FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
H. SAUGMANDSGAARD ØE
fremsat den 14. december 2017 (1)
Sag C-577/16
Trinseo Deutschland Anlagengesellschaft mbH
mod
Bundesrepublik Deutschland
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Verwaltungsgericht Berlin (forvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland))
»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2003/87/EF – miljø – ordningen for handel med drivhusgasemissioner i Den Europæiske Union – artikel 2, stk. 1 – anvendelsesområde – indirekte emissioner fra produktion af varme leveret af et tredjepartsanlæg – ikke omfattet – bilag I – kemikaliesektoren – udtrykket »produktion af organiske kemikalier ved krakning, reforming, delvis eller fuld oxidering eller lignende processer« – produktion af polymerer, navnlig af polycarbonat – omfattet – artikel 10a – afgørelse 2011/278/EU – gratistildeling af kvoter – ingen direkte virkning«
I. Indledning
1. Ved kendelse af 3. november 2016, indgået til Domstolen den 16. november 2016, har Verwaltungsgericht Berlin (forvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland) forelagt Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af artikel 1 i og bilag I til direktiv 2003/87/EF (2) samt af afgørelse 2011/278/EU (3).
2. Forespørgslen er blevet fremsat inden for rammerne af en tvist mellem Trinseo Deutschland Anlagengesellschaft mbH (herefter »Trinseo«) og Bundesrepublik Deutschland (Forbundsrepublikken Tyskland), repræsenteret ved Umweltbundesamt (forbundsmiljøstyrelsen, Tyskland), vedrørende et afslag fra Deutsche Emissionshandelsstelle (myndighed for handel med emissionskvoter, Tyskland, herefter »DEHSt«) på at tildele gratiskvoter for et af Trinseo drevet anlæg til produktion af polycarbonat (herefter ligeledes »det omhandlede anlæg«).
3. Afslaget var begrundet i bestemmelserne i den tyske lovgivning til gennemførelse af direktiv 2009/29. Ved dette direktiv blev anvendelsesområdet for ordningen for handel med emissionskvoter udvidet til også at omfatte kemikaliesektoren fra og med den tredje handelsperiode (2013-2020). I dette øjemed blev der ved direktivet bl.a. indsat følgende bestemmelse i bilag I til direktiv 2003/87, hvori det opregnes, hvilke aktiviteter der er omfattet af handelsordningen: »produktion af organiske kemikalier ved krakning, reforming, delvis eller fuld oxidering eller lignende processer, hvor produktionskapaciteten er større end 100 ton/dag« (herefter »den omtvistede bestemmelse«).
4. I den bestemmelse i den tyske lovgivning, som gennemfører den omtvistede bestemmelse, opstilles en udtømmende liste over kemikalier, der kan henføres til den nævnte aktivitet, men listen omfatter ikke polymerer som dem, der fremstilles på det omhandlede anlæg (4). Da produktion af polymerer i henhold til denne lovgivning ikke er omfattet af handelsordningen, afslog DEHSt at tildele gratiskvoter for anlægget.
5. Jeg vil fremhæve, at indholdet af den tyske lovgivning har medført to reaktioner fra Europa-Kommissionen.
6. For det første har Kommissionen indledt en traktatbrudsprocedure mod Forbundsrepublikken Tyskland for ufuldstændig gennemførelse af direktiv 2003/87 som følge af, at ordningen for handel med emissionskvoter ikke omfatter produktion af polymerer (5).
7. For det andet fastslog Kommissionen i afgørelse 2013/448/EU, at listen over anlæg i de tyske nationale gennemførelsesforanstaltninger var ufuldstændig, da den ikke omfattede anlæg, hvorpå der fremstilles polymerer (6). Endvidere fandt Kommissionen med hensyn til varme leveret til sådanne anlæg, at det var fejlagtigt, når det bestemtes i foranstaltningerne, at det ikke var de pågældende anlæg, der skulle tildeles gratis kvoter, men leverandørerne af varmen (7). Kommissionen forkastede følgelig de gratistildelinger til de pågældende varmeleverandører, der skulle foretages i henhold til de tyske gennemførelsesforanstaltninger (8). Kommissionens afvisning kombineret med det forhold, at de tyske gennemførelsesforanstaltninger ikke omfatter anlæg, hvorpå der fremstilles polymerer, såsom det omhandlede anlæg, betød, at enhver gratistildeling af kvoter til produktion af varme, der leveres til sådanne anlæg, var udelukket.
8. I tvisten i hovedsagen fremgår det således af Trinseos indlæg, at hverken det omhandlede anlæg eller selskabet Dow Deutschland Anlagengesellschaft (herefter »Dow«), der forsyner anlægget med den varme, produktionen af polymerer kræver, blev tildelt gratis kvoter for produktionen af denne varme.
9. Dette er baggrunden for, at den forelæggende ret ved sit første spørgsmål har anmodet Domstolen om at afgøre, om produktion af polymerer, herunder bl.a. polycarbonat, er omfattet af anvendelsesområdet for den omtvistede bestemmelse og dermed af direktiv 2003/87.
10. Jeg foreslår, at Domstolen svarer, at denne aktivitet rent faktisk er omfattet af den omtvistede bestemmelse, men at den samtidig præciserer, at den kun er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/87, hvis den i sig selv medfører udledning af kuldioxid (CO2-emissioner), idet der ses bort fra indirekte emissioner såsom emissioner fra produktion af varme leveret af et tredjepartsanlæg.
