aplicación del Derecho luxemburgués no genera un vínculo manifiestamente más estrecho con Luxemburgo en el marco de dicha acción, a falta de una relación preexistente tanto entre las partes del litigio como entre el profesional y determinados consumidores.
79. A mi entender, el artículo 12 del Reglamento Roma II, que según la Comisión debe aplicarse con carácter subsidiario, también carece de pertinencia en este contexto. Considero que esta disposición, que determina el Derecho aplicable a las obligaciones extracontractuales derivadas de tratos previos a la celebración de un contrato (culpa in contrahendo), presupone la existencia de tratos previos concretos y determinados. Pues bien, a la luz del carácter abstracto y colectivo de la acción de cesación, dicho requisito no se cumple. En todo caso, esa acción no tiene por objeto que se prohíba una determinada culpa in contrahendo, sino la utilización de las propias cláusulas contractuales.
c) Consecuencias prácticas
80. Si en el presente asunto se adopta el planteamiento que defiendo, en virtud del artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas objeto de la acción de cesación debería efectuarse exclusivamente conforme al Derecho austriaco, que incluye en particular la normativa austriaca por la que se transpone la Directiva 93/13 (es decir, la KSchG).
81. En cambio, en el marco de acciones particulares, en virtud del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I, (45) dicha cuestión se regiría por el Derecho elegido por las partes conforme a la cláusula 12 de las condiciones generales de venta controvertidas (suponiendo que sea válida), (46) es decir, por el Derecho luxemburgués. Este Derecho se aplicaría, no obstante, sin perjuicio de la protección que proporcionan a los consumidores las disposiciones imperativas del Derecho que, a falta de elección, habría sido aplicable. (47) Ese Derecho sería, conforme al artículo 6, apartado 1, del mencionado Reglamento, el del país de residencia habitual del consumidor, en este caso, el Derecho austriaco.
B. Sobre la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de elección de la ley aplicable (primera parte de la cuarta cuestión)
82. Mediante la primera parte de su cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si una cláusula de elección de la ley aplicable que designa el Derecho del Estado miembro donde el profesional tiene su domicilio, como la cláusula 12 de las condiciones generales de venta de Amazon EU, es abusiva en el sentido de la Directiva 93/13.
83. Según el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, una cláusula que no haya sido negociada individualmente es abusiva si, pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.
84. El artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva precisa que se considerará en todo caso que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir en su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. En mi opinión, no cabe duda de que ese supuesto incluye condiciones generales de venta como las controvertidas en el litigio principal.
85. A tenor del artículo 4, apartado 1, de la citada Directiva, únicamente podrá declararse abusiva una cláusula tras realizar un examen caso por caso a la luz de todas las circunstancias pertinentes, incluida la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato.
86. Además, el artículo 5 de esa misma Directiva dispone que, cuando las cláusulas propuestas al consumidor consten por escrito, deberán estar redactadas «de forma clara y comprensible». (48)
87. En virtud de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13, en relación con el apartado 1, letra q), del anexo de dicha Directiva, pueden ser declaradas abusivas concretamente las cláusulas dirigidas a «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales [...] por parte del consumidor». (49)
88. Incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar si, a la luz de las circunstancias del asunto concreto, la cláusula de que se trate cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia que se derivan de las disposiciones antes citadas. (50) No obstante, el Tribunal de Justicia es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13 los criterios que el órgano jurisdiccional nacional puede o debe aplicar para realizar dicha apreciación. (51)
89. Con carácter preliminar, procede refutar la premisa en la que parece fundarse la argumentación de VKI según la cual la cláusula 12 de las condiciones generales de venta controvertidas prevé que el contrato quede exclusivamente sujeto al Derecho luxemburgués, sin que los consumidores puedan beneficiarse de la protección que les proporcionan las disposiciones imperativas del Derecho de su Estado de residencia. En mi opinión, tal interpretación no se desprende del tenor literal de dicha cláusula. Ésta no puede privar a los consumidores de la protección que les garantiza el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I por el mero hecho de no hacer referencia expresa a ella. Es así porque la citada protección se deriva directamente de esa disposición legislativa que limita la autonomía de la voluntad de las partes. De este modo, los consumidores pueden invocarla sin que sea preciso que esté plasmada también en forma de obligación contractual. (52)
90. Una vez precisado de esta manera el alcance de esa cláusula, procede dilucidar si los inconvenientes que ésta supondría, en su caso, para los consumidores, alcanzan el umbral del desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.
