CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MELCHIOR WATHELET
presentadas el 21 de febrero de 2018 (1)
Asunto C‑123/16 P
Orange Polska S.A.
contra
Comisión Europea
«Recurso de casación — Competencia — Abuso de posición dominante — Mercado de las telecomunicaciones polaco — Interés legítimo en constatar la existencia de una infracción cometida en el pasado cuando se impone una multa — Cálculo de la multa — Gravedad — Toma en consideración de los efectos de la infracción — Circunstancias atenuantes»
1. Mediante el presente recurso de casación, Orange Polska SA (en lo sucesivo, «Orange») solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2015, Orange Polska/Comisión (T‑486/11, en lo sucesivo, «sentencia recurrida», EU:T:2015:1002), mediante la que éste desestimó el recurso por el que Orange había solicitado, con carácter principal, la anulación de la Decisión C(2011) 4378 final de la Comisión (2) y, con carácter subsidiario, la anulación o reducción del importe de la multa impuesta en virtud de dicha Decisión.
I. Antecedentes del litigio y Decisión controvertida
2. A los efectos del presente recurso de casación, basta con señalar lo que se dirá más adelante, pudiéndose encontrar una exposición más completa en los apartados 1 a 34 de la sentencia recurrida.
3. Telekomunikacja Polska S.A. es una empresa de telecomunicaciones constituida en Polonia en 1991 a raíz de la privatización de un antiguo monopolio de Estado. El 7 de noviembre de 2013, tras adquirir las sociedades Orange Polska sp. z o.o. y Polska Telefonia Komórkowa — Centertel sp. z o.o., cambió su denominación por la de Orange. (3)
4. La Comisión Europea constató que Orange era el único proveedor mayorista del acceso de banda ancha, así como del acceso desagregado al bucle local, y que, durante el período abarcado por la Decisión controvertida, tenía unas elevadas cuotas en el mercado minorista.
5. Por otra parte, señaló que el marco normativo aplicable en Polonia cuando ocurrieron los hechos obligaba al operador designado por la autoridad nacional de reglamentación (4) como operador que dispone de un peso significativo en el mercado del suministro de redes públicas de telefonía fija, a la sazón Orange, a conceder a los nuevos entrantes —llamados «operadores alternativos» (en lo sucesivo, «OA»)— el acceso desagregado a su bucle local y a los recursos asociados en condiciones transparentes, equitativas, no discriminatorias y tan favorables, al menos, como las condiciones determinadas en una oferta de referencia, propuesta por el operador designado y adoptada en un procedimiento seguido ante la UKE. Desde el año 2005, esta última intervino en varias ocasiones para corregir los incumplimientos por parte de Orange de sus obligaciones reglamentarias.
6. El 22 de octubre de 2009, Orange firmó con la UKE un acuerdo por el que se comprometía voluntariamente, entre otras cosas, a cumplir sus obligaciones reglamentarias, a concluir con los OA acuerdos sobre las condiciones de acceso en condiciones ajustadas a las ofertas de referencia pertinentes y a invertir en la modernización de su red de banda ancha (en lo sucesivo, «acuerdo con la UKE»).
7. En el artículo 1 de la Decisión controvertida, la Comisión concluyó que, al negarse a dar acceso a los OA a sus productos de banda ancha mayoristas, Orange había cometido una infracción única y continuada del artículo 102 TFUE, que había comenzado el 3 de agosto de 2005, fecha de inicio de las primeras negociaciones entre Orange y un OA acerca del acceso a la red de Orange basado en la oferta de referencia para el acceso en modo «local loop undbundling» (LLU) y que se había prolongado, al menos, hasta el 22 de octubre de 2009, fecha de la firma del acuerdo con la UKE.
8. La Comisión sancionó a Orange imponiéndole, como se precisa en el artículo 2 de la Decisión controvertida, una multa de 127 554 194 euros, calculada con arreglo a las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n.o 1/2003 [(5)] (DO 2006, C 210, p. 2; en lo sucesivo, «Directrices de 2006»). Al efectuar el cálculo, determinó el importe de base de la multa tomando una proporción del 10 % del valor medio de las ventas realizadas por Orange en los mercados afectados y aplicando un factor de multiplicación de 4,2, correspondiente a la duración de la infracción, y decidió no ajustar dicho importe en función de circunstancias agravantes o atenuantes. Sin embargo, dedujo del importe de base de la multa las multas que la UKE había impuesto a Orange por el incumplimiento de sus obligaciones reglamentarias.
II. Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida
9. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 2 de septiembre de 2011, Orange interpuso un recurso por el que solicitaba, con carácter principal, la anulación de la Decisión controvertida y, con carácter subsidiario, la anulación o la reducción del importe de la multa impuesta mediante dicha Decisión.
10. La Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (Cámara polaca de tecnología de la información y telecomunicaciones; en lo sucesivo, «PIIT»), que declara ser una asociación de empresas que operan en el sector de las telecomunicaciones en Polonia, intervino ante el Tribunal General en apoyo de las pretensiones de Orange. La European Competitive Telecommunications Association (en lo sucesivo, «ECTA»), que alega ser el órgano que representa a la industria competitiva del sector de las comunicaciones, intervino en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
11. En apoyo de su recurso, Orange formuló cinco motivos. El Tribunal General desestimó dichos motivos en su conjunto por infundados y consideró que no había ningún elemento que justificara la modificación del importe de la multa, por lo que desestimó íntegramente dicho recurso.
III. Sobre el recurso de casación
12. En apoyo de su recurso de casación, Orange formula tres motivos.
A. Sobre el primer motivo de casación, referido a un error de Derecho en cuanto a la obligación de la Comisión de probar la existencia de un interés legítimo en adoptar una decisión que constate la comisión de una infracción en el pasado
1. Síntesis de las alegaciones de las partes
13. Orange señala, por una parte, que, como consta en la Decisión controvertida, la Comisión no justificó tener un interés legítimo en constatar que se había producido la infracción de que se trata y, por otra parte, que dicha infracción había terminado aproximadamente dieciocho meses antes de la adopción de la Decisión controvertida. Considera, por lo tanto, que fue cometida en el pasado. Estima que, sin embargo, en el apartado 76 de la sentencia recurrida, al afirmar que corresponde a la Comisión, con arreglo al artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, acreditar la existencia de un interés legítimo en constatar una infracción cuando ésta haya terminado y dicha institución no imponga multas, el Tribunal General dio a entender que se trataba de la única circunstancia en la que la Comisión debía probar la existencia de tal interés. En este sentido, esta afirmación constituye un error de Derecho en la interpretación de dicha disposición. También considera erróneo el apartado 77 de la misma sentencia, en el que el Tribunal General limitó, por otra parte, la obligación de la Comisión de probar la existencia de tal interés únicamente a las situaciones en las que ha prescrito su facultad para imponer multas.
14. Sobre esta cuestión, Orange alega, antes de nada, que la redacción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, es unívoca. Considera que no puede deducirse de él que, cuando pueda imponerse una multa, no sea necesario determinar la existencia de un interés legítimo en constatar una infracción relacionada con un comportamiento ya concluido. Además, aduce que sólo esa disposición confiere a la Comisión la facultad de constatar la existencia de una infracción de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE. Añade que tanto el considerando 11 del Reglamento n.o 1/2003 como los trabajos preparatorios de dicho Reglamento y la práctica administrativa de la Comisión confirman que ésta se encuentra obligada a probar la existencia de un interés legítimo en constatar una infracción cometida en el pasado, con independencia de si se impone o no una multa.
15. A continuación, precisa que nada justifica supeditar las disposiciones del artículo 7 del Reglamento n.o 1/2003 a la facultad de la Comisión de imponer multas. En efecto, según Orange, la facultad de la Comisión de constatar la existencia de una infracción no está supeditada a ningún plazo de prescripción y viene conferida por una parte del Reglamento n.o 1/2003 diferente de la que le confiere la facultad de imponer multas.
16. Por último, señala que la circunstancia de que, con arreglo al artículo 16 del Reglamento n.o 1/2003, la constatación por parte de la Comisión de que se ha cometido una infracción en el pasado acredita, a los efectos de acciones de reclamación de daños y perjuicios, la responsabilidad de la empresa de que se trate, así como la circunstancia de que tal constatación puede perjudicar a esta última, incluso aunque no se le imponga una multa, en razón de la suspensión del plazo de prescripción establecida en el artículo 10, apartado 4, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo, (6) justificaría que la Comisión deba exponer en su decisión los motivos que justifican su interés legítimo en perseguir una infracción pretérita voluntariamente finalizada por una empresa.