11. Ved sit andet spørgsmål ønsker den nævnte ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt artikel 10a i direktiv 2003/87 og bestemmelserne i afgørelse 2011/278 om gratistildeling af emissionskvoter har direkte virkning.
12. Jeg foreslår, at Domstolen besvarer dette spørgsmål benægtende.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
13. Artikel 1 i direktiv 2003/87 med overskriften »Formål« har følgende ordlyd:
»Ved dette direktiv fastlægges en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet […] med henblik på at fremme reduktionen af drivhusgasemissioner på en omkostningseffektiv og økonomisk effektiv måde.
[…]«
14. Under overskriften »Anvendelsesområde« bestemmer direktivets artikel 2, stk. 1:
»Dette direktiv finder anvendelse på emissioner fra de i bilag I opførte aktiviteter og de drivhusgasser, der er anført i bilag II.«
15. I bilag I til direktiv 2003/87, som har overskriften »Kategorier af aktiviteter omhandlet i direktivet«, findes bl.a. den omtvistede bestemmelse.
16. Således som dens titel angiver, fastlægges der i afgørelse 2011/278 overgangsregler for hele Den Europæiske Union vedrørende harmoniseret gratistildeling af emissionskvoter i henhold til artikel 10a i direktiv 2003/87.
B. Tysk ret
17. § 2 i Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz – TEHG) (lov om ordningen for handel med kvoter for drivhusgasemissioner – TEGH) af 27. juli 2011 (BGBl. I, s. 1475, herefter »TEHG«) bestemmer:
»1) Denne lov gælder for emissionen af de i bilag 1, del 2, nævnte drivhusgasser som følge af de deri nævnte aktiviteter. For de i bilag 1, del 2, nævnte anlæg gælder denne lov også, når de er dele af eller accessoriske anlæg til et anlæg, som ikke er anført i bilag 1, del 2.
[…]«
18. TEHG’s § 9, som har overskriften »Tildeling af gratis kvoter til driftsledere«, bestemmer følgende:
»1) Driftsledere modtager en tildeling af gratis kvoter i henhold til principperne i artikel 10a […] i [direktiv 2003/87] i den gældende affattelse og [afgørelse 2011/278].
[…]«
19. Bilag I, del 2, nr. 27, i TEHG vedrører »anlæg til produktion af organiske grundkemikalier (alkener og klorerede alkener; alkyner; aromatiske forbindelser og alkylerede aromatiske forbindelser; fenoler, alkoholer; aldehyder, ketoner; karbonsyrer, dicarbonsyrer, carbonsyreanhydrider og dimethylterephthalat; epoxyder; vinylacetat, acrylnitril; caprolactam og melamin) med en produktionskapacitet på over 100 t/dag«.
III. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
20. Trinseo driver et anlæg til produktion af polycarbonat i Stade (Tyskland) med en godkendt produktionskapacitet på over 100 ton polycarbonat dagligt. Anlægget modtager den damp, denne produktion kræver, fra et kraftværk, som er omfattet af ordningen for handel med emissionskvoter, og som drives af et andet selskab, der er etableret samme sted, nemlig Dow.
21. Den 23. januar 2012 ansøgte Trinseo DEHSt om gratistildeling af emissionskvoter for det omhandlede anlæg.
22. Ved afgørelse af 17. februar 2014 afslog DEHSt ansøgningen med den begrundelse, at polycarbonat ikke er opført på listen over stoffer og grupper af stoffer, der angives i nr. 27 i bilag 1, del 2, til TEHG, og at det omhandlede anlæg følgelig ikke er omfattet af anvendelsesområdet for denne lov.
23. DEHSt afviste Trinseos administrative klage over afgørelsen med samme begrundelse.
24. Den 2. oktober 2015 anlagde Trinseo sag til prøvelse af sidstnævnte afgørelse ved Verwaltungsgericht Berlin (forvaltningsdomstolen i Berlin).
25. Til støtte for søgsmålet har Trinseo gjort gældende, at enhver produktion af organiske kemikalier ved krakning, reforming, delvis eller fuld oxidering eller lignende processer i henhold til artikel 2, stk. 1, sammenholdt med bilag I til direktiv 2003/87, er omfattet af direktivets anvendelsesområde uden begrænsning til bestemte stoffer.
26. Heroverfor har DEHSt hævdet, at der ikke i henhold til direktiv 2003/87 gælder en pligt til, at ordningen for handel med emissionskvoter skal omfatte polymeriseringsanlæg. Endvidere taler den omstændighed, at direktivet er bebyrdende for driftsledere generelt, imod, at det finder direkte anvendelse.
27. På den baggrund har Verwaltungsgericht Berlin (forvaltningsdomstolen i Berlin) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 1 i [direktiv 2003/87], sammenholdt med bilag I til dette direktiv, fortolkes således, at produktion af polymerer og navnlig pylomeren polycarbonat i anlæg, hvor produktionskapaciteten er større end 100 ton/dag, er omfattet af den deri nævnte aktivitet med produktion af organiske kemikalier ved krakning, reforming, delvis eller fuld oxidering eller lignende processer?
