CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. Niilo Jääskinen
présentées le 25 octobre 2012 (1)
Affaire C‑375/11
Belgacom SA
Mobistar SA
KPN Group Belgium SA
contre
État belge
[demande de décision préjudicielle formée par la Cour constitutionnelle (Belgique)]
«Services de télécommunications – Directive 2002/20/CE – Droits d’utilisation des radiofréquences – Redevances uniques pour la concession et la reconduction – Méthode de calcul – Modification de droits existants – Prétendue application rétroactive de la directive 2002/20/CE par un État membre»
I – Introduction
1. Le présent litige requiert de la Cour qu’elle examine si, au regard de la législation de l’Union en matière de télécommunications, la reconduction de droits d’utilisation de radiofréquences affectées aux télécommunications peut être subordonnée au paiement de redevances de la même manière que la concession initiale de ces droits. Le cœur du problème consiste à déterminer si les États membres peuvent légitimement imposer de nouvelles redevances uniques pour l’utilisation de radiofréquences dans des circonstances où les opérateurs de télécommunications ont déjà payé une redevance unique substantielle lors de leur entrée sur le marché, et alors qu’ils paient déjà une redevance annuelle liée aux droits d’utilisation.
2. La Cour constitutionnelle (Belgique) a adressé une ordonnance de renvoi à la Cour dans le contexte d’un litige opposant, d’une part, Belgacom SA (ci‑après «Belgacom»), Mobistar SA (ci‑après «Mobistar») et KPN Group Belgium SA (ci‑après «KPN Group Belgium») et, d’autre part, l’État belge, les premiers contestant la compatibilité des redevances imposées par le second avec les articles 3, 12 et 13 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive «autorisation») (2). Les articles 12 et 13 ont remplacé l’article 11 de la directive 97/13/CE (3) (maintenant abrogée). La Cour est aussi invitée à dire si l’article 14 de la directive autorisation, qui concerne la modification des droits et des obligations existants des opérateurs de télécommunications, fait obstacle à ce que le gouvernement belge prélève la redevance en question.
3. La directive 97/13 restreignait le pouvoir des États membres d’imposer des redevances aux sociétés de télécommunications. Les États membres ne peuvent imposer, pour la fourniture de réseaux et de services de communications électroniques, d’autres redevances et taxes que celles prévues par la directive 97/13 (4). La Cour l’a confirmé antérieurement cette année en relation avec la directive autorisation dans les affaires jointes Vodafone España et France Telecom España (5).
II – Cadre juridique
A – Droit de l’Union européenne
4. L’article 8, paragraphe 2, de la directive‑cadre dispose:
«Les autorités réglementaires nationales promeuvent la concurrence dans la fourniture des réseaux de communications électroniques, des services de communications électroniques et des ressources et services associés, notamment:
[…];
d) en encourageant l’utilisation et la gestion efficaces des radiofréquences et des ressources de numérotation.»
5. Les considérants 31 à 33 de la directive autorisation sont formulés comme suit:
«(31) Les régimes de taxes administratives ne devraient pas créer de distorsions de la concurrence ni de barrières à l’entrée sur le marché. […]
(32) Outre les taxes administratives, des redevances peuvent être prélevées pour l’utilisation des radiofréquences et des numéros, afin de garantir une exploitation optimale des ressources. Ces redevances ne devraient pas empêcher le développement de services novateurs ni la concurrence sur le marché. La présente directive ne préjuge pas du but dans lequel des redevances sont perçues pour les droits d’utilisation. Ces redevances peuvent, par exemple, servir à financer les activités des autorités réglementaires nationales qui ne peuvent être couvertes par des taxes administratives. Lorsque, dans le cas de procédures de sélection concurrentielles ou comparatives, les redevances relatives aux droits d’utilisation des radiofréquences consistent, pour la totalité ou en partie, en un montant unique, les modalités de paiement devraient garantir que ces redevances n’aboutissent pas, dans la pratique, à une sélection opérée sur la base de critères sans lien avec l’objectif d’une utilisation optimale des radiofréquences. […]
(33) Les États membres peuvent devoir modifier les droits, les conditions, les procédures, les redevances et les taxes applicables aux autorisations générales et aux droits d’utilisation lorsque des raisons objectives le justifient. Ces modifications devraient être notifiées en bonne et due forme et en temps utile à toutes les parties intéressées afin de leur permettre d’exprimer leur avis.»
6. L’article 3 de la directive autorisation est intitulé «Autorisation générale applicable aux réseaux et aux services de communications électroniques» et établit le principe de la liberté de fournir des réseaux et des services de communications électroniques, sous réserve d’une autorisation générale.
7. L’article 12 de la directive autorisation est intitulé «Taxes administratives» et dispose:
«1. Les taxes administratives imposées aux entreprises fournissant un service ou un réseau au titre de l’autorisation générale ou auxquelles un droit d’utilisation a été octroyé:
a) couvrent exclusivement les coûts administratifs globaux qui seront occasionnés par la gestion, le contrôle et l’application du régime d’autorisation générale, des droits d’utilisation et des obligations spécifiques visées à l’article 6, paragraphe 2, qui peuvent inclure les frais de coopération, d’harmonisation et de normalisation internationales, d’analyse de marché, de contrôle de la conformité et d’autres contrôles du marché, ainsi que les frais afférents aux travaux de réglementation impliquant l’élaboration et l’application de législations dérivées et de décisions administratives, telles que des décisions sur l’accès et l’interconnexion, et
b) sont réparties entre les entreprises individuelles d’une manière objective, transparente et proportionnée qui minimise les coûts administratifs et les taxes inhérentes supplémentaires.
2. Lorsque les autorités réglementaires nationales imposent des taxes administratives, elles publient un bilan annuel de leurs coûts administratifs et de la somme totale des taxes perçues. Les ajustements nécessaires sont effectués en tenant compte de la différence entre la somme totale des taxes et les coûts administratifs.»