17. Concluye que, por tanto, en este caso procede anular la sentencia recurrida y la Decisión controvertida, ya que la Comisión no justificó en ella que tuviera un interés legítimo en constatar la existencia de la infracción cometida en el pasado por Orange.
18. La Comisión sostiene, en sustancia, que la argumentación de Orange es absurda, pues lleva a que su facultad de imponer multas sólo exista en relación con infracciones actuales, y a que, en todos los demás casos, especialmente cuando se imponga una multa por una infracción que ya ha cesado, el supuesto más frecuente en las decisiones de la Comisión, no pueda adoptar una decisión sin acreditar la existencia de un interés legítimo para hacerlo.
19. La Comisión aclara que, en el caso de autos, impuso una multa a Orange por haber cometido una infracción única y continuada del artículo 102 TFUE, a partir del 3 de agosto de 2005 y, al menos, hasta el 22 de octubre de 2009. Al bastar la imposición de una multa para justificar la constatación de una infracción, la Comisión alega que no estaba obligada a acreditar, además, la existencia de un interés legítimo en realizar tal constatación. De ello deduce que el primer motivo del recurso de casación no está fundado.
20. Por otra parte, la Comisión sostiene que este primer motivo de casación sólo se refiere al apartado 77 de la sentencia recurrida y que Orange aprueba el apartado 76. Hace notar que este último apartado y la motivación expuesta por el Tribunal General en los apartados 74 y 75 de la sentencia recurrida bastarían para fundamentar las conclusiones contenidas en los apartados 78 y 79 de la misma sentencia, por medio de los cuales el Tribunal General desestimó el primer motivo formulado ante él. En consecuencia, a su juicio, el primer motivo del recurso de casación, exclusivamente dirigido contra el apartado 77, es inoperante. Concluye que la alegación expuesta en la réplica, según la cual este primer motivo de casación se refiere, en realidad, a los apartados 74 a 80 de la sentencia recurrida, es inadmisible por extemporánea.
21. La PIIT no formula ninguna observación sobre el primer motivo de casación.
22. La ECTA alega, en sustancia, que la facultad de la Comisión de imponer multas, haya cesado o no la infracción, se basa en el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.o 1/2003 y que, a excepción de la obligación de demostrar la intención o la negligencia, dicha disposición no supedita dicha facultad a ningún otro requisito. Por ello, considera que Orange se equivoca al invocar el artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento.
2. Análisis
a) Observaciones preliminares
23. Mediante su primer motivo de casación, Orange reprocha al Tribunal General haber incurrido en un error de Derecho en la interpretación del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, al no haber exigido a la Comisión que probara su interés legítimo en adoptar una decisión por la que se constata una infracción, tanto si se iba a imponer una multa como si no.
24. El artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003 dispone que «cuando la Comisión […] constate la existencia de una infracción de los artículos [101 TFUE o 102 TFUE], podrá ordenar mediante decisión a las empresas […] involucradas que pongan fin a la infracción constatada. […] Cuando la Comisión tenga un interés legítimo para hacerlo, podrá igualmente constatar la pasada comisión de una infracción».
25. En el apartado 76 de la sentencia recurrida, el Tribunal General deduce de la redacción de dicha disposición, así como de un extracto de la exposición de motivos que acompañaba a la propuesta que llevó a la adopción del Reglamento, «que corresponde a la Comisión acreditar un interés legítimo en constatar una infracción cuando ésta haya terminado y no se impongan multas».
26. Además, en el apartado 77 de dicha sentencia, consideró que esa conclusión era conforme con su jurisprudencia relativa a la existencia de un nexo entre la obligación a cargo de la Comisión de demostrar un interés legítimo en constatar una infracción y la prescripción de su facultad para imponer multas. Por consiguiente, en los apartados 78 a 80 de la sentencia recurrida, desestimó las pretensiones de anulación de la Decisión controvertida formuladas por Orange.
b) Alegaciones de la Comisión relativas a la inoperancia del motivo de casación
27. La argumentación de la Comisión sobre esta cuestión (expuesta en el punto 20 de las presentes conclusiones) no puede ser acogida.
28. Si bien Orange sólo cita expresamente los apartados 76 y 77 de la sentencia recurrida y no impugna, en cuanto tal, el contenido de dicho apartado 76, no es menos cierto que la argumentación de Orange consiste, en sustancia, en sostener que de una lectura combinada de ambos apartados resulta que el Tribunal General consideró que los únicos casos en los que la Comisión está obligada a acreditar la existencia de un interés legítimo en constatar una infracción del Derecho de la Competencia de la Unión son los casos en los que esta infracción ha terminado y, a la vez, la Comisión no impone una multa, en particular debido a que su facultad de imponer multas ha prescrito, y que el Tribunal General incurrió en un error en la interpretación del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003 al declarar tal limitación.
29. Sea como fuere, dichos apartados 76 y 77 constituyen el núcleo del razonamiento del Tribunal General, de tal manera que, si resultara que están viciados del error alegado, las conclusiones que dedujo de los mismos deberían quedar invalidadas automáticamente.
30. En consecuencia, el primer motivo de casación no es inoperante.
c) Sobre la fundamentación del primer motivo de casación
31. En cambio, una interpretación basada en la redacción, sistemática general y finalidad de las disposiciones pertinentes del Reglamento n.o 1/2003 permite, no obstante, concluir que este motivo es infundado.
32. En virtud del Reglamento n.o 1/2003 —concretamente, de su artículo 7, apartado 1, y de su artículo 23—, en el caso de infracciones substanciales de las normas de la Unión en materia de competencia, la Comisión tiene la facultad de imponer multas y ordenar, al mismo tiempo, la cesación de la infracción. Estas facultades resumen las tareas de la Comisión para hacer respetar las normas de la competencia. Cuando las ejerce, no está obligada a probar ningún «interés legítimo» a este respecto.
33. Es evidente que, para imponer multas y ordenar el cese de una infracción, es necesario comprobar previamente que la infracción se ha producido, extremo que Orange parece no cuestionar. Como señala la Comisión, no sólo tiene competencia para constatar una infracción, sino que está obligada a hacerlo para poder ordenar que se ponga fin a la misma o para imponer una multa.
34. En primer lugar, el artículo 7 del Reglamento n.o 1/2003 indica claramente que sólo «cuando la Comisión […] constate la existencia de una infracción» podrá adoptar una decisión en la que exija el cese de la infracción constatada.
35. En segundo lugar, con arreglo al artículo 23, apartado 2, de ese mismo Reglamento, la Comisión puede imponer multas cuando las empresas o asociaciones de empresas, de forma deliberada o por negligencia, infrinjan las disposiciones del artículo 101 TFUE, apartado 1, o del artículo 102 TFUE.
36. Ciertamente, la redacción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003 podría parecer ambigua, en la medida en que no se desprende expresamente de ella que la Comisión pueda, cuando impone una multa, adoptar una decisión que constate que se cometió una infracción en el pasado sin tener que acreditar específicamente que existe un interés legítimo para hacerlo.
37. No obstante, entiendo que la formulación del considerando 11 de ese Reglamento avala la tesis del Tribunal General y de la Comisión. Dicho considerando precisa que «en caso de existir interés legítimo, la Comisión debe igualmente poder adoptar decisiones que constaten la comisión de una infracción en el pasado, aun cuando no imponga ninguna multa» (el subrayado es mío).
38. Como señala la Comisión, el considerando 11 sigue la estructura del artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento y confirma que la última frase de dicha disposición establece una facultad específica condicionada a un requisito particular. Se refiere, primero, a las decisiones que ordenen la cesación de una infracción que siga produciéndose. A continuación, el considerando 11 explica que, además de esta facultad («igualmente»), la Comisión puede adoptar una decisión de carácter declarativo (es decir, que no vaya acompañada de una multa) en la que se constate una infracción cometida en el pasado, a condición de que exista un interés legítimo en actuar de esa forma. Los términos «aun cuando no imponga ninguna multa» e «igualmente» implican que la facultad de la Comisión de constatar una infracción finalizada y de acompañar tal constatación con una multa preexiste y no está sujeta a ningún requisito específico.