2) Såfremt det første [præjudicielle] spørgsmål besvares bekræftende: Har driftslederen af et sådant anlæg ret til gratis tildeling af emissionskvoter i medfør af en direkte anvendelse af bestemmelserne i direktiv [2003/87] og [afgørelse 2011/278], hvis en gratis tildeling af emissionskvoter efter national ret ikke kommer i betragtning alene af den grund, at den pågældende medlemsstat ikke har optaget anlæg til produktion af polymerer under anvendelsesområdet for den nationale lov til gennemførelse af direktiv [2003/87], og disse anlæg alene af denne grund ikke deltager i emissionshandelen?«
IV. Retsforhandlingerne ved Domstolen
28. Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolens Justitskontor den 16. november 2016.
29. Trinseo, den tyske og den nederlandske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.
30. Trinseo, Umweltbundesamt, den tyske og den nederlandske regering samt Kommissionen deltog i retsmødet den 21. september 2017 og afgav mundtlige indlæg.
V. Bedømmelse
31. Ved sit første spørgsmål anmoder den forelæggende ret Domstolen om oplysning om, hvorvidt artikel 1 i direktiv 2003/87, sammenholdt med bilag I til direktivet, skal fortolkes således, at produktion af polymerer, navnlig af polycarbonat, i anlæg med en produktionskapacitet på over 100 ton om dagen er omfattet af anvendelsesområdet for den omtvistede bestemmelse.
32. Den forelæggende ret spørger således nærmere bestemt Domstolen, om produktion af polymerer, navnlig af polycarbonat, er omfattet af den omtvistede bestemmelse og dermed af direktivets anvendelsesområde. Jeg foreslår derfor, at henvisningen i det forelagte spørgsmål til artikel 1 anses for en henvisning til direktivets artikel 2, stk. 1, da sidstnævnte bestemmelse har til formål at definere direktivets anvendelsesområde.
33. Hvad dette angår har den tyske og den nederlandske regering gjort gældende, at produktion af polymerer ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/87, eftersom polymeringsprocessen ikke i sig selv medfører CO2-emissioner. Dette argument, som jeg mener rejser et principielt spørgsmål om, hvorvidt indirekte emissioner er omfattet af den ved direktivet indførte ordning, behandler jeg i afsnit A.
34. Derpå undersøger jeg anvendelsesområdet for den omtvistede bestemmelse. Det bemærkes – i lighed med det af Trinseo og den nederlandske regering anførte – at udtrykkene i bestemmelsens ordlyd ikke defineres i direktiv 2003/87, herunder navnlig »i stor mængde« [o.a.: i den franske sprogversion: »en vrac«; ikke oversat i den danske sprogversion] og »lignende processer«. Ifølge fast retspraksis følger det såvel af kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at indholdet af en EU-retlig bestemmelse, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt i hele Unionen skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning, som skal søges under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning (9).
35. I det foreliggende tilfælde kan der udledes fire betingelser af ordlyden af den omtvistede bestemmelse.
36. For det første skal anlægget have en produktionskapacitet på over 100 ton om dagen. Det er ubestridt, at det omhandlede anlæg opfylder denne betingelse, og dette forudsættes i øvrigt i det første forelagte spørgsmål.
37. For det andet skal der fremstilles »organiske« kemikalier på anlægget. Ingen af de parter, som har afgivet indlæg til Domstolen, har bestridt, at de polymerer, der fremstilles på det omhandlede Trinseo-anlæg, udgør organiske kemikalier. Hvad dette angår begrænser jeg mig til at anføre, at begrebet »organisk kemikalie« ifølge den almindeligt anvendte definition henviser til en forbindelse, der indeholder grundstoffet kulstof (10), hvilket det polycarbonat, som fremstilles på dette anlæg, naturligvis gør.
38. For det tredje skal anlægget producere kemikalier i »stor mængde« [»en vrac«]. Denne betingelse undersøger jeg i afsnit B nedenfor.
39. For det fjerde skal kemikalierne være fremstillet »ved krakning, reforming, delvis eller fuld oxidering eller lignende processer«. Denne fjerde betingelse behandles i afsnit C.
40. Efter denne behandling sammenfatter jeg – ligeledes som svar på det første præjudicielle spørgsmål – i afsnit D, hvorfor jeg mener, at produktion af polymerer er omfattet af anvendelsesområdet for den omtvistede bestemmelse. Denne aktivitet kan dog kun kunne falde ind under anvendelsesområdet for direktiv 2003/87 som defineret i direktivets artikel 2, stk. 1, hvis den i sig selv medfører CO2-emissioner, idet der ses bort fra indirekte emissioner såsom emissioner fra produktion af varme leveret af et tredjepartsanlæg.
41. Som svar på det andet forelagte spørgsmål redegør jeg i afsnit E for, hvorfor jeg mener, at direktivets artikel 10a og bestemmelserne i afgørelse 2011/278 om gratistildeling af emissionskvoter ikke har direkte virkning.
A. »Indirekte« emissioner såsom emissioner fra produktion af varme leveret af et tredjepartsanlæg ikke omfattet
42. Den tyske og den nederlandske regering har gjort gældende, at produktion af polymerer ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/87, fordi polymeringsprocessen ikke i sig selv medfører CO2-emission. Ifølge disse regeringer hidrører de eneste CO2-emissioner i denne sammenhæng fra produktionen af den varme, polymeriseringen kræver, såsom den, der leveres til det omhandlede anlæg af et tredjepartsanlæg, nemlig Dow.