8. L’article 13 de la directive autorisation est intitulé «Redevances pour les droits d’utilisation et les droits de mettre en place des ressources» et dispose:
«Les États membres peuvent permettre à l’autorité compétente de soumettre à une redevance les droits d’utilisation des radiofréquences ou des numéros ou les droits de mettre en place des ressources sur ou sous des biens publics ou privés, afin de tenir compte de la nécessité d’assurer une utilisation optimale de ces ressources. Les États membres font en sorte que ces redevances soient objectivement justifiées, transparentes, non discriminatoires et proportionnées eu égard à l’usage auquel elles sont destinées et tiennent compte des objectifs fixés à l’article 8 de la directive 2002/21/CE (directive ‘cadre’).»
9. L’article 14 de la directive autorisation est intitulé «Modification des droits et des obligations» (6) et dispose:
«1. Les États membres veillent à ce que les droits, les conditions et les procédures applicables aux autorisations générales, aux droits d’utilisation ou aux droits de mettre en place des ressources ne puissent être modifiés que dans des cas objectivement justifiés et dans des proportions raisonnables. Il est fait part en bonne et due forme de l’intention de procéder à de telles modifications et les parties intéressées, dont les utilisateurs et les consommateurs, se voient accorder un délai suffisant pour exprimer leur point de vue sur les modifications proposées, délai qui sera d’au moins quatre semaines, sauf circonstances exceptionnelles.
2. Les États membres ne restreignent ni ne retirent de droits afférents à la mise en place de ressources avant l’expiration de la période pour laquelle ils ont été octroyés, sauf dans des cas justifiés et, le cas échéant, en conformité avec les dispositions nationales applicables en matière de compensation pour retrait de droits.»
10. La partie B de l’annexe de la directive autorisation est intitulée «Conditions dont peuvent être assortis les droits d’utilisation de radiofréquences». Son point 6 est formulé comme suit:
«Redevances pour les droits d’utilisation, conformément à l’article 13 de la présente directive.»
B – Droit national
11. L’article 2 de la loi du 15 mars 2010 dispose essentiellement ce qui suit:
«À l’article 30 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques, les modifications suivantes sont apportées:
1o il est inséré entre les paragraphes 1er et 2 les paragraphes 1er/1, 1er/2, 1er/3 et 1er/4, libellés comme suit:
‘§ 1er/1. Dans le but [d’assurer une utilisation optimale de ces ressources], les opérateurs autorisés à disposer de droits d’utilisation de radiofréquences en vue de l’exploitation d’un réseau et de la fourniture de services de communications électroniques mobiles offerts au public sont notamment tenus, au début de la période de validité des droits d’utilisation, de payer une redevance unique.
La redevance unique est déterminée lors de l’attribution des fréquences.
La redevance unique s’élève à:
1o 51 644 euros par MHz et par mois pour les bandes de fréquences 880-915 MHz et 925-960 MHz […];
2o 20 833 euros par MHz et par mois pour les bandes de fréquences 1 920-1 980 MHz et 2 110-2 170 MHz […];
3o 2 778 euros par MHz et par mois pour la bande de fréquences 2 500-2 690 MHz.
Lors de l’assignation à l’aide d’une vente aux enchères des fréquences, le montant minimal de la redevance unique visé au présent paragraphe 1er/1 vaut comme enchère de départ pour les candidats.
§ 1er/2. Les opérateurs sont, pour chaque période de reconduction de l’autorisation, redevables d’une redevance unique.
Le montant de la redevance unique correspond à la redevance unique visée au § 1er/1, premier alinéa.
Pour le calcul du montant, il est tenu compte de la partie des droits d’utilisation que l’opérateur veut maintenir lors de la reconduction.
§ 1er/3. [Paiement de la redevance unique]
La redevance unique n’est en aucun cas remboursée ni dans sa totalité, ni en partie.
§ 1er/4. [Retrait des droits d’utilisation en cas de non‑paiement de la redevance unique]
[…]’»
12. L’article 3 de la loi du 15 mars 2010 dispose:
«À titre transitoire, si le délai pour renoncer à la reconduction tacite de son autorisation est déjà dépassé au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi, l’opérateur peut quand même renoncer à la reconduction de ses droits d’utilisation jusqu’au premier jour de la nouvelle période des droits d’utilisation prolongée sans être redevable de la redevance unique relative à cette nouvelle période.»
III – Litige au principal et questions préjudicielles
13. Le renvoi préjudiciel a été effectué dans le contexte d’une procédure dans laquelle Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium contestent la conformité des redevances dues par eux au titre des articles 2 et 3 de la loi du 15 mars 2010, modifiant l’article 30 de la loi du 13 juin 2005, avec les articles 3, 12, 13 et 14 de la directive autorisation.
14. Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium sont des opérateurs de réseaux de téléphonie mobile auxquels ont été accordées, depuis 1995, des autorisations leur permettant d’utiliser des bandes de fréquences pour la fourniture de services de télécommunications mobiles.
15. Lors de l’octroi de chacune de ces autorisations, Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium ont dû payer:
– un «droit de concession unique»;
– une redevance annuelle pour la mise à disposition des fréquences;
– une redevance annuelle pour la gestion des autorisations.
16. Par une décision du 25 novembre 2008, l’Institut belge des services postaux et des télécommunications (ci‑après l’«IBPT») a renoncé à la reconduction tacite des autorisations d’utilisation des radiofréquences de deuxième génération qui avaient été accordées à Belgacom, à Mobistar et à KPN Group Belgium, en vue d’imposer une nouvelle redevance et de mettre en place pour ce spectre une politique qui soit aussi efficace que possible. Mais l’autorisation de Belgacom avait déjà été tacitement reconduite pour une période de cinq ans, commençant le 8 avril 2010 et expirant le 8 avril 2015, alors que celle de Mobistar avait déjà été tacitement reconduite pour une période allant du 27 novembre 2010 au 27 novembre 2015.
17. Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium ont contesté cette décision devant la cour d’appel de Bruxelles. La décision a été annulée par cette cour dans un arrêt du 20 juillet 2009 en ce qui concerne Belgacom et dans un arrêt du 22 septembre 2009 en ce qui concerne Mobistar. À la suite de ces arrêts, l’IBPT a décidé de retirer sa décision du 25 novembre 2008 concernant KPN Group Belgium, de manière à assurer un traitement identique de l’ensemble des trois opérateurs.