91. Desde mi punto de vista, una cláusula de elección de la ley aplicable que designa el Derecho del Estado miembro donde se encuentra el domicilio del profesional no es abusiva por el mero hecho de que, por definición, puede, por un lado, dificultar el ejercicio de una acción judicial por el consumidor medio residente en otro Estado y, por otro, favorecer al profesional en el ejercicio de su defensa.
92. Es cierto que, como han observado VKI y el Gobierno del Reino Unido, consideraciones similares llevaron al Tribunal de Justicia a estimar en la sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (53) que una cláusula que confería competencia exclusiva a los órganos jurisdiccionales del país donde se encontraba el domicilio del profesional debía entenderse incluida en el apartado 1, letra q), del anexo de la citada Directiva. Sin embargo, esa conclusión no me parece extrapolable por analogía a una cláusula de elección de la ley aplicable como la controvertida en el litigio principal, cuyos efectos difieren de los de una cláusula de atribución de competencia.
93. En principio, la legislación de la Unión autoriza expresamente las cláusulas de elección de la ley aplicable, aun cuando no se hayan negociado individualmente. En efecto, el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I consagra la facultad de las partes de acordar el Derecho aplicable a un contrato de consumo con la reserva contemplada en la segunda frase de dicha disposición. Ésta no establece distinción alguna en función de que la cláusula se haya negociado individualmente o no. En cuanto a las cláusulas que no han sido negociadas de ese modo, (54) los considerandos quinto y sexto de la Directiva 93/13 indican, por lo demás, que el legislador ha previsto concretamente la posibilidad de celebrar contratos sujetos al Derecho de un Estado miembro distinto de aquel en el que resida el consumidor, reconociendo al mismo tiempo la necesidad de proteger a éste frente a la utilización de cláusulas abusivas en ese contexto.
94. En tales circunstancias, estimo que una cláusula de elección de la ley aplicable que designa el Derecho del Estado miembro donde se encuentra el domicilio del profesional sólo es abusiva si presenta ciertas características, propias de su tenor o contexto, que generan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.
95. En particular, el carácter abusivo de esa cláusula puede derivarse de una formulación que no respeta el requisito de redacción clara y comprensible establecido en el artículo 5 de la Directiva 93/13. Conforme a la jurisprudencia, habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, ese requisito debe interpretarse de manera extensiva. (55) El Tribunal de Justicia también ha insistido en el carácter esencial de la información al consumidor a propósito de las consecuencias de cláusulas contractuales. (56) A la luz de estas consideraciones, dicho requisito entraña, en mi opinión, que la cláusula no pueda inducir a error al consumidor medio en lo que atañe al contenido de sus derechos.
96. Más concretamente, en el presente asunto, la cláusula controvertida debe ser suficientemente transparente sobre la facultad que tiene atribuida el consumidor para invocar las disposiciones imperativas del Derecho de su Estado de residencia que le reconoce el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I. El grado de transparencia requerido al efecto varía en función de las circunstancias propias del caso. (57)
97. A este respecto, ha de observarse que los contratos de consumo a menudo son de escasa cuantía, (58) sobre todo en el ámbito del comercio electrónico. En esas circunstancias, el consumidor medio no tiene grandes incentivos para ejercitar una acción judicial contra el profesional. (59) Una cláusula de elección de la ley aplicable que designa el Derecho de un Estado miembro distinto de aquel en el que reside el consumidor puede reducir aún más el atractivo de dicha acción.
98. Además, considero probable que el consumidor medio no esté suficientemente informado de la protección que le confiere el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I. Por consiguiente, en principio, confiará exclusivamente en el tenor literal de la cláusula de elección de la ley aplicable. Ahora bien, la posibilidad de que dispone el consumidor de invocar la protección que le otorgan las leyes imperativas de su Estado de residencia reviste una importancia práctica considerable.