43. Heraf har de nævnte regeringer udledt, at det i en sådan sammenhæng kun er produktionen af varme, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde, idet varmen kan produceres på et tredjepartsanlæg, som i det foreliggende tilfælde, eller på polymeriseringsanlægget selv.
44. Trinseo og Kommissionen er derimod af den opfattelse, at emissioner fra produktion af polymerer bør omfatte »indirekte« emissioner fra produktionen af den varme, polymeriseringen kræver. Denne fortolkning gør det muligt at fremme investeringer, der tager sigte på at nedbringe forbruget af energi i overensstemmelse med formålene med direktiv 2003/87. Den underbygges desuden af direktivets artikel 10a og afgørelse 2011/278, hvorefter det er det anlæg, hvorpå varmen anvendes, der skal tildeles gratis kvoter, og ikke det anlæg, hvorpå den produceres (11).
45. Indledningsvis skal det fremhæves, at bilag I til direktiv 2003/87 ikke omhandler produktion af varme som sådan, men »forbrænding af brændsel i anlæg med en samlet nominel indfyret termisk effekt på mere end 20 MW«.
46. Endvidere er CO2 den eneste drivhusgas, der henvises til i bilag I, såvel i forbindelse med denne forbrændingsaktivitet som i forbindelse med den produktion af organiske kemikalier, der er omhandlet i den omtvistede bestemmelse.
47. Når dette er præciseret, drejer ovenfor beskrevne udveksling af argumenter sig ikke om fortolkningen af den omtvistede bestemmelse, men af artikel 2, stk. 1, i direktiv 2003/87. Spørgsmålet er i det væsentlige, om »indirekte« emissioner – dvs. emissioner, som ikke forårsages af den pågældende aktivitet i sig selv (og som kan betegnes som »direkte«), men af produktionen af de »input« (12), aktiviteten kræver – skal anses for at hidrøre »fra«, som omhandlet i denne bestemmelse, de aktiviteter, hvortil der henvises i bilag I til direktivet.
48. I tvisten i hovedsagen modtog det omhandlede anlæg den varme, det havde brug for, fra Dow, og emissionerne fra produktionen af denne varme udgjorde følgelig indirekte emissioner fra produktionen af polymerer på anlægget.
49. Så ønskværdigt det end måtte være, at sådanne indirekte emissioner var omfattet af ordningen for handel med emissionskvoter i betragtning af formålet om beskyttelse af miljøet, ville det efter min opfattelse støde på flere alvorlige hindringer i den ordning, som er fastlagt i direktivet på nuværende tidspunkt, hvis de skulle medtages.
50. For det første ville det skabe risiko for, at de pågældende emissioner blev registreret to gange, idet de ville skulle rapporteres af såvel producenten (som direkte emissioner) som brugeren af det pågældende input (som indirekte emissioner). Hvad tvisten i hovedsagen angår er der således intet i de for Domstolen forelagte sagsakter, som giver anledning til at tvivle på, at Dow faktisk rapporterede emissionerne fra den forbrænding, hvorfra den til Trinseo leverede varme hidrørte. Trinseos og Kommissionens standpunkt indebærer imidlertid, at Trinseo ville skulle rapportere de samme emissioner en gang til.
51. Denne risiko for dobbelt registrering mener jeg ville være uforenelig med såvel artikel 5, stk. 1, i forordning (EU) nr. 601/2012 (13) som bevarelsen af konkurrencevilkårenes integritet, der er et af delmålene for den ved direktiv 2003/87 indførte ordning (14).
52. Det skal fremhæves, at den ved direktivet indførte ordning – så vidt det er mig bekendt – ikke indeholder nogen generel mekanisme (15), der gør det muligt at »overføre« emissioner fra producenten til brugeren af inputtet og samtidig fritager producenten fra forpligtelserne til rapportering, overvågning og returnering for så vidt angår sådanne emissioner (16). Med hensyn til varme mener jeg, at denne fortolkning bekræftes af andet afsnit i afsnit A) under punkt 1 i bilag IV til forordning nr. 601/2012, hvori det hedder, at »[d]riftslederen tilskriver alle emissioner fra forbrænding af brændsler ved et anlæg til dette anlæg, uanset om der eksporteres varme eller el til andre anlæg«.
53. For det andet ville det indebære uløselige administrative problemer inden for rammerne af den nugældende ordning, hvis et anlæg skulle rapportere sine indirekte emissioner. Når der, som under omstændighederne i tvisten i hovedsagen, produceres varme på et tredjepartsanlæg, ville der bl.a. opstå spørgsmål om, hvorledes de indirekte emissioner skulle fordeles mellem anlæggets forskellige kunder. Det samme fordelingsproblem ville gøre sig gældende for de successive brugere af et input, som f.eks. ved produktion af aluminium, der forarbejdes successivt på forskellige anlæg.
54. Endvidere er der grund til at være skeptisk med hensyn til, om et anlæg ville kunne overvåge sine indirekte emissioner i overensstemmelse med artikel 14 i direktiv 2003/87, hvis de, i givet fald, forekom på et tredjepartsanlæg.