39. La exposición de motivos de la propuesta que llevó a la adopción del Reglamento n.o 1/2003 (que ya fue citada en el apartado 75 de la sentencia recurrida) avala aún más explícitamente la tesis del Tribunal General.
40. En la misma se señala, en relación con la propuesta de artículo 7, que una de las diferencias con el artículo 3 del Reglamento n.o 17 (7) reside en el hecho de que se aclara que «la Comisión es competente para adoptar una decisión por la que se comprueba una infracción no sólo cuando ordene el cese de una infracción o imponga una multa, sino también cuando una infracción haya terminado y no se impongan multas», aclarándose al respecto que, «de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia […],[(8)] el poder de la Comisión de adoptar una decisión [en la que se comprueba la comisión de una] infracción en tales circunstancias se limita, sin embargo, a aquellos casos en los que tiene un interés legítimo para hacerlo».
41. De la jurisprudencia (basada en el Reglamento n.o 17) se desprende que a la competencia de la Comisión para imponer sanciones no le afecta el hecho de que hayan cesado la conducta constitutiva de infracción y la posibilidad de que ésta produzca efectos perjudiciales. (9)
42. También es de reiterada jurisprudencia que «la competencia [de la Comisión] para adoptar decisiones [que obliguen a las empresas a poner fin a la infracción declarada, así como para imponer multas y multas coercitivas en caso de infracción] implica, necesariamente, la de declarar la infracción de que se trate». (10)
43. El régimen jurídico difiere, en parte, cuando no se ha impuesto ninguna multa y la infracción ya ha cesado (en tal caso, no hay nada que justifique un requerimiento de poner fin a la infracción). Pienso que, cuando no se impone una multa ni se dirige un requerimiento para que se ponga fin a la infracción, la comprobación de la existencia de una infracción adquiere un carácter declarativo, por lo que no puede servir como requisito previo para el ejercicio de los poderes coercitivos de la Comisión.
44. Sólo en tales circunstancias (es decir, si no se impone multa alguna y la infracción ya ha terminado) está la Comisión obligada a probar un interés legítimo que justifique, a pesar de ello, su decisión de declarar que se ha cometido una infracción.
45. En efecto, el Tribunal General ya ha declarado, con razón, que sólo cuando la Comisión no impone una multa (11) su facultad de adoptar una decisión que declare una infracción cometida en el pasado está condicionada a que se demuestre un interés legítimo para llevar a cabo tal declaración. (12) En cambio, cuando, como ocurre en el presente asunto, la Comisión tiene la facultad de imponer una multa y la impone, no está obligada a invocar un interés legítimo específico en declarar la infracción. La imposición de una multa basta para justificar la necesidad de declarar la infracción.
46. De lo que antecede se desprende que, cuando la Comisión impone una multa, tiene necesariamente la facultad de constatar la existencia de la infracción, incluso aunque ya haya finalizado. Además, con frecuencia, la empresa pondrá fin a la práctica imputada tras la intervención de la Comisión antes de que ésta adopte una decisión.
47. Con todo, el Tribunal General debió haber considerado que la aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n.o 1/2003 bastaba para justificar que la Comisión constatara la existencia de la infracción de que se trata, pese a que se había cometido en el pasado, y, por lo tanto, debió haber desestimado el motivo de Orange por razones diferentes de las que tuvo en cuenta. En efecto, si no existe un requerimiento para que se ponga fin a la infracción, resulta superfluo citar el artículo 7 como fundamento jurídico.
48. Como subraya la ECTA, es evidente que la facultad de que goza la Comisión de imponer multas, tanto si la infracción ya ha terminado como si no lo ha hecho, está amparada jurídicamente en el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.o 1/2003. En efecto, a excepción de la obligación de demostrar la intención o la negligencia de Orange, esta disposición está formulada en términos amplios y no supedita la facultad de la Comisión de imponer multas a ningún otro requisito.
49. De ello se infiere que, pese al error del Tribunal General que se ha señalado más arriba, procede desestimar el primer motivo de casación por infundado.
B. Sobre el segundo motivo de casación, basado en la existencia de errores de Derecho y desnaturalizaciones de elementos de los autos relativos a la apreciación por parte de la Comisión del impacto de la infracción a efectos del cálculo del importe de la multa
1. Síntesis de las alegaciones de las partes
50. Orange sostiene que el Tribunal General desnaturalizó la Decisión controvertida. Considera que la desnaturalización se refiere en primer término a los efectos reales de la infracción. En efecto, en su opinión, según el considerando 902 de la Decisión controvertida, la Comisión se basó en esos efectos reales para calcular el importe de la multa, como llegó a confirmar ante el Tribunal General al reconocer que la formulación de dicho considerando, en cuanto se refiere a los efectos reales de la infracción, constituía un «error material». Aclara que, sin embargo, en el apartado 169 de la sentencia recurrida, el Tribunal General afirmó que dicho considerando sólo podía entenderse en el sentido de que se refería «de manera general y abstracta a la naturaleza de la infracción».
51. Según la recurrente en casación, la interpretación del Tribunal General no tiene en cuenta el significado meridiano de los términos utilizados en dicho considerando, que, en su opinión, se refiere específicamente a los efectos en la competencia que se produjeron a causa de la conducta concreta de Orange en el mercado. Señala además que, en el apartado 182 de la sentencia recurrida, el Tribunal General se refiere a acontecimientos que tuvieron lugar realmente, remitiéndose, en particular, al considerando 902 de la Decisión controvertida, mientras que, al mismo tiempo, en el apartado 169, se negó a admitir que en la Decisión controvertida se señalaran efectos reales.
52. Orange añade que, en cualquier caso, al considerar que la Comisión sólo apreció la situación de una manera «general y abstracta», el Tribunal General desnaturalizó la Decisión controvertida en lo tocante a los efectos probables de la infracción. Considera, en efecto, obligado señalar que en el considerando 902 de la Decisión controvertida la Comisión tuvo en cuenta, como mínimo, sus efectos probables en el cálculo del importe de la multa, como así lo reconoció, por otra parte, en los escritos que presentó ante el Tribunal General. Sin embargo, según Orange, este último consideró, erróneamente, que el hecho de tener en cuenta la naturaleza de la infracción no implicaba tener en cuenta sus efectos probables. Afirma que, al igual que los efectos reales, los efectos probables del comportamiento son indicadores esenciales de la naturaleza de la infracción y, por lo tanto, de su gravedad, que no puede apreciarse en abstracto. De ello deduce que el Tribunal General debió haber examinado si estaba justificada la apreciación de esos probables efectos. Orange añade que, de ese modo, al no haber examinado el Tribunal General correctamente la Decisión controvertida, su análisis de la proporcionalidad de la multa está falseado.
53. Señala otro error del Tribunal General, que consiste en haber vulnerado el principio de tutela judicial efectiva por no haber valorado si la Comisión había establecido correctamente los efectos de la infracción. En consecuencia, Orange solicita al Tribunal de Justicia que ejerza su competencia jurisdiccional plena para reducir el importe de la multa, habida cuenta de que no existen elementos concretos en que pueda basarse una valoración de los efectos reales de la infracción.
54. En cualquier caso, considera que el Tribunal General se equivocó al no ejercer el control jurisdiccional que le correspondía en relación con la prueba de los efectos probables de la infracción.
55. La Comisión alega que este segundo motivo de casación es inadmisible, en la medida en que Orange pretende obtener del Tribunal de Justicia una nueva apreciación de los hechos. Considera que dicho motivo tampoco se ajusta a los criterios de la jurisprudencia relativa a la desnaturalización y que, en cualquier caso, es tan infundado como inoperante.
56. Con carácter preliminar, la Comisión señala que Orange sólo cuestiona los apartados 169 a 173 de la sentencia recurrida, pero no sus apartados 162, 163, 166 y 167, en los que se indica que las Directrices de 2006 no exigen que, en la fijación de la multa, la Comisión tome en consideración las repercusiones concretas de la infracción sobre el mercado, ni tampoco los apartados 176 a 187, en los que, a su entender, el Tribunal General examinó la proporcionalidad de la multa. Concluye que, al ser dichos apartados suficientes para fundamentar la conclusión del Tribunal General, la argumentación de Orange es inoperante.