18. Après ces arrêts de la cour d’appel de Bruxelles, le législateur belge a adopté le 15 mars 2010 une loi modifiant l’article 30 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques. Les articles 2 et 3 de la loi du 15 mars 2010 prévoient:
– une «redevance unique» destinée à remplacer le «droit de concession unique» et imposée aux opérateurs de téléphonie mobile dans le but de garantir une utilisation optimale de ces radiofréquences, qui est due non seulement au moment où ces autorisations et le droit d’utilisation des radiofréquences sont concédés, mais également lors de chaque reconduction d’une autorisation existante. Le montant de cette redevance unique varie en fonction des radiofréquences concernées. Il est déterminé sur la base du «droit de concession unique» payé par les opérateurs lorsqu’ils ont reçu leur autorisation pour la première fois, à la suite soit d’une procédure de mise en concurrence, soit d’enchères pour l’assignation des fréquences;
– la possibilité pour les opérateurs de téléphonie mobile de renoncer à leurs droits d’utilisation tacitement reconduits sans être tenus de payer la redevance unique pour les droits auxquels ils renoncent.
19. En même temps a été maintenue l’obligation pour les opérateurs de téléphonie mobile de payer deux redevances annuelles, à savoir une redevance visant à couvrir le coût de la mise à disposition des fréquences disponibles et une redevance visant à financer la gestion de l’autorisation.
20. Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium ont engagé une action devant la Cour constitutionnelle en vue d’obtenir l’annulation des articles 2 et 3 de la loi du 15 mars 2010. Ils ont fait valoir que ces dispositions sont contraires aux articles 3, 12, 13 et 14 de la directive autorisation. Ils n’admettent pas, plus précisément, que la redevance unique soit due non seulement au moment de l’octroi de l’autorisation, mais également lors de sa reconduction. Ils s’insurgent aussi contre le fait qu’elle s’ajoute à la redevance annuelle payée pour la mise à disposition des fréquences. Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium contestent également le montant à payer et le mode de calcul de la redevance unique, affirmant qu’il devrait être calculé en fonction de la valeur de marché des fréquences pour les opérateurs et non en fonction de leur valeur économique.
21. Selon le gouvernement belge, depuis que la Cour constitutionnelle a adressé son ordonnance de renvoi à la Cour le 16 juin 2011, des enchères ont donné lieu à la concession à un quatrième opérateur d’un lot final de fréquences dans la bande de fréquences de 2 GHz en vue de l’exploitation d’un réseau de troisième génération. Des enchères pour la concession de fréquences dans la bande de fréquences de 2,6 GHz ont commencé en octobre 2011. Ces fréquences sont affectées aux services de quatrième génération.
22. La Cour constitutionnelle indique, dans son ordonnance de renvoi, qu’il ressort des travaux préparatoires de la loi du 15 mars 2010 que la redevance unique constitue une indemnité pour l’utilisation des fréquences, qui poursuit un but identique à celui des redevances annuelles pour la mise à disposition des fréquences tout en ne se substituant pas au paiement de ces redevances. Selon le législateur belge, les articles 2 et 3 de la loi du 15 mars 2010, dont la validité est contestée devant la Cour constitutionnelle, sont conformes à la directive autorisation, parce que cette loi fait une distinction entre les redevances dues pour les droits d’utilisation, à savoir entre les redevances dues pour les droits d’utilisation sur une base unique et celles dues sur une base annuelle. D’une part, la redevance unique couvrirait le droit d’utiliser ces fréquences et correspondrait à la valeur du spectre en tant que ressource rare, tandis que la redevance annuelle couvrirait le coût d’utilisation de ces fréquences, c’est‑à‑dire le contrôle, la coordination, l’examen et les autres activités de l’autorité compétente.
23. La Cour constitutionnelle reconnaît qu’il existe une divergence de vues entre les parties au principal au sujet de la conformité de la redevance unique prévue par la loi du 15 mars 2010 avec les articles 3, 12 et 13 de la directive autorisation. De plus, leurs opinions divergent quant à l’interprétation et à l’applicabilité de l’article 14 de la directive autorisation en ce qui concerne la méthode de détermination du montant de la redevance unique.
24. Dans ces circonstances, la Cour constitutionnelle a décidé de déférer à la Cour les quatre questions préjudicielles suivantes conformément à l’article 267 TFUE:
«1) Les articles 3, 12 et 13, tels qu’ils sont actuellement applicables, de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive ‘autorisation’), permettent-ils aux États membres d’imposer aux opérateurs titulaires de droits individuels d’utilisation de fréquences de mobilophonie pour une période de quinze ans dans le cadre d’autorisations de mettre en œuvre et d’exploiter sur leur territoire un réseau de mobilophonie, délivrées sous le régime de l’ancien cadre légal, une redevance unique portant sur la reconduction de leurs droits individuels d’utilisation des fréquences dont le montant relatif au nombre de fréquences et de mois sur lesquels portent les droits d’utilisation est calculé sur la base de l’ancien droit de concession unique qui était attaché à la délivrance des autorisations précitées, cette redevance unique intervenant complémentairement, d’une part, à une redevance annuelle de mise à disposition des fréquences visant avant tout à couvrir les coûts de mise à disposition des fréquences tout en valorisant également en partie celles-ci, les deux redevances étant motivées par le but de favoriser l’utilisation optimale des fréquences, et, d’autre part, à une redevance couvrant les frais de gestion de l’autorisation?
2) Les articles 3, 12 et 13 de la même directive ‘autorisation’ permettent-ils aux États membres d’imposer aux opérateurs candidats à l’obtention de nouveaux droits d’utilisation de fréquences de mobilophonie le paiement d’une redevance unique dont le montant est déterminé par voie d’enchères lors de l’assignation des fréquences, afin de valoriser celles-ci, cette redevance unique intervenant complémentairement, d’une part, à une redevance annuelle, de mise à disposition des fréquences, visant avant tout à couvrir les coûts de mise à disposition des fréquences tout en valorisant en partie celles-ci, les deux redevances étant motivées par le but de favoriser l’utilisation optimale des fréquences, et, d’autre part, à une redevance annuelle de gestion des autorisations de mettre en œuvre et d’exploiter un réseau de mobilophonie, délivrées sous le régime de l’ancien cadre légal?