55. Hvis, for det tredje, indirekte emissioner såsom emissioner fra produktionen af den varme, produktionen af polymerer kræver, også skulle være omfattet af direktivet, ville det rejse grundlæggende spørgsmål vedrørende dette direktivs anvendelsesområde. Ville det for det første påhvile hvert enkelt anlæg at rapportere alle sine indirekte emissioner, dvs. emissioner fra produktionen af alle dets input såsom varme, elektricitet, stål, eller aluminium? Og ville, for det andet, en virksomhed skulle være omfattet af handelsordningen, blot fordi den anvendte input, hvis produktion medfører emissioner, der er omfattet af direktivet?
56. For det fjerde er betragtningerne til og bestemmelserne i afgørelse 2011/278, som Kommissionen har påberåbt sig (17), ikke relevante for bestemmelsen af anvendelsesområdet for direktiv 2003/87. Rækkevidden af denne afgørelse er nemlig begrænset til systemet med tildeling af gratiskvoter i henhold til direktivets artikel 10a. Kun anlæg, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde, vil i givet fald kunne få tildelt sådanne kvoter. Princippet om, at gratiskvoter skal tildeles forbrugeren af varmen, kan således, i givet fald, kun vedrøre anlæg, som allerede er omfattet af handelsordningen.
57. Efter min opfattelse følger det af det ovenstående, at indirekte emissioner ikke kan anses for at hidrøre »fra«, som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 1, de aktiviteter, som opregnes i bilag I til direktivet. I tvisten i hovedsagen hidrører – således som den tyske og den nederlandske regering har gjort gældende – emissionerne fra produktionen af varme, som leveres til det omhandlede anlæg af Dow, følgelig ikke »fra« produktionen af polymerer på dette anlæg. Disse emissioner hidrører derimod i deres egenskab af indirekte emissioner »fra« forbrændingsaktiviteten på det anlæg, der drives af Dow.
58. Det omhandlede anlæg kan følgelig kun være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/87 som defineret i direktivets artikel 2, stk. 1, hvis produktionen af polymerer i sig selv medfører CO2-emissioner, idet der ses bort fra indirekte emissioner såsom emissionerne fra produktion af varme leveret af et tredjepartsanlæg.
59. Hvis det lægges til grund, at produktionen af polymerer ikke i sig selv medfører emission af CO2, kan denne fortolkning ganske vist indebære forskelsbehandling mellem et anlæg til produktion af polymerer, som selv producerer den varme, det har brug for (et »integreret« anlæg), og som principielt er omfattet af handelsordningen som følge af forbrændingsaktiviteten, og et andet anlæg, som modtager denne varme fra et tredjepartsanlæg, og som derfor ikke er omfattet af ordningen. Denne forskelsbehandling er imidlertid ikke diskriminerende, eftersom den er begrundet i en objektiv forskel i forhold til den ved direktivet indførte ordning, idet det førstnævnte (»integrerede«) anlæg emitterer drivhusgas, mens det sidstnævnte anlæg ikke gør det.
60. Desuden mener jeg, at denne fortolkning underbygges af Schaefer Kalk-dommen, hvori Domstolen fastslog, at en aktivitet kun kan være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/87 i henhold til artikel 2, stk. 1, og bilag I og II til direktivet, hvis den medfører udledning af drivhusgas i atmosfæren (18). På samme måde henviser definitionen af begrebet »emissioner« i direktivets artikel 3, litra b), til udledning af drivhusgasser i atmosfæren »fra kilder i et anlæg«.
61. Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om produktionen af polymerer på det omhandlede anlæg i sig selv medfører CO2-emissioner, idet der ses bort fra indirekte emissioner såsom emissioner fra produktion af varme leveret af et tredjepartsanlæg.
62. Hvis dette ikke er tilfældet, skal den nævnte ret drage den konklusion heraf, at det omhandlede anlæg ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/87 som defineret i direktivets artikel 2, stk. 1, og at det følgelig ikke har ret til gratistildeling af kvoter i henhold til direktivets artikel 10a og afgørelse 2011/278.
63. Hvis det derimod er tilfældet, kan det omhandlede anlæg være omfattet af direktivets anvendelsesområde, forudsat at polymeringsaktiviteten er omfattet af den omtvistede bestemmelse. Dette spørgsmål undersøger jeg i afsnit B-D.
B. Udtrykket »i stor mængde« [»en vrac«] i den omtvistede bestemmelse
64. Indledningsvis skal jeg pege på en forskel mellem sprogversionerne af den omtvistede bestemmelse.
65. Udtrykket »en vrac«, der anvendes i den franske version, forekommer tilsvarende i den engelske version (»production of bulk organic chemicals«), den spanske version (»fabricación de productos químicos orgánicos en bruto«), den nederlandske version (»productie van organische bulkchemicalien«) og den portugisiske version (»producão de produtos químicos organicos a granel«). I den italienske version henvises til produktion i stor målestok (»produzione di prodotti chimici organici su larga scala«).
66. Derimod henvises der i den tyske version (»Grundchemikalien«) og den svenske version (»baskemikalier«) til produktion af »grundkemikalier«. Endelig indeholder den danske version ingen nærmere præcisering i denne henseende (»produktion af organiske kemikalier«).