57. Por lo que respecta a la supuesta desnaturalización de la Decisión controvertida, la Comisión alega que la última frase del apartado 169 de la sentencia recurrida debe ponerse en relación con los apartados anteriores y siguientes, relativos a la naturaleza de la infracción, su dimensión geográfica, las cuotas de mercado de Orange, la aplicación efectiva de las prácticas ilícitas, el objetivo perseguido por Orange, excluir a la competencia, y el hecho de que dicha empresa era consciente de la ilicitud de su conducta, así como con las consideraciones expuestas en la sección de la Decisión controvertida dedicada al cálculo del importe de la multa. Con arreglo a la jurisprudencia, hubiera sido legítimo que la Comisión se basara únicamente en dichos elementos para llegar a la conclusión de que era apropiado aplicar un coeficiente de gravedad del 10 % del valor de las ventas relacionadas con la infracción. Añade que la última frase del considerando 902 está formulada en términos generales y abstractos, al referirse a la capacidad intrínseca de la conducta abusiva de Orange de perjudicar a la competencia y, por lo tanto, a los consumidores. De ello infiere que la contradicción alegada de contrario entre los apartados 169 a 171 de dicha sentencia, por una parte, y su apartado 182, por otra, desaparece.
58. También señala que la argumentación de Orange no tiene en cuenta la distinción entre los efectos probables de una conducta abusiva y sus repercusiones concretas sobre el mercado. Pone de relieve que las conductas seguidas por Orange fueron reales y que su intensidad, desde el punto de vista de la competencia, se ha puesto de relieve en los apartados 124 y siguientes de la sentencia recurrida, que no han sido impugnados por Orange.
59. Según la Comisión, un aumento de los precios, así como una disminución de la variedad y número de productos innovadores, describen el tipo de efectos negativos inherentes a las prácticas abusivas de exclusión, como las que se reprochan a Orange, y esta última no ha negado que su comportamiento haya podido producir un efecto de exclusión de sus competidores.
60. Añade que, desde un punto de vista lógico, una conducta abusiva que pueda excluir a los competidores y que se lleve a la práctica no puede por menos que falsear la competencia y, de esta forma, causar perjuicios a los consumidores. Concluye de ello que la apreciación efectuada por el Tribunal General en el apartado 169 de la sentencia recurrida, referida a la única frase del considerando 902 de la Decisión controvertida que ha sido puesta en tela de juicio, no adolece de desnaturalización alguna. Añade que la cuestión de si esta última frase contenía un error no es pertinente, pues justamente el Tribunal General llegó a la conclusión de que en la Decisión controvertida la Comisión no había basado el cálculo del importe de la multa en los efectos reales de la infracción.
61. Considera que tampoco es fundada la parte de la argumentación de Orange que se refiere a que, supuestamente, la Decisión controvertida tuvo en cuenta los probables efectos de la infracción cuando examinó su naturaleza. La Comisión alega que señaló que se trataba de efectos probables y no reales a título subsidiario, sólo para el supuesto de que el Tribunal General considerara que sí se tuvieron en cuenta los efectos de la infracción, lo cual no fue el caso. La Comisión, remitiéndose a los apartados 11, 112 y 166 a 170 de la sentencia recurrida, estima que el Tribunal General no desnaturalizó la Decisión controvertida al considerar, en el apartado 171 de dicha sentencia, que la Comisión no había tenido en cuenta los efectos probables de la infracción cuando, con vistas a la determinación del importe de la multa, valoró la gravedad de la conducta abusiva de Orange. En cuanto a la conclusión incluida en el apartado 169 de la sentencia recurrida, considera que es correcta, a la vista de las consideraciones expuestas en la Decisión controvertida.
62. En cuanto a los supuestos errores de Derecho y a la vulneración del principio de la tutela judicial efectiva en la apreciación de los elementos probatorios aportados por Orange, la Comisión estima que esta argumentación ha de rechazarse en lo que se refiere a los efectos reales, dado que, en la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró, con razón, que no se habían tenido en cuenta tales efectos en la fijación del importe de la multa. En cuanto a los efectos probables, señala que Orange sólo cuestionó su dimensión. Considera que las alegaciones formuladas a este respecto en el recurso de casación son inadmisibles, al referirse a elementos fácticos y no haberse alegado su desnaturalización. Añade que, además, tales alegaciones son infundadas dado que, al haber considerado el Tribunal General, con razón, que la Comisión no se había basado específicamente en los efectos probables para determinar la gravedad de la infracción, no tenía obligación de pronunciarse sobre los elementos aportados por Orange.
63. Para el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere, a diferencia del Tribunal General, que sí se tuvieron en cuenta los efectos de la infracción en la fijación del importe de la multa, la Comisión alega que la Decisión controvertida debe mantenerse en su integridad. Argumenta que deben considerarse suficientemente demostradas las repercusiones concretas de una infracción en el mercado si la Comisión puede proporcionar indicios concretos y verosímiles que indiquen con una probabilidad razonable que la infracción ha tenido repercusiones en el mercado. Considera que la Comisión llevó a cabo tal demostración en la sección 4.4 del título 10 de la Decisión controvertida. La Comisión añade que las alegaciones formuladas en el recurso de casación dirigidas a probar los errores cometidos al establecer los efectos probables de la infracción no son pertinentes, al referirse a la existencia de efectos reales.
64. La PIIT apoya la argumentación esgrimida por Orange. Alega, además, que la Comisión incurrió en errores sustanciales al apreciar los efectos de la infracción, pues no tuvo debidamente en cuenta el contexto normativo e histórico del desarrollo de la banda ancha en Polonia, con lo que su análisis de la gravedad de la infracción está falseado. Estima que el Tribunal General no sancionó tales errores.
65. La ECTA sostiene que el Tribunal General no desnaturalizó la Decisión controvertida y expone unas alegaciones similares a las de la Comisión.
2. Análisis
66. La parte de la Decisión controvertida cuya desnaturalización alega Orange es la última frase de su considerando 902, incluido en la sección de dicha Decisión dedicada a la fijación del importe de base de la multa, más concretamente la subsección en la que la Comisión aprecia la naturaleza de la infracción a los efectos de determinar su gravedad.
67. Dicho considerando está redactado en los siguientes términos: « De la misma manera, como se describe en la sección VIII.1, la conducta [de Orange] está entre las conductas abusivas cuyo objetivo es eliminar la competencia del mercado minorista o al menos retrasar la entrada de nuevos operadores o la evolución de ese mercado. Además, según se indica en el considerando 892, [Orange] era consciente de que su conducta era ilícita. Ello tuvo un impacto negativo en la competencia y los consumidores, que sufren un alza de precios, una reducción de opciones y del número de productos innovadores.»
68. No alcanzo a comprender por qué el Tribunal General no ha aceptado que la Comisión hiciera referencia, en esa última frase, a los efectos de la infracción en el mercado, especialmente teniendo en cuenta que había basado su constatación del abuso en la existencia de un posible impacto en la competencia y en los consumidores, dedicando a estas cuestiones no menos de 60 considerandos de la Decisión controvertida.
69. Además, considero que el motivo expuesto por el Tribunal General en el apartado 170 de la sentencia recurrida con el fin de excluir tal interpretación, a saber, el hecho de que esta última frase no hacía ninguna remisión a esa parte de la Decisión controvertida, (13) es especialmente endeble y en absoluto convincente.
70. Dicho esto, considero que el principal error de Derecho cometido por el Tribunal General en la sentencia recurrida, unido a una vulneración del principio de tutela judicial efectiva, consiste en haberse negado a valorar si la Comisión había establecido correctamente los efectos de la infracción, e incluso a examinar las alegaciones de Orange sobre esta cuestión. En la medida en que Orange sostenía que, al haberse basado la Comisión en los efectos reales, incluso probables, de la infracción para calcular el importe de la multa, el Tribunal General debió haber examinado tales alegaciones (y no haberse limitado a calificarlas de «ineficaces») y comprobar si la Decisión controvertida recogía indicios concretos, verosímiles y suficientes de tales efectos, como es manifiesto que no hizo.