3) L’article 14, paragraphe 2, de la même directive ‘autorisation’ autorise-t-il un État membre à imposer aux opérateurs de mobilophonie, pour une nouvelle période de reconduction de leurs droits individuels d’utilisation de fréquences de mobilophonie, déjà acquise pour certains d’entre eux, mais avant le début de cette nouvelle période, le paiement d’une redevance unique portant sur la reconduction des droits d’utilisation des fréquences dont ils disposeraient au début de cette nouvelle période, motivée par le but de favoriser l’utilisation optimale des fréquences par la valorisation de celles-ci, et intervenant complémentairement, d’une part, à une redevance annuelle de mise à disposition des fréquences, visant avant tout à couvrir les coûts de mise à disposition des fréquences tout en valorisant en partie celles-ci, les deux redevances étant motivées par le but de favoriser l’utilisation optimale des fréquences et, d’autre part, à une redevance annuelle de gestion des autorisations de mettre en œuvre et d’exploiter un réseau de mobilophonie, délivrées sous le régime de l’ancien cadre légal?
4) L’article 14, paragraphe 1, de la même directive ‘autorisation’ autorise-t-il un État membre à ajouter, comme condition d’obtention et de reconduction des droits d’utilisation des fréquences, une redevance unique fixée par voie d’enchères et sans plafond, et intervenant complémentairement, d’une part, à une redevance annuelle de mise à disposition des fréquences, visant avant tout à couvrir les coûts de mise à disposition des fréquences tout en valorisant en partie celles-ci, les deux redevances étant motivées par le but de favoriser l’utilisation optimale des fréquences, et, d’autre part, à une redevance annuelle de gestion des autorisations de mettre en œuvre et d’exploiter un réseau de mobilophonie, délivrées sous le régime de l’ancien cadre légal?»
25. Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium, les gouvernements belge, chypriote, lituanien et néerlandais, ainsi que la Commission européenne, ont présenté des observations écrites. Tous, à l’exception des gouvernements chypriote, lituanien et néerlandais, ont participé à l’audience du 11 juin 2012.
IV – Analyse
A – Observations préliminaires
1. Vue d’ensemble des principes juridiques applicables
26. La fixation du montant des redevances dans le secteur des télécommunications implique des appréciations complexes d’ordre économique, si bien que l’on ne saurait imposer aux autorités nationales de respecter à cet égard des critères rigides pour autant qu’elles se tiennent dans les limites découlant du droit de l’Union (7). La Cour a jugé que la juridiction nationale doit «vérifier la valeur économique des licences concernées en tenant compte, notamment, de l’importance des différents faisceaux de fréquences attribués, du moment de l’accès au marché de chacun des opérateurs concernés et de l’importance de pouvoir présenter une offre complète de systèmes de télécommunications mobiles» (8). Par conséquent, c’est à la juridiction nationale qu’il appartient d’apprécier la compatibilité du montant de la redevance prélevée par les autorités belges avec l’article 13 de la directive autorisation, en tenant compte des indications fournies par la Cour concernant l’interprétation de cette disposition.
27. Il y a lieu, pour l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie (9). Cela signifie que les articles 12, 13 et 14 de la directive autorisation doivent être interprétés à la lumière de l’ensemble des actes législatifs de l’Union concernant la libéralisation du secteur des télécommunications, et en particulier la directive‑cadre (10).
28. La Cour a jugé, dans l’arrêt Vodafone España et France Telecom España, que l’article 13 de la directive autorisation a un effet direct, de sorte qu’il confère aux particuliers le droit de s’en prévaloir devant une juridiction nationale (11). Cependant, selon une jurisprudence constante de la Cour, rien ne saurait faire obstacle à ce que les États membres puissent augmenter, même de manière significative, la redevance exigible pour une technologie déterminée en fonction des évolutions à la fois technologiques et économiques qui s’opèrent sur le marché des services de télécommunications, sans la modifier pour une autre technologie, pour autant que les différents montants imposés reflètent les valeurs économiques respectives des utilisations faites de la ressource rare en cause (12).
2. Questions essentielles soulevées par l’ordonnance de renvoi
29. En résumé, Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium contestent le paiement de la redevance unique imposée par le gouvernement belge en vertu de la loi du 15 mars 2010, lorsqu’elle s’ajoute à la fois au droit de concession unique qu’ils ont acquitté lors de leur entrée sur le marché et à deux redevances annuelles, dont l’une est une redevance annuelle pour l’utilisation des fréquences, tandis que l’autre est une redevance annuelle finançant la gestion des autorisations. Ils contestent aussi le montant qu’ils sont tenus de payer, étant donné, en particulier, qu’il est calculé par référence au droit de concession unique qu’ils ont acquitté lorsqu’ils ont reçu l’autorisation d’entrer sur le marché (à la suite soit d’une procédure de mise en concurrence, soit d’enchères pour l’assignation des fréquences). Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium mettent aussi en doute la conformité de la redevance unique avec les procédures prévues à l’article 14 de la directive autorisation.
30. Selon moi, les divergences entre les parties portent sur les cinq points suivants:
i) le droit qu’ont les États membres d’imposer une redevance unique visant à assurer une utilisation optimale des radiofréquences lorsqu’elle s’ajoute à deux redevances annuelles, l’une couvrant le coût de la gestion de l’autorisation et l’autre le coût de la mise à disposition des fréquences, cette dernière étant déjà justifiée par le gouvernement belge par référence à la nécessité d’assurer une utilisation optimale des radiofréquences. En d’autres termes, peut‑on prélever plus d’une redevance pour réaliser l’objectif poursuivi par l’article 13? (première et deuxième questions);
ii) la question de savoir si les redevances prélevées par les États membres peuvent consister en des taxes qui ne correspondent pas, à première vue, aux notions figurant dans la directive autorisation (redevances hybrides couvrant en même temps les articles 12 et 13 de la directive autorisation) (première et deuxième questions);
iii) l’étendue du contrôle juridictionnel nécessaire pour vérifier si le système de redevances imposé par un État membre a été appliqué aux opérateurs de télécommunications en conformité avec les conditions énoncées dans la directive autorisation (première et deuxième questions);
iv) le pouvoir d’appréciation dont disposent les États membres pour déterminer la valeur des radiofréquences et pour calculer le montant de la redevance unique exigible (première et deuxième questions);
v) le lien entre la restriction de droits et la modification de droits existants, y compris la prétendue application rétroactive de la directive autorisation (troisième et quatrième questions).