67. Det følger af Domstolens faste praksis, at den formulering, der er anvendt i en af sprogversionerne af en EU-retlig bestemmelse, ikke kan tjene som eneste grundlag for bestemmelsens fortolkning eller tillægges større betydning end de øvrige sprogversioner. EU-retlige bestemmelser skal nemlig fortolkes og anvendes ensartet i lyset af de versioner, der er udfærdiget på alle Unionens sprog. I tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sproglige versioner af en EU-retlig tekst skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i (19).
68. Trinseo og Kommissionen har gjort gældende, at udtrykket produktion »i stor mængde« [»en vrac«] og/eller produktion af »grundkemikalier« i den omtvistede bestemmelse henviser til produktion af kemiske stoffer i stor mængde, hvilket bl.a. udelukker stykvis produktion.
69. Efter min opfattelse følger dette kriterium rent faktisk af ordvalget i de forskellige sprogversioner, herunder navnlig i den ovenfor nævnte italienske version. Kriteriet har dog kun relativ betydning, idet det ligeledes angives i den omtvistede bestemmelse, at anlægget skal have en produktionskapacitet på over 100 ton om dagen, hvilket nødvendigvis indebærer produktion i stor mængde.
70. Endvidere er alle de parter, som har afgivet indlæg til Domstolen, enige om det forhold, at der ikke henvises til færdige produkter i bestemmelsen, men til mellemkemikalier, dvs. kemikalier, der er bestemt til at blive anvendt til fremstilling af andre produkter.
71. I denne henseende har den tyske og den nederlandske regering imidlertid talt for en indskrænkende fortolkning, der begrænser sig til kemikalier, som anvendes til fremstilling af andre kemiske produkter. Ifølge disse regeringer indebærer denne fortolkning, at produktion af polymerer er udelukket fra anvendelsesområdet for den omtvistede bestemmelse, da polymerer ikke anvendes til produktion af andre kemikalier.
72. Derimod har Trinseo og Kommissionen talt for en bred fortolkning, som omfatter mellemkemikalier, der anvendes til fremstilling af andre produkter uanset deres art, herunder kemiske produkter og industriprodukter. Dette standpunkt leder til, at produktion af polymerer er omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde, eftersom polymerer anvendes til produktion af andre produkter såsom plasticflasker, solpaneler og billygter.
73. Jeg mener, at man bør anlægge den brede fortolkning, som Trinseo og Kommissionen har talt for, af følgende grunde.
74. Den første grund er ordlyden af den omtvistede bestemmelse i de forskellige sprogversioner. Ganske vist angiver udtrykkene produktion »i stor mængde« [»en vrac«] og »grundkemikalier«, at den omhandlede aktivitet ikke fører til produktion af færdigprodukter, men af mellemprodukter.
75. Der er imidlertid intet i denne ordlyd, der tyder på, at de pågældende mellemkemikalier skal være bestemt til produktion af andre kemiske produkter, hvilket udelukker kemikalier bestemt til fremstilling af industriprodukter.
76. Den anden grund er de formål, EU-lovgiver forfulgte med vedtagelsen af direktiv 2009/29. Et af formålene var således, at kemisk industri skulle optages i den ordning for handel med emissionskvoter, der blev indført ved direktiv 2003/87 (20).
77. I dette øjemed opregnes der i bilag I til direktivet otte aktiviteter, heriblandt den produktion af organiske kemikalier, som er omhandlet i den omtvistede bestemmelse. Denne bestemmelse mener jeg har væsentlig strategisk betydning i relation til formålet om optagelse af kemisk industri, eftersom den omhandler den eneste aktivitet, som ikke er begrænset til et specifikt kemisk stof (21). Af de i bilag I angivne aktiviteter er produktion af organiske kemikalier med andre ord den eneste aktivitet inden for kemisk industri, som har generel betydning.
78. På denne baggrund ville den indskrænkende fortolkning, som den tyske og den nederlandske regering har talt for, betyde, at enhver aktivitet inden for kemisk industri, som ikke henhører under de specifikke aktiviteter, der opregnes i bilag I, og som leder til fremstilling af kemikalier, der ikke anvendes til produktion af andre kemikalier, ikke var omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/87. Dette mener jeg ville være i strid med EU-lovgivers hensigt om at udvide ordningen for handel med kvoter til også at omfatte kemisk industri som helhed fra og med tredje handelsperiode uden begrænsning med hensyn til, hvortil de pågældende kemikalier er bestemt (22).
79. Den tredje grund vedrører iagttagelsen af princippet om forbud mod forskelsbehandling som fortolket af Domstolen i dommen i sagen Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. (23). Inden for den ved direktiv 2003/87 indførte ordning ville det nemlig efter min mening være diskriminerende at behandle aktiviteter inden for kemisk produktion anderledes på grundlag af, hvortil produkterne var bestemt, når de drivhusgasser, sådanne aktiviteter medfører, alle i lige stor udstrækning kan bidrage til farlig forstyrrelse af klimasystemet.
80. Det følger af det foregående, at udtrykket produktion af kemikalier »i stor mængde« [»en vrac«] og/eller produktion af »grundkemikalier« i den omtvistede bestemmelse skal fortolkes således, at det henviser til produktion af kemikalier i stor mængde, som er bestemt til at blive anvendt til fremstilling af andre produkter, herunder kemiske produkter eller industriprodukter.