99. En primer lugar, dichas leyes incluyen un número significativo de disposiciones que el consumidor puede invocar. Entre ellas figuran, en particular, las disposiciones nacionales que transponen el acervo de la Unión en materia de protección de los consumidores, en concreto, en lo que respecta al comercio electrónico. (60) En efecto, según se deriva de las directivas que regulan ese ámbito, tales disposiciones tienen en principio carácter imperativo. (61)
100. A continuación, las leyes del Estado de residencia del consumidor le suelen resultar más familiares y accesibles (aunque sólo sea por motivos lingüísticos), y por tanto más fáciles de invocar, que las del Estado miembro donde tiene su domicilio el profesional. Procede añadir a este respecto que, en mi opinión, el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I no supedita el beneficio por parte del consumidor de «la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo» en virtud del Derecho de su país de residencia al requisito de que dichas disposiciones garanticen un nivel de protección superior, desde el punto de vista material, al que se deriva de la normativa del ordenamiento jurídico designado. (62) A mi juicio, el artículo 6, apartado 2, del citado Reglamento permite pues al consumidor invocar globalmente las disposiciones imperativas del Derecho de su Estado de residencia, al margen de que sean más favorables o no desde el punto de vista de su contenido que las disposiciones del Derecho elegido. (63)
101. Por último, la importancia de la posibilidad de que el consumidor pueda invocar esa protección es aún mayor habida cuenta de que varias directivas de la Unión en materia de protección de los consumidores únicamente llevan a cabo una armonización mínima. (64) Otras permiten a los Estados miembros mantener o adoptar reglas nacionales sobre determinados aspectos incluidos en su ámbito de aplicación. (65) Por tanto, el Estado miembro de residencia del consumidor puede conferirle una protección más amplia que la prevista en esas directivas y, en su caso, en las leyes que las transponen en el ordenamiento jurídico elegido.
102. En esas circunstancias, al igual que VKI y el Gobierno del Reino Unido, considero que el hecho de que en la cláusula 12, antes citada, no se mencione la facultad de que dispone el consumidor para invocar las leyes imperativas de su país de residencia puede dar al consumidor medio la impresión errónea de que únicamente se aplica al contrato el Derecho elegido en virtud de dicha cláusula. Pues bien, en caso de que se induzca así a error a tal consumidor, es posible que se vea disuadido de ejercitar una acción, principalmente por no estar familiarizado con las leyes de protección de los consumidores del ordenamiento jurídico elegido. (66)
103. Por consiguiente, a mi entender dicha cláusula podría causar un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes y, en consecuencia, resultar abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, extremo que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.
104. Amazon EU ha alegado que si se declara abusiva esa cláusula, los profesionales tendrían la obligación excesivamente onerosa de enumerar todas las leyes imperativas pertinentes del Estado de residencia del consumidor para poder elegir la ley aplicable al contrato. Para disipar toda duda al respecto, procede señalar que dicha declaración no generaría tal obligación. Simplemente obligaría a los profesionales a incluir en la redacción de la cláusula de elección de la ley aplicable una fórmula que exponga de forma inequívoca que dicha cláusula se aplica sin perjuicio de la protección que garantizan a los consumidores las leyes imperativas de su Estado de residencia, sin que sea preciso enumerar tales leyes.
C. Sobre la ley aplicable al examen de la legalidad de las cláusulas relativas al tratamiento de datos de carácter personal (segunda parte de la cuarta cuestión)
105. Mediante la segunda parte de su cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia que determine el Derecho aplicable al tratamiento de datos de carácter personal realizado por una empresa de comercio electrónico que dirige su actividad a un Estado miembro distinto de aquel en el que tiene su domicilio social. Dicho órgano jurisdiccional pregunta si, en el presente asunto, ese tratamiento se rige únicamente por el Derecho del Estado miembro donde tiene su domicilio social Amazon EU (a saber, Luxemburgo), o también por el Derecho austriaco, dado que esa sociedad se dirige a consumidores residentes en Austria a través de su sitio web en lengua alemana.
1. Consideraciones preliminares
106. Esta cuestión se plantea al Tribunal de Justicia en la medida en que VKI sostiene que las cláusulas 6, 9 y 11 de las condiciones generales de venta de Amazon EU son contrarias a la DSG, que transpone en el Derecho austriaco la Directiva 95/46. (67) En ese contexto, en realidad, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre qué Derecho nacional de transposición de dicha Directiva debe servir de base para apreciar la legalidad de las cláusulas en el marco de una acción de cesación.
107. Si se aprecian en paralelo el tenor y el contexto de la citada cuestión, parece asimismo que dicho órgano jurisdiccional parte de la premisa de que el Derecho aplicable a ese examen debe ser el mismo que el Derecho aplicable al tratamiento de los datos que, en su caso, Amazon EU lleve a cabo en virtud de esas mismas cláusulas.