B – Réponse aux première et deuxième questions
1. Recevabilité de la deuxième question et autres problèmes préliminaires
31. Le gouvernement chypriote a soutenu que la deuxième question est irrecevable, parce qu’une réponse à cette question n’est pas objectivement nécessaire à la solution du présent litige (13). Ce qui préoccupe ce gouvernement, c’est le fait que cette question concerne les redevances payables lors de la concession de nouveaux droits, alors que les faits décrits dans l’ordonnance de renvoi donnent à penser que le litige concerne les droits existants d’opérateurs souhaitant leur reconduction et non la concession de nouveaux droits.
32. Comme la Commission l’a fait observer lors de l’audience, la présente affaire soulève deux problèmes. Le premier concerne la reconduction des autorisations que Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium ont déjà obtenues pour les bandes de fréquences de 900 MHz et 1 800 MHz. Cependant, ces opérateurs sont également tous trois candidats à l’octroi de nouvelles autorisations pour la fourniture de services de quatrième génération dans la bande de fréquences de 2,6 GHz (2 600 MHz). Ce problème est abordé par la deuxième question et n’est ni hypothétique ni dénué de pertinence pour la procédure nationale.
33. De plus, la présente affaire concerne le contrôle juridictionnel de la validité d’une législation nationale. Dans ce type de procédure constitutionnelle, le lien requis entre les parties au litige et la législation qu’elles contestent devant la Cour constitutionnelle relève de la législation de l’État membre. En ce qui concerne le droit de l’Union, il est simplement nécessaire qu’une disposition de celui‑ci soit pertinente s’agissant de la légalité des dispositions nationales qui sont mises en cause devant la juridiction de l’État membre. La directive autorisation est manifestement pertinente en l’espèce. La deuxième question est donc recevable et la Cour doit y répondre.
34. Cependant, les questions déférées par la Cour constitutionnelle concernent exclusivement les droits d’utilisation résultant de la délivrance de licences individuelles plutôt que d’autorisations générales. L’article 3 de la directive autorisation concerne les autorisations générales. Cela signifie, selon moi, que, bien que les questions préjudicielles y fassent référence, cette disposition n’est pas pertinente pour répondre au présent renvoi préjudiciel.
35. En outre, je note aussi que le gouvernement belge a justifié la redevance unique en se fondant sur les articles 13 et 14 de la directive autorisation. Les opérateurs qui contestent la redevance unique n’ont pas tenté de faire valoir que la redevance unique implique une violation autonome de l’article 12 et des limites que cette disposition impose au prélèvement de taxes administratives. L’article 12 n’est donc pertinent que dans la mesure où il sert de contexte à la partie du recours concernant l’article 13.
2. Méthode d’approche
36. Selon moi, les première et deuxième questions doivent être examinées conjointement, parce qu’elles diffèrent seulement sur deux points et comportent par ailleurs des éléments communs. La première différence réside dans le fait que la première question concerne la compatibilité de la redevance unique avec la directive autorisation dans le contexte de la reconduction d’autorisations portant sur des fréquences existantes, tandis que la deuxième question concerne cette même compatibilité dans le contexte des nouvelles autorisations.
37. La seconde différence résulte du fait que la première question exige que l’on détermine si, au regard de l’article 13, la somme exigible au titre de la «redevance unique» peut être calculée par référence au «droit de concession unique» originel payé au gouvernement belge au cours des années 1990, tandis que la deuxième question porte sur le même problème en relation avec le calcul de la redevance par référence à des sommes déterminées par des enchères pour l’assignation des fréquences.
38. Les deux questions concernent, cependant, le prélèvement de plus d’une redevance au titre de l’article 13, les redevances hybrides couvrant en même temps les articles 12 et 13 de la directive autorisation, l’étendue du contrôle juridictionnel nécessaire pour s’assurer que les conditions imposées par la directive autorisation ont été respectées et le montant qui a été prélevé.
3. Position concernant les reconductions
39. Je peux, cependant, dire d’emblée que les dispositions de la directive autorisation ne peuvent être interprétées comme faisant obstacle à ce que des États membres imposent des redevances, telles que visées à l’article 13 de la directive autorisation, qui ont pour objectif d’assurer une utilisation optimale des fréquences, en cas de reconduction de droits existants. Comme la Commission l’a indiqué dans ses observations écrites, tel est le cas en partie parce qu’une redevance ne peut être imposée que pour la durée d’un droit existant et en partie parce que les États membres ont la faculté de prendre en considération tout accroissement de la valeur des fréquences survenant au cours de la période de reconduction.
40. Comme le gouvernement lituanien l’a relevé dans ses observations écrites, la reconduction d’une autorisation doit, par sa nature même, être considérée comme la concession de droits nouveaux pour une nouvelle période. Les droits d’utilisation individuels sont concédés par les États membres pour une période limitée. Lorsque cette période prend fin, les autorités nationales sont tenues de reconsidérer si ces ressources rares ont été utilisées de manière appropriée et efficace.
4. Prélèvement de redevances multiples au titre de l’article 13
41. Les opérateurs ont fait valoir que l’article 13 de la directive autorisation fait obstacle à ce que les États membres imposent plus d’une redevance pour assurer une utilisation optimale des ressources rares. Par exemple, KPN Group Belgium a soutenu, lors de l’audience, que, alors que les articles 12 et 13 énumèrent les redevances que les États membres sont habilités à imposer et les limitent à deux, le gouvernement belge en impose trois. Il a aussi été soutenu que cette situation était incompatible avec l’arrêt de la Cour dans l’affaire Albacom et Infostrada (14), où la Cour a jugé que le législateur de l’Union avait eu l’intention de limiter strictement les types de redevances qui peuvent être prélevées. En outre, Mobistar a noté que la Cour avait jugé, dans l’arrêt Telefónica Móviles España (15), que, bien que les redevances pour l’utilisation des radiofréquences puissent être augmentées de manière significative, cette majoration devait toujours avoir lieu en conformité avec l’article 13.