C. Udtrykket produktion ved »krakning, reforming, delvis eller fuld oxidering eller lignende processer« i den omtvistede bestemmelse
81. Det er ubestridt i tvisten i hovedsagen, at produktionen af polymerer på det omhandlede anlæg ikke sker ved en kraknings-, reforming- eller oxideringsproces. Løsningen af tvisten i hovedsagen afhænger følgelig bl.a. af fortolkningen af udtrykket »lignende processer«.
82. Ligesom betingelsen om, at der skal være tale om produktion »i stor mængde« [»en vrac«], som jeg behandlede i foregående afsnit, kan udtrykket »lignende processer« fortolkes bredt eller indskrænkende.
83. Den brede fortolkning indebærer, at begrebet »lighed« fortolkes i lyset af formålet med ovennævnte processer, nemlig produktion af organiske kemikalier i stor mængde. Ifølge denne fortolkning omfatter udtrykket »lignende processer« enhver proces, hvorved sådanne produkter kan fremstilles, således som det kan ske ved krakning, reforming og oxidering.
84. Den indskrænkende fortolkning består derimod i at fortolke udtrykket »lignende processer« i lyset af de tekniske egenskaber, som er fælles for processerne krakning, reforming og oxidering. Denne fremgangsmåde forudsætter, at det først fastslås, hvilke fælles tekniske egenskaber der er tale om, og dernæst, at kun processer, som udviser disse egenskaber, betegnes som »lignende processer«.
85. Intet i ordlyden af bilag I giver grundlag for at forkaste den brede fortolkning eller den indskrænkende fortolkning af udtrykket. I henhold til den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 34 i dette forslag til afgørelse, må spørgsmålet afgøres under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning.
86. Efter min mening taler den omtvistede bestemmelses kontekst og formålet med direktiv 2003/87 for den brede fortolkning af udtrykket »lignende processer«.
87. For det første ville den indskrænkende fortolkning af bestemmelsen indebære, at anlæg, hvorpå der fremstilles organiske kemikalier ved hjælp af processer, som ikke har de tekniske egenskaber, som er fælles for processerne krakning, reforming og oxidering, ikke var omfattet af direktivets anvendelsesområde. Dette ville efter min opfattelse ikke være i overensstemmelse med EU-lovgivers hensigt om at udvide ordningen for handel med kvoter til også at omfatte kemisk industri som helhed (24).
88. For det andet ville en restriktiv fortolkning være i strid med princippet om forbud mod forskelsbehandling, da den ville indebære en forskellig behandling af aktiviteter inden for kemisk produktion alt efter de anvendte processer, selv om de drivhusgasemissioner, sådanne aktiviteter medfører, alle i lige stor udstrækning kan bidrage til farlig forstyrrelse af klimasystemet (25).
89. For det tredje mener jeg, at den brede fortolkning i højere grad er i overensstemmelse den retssikkerhed, driftslederne af anlæggene har krav på. Således som jeg anførte ovenfor, ville den indskrænkende fortolkning nemlig kræve en abstrakt definition af de tekniske egenskaber, der er fælles for processerne krakning, reforming og oxidering, hvorpå det ville skulle fastslås tilfælde for tilfælde, om de processer, der anvendes på de enkelte anlæg, har disse egenskaber.
90. Efter min opfattelse ville en sådan fremgangsmåde være præget af mangel på retssikkerhed med hensyn til såvel fastlæggelsen af de fælles egenskaber som fastslåelsen af, om de forelå på det anlæg, der var tale om. De skriftlige indlæg, som er indgivet til Domstolen, afspejler denne risiko for mangel på retssikkerhed, i og med at alle parter har foreslået en forskellig liste over, hvilke tekniske egenskaber der skal være fælles for processerne krakning, reforming og oxidering (26).
91. Af disse grunde finder jeg, at udtrykket »lignende processer« i ordlyden af den omtvistede bestemmelse bør fortolkes bredt, således at det omfatter enhver proces, hvorved der kan fremstilles kemikalier i stor mængde.
D. Spørgsmålet om, hvorvidt produktion af polymerer er omfattet af anvendelsesområdet for den omtvistede bestemmelse og for direktiv 2003/87
92. Det følger af afsnit B og C, at den omtvistede bestemmelse bør fortolkes bredt, således at den henviser til produktion af organiske kemikalier i stor mængde, der er bestemt til at blive anvendt til fremstilling af andre produkter, herunder kemiske produkter eller industriprodukter, uanset hvilke processer der benyttes i dette øjemed.
93. I tvisten i hovedsagen har ingen af parterne bestridt, at polymerer anvendes til produktion af andre produkter, såsom plasticflasker, solpaneler og skærme (27). Produktion af polymerer er følgelig omfattet af anvendelsesområdet for denne bestemmelse.
94. Således som Trinseo har påpeget, bekræftes dette af den klassificering, der foretages i andre instrumenter i den afledte ret, hvoraf det ligeledes fremgår, at polymerer udgør »organiske grundkemikalier« (28).
95. Den ved direktiv 2003/87 indførte ordning vedrører imidlertid kun drivhusgasemissioner (29). Hvad dette angår forklarede jeg i afsnit A, hvorfor indirekte emissioner, såsom emissioner, der hidrører fra produktion af varme leveret af et tredjepartsanlæg, ikke kan anses for at hidrøre »fra«, som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 1, de aktiviteter, der opregnes i bilag I til direktivet.