108. Ninguna de las partes ha rebatido dicha premisa. También yo me sumo a ella. En efecto, el artículo 4 de la Directiva 95/46 prevé normas específicas que permiten identificar el Derecho nacional que la transpone que debe aplicarse a un determinado tratamiento de datos. (68) Dichas normas particulares también designan, en mi opinión, el Derecho aplicable al examen de la legalidad de las cláusulas que prevén ese tratamiento. (69)
2. Sobre el alcance del artículo 4 de la Directiva 95/46
109. Según los trabajos preparatorios de la Directiva 95/46, su artículo 4 tiene por objeto concretamente, en su conjunto, evitar que una misma operación de tratamiento de datos se rija por la legislación de más de un Estado miembro. (70) En efecto, dicha Directiva se basa en el postulado de que la armonización que realiza garantiza un nivel equivalente de protección de datos en toda la Unión. Por consiguiente, impone a los Estados miembros una obligación de confianza mutua que impide que una misma operación de tratamiento de datos se revise a la luz de diversos Derechos nacionales, obstaculizando así la circulación de los datos afectados. (71)
110. Así pues, esa disposición desempeña una doble función: (72)
– En primer lugar, delimita el ámbito de aplicación territorial del régimen de protección establecido por la Directiva 95/46. Esta función constituyó el objeto del asunto que dio lugar a la sentencia Google Spain y Google. (73) En él se trataba de determinar si dicho régimen de protección se aplicaba, mediante el Derecho español que transponía la Directiva, a un tratamiento de datos cuyo responsable estaba establecido en un tercer Estado (en ese caso, Estados Unidos).
– En segundo lugar, el citado artículo 4 permite identificar, de entre los Derechos de varios Estados miembros, el que rige para un tratamiento de datos determinado. En el presente asunto, al igual que en el asunto que dio lugar a la sentencia Weltimmo, (74) se hace referencia a esta función.
111. Precisado lo anterior, del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 se desprende que para que pueda aplicarse a un tratamiento de datos de carácter personal una ley de transposición de un Estado miembro, es preciso que concurran dos requisitos:
– Primero, el responsable del tratamiento debe disponer de un «establecimiento» en dicho Estado miembro.
– Segundo, dicho tratamiento debe tener lugar «en el marco de las actividades» de ese establecimiento.
112. En la práctica, este segundo requisito es decisivo cuando una empresa dispone de establecimientos en varios Estados miembros. (75) Permite entonces determinar cuál de los Derechos de esos Estados miembros rige la operación de tratamiento de datos en cuestión: únicamente se aplicará el Derecho del Estado miembro del establecimiento en el marco de las actividades en las que se inscriba dicha operación. (76)
113. En el presente asunto, no se discute que las cláusulas 6, 9 y 11 de las condiciones generales de venta de Amazon EU prevén un «tratamiento de datos de carácter personal» comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 95/46. (77) Ha de determinarse asimismo si dicho tratamiento está destinado a producirse «en el marco de las actividades» de un «establecimiento» de esa sociedad en Austria, en Luxemburgo o, aunque ni el órgano jurisdiccional remitente ni ninguna de las partes lo haya invocado, en Alemania.
3. Sobre la eventual aplicación del Derecho austriaco
114. En lo que respecta a la existencia de un establecimiento de Amazon EU en Austria, ha de destacarse de entrada que el concepto de establecimiento, en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, tiene un significado autónomo. (78)
115. A tenor del considerando 19 de esa Directiva, dicho concepto implica «el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable». Este considerando precisa que «la forma jurídica de dicho establecimiento [...] no es un factor determinante al respecto». Señala asimismo que, cuando un mismo responsable esté establecido en el territorio de varios Estados miembros, debe garantizar que cada uno de los establecimientos cumpla las obligaciones impuestas por el Derecho nacional aplicable a las actividades de cada uno de ellos.