42. Cependant, comme le gouvernement néerlandais l’a indiqué dans ses observations écrites, les articles 12 et 13 de la directive autorisation font référence à des redevances et à des taxes au pluriel à la fois dans les versions linguistiques anglaise et néerlandaise, et je voudrais en ajouter plusieurs autres (16). Bien que cet argument textuel ne soit pas décisif à lui seul, car une formulation peut être une question de style de rédaction législative, il y a lieu de noter que le considérant 32 de la directive autorisation fait spécifiquement référence à des redevances consistant, pour la totalité ou en partie, en un montant unique, dans le cas de procédures de sélection concurrentielles ou comparatives.
43. La directive autorisation prévoit donc la possibilité de prélever plus d’une redevance dans le but de réaliser l’objectif poursuivi par l’article 13, à savoir celui consistant à assurer une utilisation optimale d’une ressource rare. La seule autre restriction imposée par l’article 13 est celle exigeant que ces redevances soient transparentes, proportionnées, objectivement justifiées et non discriminatoires. Les objectifs légitimes qui peuvent être poursuivis par la directive autorisation sont ceux énumérés à l’article 8 de la directive‑cadre et incluent la promotion de la concurrence et l’utilisation efficace des radiofréquences (17).
44. De plus, comme le gouvernement belge l’a relevé dans ses observations écrites, l’arrêt Albacom et Infostrada ne concernait pas une redevance prélevée pour assurer une utilisation optimale des ressources, mais l’interdiction faite aux États membres d’imposer des charges pécuniaires différentes de celles autorisées par la directive 97/13 (18). La redevance unique en cause en l’espèce ne présente aucune similitude avec la taxe calculée sur la base du chiffre d’affaires destinée à contribuer aux investissements engagés par l’État italien aux fins d’assurer la libéralisation du secteur des télécommunications en cause dans l’affaire Albacom et Infostrada, dont la Cour a jugé qu’elle était étrangère à l’éventail des charges autorisées par la directive 97/13.
45. En ce qui concerne l’arrêt Telefónica Móviles España, la Cour y a expressément jugé que les États membres avaient le droit d’imposer «différents montants» pour des technologies différentes, pourvu qu’ils reflètent les valeurs économiques respectives des utilisations faites de la ressource rare en cause (19). Une restriction obligeant les États membres à n’imposer qu’une seule redevance par opérateur pour poursuivre les objectifs visés à l’article 13 de la directive autorisation serait en contradiction avec ces décisions.
5. Redevances hybrides et contrôle juridictionnel
46. Comme l’agent du gouvernement belge l’a fait observer lors de l’audience, il importe de ne pas perdre de vue que, dans le cadre de la procédure au principal, la compatibilité de la redevance annuelle pour la mise à disposition des fréquences longtemps imposée à Belgacom, à Mobistar et à KPN Group Belgium avec l’article 13 de la directive autorisation n’a pas été contestée. Ce qui est plutôt en cause, c’est la compatibilité de la nouvelle redevance unique imposée par la loi du 15 mars 2010.
47. Néanmoins, il est soutenu que, du fait de la combinaison d’une redevance unique destinée à assurer l’utilisation optimale des ressources, visée à l’article 13, et d’une redevance annuelle qui, à la fois, poursuit cet objectif et couvre les coûts administratifs visés à l’article 12 (ce qui, comme le gouvernement belge le reconnaît, est le cas de la redevance annuelle pour la mise à disposition des fréquences), il est impossible de déterminer si les sommes prélevées sont objectivement justifiées, proportionnées et non discriminatoires.
48. Cependant, la Cour a déjà jugé, dans l’arrêt Telefónica Móviles España, que les États membres ne sont pas tenus d’affecter à un usage spécifique le produit des redevances prélevées au titre de l’article 11, paragraphe 2, de la directive 97/13 (et donc de l’article 13 de la directive autorisation). Les États membres peuvent «librement utiliser ce produit» (20). Cela demeure vrai même s’il en résulte une augmentation significative des taxes pour une technologie déterminée. Selon le considérant 32 de la directive autorisation, les redevances perçues pour les droits d’utilisation peuvent, par exemple, servir à financer les activités des autorités réglementaires nationales qui ne peuvent être couvertes par des taxes administratives. Par conséquent, les redevances prélevées au titre de l’article 13 de la directive autorisation peuvent aussi être utilisées pour couvrir des coûts administratifs.
49. Cela dit, il est évident, pour des raisons de sécurité juridique, que les taxes administratives prélevées au titre de l’article 12 de la directive autorisation doivent être identifiables et quantifiables de telle manière que les objectifs visés à l’article 12, paragraphe 1, sous b), de la directive autorisation puissent être réalisés.
50. Par conséquent, l’État membre doit toujours être en mesure de désigner les montants qu’il prélève à titre de taxes administratives et ceux qu’il prélève en tant que redevances pour l’utilisation de ressources rares et l’opérateur de télécommunications doit être en mesure de contester le fondement juridique et le montant des charges devant une juridiction. Néanmoins, les techniques de facturation appliquées par l’État membre ne relèvent pas du droit de l’Union.
51. Il appartient à la juridiction nationale de déterminer si les informations mises à disposition par l’État membre concernant la destination des redevances prélevées sont suffisantes pour assurer un contrôle juridictionnel adéquat des conditions imposées par les articles 12 et 13 de la directive autorisation. Il s’agit d’une exigence fondamentale résultant du principe de la protection juridictionnelle effective et du contrôle juridictionnel effectif dans l’ordre juridique de l’Union (21).
6. Les sommes prélevées et les méthodes employées pour les fixer
52. Des indications importantes sur ce sujet figurent aussi dans l’arrêt Telefónica Móviles España. La Cour y a jugé que «le but d’assurer que les opérateurs utilisent de manière optimale les ressources rares auxquelles ils ont accès implique que le montant de cette redevance soit fixé à un niveau adéquat reflétant notamment la valeur de l’utilisation de ces ressources, ce qui exige une prise en considération de la situation économique et technologique du marché concerné» (22).