96. Produktion af polymerer som den i hovedsagen omhandlede kan følgelig kun være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/87 som defineret i direktivets artikel 2, stk. 1, hvis denne produktion i sig selv medfører CO2-emissioner, idet der ses bort fra indirekte emissioner såsom emissioner fra produktion af varme leveret af et tredjepartsanlæg.
97. Af de anførte grunde som helhed, og som svar på det første forelagte spørgsmål, bør artikel 2, stk. 1, i direktiv 2003/87, sammenholdt med bilag I til direktivet, fortolkes således, at produktion af polymerer, navnlig af polycarbonat, i anlæg med en produktionskapacitet på over 100 ton om dagen er omfattet af direktivets anvendelsesområde, hvis den i sig selv medfører CO2-emissioner, idet der ses bort fra indirekte emissioner såsom emissioner fra produktion af varme leveret af et tredjepartsanlæg.
E. Ingen direkte virkning af artikel 10a i direktiv 2003/87 og af bestemmelserne i afgørelse 2011/278
98. Med sit andet spørgsmål ønsker den nævnte ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 10a i direktiv 2003/87 og bestemmelserne i afgørelse 2011/278 om gratistildeling af emissionskvoter har direkte virkning.
99. Ifølge fast retspraksis kan borgerne i alle tilfælde, hvor bestemmelserne i et direktiv ud fra et indholdsmæssigt synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrækkeligt præcise, ved de nationale retter påberåbe sig disse bestemmelser over for staten, enten når denne ikke rettidigt har gennemført direktivet i national ret, eller når den ikke har gennemført det korrekt (30).
100. Det samme gælder bestemmelserne i afgørelser rettet til medlemsstaterne (31), såsom afgørelse 2011/278.
101. Det fremgår ligeledes af fast retspraksis, at en EU-bestemmelse er ubetinget, når den indeholder en forpligtelse, som ikke er undergivet betingelser og ej heller, i henseende til gennemførelse eller virkninger, gjort afhængig af, at institutioner i Unionen eller i medlemsstaterne udsteder retsakter i så henseende (32).
102. I det foreliggende tilfælde er forpligtelsen til at tildele gratis emissionskvoter, som er fastlagt i artikel 10a i direktiv 2003/87 og afgørelse 2011/278, imidlertid i henseende til såvel gennemførelsen som virkningerne afhængig af, at medlemsstaterne og Kommissionen udsteder en række retsakter i så henseende.
103. Således som jeg anførte i mit forslag til afgørelse i INEOS-sagen (33), forudsætter tildelingen nemlig bl.a., at hver medlemsstat til Kommissionen fremsender en liste over anlæg på dens område, der kan modtage gratiskvoter, og for hvert anlæg angiver antallet af basiskvoter og antallet af foreløbige kvoter (34).
104. Efter at have forkastet foreløbige kvoter, som ikke er i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 2003/87 og afgørelse 2011/278 (35), skal Kommissionen drage omsorg for, at det samlede antal basiskvoter beregnet for samtlige anlæg på Unionens område ikke overstiger det loft, som er fastsat i direktivets artikel 10a, stk. 5. Hvis loftet overstiges, skal Kommissionen derpå foretage en forholdsmæssig nedsættelse af de af medlemsstaterne fastlagte kvoter ved at anvende en »tværsektoriel korrektionsfaktor«, der svarer til forholdet mellem loftet og det samlede antal basiskvoter.
105. Det er først, når denne procedure er afsluttet, at medlemsstaterne tildeler de endelige kvoter ved at anvende den eventuelle korrektionsfaktor på de foreløbige kvoter, som Kommissionen ikke har forkastet.
106. Efter min opfattelse følger det klart af ovenstående redegørelse, at artikel 10a i direktiv 2003/87 og bestemmelserne i afgørelse 2011/278 ikke er ubetingede som omhandlet i førnævnte retspraksis, og at de følgelig ikke har direkte virkning.
VI. Forslag til afgørelse
107. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Verwaltungsgericht Berlin (forvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland) forelagte præjudicielle spørgsmål som følger:
»1) Artikel 2, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF af 13. oktober 2003 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet og om ændring af Rådets direktiv 96/61/EF, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/29/EF af 23. april 2009, sammenholdt med bilag I til direktivet, skal fortolkes således, at produktion af polymerer, navnlig af polycarbonat, i anlæg med en produktionskapacitet på over 100 ton om dagen er omfattet af direktivets anvendelsesområde, hvis denne aktivitet i sig selv medfører CO2-emissioner, idet der ses bort fra indirekte emissioner såsom emissioner fra produktion af varme leveret af et tredjepartsanlæg.
2) Artikel 10a i direktiv 2003/87, som ændret ved direktiv 2009/29, og bestemmelserne i Kommissionens afgørelse 2011/278/EU af 27. april 2011 om fastlæggelse af midlertidige EU-regler for harmoniseret gratistildeling af emissionskvoter i henhold til artikel 10a direktiv 2003/87, som ændret ved Kommissionens afgørelse 2012/498/EU af 17. august 2012, har ikke direkte virkning.«