116. A la luz de dichas disposiciones, en la sentencia Weltimmo, (79) el Tribunal de Justicia efectuó una interpretación amplia del concepto de establecimiento al considerar que se extiende a «cualquier actividad real y efectiva, aun mínima, ejercida mediante una instalación estable», al margen de la forma jurídica que adopte. Puntualizó que, «para determinar si una sociedad, responsable de un tratamiento de datos, dispone de un establecimiento, en el sentido de la Directiva 95/46, en un Estado miembro distinto del Estado miembro o del tercer país en el que está registrada, procede interpretar tanto el grado de estabilidad de la instalación como la efectividad del desarrollo de las actividades en ese otro Estado miembro». (80)
117. A continuación, el Tribunal de Justicia dejó en manos del órgano jurisdiccional nacional la tarea de determinar si, conforme a estos principios, la sociedad de que se trata disponía de un establecimiento en Hungría a la luz de una serie de criterios. Por una parte, le instó a tener en cuenta que la actividad de que se trataba consistía en la explotación de sitios de Internet de anuncios inmobiliarios de bienes situados en Hungría y redactados en húngaro, de forma que la explotación de dichos sitios se dirigía principalmente o incluso en exclusiva a dicho Estado miembro. Por otra parte, el Tribunal de Justicia subrayó la existencia de un representante en Hungría encargado del cobro de créditos derivados de dicha actividad y de representar a esa sociedad en los procedimientos relativos al tratamiento de datos en cuestión, y la apertura de una cuenta bancaria y la utilización de un apartado de correos en Hungría. (81) Procede observar, por lo demás, que la enumeración de estos criterios por el Tribunal de Justicia implica que no existiría un establecimiento en Hungría simplemente por el hecho de que los citados sitios web fueran accesibles desde su territorio.
118. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar, a la luz de dicha jurisprudencia y teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso concreto, si Amazon EU posee un establecimiento en Austria. No obstante, el Tribunal de Justicia está facultado para ofrecerle algunas indicaciones que puedan orientarle en su apreciación, como las que propongo a continuación.
119. Antes de nada, el hecho de que Amazon EU esté registrada y tenga su domicilio social en Luxemburgo y no posea ni filial ni sucursal en Austria no excluye que pueda tener en su territorio un establecimiento en el sentido de la Directiva 95/46.
120. Por otro lado, de la resolución de remisión se desprende que Amazon EU entra en contacto y celebra contratos con consumidores austriacos a través de su sitio de Internet en lengua alemana. En mi opinión, a la luz en particular de la jurisprudencia expuesta en los puntos 116 y 117 de las presentes conclusiones, ese elemento no puede, por sí solo, fundamentar la existencia de un establecimiento de Amazon EU en Austria a falta de otros elementos que permitan acreditar que dicha sociedad dispone en su territorio de una «instalación estable».
121. Por último, no excluyo que, como ha alegado VKI, un eventual servicio posventa, como un servicio de atención al cliente destinado a los clientes residentes en Austria, pueda constituir un establecimiento en dicho territorio. Sin embargo, tal apreciación no podría justificar, por sí sola, la aplicabilidad de la DSG.
122. En efecto, aun suponiendo que exista ese servicio y que pueda calificarse de establecimiento, debería demostrarse además que el tratamiento de datos previsto en las cláusulas controvertidas se enmarca en las actividades de ese servicio en el sentido del segundo requisito previsto en el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46.
123. El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de comprobar el cumplimiento de ese requisito en la sentencia Google Spain y Google. (82) Adoptó una interpretación amplia al considerar, en esencia, que dicho requisito se cumplía habida cuenta de que las actividades del explotador de un motor de búsqueda establecido en Estados Unidos (para cuyas necesidades se efectuaba el tratamiento de datos controvertido) y las actividades de promoción y venta de espacios publicitarios de su establecimiento en España estaban «indisociablemente ligadas». (83)
124. Dudo, no obstante, que dicho planteamiento pueda aplicarse en el presente asunto. Además de otras diferencias fácticas, el asunto que dio lugar a dicha sentencia se distingue del presente caso en que en el primero se trataba de evaluar si el tratamiento de datos en cuestión estaba cubierto por el régimen de protección previsto en la Directiva 95/46 (a través del Derecho español que procedió a la transposición de ésta). En mi opinión, el Tribunal de Justicia interpretó, en esa óptica, el segundo requisito del artículo 4, apartado 1, letra a), de dicha Directiva de forma extensiva para evitar que ese tratamiento se sustrajera a las obligaciones y a las garantías previstas en ésta. (84)
125. En cambio, en el presente asunto ha de determinarse qué Derecho nacional, de entre varios que transponen esa Directiva, debe aplicarse a las operaciones de tratamiento de datos objeto de las cláusulas controvertidas. Este ejercicio implica identificar el establecimiento en el marco de cuyas actividades se insertan más directamente tales operaciones. Pues bien, estimo que, a primera vista y sin perjuicio de las comprobaciones del órgano jurisdiccional remitente, las operaciones previstas en las cláusulas 6, 9 y 11 de las condiciones generales de Amazon EU no guardan relación directa con las actividades de un posible servicio posventa en Austria de tal sociedad.