53. Alors que les taxes administratives prélevées au titre de l’article 12 de la directive autorisation sont légalement limitées par cet article au coût du travail administratif lié à la délivrance de l’autorisation, l’article 13 de ladite directive ne prévoit pas de plafond de ce type. Comme la République de Lituanie l’a indiqué dans ses observations écrites, l’article 13 est textuellement limité seulement par les éléments qui apparaissent dans la disposition elle‑même (23).
54. En ce qui concerne le calcul des redevances dues lors de la reconduction par référence au droit de concession unique originel, le gouvernement belge a fait valoir que ce dernier était fondé sur la rentabilité des fréquences concernées, compte étant dûment tenu de l’évolution de la rentabilité de chaque fréquence. Si la juridiction nationale devait accepter ces arguments, le lien entre les redevances imposées et la valeur des fréquences devrait nécessairement exister (24).
55. Contrairement aux arguments avancés par les opérateurs, le fait que le droit de concession unique originel était un droit d’entrée sur le marché et appartenait à un type interdit par le droit de l’Union depuis l’entrée en vigueur de la directive 97/13 n’affecte pas cette conclusion. Le fait que le droit d’entrée a été retiré de l’éventail des redevances que les États membres sont habilités à prélever n’empêche nullement que ce droit soit pertinent pour apprécier la valeur de la ressource.
56. En ce qui concerne la fixation des redevances visées à l’article 13 pour la concession de droits nouveaux par référence aux montants résultant d’enchères, comme les gouvernements belge et néerlandais l’ont fait valoir, il s’agit de la méthode par excellence de détermination de la valeur des fréquences, en particulier parce qu’elle reflète directement leur valeur marchande.
57. En ce qui concerne le fait que la redevance unique n’est pas remboursable, cela est logiquement lié à la nécessité d’assurer une utilisation optimale des ressources. Comme les gouvernements belge et néerlandais l’ont fait observer, de même que la Commission, l’accès aux fréquences permettant de fournir des services de télécommunications mobiles n’est ouvert qu’à un nombre limité d’opérateurs. Si ces opérateurs ne sont pas incités à utiliser les fréquences qui leur sont attribuées, il y a un risque de cloisonnement des marchés, des opérateurs empêchant effectivement l’entrée de concurrents en s’abstenant d’utiliser les fréquences qui leur ont été attribuées.
58. Je propose donc de répondre aux première et deuxième questions en ce sens que les articles 12 et 13 ne font pas obstacle à ce qu’un État membre impose une redevance unique à la fois lors de la concession et de la reconduction de droits d’utilisation de fréquences de télécommunications, qu’elle soit calculée par référence aux sommes payées dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence ou d’enchères pour l’assignation des fréquences, et même si une redevance annuelle est imposée partiellement aux mêmes fins que la redevance unique.
C – Réponse aux troisième et quatrième questions
59. Je répondrai aussi à ces questions conjointement, cela parce qu’elles concernent toutes deux les limitations aux modifications des droits existants imposées par l’article 14 de la directive autorisation.
1. Version de l’article 14 applicable ratione temporis
60. Les troisième et quatrième questions visent à savoir si la redevance unique est compatible avec l’article 14 de la directive autorisation, étant donné que l’article 14 impose des limites à la modification, à la restriction et au retrait des droits d’utilisation des radiofréquences. Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium ont mis en doute la conformité de la législation belge avec ces dispositions.
61. Comme la Commission l’a fait observer, avant de pouvoir répondre à cette question, il importe d’être attentif à la version de l’article 14 qui était applicable au moment où le litige s’est concrétisé et dont les particuliers peuvent se prévaloir devant les juridictions nationales. Je fixe cette date au 25 mars 2010, la date d’entrée en vigueur de la loi du 15 mars 2010. L’article 14 de la directive autorisation a été modifié par un texte daté du 25 novembre 2009, mais la version modifiée n’est pas devenue applicable avant le 26 mai 2011 (25).
62. Par conséquent, la version de l’article 14 en vigueur ratione temporis était la version antérieure à celle de la directive 2009/140 et cette version ne fait pas référence aux droits d’utilisation des radiofréquences, que ce soit en relation avec la concession des droits, visée à l’article 14, paragraphe 1 (quatrième question), ou avec leur reconduction, visée à l’article 14, paragraphe 2 (troisième question).
63. Bien que la Commission ait «techniquement» raison en ce qui concerne la version de l’article 14 en vigueur ratione temporis, je rappelle que la législation nationale en question prévoit le prélèvement de redevances aussi après le 26 mai 2011. La Cour constitutionnelle statuera dans des circonstances où la nouvelle formulation de l’article 14 de la directive autorisation sera pleinement en vigueur. Par conséquent, pour fournir une réponse utile aux troisième et quatrième questions, la Cour devrait, selon moi, prendre aussi en considération la formulation de l’article 14 de la directive autorisation telle qu’elle est applicable à compter du 26 mai 2011.
2. Justification au regard de l’article 14, paragraphes 1 et 2
64. Cela dit, il est aisé de répondre aux troisième et quatrième questions. Il y a un litige opposant la Commission et le gouvernement belge, d’une part, et Belgacom, Mobistar et KPN Group Belgium, d’autre part, sur le point de savoir si la redevance unique se traduit par une modification, une restriction ou un retrait des droits aux fins de l’article 14 de la directive autorisation.
65. Selon moi, ce débat a un caractère académique. Premièrement, conformément à l’article 14, paragraphe 1, de la directive autorisation, les États membres sont habilités à modifier les droits d’utilisation dans des cas objectivement justifiés et dans des proportions raisonnables et en prenant en considération, le cas échéant, les conditions spécifiques applicables aux droits transférables d’utilisation des radiofréquences. Selon moi, il est satisfait à ces conditions une fois qu’il est établi que la redevance unique a été imposée pour assurer une utilisation optimale de ressources rares.