71. Ello es más cierto aún, puesto que Orange presentó ante el Tribunal General elementos dirigidos a probar que el enfoque de la Comisión era erróneo. Tales elementos, que Orange vuelve a detallar en su recurso de casación, no fueron tenidos en cuenta por Tribunal General.
72. Dado que, en el ínterin, el 6 de septiembre de 2017, la Gran Sala del Tribunal de Justicia ha dictado la sentencia Intel/Comisión (C‑413/14 P, en lo sucesivo, «sentencia Intel (C‑413/14 P)», EU:C:2017:632), considero que procede interpretar dicha sentencia, en tanto en cuanto resulta pertinente para el presente asunto.
73. En síntesis, la sentencia Intel (C‑413/14 P) se dictó en un recurso de casación contra una sentencia en la que el Tribunal General consideró que unos descuentos condicionales y otras restricciones con efectos de expulsión constituían un abuso de posición dominante y eran contrarios al artículo 102 TFUE. El Tribunal de Justicia casó la sentencia del Tribunal General, estimando que el Tribunal General no había examinado correctamente la capacidad de los descuentos por fidelidad de que se trataba para restringir la competencia (en lo sucesivo, «capacidad restrictiva»). El Tribunal de Justicia consideró que el análisis de la capacidad restrictiva debió haberse realizado teniendo en cuenta todas las circunstancias, e incluido un examen de todas las alegaciones y pruebas presentadas en sentido contrario por la empresa perseguida con el fin de contrarrestar las pretensiones de la Comisión.
74. Tras citar, en el apartado 137 de dicha sentencia, su jurisprudencia (sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, EU:C:1979:36, apartado 89), el Tribunal de Justicia enuncia, en el apartado 138, que conviene, sin embargo, «precisar esta jurisprudencia para el supuesto de que la empresa de que se trate mantenga durante el procedimiento administrativo, aportando pruebas al respecto, que su conducta no tuvo la capacidad de restringir la competencia ni, en particular, de producir los efectos de expulsión del mercado que se le imputan» (el subrayado es mío).
75. Si así ocurre, según el siguiente apartado (139), «la Comisión no sólo está obligada a analizar, por una parte, la importancia de la posición dominante de esa empresa en el mercado de referencia y, por otra, el porcentaje del mercado cubierto por la práctica criticada y las condiciones y las modalidades de concesión de los descuentos de que se trata, su duración y su importe, sino que también está obligada a apreciar la eventual existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores al menos igualmente eficaces (véase, por analogía, la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartado 29)».
76. Considero que no se trata en absoluto de un requisito exclusivamente procedimental.
77. Recordemos también que, según el apartado 133 de dicha sentencia, «procede recordar que el artículo 102 TFUE no persigue en absoluto el objetivo de impedir que una empresa conquiste, por sus propios méritos, una posición dominante en un mercado. Esta disposición tampoco pretende garantizar la permanencia en el mercado de competidores menos eficaces que la empresa que ocupa una posición dominante (véase, en particular, la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartado 21 y jurisprudencia citada)». (14)
78. En cualquier caso, y en tanto en cuanto afecte al presente recurso de casación, pienso que de lo que antecede se desprende que, ante una decisión en la que la Comisión declara la existencia de un abuso y procede a analizar la capacidad del comportamiento para expulsar a un competidor o afectar de cualquier otro modo a la competencia y a los consumidores, el Tribunal General debe necesariamente examinar el conjunto de las alegaciones de la recurrente dirigidas a cuestionar la validez de las apreciaciones de la Comisión en relación con la capacidad de la práctica de que se trata para menoscabar la competencia.
79. En otros términos, los principios adoptados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Intel (C‑413/14 P) para apreciar la «capacidad restrictiva» de una práctica abusiva son pertinentes, no sólo cuando se trata de poner en entredicho la materialidad de infracción que se ha considerado probada (como ocurre en el asunto que ha dado lugar a dicha sentencia), sino también cuando se trata de apreciar la naturaleza y gravedad de la infracción a los efectos de determinar el importe de la multa (como ocurre en el recurso de casación que ahora nos ocupa).
80. Contrariamente a lo que sostiene la Comisión, la sentencia Intel (C‑413/14 P) se aplica, por tanto, por analogía, al cálculo del importe de base de la sanción contemplada en el artículo 23, apartado 3, del Reglamento n.o 1/2003, con arreglo a los criterios establecidos en las Directrices de 2006.
81. En efecto, como explica la doctrina, mientras que, en los asuntos relativos a las prácticas colusorias («cartels»), la Comisión no está obligada a tener en cuenta, al calcular el importe de la multa, las repercusiones o los efectos de la infracción, el enfoque debe ser necesariamente diferente en el caso de abuso de posición dominante, en el que no puede basarse en simples «rules of thumb» (15) ni ser «general y abstracta» (apartado 169 de la sentencia recurrida).
82. Ciertamente, la Comisión dispone de un amplio margen de apreciación para fijar el importe de las multas, (16) pero no puede ser ilimitado. Deben tenerse en cuenta algunos principios, especialmente, los de igualdad de trato y proporcionalidad, so pena de que un margen de apreciación excesivamente amplio pueda producir inseguridad jurídica. En efecto, el principio de proporcionalidad supone un importante límite al margen de apreciación de la Comisión en la determinación de las multas.
83. En las conclusiones que presentó en el asunto Dansk Rørindustri y otros/Comisión (C‑189/02 P, EU:C:2004:415), puntos 129, 130 y 132, el Abogado General Tizzano ya había señalado la necesidad de prevenir algunos riesgos. He extraído de ellas estos dos pasajes: «no puedo dejar de observar que el examen llevado a cabo hasta ahora [en dicho asunto] pone de manifiesto precisamente que el método de cálculo aplicado por la Comisión entraña algunos riesgos desde el punto de vista de la equidad del sistema» (punto 129) y «en efecto, no me parece del todo coherente con las exigencias de individualización y de graduación de la “pena” —dos principios cardinales de cualquier sistema sancionador, tanto en el ámbito penal como en el ámbito administrativo— el hecho de que, como sucede en los presentes casos, una parte de las operaciones de cálculo tenga un carácter esencialmente formal y abstracto y, por tanto, no repercuta de manera concreta en el importe final de la multa[llamo aquí la atención sobre el enfoque “general y abstracto” adoptado en el apartado 169 de la sentencia recurrida]. Tampoco puede ignorarse que, por el mismo motivo, corre el riesgo de no alcanzarse plenamente el objetivo de mayor transparencia perseguido por las Directrices» (punto 130, el subrayado es mío). El Abogado General añadió que tenía dudas en cuanto a que las multas resulten entonces conformes con las exigencias generales de racionalidad y equidad (punto 133).
84. Además, el margen de apreciación de que dispone la Comisión en relación con las multas ha de aplicarse dentro de los límites (y de acuerdo con los requisitos) del Reglamento n.o 1/2003 y, especialmente, de su artículo 23, apartado 3: «a fin de determinar el importe de la multa, procederá tener en cuenta,además de la gravedad de la infracción, su duración» (el subrayado es mío), tanto si se trata de aumentar como de reducir la sanción (y ello, contrariamente a lo establecido por las Directrices de 2006, que sólo prevén que se tengan en cuenta los efectos de la infracción con el fin de incrementar el importe de la multa). (17)
85. Pues bien, tales aspectos sólo pueden apreciarse caso por caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias del asunto de que se trata, y no sólo basándose en un enfoque «general y abstracto» (apartado 169 de la sentencia recurrida). (18)
86. Lo que antecede está confirmado por la sentencia Intel (C‑413/14 P) en la medida en que: en primer lugar, no puede establecerse in abstracto un abuso de posición dominante con arreglo al artículo 102 TFUE, en segundo lugar, es necesario un examen en profundidad del conjunto de circunstancias del caso (apartado 142 de dicha sentencia) y, en tercer lugar, como señala el Abogado General Wahl en sus conclusiones, (19) «el grado de probabilidad exigido para determinar que el comportamiento reprochado constituye un abuso de posición dominante [debería ser el de “probable” y no limitarse a ser] la mera posibilidad teórica de un efecto de exclusión, como parece sugerir la Comisión».
87. El razonamiento del Tribunal de Justicia en la sentencia Intel (C‑413/14 P) relativo a la propia infracción debería aplicarse de forma análoga al análisis de la naturaleza y, en consecuencia, al de la gravedad de la infracción, con el fin de determinar la multa.