4. Sobre la eventual aplicabilidad del Derecho luxemburgués o alemán
126. Suponiendo que el órgano jurisdiccional remitente considere que Amazon EU no cuenta con un establecimiento en Austria o que, en todo caso, las operaciones de tratamiento previstas en esas cláusulas no se insertan en el marco de las actividades de un establecimiento de este tipo, sería preciso examinar, a la luz de los dos requisitos contemplados en el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, si tales operaciones están sujetas al Derecho de otro Estado miembro y, en su caso, identificarlo.
127. Ni el órgano jurisdiccional remitente ni las partes albergan duda alguna, a este respecto, de que Amazon EU dispone de un establecimiento en Luxemburgo. No obstante, cabría preguntarse si las operaciones de tratamiento previstas en esas cláusulas no guardan relación, más bien, con las actividades de un eventual establecimiento de dicha sociedad en Alemania. En efecto, esa sociedad establece relaciones con los consumidores austriacos a través del sitio de Internet con nombre de dominio alemán www.amazon.de. La cláusula 6 de las condiciones generales de Amazon EU pone de manifiesto además que «Amazon.de» comprueba, evalúa e intercambia —es decir, somete a tratamiento— los datos de carácter personal de sus clientes. (85) A la luz de estos indicios, cabría pensar que el Derecho alemán es aplicable. Sin embargo, la resolución de remisión no ofrece otros elementos fácticos en relación con las actividades de Amazon EU en Alemania.
128. En estas circunstancias, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, asimismo a la luz de la jurisprudencia expuesta en los puntos 116 y 117 de las presentes conclusiones, si Amazon EU dispone de un establecimiento en Alemania en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46. En caso afirmativo, deberá examinar si las operaciones de tratamiento previstas en las cláusulas controvertidas deben desarrollarse en el marco de las actividades de ese establecimiento o del establecimiento en Luxemburgo de Amazon EU.
V. Conclusión
129. En atención a las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del modo siguiente a las cuestiones prejudiciales:
«1) El Derecho aplicable al examen del carácter abusivo de cláusulas incluidas por un profesional en condiciones generales de venta destinadas a consumidores que residen en otro Estado miembro debe determinarse sobre la base del artículo 6, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma II”), cuando dicho examen se efectúe en el marco de una acción de cesación que tiene por objeto que se prohíba la utilización de estas cláusulas, ejercitada en virtud de una ley nacional que transpone la Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores.
2) El artículo 4, apartado 3, del Reglamento n.º 864/2007 no regula la determinación del Derecho aplicable al examen del carácter abusivo de cláusulas incluidas por un profesional en condiciones generales de venta destinadas a consumidores que residen en otro Estado miembro cuando dicho examen se efectúe en el marco de una acción de cesación que tiene por objeto que se prohíba la utilización de estas cláusulas, ejercitada en virtud de una ley nacional que transpone la Directiva 2009/22.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de las condiciones generales de venta de un profesional, que no se ha negociado de forma individual y según la cual la legislación del Estado miembro donde se encuentra el domicilio del profesional rige el contrato celebrado en el marco del comercio electrónico con un consumidor, es abusiva siempre que induzca a error al consumidor dándole la impresión de que únicamente se aplica al contrato la legislación de ese Estado miembro, sin informarle de que también dispone de la posibilidad de invocar la protección que le reconocen las disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable de no existir dicha cláusula, en virtud del artículo 6, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), extremo que corresponderá determinar al órgano jurisdiccional nacional a la luz de todas las circunstancias pertinentes.
4) El artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que una operación de tratamiento de datos de carácter personal sólo puede estar sujeta al Derecho de un único Estado miembro. Dicho Estado miembro será aquel en el que el responsable del tratamiento disponga de un establecimiento, en el sentido de que desarrolle en él una actividad real y efectiva a través de una instalación estable, en el marco de cuyas actividades se efectúe la operación en cuestión. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo tal apreciación.»