66. L’article 14, paragraphe 2, de la directive autorisation prévoit de même que les États membres ne sont pas habilités à restreindre ni à retirer des droits, sauf dans des cas justifiés et, le cas échéant, en conformité avec l’annexe et avec les dispositions nationales applicables en matière de compensation pour retrait de droits. La même justification vaut une fois que l’article 13 de ladite directive a été respecté. La question de savoir s’il existe des dispositions nationales applicables concernant une compensation pour retrait de droits, telles que visées à l’article 14, paragraphe 2, relève manifestement de la juridiction nationale.
3. Problèmes relatifs aux droits fondamentaux
67. Tous les opérateurs se sont dits également préoccupés par la conformité de la redevance unique avec divers droits fondamentaux protégés par le droit de l’Union et par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH). Ces arguments concernent l’interdiction de l’effet rétroactif des lois, la protection de la confiance légitime et la protection du droit de propriété (26).
68. Belgacom et Mobistar ont fait valoir que, étant donné que la reconduction tacite des droits de deuxième génération a été acquise le 8 avril 2008 pour une période de cinq ans (commençant le 8 avril 2010) pour Belgacom et le 27 novembre 2008 pour une période de cinq ans (commençant le 27 novembre 2010) pour Mobistar, la loi du 15 mars 2010 est rétroactive. Ils ont avancé cet argument, bien que la reconduction ait commencé à produire ses effets le 8 avril 2010 pour Belgacom et le 27 novembre 2010 pour Mobistar, c’est‑à‑dire à des dates postérieures à l’entrée en vigueur de la loi du 15 mars 2010.
69. Selon moi, la loi du 15 mars 2010, dont le gouvernement belge affirme qu’elle est conforme à l’article 13 de la directive autorisation, ne peut être considérée comme une mesure rétroactive, parce qu’elle s’applique à des droits sur les fréquences de télécommunications qui ne sont pas encore entrés en vigueur et prévoit une option de renonciation pour les opérateurs dont les droits ont déjà été tacitement reconduits, mais qui ne souhaitent pas payer la redevance (27). De plus, comme le gouvernement belge l’a relevé lors de l’audience, il est écrit dans le contrat de chacun des trois opérateurs que les règles concernant les droits d’utilisation peuvent toujours être modifiées. Selon moi, cela fait obstacle à tout argument fondé sur la confiance légitime (28).
70. En ce qui concerne la violation alléguée du droit de propriété, qui était mise en évidence, en particulier, dans les observations écrites de Mobistar et de Belgacom, le prélèvement de nouvelles redevances dans le contexte de la reconduction, pour une durée limitée, de droits d’utilisation de radiofréquences ne peut être assimilé à une atteinte à la jouissance paisible de «biens» aux fins de l’article 1er du protocole no 1 de la CEDH, ou même de l’article 17 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, notamment parce que les arrangements contractuels relatifs à ces droits d’utilisation paraissent prévoir expressément la possibilité de les résilier (29). Cet argument ne saurait nullement prospérer.
71. Je propose donc de répondre aux troisième et quatrième questions en ce sens que l’article 14, paragraphe 2, de la directive autorisation permet aux États membres d’imposer les redevances en cause aux opérateurs de téléphonie mobile en relation avec l’acquisition ou la reconduction de leurs droits individuels d’utilisation des radiofréquences pour la téléphonie mobile.
V – Conclusion
72. Pour les motifs exposés ci‑dessus, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions déférées par la Cour constitutionnelle:
1) L’article 13 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, permet aux États membres d’imposer aux opérateurs titulaires de droits individuels d’utilisation de fréquences de mobilophonie pour une période de quinze ans dans le cadre d’autorisations de mettre en œuvre et d’exploiter sur leur territoire un réseau de mobilophonie, délivrées sous le régime de l’ancien cadre légal, une redevance unique portant sur la reconduction de leurs droits individuels d’utilisation des fréquences dont le montant, relatif au nombre de fréquences et de mois sur lesquels portent les droits d’utilisation, est calculé sur la base de l’ancien droit de concession unique qui était attaché à la délivrance des autorisations précitées, cette redevance unique intervenant complémentairement, d’une part, à une redevance annuelle de mise à disposition des fréquences et, d’autre part, à une redevance couvrant les frais de gestion de l’autorisation.
2) L’article 13 de la directive 2002/20 permet aux États membres d’imposer aux opérateurs candidats à l’obtention de nouveaux droits d’utilisation de fréquences de mobilophonie le paiement d’une redevance unique dont le montant est déterminé par voie d’enchères lors de l’assignation des fréquences, afin de valoriser celles-ci, cette redevance unique intervenant complémentairement, d’une part, à une redevance annuelle de mise à disposition des fréquences, et, d’autre part, à une redevance annuelle de gestion des autorisations de mettre en œuvre et d’exploiter un réseau de mobilophonie, délivrées sous le régime de l’ancien cadre légal.
3) L’article 14, paragraphe 2, de la directive 2002/20 autorise un État membre à imposer aux opérateurs de mobilophonie, pour une nouvelle période de reconduction de leurs droits individuels d’utilisation de fréquences de mobilophonie, déjà acquise pour certains d’entre eux, mais avant le début de cette nouvelle période, le paiement d’une redevance unique portant sur la reconduction des droits d’utilisation des fréquences dont ils disposeraient avant cette nouvelle période, motivée par le but de favoriser l’utilisation optimale des fréquences par la valorisation de celles-ci, et intervenant complémentairement, d’une part, à une redevance annuelle de mise à disposition des fréquences et, d’autre part, à une redevance annuelle de gestion des autorisations de mettre en œuvre et d’exploiter un réseau de mobilophonie, délivrées sous le régime de l’ancien cadre légal.
4) L’article 14, paragraphe 1, de la directive 2002/20 autorise un État membre à ajouter, comme condition d’obtention et de reconduction des droits d’utilisation des fréquences, une redevance unique fixée par voie d’enchères et sans plafond, et intervenant complémentairement, d’une part, à une redevance annuelle de mise à disposition des fréquences (visant avant tout à couvrir les coûts de mise à disposition des fréquences tout en valorisant en partie celles-ci, les deux redevances étant motivées par le but de favoriser l’utilisation optimale des fréquences), et, d’autre part, à une redevance annuelle de gestion des autorisations de mettre en œuvre et d’exploiter un réseau de mobilophonie, délivrées sous le régime de l’ancien cadre légal.