88. En el caso de autos, Orange expuso argumentos concretos que explicaban por qué la naturaleza y la gravedad del comportamiento en cuestión no justificaban el importe de la multa.
89. La naturaleza y, por consiguiente, la gravedad de la infracción dependen en gran medida de la capacidad de Orange para eliminar la competencia en el mercado de banda ancha minorista en Polonia y, por lo tanto, para afectar negativamente a la competencia y a los consumidores.
90. Orange señala que, en la Decisión controvertida, la Comisión realizó un análisis limitado de su teoría del perjuicio, exponiendo su apreciación de los efectos reales o probables de la infracción. Durante el procedimiento administrativo, Orange presentó elementos probatorios y alegaciones dirigidos a identificar los principales errores de la Comisión al evaluar los efectos perjudiciales.
91. De ello se sigue que —como confirma la sentencia Intel (C‑413/14 P)— el Tribunal General ya no podía hacer caso omiso de los argumentos de la recurrente y, en el presente asunto, debió haber examinado todos los medios de prueba y alegaciones presentados por Orange para enervar las conclusiones de la Comisión en relación con la capacidad de la práctica de que se trata para afectar negativamente a la competencia en Polonia.
92. Pues bien, en la sentencia recurrida el Tribunal General se negó a examinar los motivos esgrimidos por Orange basados en que la Comisión no había evaluado correctamente los efectos reales o probables de la infracción cometida por la recurrente o no había aportado, en esa evaluación, elementos específicos, verosímiles y suficientes que justificaran, en particular, la utilización del umbral del 10 % para calcular el importe de base de la multa.
93. El Tribunal General desestimó totalmente las alegaciones de Orange, considerando que la Comisión no había tenido en cuenta ni los efectos reales ni los efectos probables de la infracción y que se había limitado a analizar la naturaleza de la infracción «de manera general y abstracta» y estimando que el comportamiento tenía la capacidad de afectar negativamente a la competencia y a los consumidores (véase la sentencia recurrida, apartado 169), ya que este enfoque, aleatorio, impreciso e hipotético, resultó suficiente para él.
94. El Tribunal General concluyó de ello que no era preciso examinar las alegaciones de la recurrente relativas a los errores cometidos por la Comisión en la valoración de los efectos contrarios a la competencia reales o probables, por ser tales argumentos «ineficaces» (véase la sentencia recurrida, apartado 173).
95. Creo (al igual que Orange) que es sorprendente ver cómo, en los apartados 25 y 26 de su escrito de dúplica, la Comisión se adhiere a las conclusiones del Tribunal General contenidas en el apartado 169 de la sentencia recurrida, afirmando que «[…] Es verdad que la conducta de Orange tenía la capacidad de afectar negativamente a la competencia y a los consumidores. […] Son inherentes a un supuesto como el caso de autos, unos efectos contrarios a la competencia, cuando menos, probables. […] [U]n comportamiento abusivo que puede excluir a los competidores y que se pone en práctica sólo puede falsear la competencia y, con ello, perjudicar a los consumidores» (el subrayado es mío).
96. Esto pone en evidencia el enfoque formalista utilizado por la Comisión para liberarse de la carga de la prueba acudiendo a simples inferencias e hipótesis en vez de referirse a pruebas de los efectos, y sin rebatir motivadamente las explicaciones aportadas de contrario por la parte imputada.
97. Al ratificar el enfoque de la Comisión, el Tribunal General no comprobó, por un lado, si los hechos alegados por esa institución para llegar a la conclusión de que la infracción podía afectar negativamente a la competencia se habían expuesto correctamente y, por otro, si la Comisión había incurrido en un error de apreciación al valorar la extensión de la infracción y las probabilidades de que se produjeran efectos perjudiciales ni si las consecuencias jurídicas extraídas de tales hechos eran correctas.
98. Este enfoque abstracto es contrario a las exigencias probatorias ya recordadas por el Abogado General Wahl en las conclusiones que presentó en el asunto Intel Corporation/Comisión (C‑413/14 P, EU:C:2016:788), puntos 114 a 121, a las que sólo puedo unirme: «la capacidad [de menoscabar la competencia] no puede ser meramente hipotética o teóricamente posible», «la apreciación de la capacidad tiene por objeto establecer si la conducta reprochada tiene, con toda probabilidad, un efecto de exclusión contrario a la competencia» y «la apreciación sobre la capacidad, en lo que respecta a una conducta presuntamente ilegal, debe dirigirse a determinar que, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias, el comportamiento de que se trata no sólo tiene efectos ambivalentes en el mercado […], sino que sus presuntos efectos restrictivos, de hecho, se confirman» (el subrayado es mío).
99. Siguiendo esta corriente, me uno a las conclusiones presentadas por el Abogado General Mazák en el asunto Deutsche Telekom/Comisión (C‑280/08 P, EU:C:2010:212), punto 64, y en el asunto TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483), puntos 39 y 40, (20) que enuncian requisitos similares.
100. Pienso (al igual que Orange), que el enfoque del Tribunal General en la sentencia recurrida también es incompatible con la afirmación realizada por el Tribunal de Justicia en los apartados 138 a 146 de la sentencia Intel (C‑413/14 P), según la cual «incumbe» a la Comisión y, a su vez, al Tribunal General «examinar la totalidad de las alegaciones en las que la parte demandante califique de infundadas las conclusiones de la Comisión sobre la capacidad de expulsión del mercado [del abuso] de que se trate» (el subrayado es mío) (21).
101. De esta forma, el enfoque seguido por el Tribunal General en la sentencia recurrida es análogo al que el Tribunal de Justicia critica en la sentencia Intel (C‑413/14 P) (y el Abogado General Wahl en ese asunto) —como ya ocurrió, en primera instancia, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 10 de julio de 2014, Telefónica y Telefónica de España/Comisión (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062)—, y yo mismo critiqué en mis conclusiones en dicho asunto.
102. Ese enfoque del Tribunal General también resulta contrario al punto 20 de las Directrices de 2006, a cuyo tenor «la valoración de la gravedad se hará caso por caso para cada tipo de infracción, considerando todas las circunstancias pertinentes». (22)
103. La negativa del Tribunal General a proceder a un examen completo y pormenorizado de los argumentos y medios de prueba aportados por Orange supone asimismo una falta de control apropiado y completo de la legalidad de la Decisión controvertida con arreglo al artículo 263 TFUE. (23)
104. Además, el Tribunal General ha llevado a cabo una aplicación errónea del criterio de proporcionalidad de la multa en relación con la naturaleza y, por lo tanto, con la gravedad de la infracción, privando así a Orange de una tutela judicial efectiva.
105. En efecto, no es posible considerar proporcionada una multa si los factores que determinan su importe según la Decisión controvertida (se trata, sobre todo, de la naturaleza de la infracción, y por lo tanto de su gravedad) no son examinados correctamente (24) por el Tribunal General, que no puede limitarse a un control de la conformidad con las Directrices, y debe comprobar, por sí mismo, la adecuación de la sanción de la que se trata. (25)
106. En la sentencia Intel (C‑413/14 P), el Tribunal de Justicia recordó con mucha claridad que incluso un comportamiento que pueda considerarse dudoso desde el punto de vista de la competencia, no puede condenarse en cuanto tal.
107. Dicho esto, es posible que finalmente se estimen las pretensiones formuladas por la Comisión en el presente asunto, pero no antes de que el Tribunal General haya examinado las alegaciones formuladas por Orange en la segunda parte del tercer motivo formulado en primera instancia.
108. En consecuencia, considero que el segundo motivo de casación es fundado. Por lo tanto, procede anular la sentencia recurrida y devolver el asunto al Tribunal General para que éste examine las alegaciones planteadas por Orange.
C. Sobre el tercer motivo de casación, basado en la existencia de errores de Derecho y la desnaturalización de algunos elementos de los autos por no haberse tenido en cuenta, como circunstancia atenuante, unas inversiones realizadas por Orange
1. Síntesis de las alegaciones de las partes
109. Orange sostiene que, al no acoger su alegación relativa a que la Comisión debió haber considerado circunstancia atenuante las inversiones que hizo con el fin de mejorar la red fija de banda ancha en Polonia, el Tribunal General desnaturalizó algunos elementos de los autos e incurrió en varios errores de Derecho en errores manifiestos de apreciación, que de no haberse producido habrían dado lugar a una reducción del importe de la multa.
110. Señala, en primer lugar, que, al final del apartado 208 de la sentencia recurrida, el Tribunal General desestimó con razón el argumento vertido por la Comisión en el considerando 915 de la Decisión controvertida, que considera irrelevante, a efectos de su calificación como circunstancia atenuante, que tales inversiones no modifiquen la naturaleza de la infracción. Estima, no obstante, que en los apartados 192 a 209 de la sentencia recurrida, el Tribunal General se apartó de la motivación seguida en la Decisión controvertida para no calificar tales inversiones de circunstancia atenuante, sustituyendo dicha motivación con su propio razonamiento. Orange estima que, con ello, el Tribunal General incumplió la norma que prescribe que, en el marco del control de legalidad a que se refiere el artículo 263 TFUE, no puede sustituir la motivación del autor del acto impugnado por la suya propia.
111. En segundo lugar, precisa que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho o en un error manifiesto de apreciación al decidir que las inversiones de que se trata no podían calificarse de medida reparadora. Por una parte, contrariamente a lo que se declara en los apartados 199 a 201 de la sentencia recurrida, puede deducirse de la sentencia de 30 de abril de 2009, Nintendo y Nintendo of Europe/Comisión (T‑13/03, EU:T:2009:131), y de las decisiones de las autoridades nacionales encargadas de la competencia que el concepto de reparación puede referirse a los efectos benéficos en especie, aunque sean indirectos, más que a los económicos. Entiende que así lo confirma el artículo 18, apartado 3, de la Directiva 2014/104. Por otra parte, considera que, en el presente asunto, habría resultado imposible cuantificar y abonar con precisión y eficacia unas reparaciones directas. Explica que si Orange no hubiese realizado de forma unilateral las inversiones de que se trata, cuya importancia y efectos beneficiosos han reconocido la UKE y los OA, pocas personas habrían conseguido una reparación. Añade que, en los apartados 204 a 206 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró erróneamente que tales efectos beneficiosos resultaban del acuerdo con la UKE y no de las inversiones mencionadas.
112. En tercer lugar, considera que el Tribunal General cometió un error de Derecho y desnaturalizó los elementos de los autos al considerar, en el apartado 202 de la sentencia recurrida, que las inversiones venían motivadas por la intención de Orange de evitar la separación funcional proyectada por la UKE. Señala que ni en los escritos procesales ni en la Decisión controvertida consta ningún argumento relativo a las razones que llevaron a Orange a celebrar el acuerdo con la UKE y que, so pena de incurrir en una irregular sustitución de la motivación y en una vulneración de la equidad y del derecho de defensa, el Tribunal General no podía sustituir el razonamiento de la Comisión por el suyo propio. Añade que dichas inversiones sí fueron voluntarias, como reconoció la propia Comisión en el apartado 140 de la Decisión controvertida.
113. En cuarto lugar, estima que el Tribunal General erró al considerar, en el apartado 203 de la sentencia recurrida, que las inversiones de que se trata sólo eran un «factor normal en la vida empresarial». Según su parecer, dicha afirmación entra en contradicción con lo expresado en el apartado 202 de dicha sentencia, pues las mismas inversiones no pueden obedecer a una amenaza de intervención reglamentaria y, al mismo tiempo, constituir un factor normal en la vida empresarial. Señala que, sea como fuere, tales inversiones no se realizaron con vistas a la obtención de un rendimiento, pues algunas de ellas no son viables económicamente, sino para reparar el perjuicio ocasionado a las víctimas por la conducta infractora.
114. Añade, por lo demás, que las circunstancias atenuantes no constituyen una categoría cerrada y que la inexistencia de precedentes jurisprudenciales no obsta al reconocimiento de concurrencia de una circunstancia atenuante.
115. La Comisión señala que el presente motivo de casación debe desestimarse por ser inoperante o inadmisible.
116. Añade que el presente motivo de casación no está fundamentado, pues Orange no ha demostrado que, con arreglo al marco legal aplicable, el Tribunal General esté obligado a considerar que las inversiones son una medida reparadora.
117. Primero, debido a que la Comisión goza de un margen de apreciación a la hora de determinar la importancia de una posible reducción del importe de la multa en razón de la concurrencia de circunstancias atenuantes.
118. Segundo, porque el Tribunal General no se ha basado en «nuevos motivos que justifiquen la negativa de la Comisión» a reducir el importe de la multa.
119. Tercero, dado que la afirmación del Tribunal General según la cual las inversiones estaban motivadas por una intención de evitar sanciones reglamentarias resulta de su examen de los medios de prueba de la amenaza de una separación funcional, invocada por la Comisión en la Decisión controvertida. El Tribunal General no concluyó que el riesgo de separación funcional fuera el único motivo para firmar el acuerdo con la UKE ni negó el carácter voluntario de tales inversiones.
120. Cuarto, porque el Tribunal General no incurrió en ningún error al considerar que las inversiones y sus posibles efectos beneficiosos eran parte del acuerdo celebrado con la UKE.
121. La PIIT sostiene, al igual que Orange, que las inversiones de que se trata tienen carácter corrector, como se desprende, en su opinión, de los hechos expuestos en las observaciones presentadas por la PIIT ante el Tribunal General. Aduce que, en consecuencia, el Tribunal General cometió un error de Derecho, al no tenerlos en cuenta como circunstancia atenuante. Considera que, además, el Tribunal General incurrió en un error al apreciar alguno de los medios de prueba presentados por la PIIT y desnaturalizó su contenido, especialmente al afirmar, en el apartado 204 de la sentencia recurrida, que las tesis expuestas por la PIIT en su escrito de intervención se veían desmentidas por los documentos adjuntos a éste. A su juicio, el Tribunal General también se equivocó al considerar, en el apartado 206 de la sentencia recurrida, que los efectos benéficos para los OA y los usuarios finales debían atribuirse exclusivamente al acuerdo con la UKE y no a dichas inversiones.
122. La ECTA desarrolla, en esencia, una argumentación similar a la expuesta por la Comisión.
2. Análisis
123. Mi opinión es que este motivo de casación es inadmisible dado que, en realidad, Orange cuestiona la apreciación de los hechos realizada por el Tribunal General e insta al Tribunal de Justicia a volver a examinar los hechos declarados probados por el Tribunal General.
124. De hecho, Orange refuta la conclusión del Tribunal General sobre las motivaciones de Orange para llevar a cabo las inversiones de que se trata, su naturaleza y posibles consecuencias. Todos ellos son elementos de carácter fáctico. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «una […] conclusión de carácter fáctico se enmarca en la facultad de apreciación soberana del Tribunal General al que el Tribunal de Justicia no puede sustituir en el marco del control que efectúa» (auto de 15 de junio de 2012, Otis Luxembourg y otros/Comisión, C‑494/11 P, no publicado, EU:C:2012:356, apartado 48).
125. Además, considero que este motivo de casación es infundado.
126. Aunque, en el marco del control de legalidad contemplado en el artículo 263 TFUE, el Tribunal General está facultado para examinar y utilizar los medios de prueba presentados por las partes, (26) sin embargo, según reiterada jurisprudencia, en el marco de dicho control, los órganos jurisdiccionales de la Unión no pueden, en ningún caso, sustituir la motivación del autor por la suya propia. (27)
127. En cambio, en la medida en que ejerza su competencia jurisdiccional plena, el juez de la Unión está facultado, más allá del mero control de la legalidad de dicha sanción, para sustituir, al fijar el importe de la sanción, la apreciación del autor del acto en el que se fijó inicialmente ese importe por la suya propia, estando, sin embargo, limitado el alcance de esta competencia jurisdiccional plena a la determinación del importe de la multa. (28)
128. Partiendo de esos principios, comparto las conclusiones del Tribunal General.
129. En efecto, el Tribunal General se basó en su propia apreciación de la Decisión controvertida, así como en las observaciones presentadas por las partes a lo largo del procedimiento. (29) Estas apreciaciones se hicieron para responder a las alegaciones de Orange, en las que invocaba, precisamente, esos asuntos. Por lo tanto, Orange no puede alegar que el Tribunal General haya sustituido la motivación de la Comisión por la suya propia en este aspecto.
130. Además, está claro que la conclusión del Tribunal General según la cual las inversiones venían motivadas por una voluntad de evitar sanciones, como la separación funcional, se basa en un cierto número de elementos contenidos en la Decisión controvertida. (30) Orange tenía conocimiento de esos elementos de prueba y nunca los ha refutado.
131. Además, también en relación con la afirmación del Tribunal General en el sentido de que las inversiones en cuestión constituían «un factor […] en la vida empresarial» y «se realiza[ban] con la perspectiva de un rendimiento», no puede sostenerse que el Tribunal General haya sustituido con su propia motivación la de la Comisión. Al contrario, al ejercer el control dirigido a averiguar si la Comisión había incurrido en un error, el Tribunal General también respondió a los argumentos planteados por Orange a la luz de los elementos probatorios aportados por las partes. En efecto, tanto el escrito de réplica de la Comisión (apartado 133), como el escrito de dúplica (apartado 64) contienen elementos que permitieron al Tribunal General desestimar las alegaciones de la recurrente en casación y concluir que las inversiones realizadas por Orange se habían acometido, en realidad, por su propio interés. Además, la Decisión controvertida contiene un cierto número de elementos que muestran la importancia de un esfuerzo inversor sostenido en el sector de las telecomunicaciones (considerando 807 de la Decisión controvertida), así como las pautas generales de Orange (economía de escala) en materia de inversión (considerando 661).
132. Por último, considero (como la Comisión) que el Tribunal General no se basó en «nuevos motivos que justifi[caran] la negativa de la Comisión» a reducir la multa. Todos los elementos examinados por el Tribunal General, además de todos los motivos expuestos para no calificar de circunstancia atenuante las inversiones de que se trata, procedían de los escritos presentados por las partes y de la Decisión controvertida. Además, con su decisión de no modificar el importe de la multa, el Tribunal General se limitó a ejercer su competencia jurisdiccional plena.
133. Además, contrariamente a lo que sostiene Orange, en los apartados 204 a 206 de la sentencia recurrida, el Tribunal General no concluyó que no pudieran atribuirse efectos beneficiosos a las inversiones en cuestión. En efecto, basándose en su propio análisis de los documentos utilizados por la Comisión, el Tribunal General consideró que algunos de ellos confirmaban que tanto los OA como la UKE habían reconocido los efectos beneficiosos de las inversiones. El Tribunal General también reconoció, en el apartado 203 de la sentencia recurrida, la posible existencia de algunos beneficios indirectos para los usuarios finales y para los OA. No obstante, estimó que esos efectos beneficiosos no podían invalidar la apreciación de la Comisión de denegar a Orange el reconocimiento de circunstancias atenuantes ni, en ningún caso, justificar una reducción del importe de la multa por ese motivo, cosa que difiere esencialmente de la falta de reconocimiento de los efectos beneficiosos.
134. Según Orange (recurso de casación, apartado 64), el error de Derecho y el error manifiesto de apreciación a la hora de valorar las circunstancias atenuantes están relacionados con la conclusión de que: en primer lugar, sólo una compensación económica directa puede constituir una medida reparadora y que, en segundo lugar, las inversiones en cuestión no van dirigidas a indemnizar a terceros.
135. No puedo compartir esa tesis. En primer término, según reiterada jurisprudencia de la Unión, las Directrices de 2006 no señalan con carácter imperativo las circunstancias atenuantes que la Comisión está obligada a tener en cuenta. Por consiguiente, la Comisión conserva un cierto margen para valorar globalmente la importancia de una posible reducción del importe de las multas en atención a circunstancias atenuantes. (31) En consecuencia, las Directrices de 2006 contienen una lista no exhaustiva de los factores que la Comisión puede tener en cuenta como circunstancias atenuantes.
136. Por otra parte, cabe señalar que se hace cada vez más raro que la Comisión tenga en cuenta circunstancias atenuantes con el propósito de reducir el importe de base de la multa, máxime a raíz de la adopción de las Directrices de 2006. (32)
137. En segundo término, los órganos jurisdiccionales de la Unión y la Comisión nunca han aceptado que unas inversiones como aquellas de que se trata en el presente asunto puedan considerarse circunstancias atenuantes que justifiquen reducir el nivel del importe de una multa.
138. En la única sentencia que aborda la posibilidad de conceder una reducción del importe de la multa por haberse abonado compensaciones, (33) el Tribunal General aceptó, teniendo en cuenta las circunstancias excepcionales concurrentes, que se tuvieran en cuenta «las compensaciones financieras ofrecidas por [la] empresa [en cuestión] a los terceros perjudicados por la [infracción] que habían sido identificados en el pliego de cargos».
139. En dicho asunto, la Comisión redujo el importe de la multa impuesta a Nintendo en 300 000 euros a fin de tener en cuenta las compensaciones, de un importe total de 375 000 euros, que había abonado a los terceros identificados en el pliego de cargos como víctimas de un perjuicio económico causado por la infracción. (34) También es pertinente, a este respecto, el asunto Independent Schools (decisión de la autoridad de la competencia del Reino Unido de 20 de noviembre de 2006, asunto CA 98/05/2006), citado por el Tribunal General en el apartado 201 de la sentencia recurrida.
140. Además, no hay, hasta la fecha, en la práctica decisoria de la Comisión, ninguna señal de un enfoque más clemente. En particular, en su Decisión relativa al asunto «Tubos preaislados», (35) la Comisión decidió reducir la multa de uno de los participantes en el cártel atendiendo a la «compensación sustancial» abonada por éste a la empresa que identificada en el pliego de cargos como una empresa contra la cual los autores de la infracción habían adoptado medidas concertadas a fin de perjudicar sus actividades, confinarlas al territorio de un Estado miembro o expulsarla pura y simplemente del mercado.
141. Por último, como señala la Comisión, las inversiones de que se trata no han tenido ninguna relación con la infracción y no han pretendido compensar ni a los OA ni a los usuarios finales de los perjuicios que pudieran haber sufrido.
142. Considero que esa posibilidad no puede excluirse categóricamente, pero no es menos cierto que, si se calificara «automáticamente» de circunstancia atenuante el hecho de que una empresa que ocupa una posición dominante invierta en sus propias infraestructuras con posterioridad a la infracción, el efecto disuasorio de las multas se vería comprometido.
143. Como señala la Comisión, el artículo 18, apartado 3, de la Directiva 2014/104 sólo confirma que las autoridades de competencia tienen una facultad de apreciación para considerar circunstancia atenuante los pagos directos abonados a las partes perjudicadas y que, en principio, la única indemnización que puede tenerse en cuenta es la indemnización pecuniaria directa pagada a la parte perjudicada.
144. Por último, el Tribunal General no incurrió en ningún error al considerar que las inversiones y sus eventuales efectos beneficiosos formaban parte del acuerdo celebrado con la UKE. Más aún, a la vista de los elementos que le fueron presentados, pudo concluir, con razón, que, aun suponiendo que las inversiones en cuestión hubieran tenido los efectos positivos adicionales alegados por Orange, no constituyeron una indemnización idónea para ser tenida en cuenta por la Comisión.
145. En consecuencia, procede declarar inadmisible este tercer motivo de casación y, en cualquier caso, desestimarlo por infundado.
IV. Sobre las costas
146. Puesto que el asunto ha de devolverse al Tribunal General, procede reservar la decisión sobre las costas correspondientes al presente procedimiento de casación.
V. Conclusión
147. Por estos motivos, propongo al Tribunal de Justicia que:
– Anule la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2015, Orange Polska/Comisión (T‑486/11, EU:T:2015:1002), en la medida en que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho, al no haber examinado las alegaciones formuladas por Orange Polska S.A. en el marco de la segunda parte del tercer motivo formulado en primera instancia, basadas en la existencia de errores que vician las conclusiones de la Comisión sobre las repercusiones de la infracción en los mercados afectados y que vulneran los principios de tutela judicial efectiva y de proporcionalidad de la multa.
– Desestime el recurso de casación en todo lo demás.
– Devuelva el asunto al Tribunal General para que vuelvan a examinarse las alegaciones expuestas en el segundo motivo del recurso de casación y reserve la decisión sobre las costas.