CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. YVES BOT
presentadas el 23 de abril de 2015 (1)
Asunto C‑366/13
Profit Investment SIM SpA, en liquidación,
contra
Stefano Ossi,
Andrea Mirone,
Commerzbank AG
[Petición de decisión prejudicial planteada por la Corte suprema di cassazione (Italia)]
«Espacio de libertad, seguridad y justicia — Reglamento (CE) nº 44/2001 — Artículo 23 — Prórroga de competencia — Cláusula inscrita en un folleto de emisión de títulos indexados a un riesgo de crédito — Oponibilidad frente al tercero adquirente de dichos títulos»
1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 5, punto 1, letra a), 6, punto 1, y 23, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. (2)
2. Dicha petición fue formulada en el marco de un litigio entre Profit Investment SIM SpA, (3) en liquidación, por una parte, y las entidades Commerzbank AG, (4) Profit Holding SpA, (5) en liquidación, E3 SA, (6) Redi & Partners Ltd (7) y los Sres. Ossi, Magli, Redi, Mirone y Fiore, por otra, a raíz de la emisión por Commerzbank de instrumentos financieros suscritos por Profit y Profit Holding a través de Redi.
3. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación del concepto de «materia contractual», en el sentido del artículo 5, punto 1, letra a), del Reglamento nº 44/2001, sobre la conexión que permite, en aplicación del artículo 6, punto 1, de dicho Reglamento, demandar ante el tribunal del domicilio del demandado a un codemandado con domicilio en el extranjero, y sobre los requisitos de validez y oponibilidad frente a terceros de las cláusulas de prórroga de competencia previstos en el artículo 23 del citado Reglamento. La presente petición de decisión prejudicial brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de confirmar las líneas directrices de su planteamiento y aportar al mismo tiempo aclaraciones complementarias.
4. En las presentes conclusiones sostendré que no cumple el requisito de forma escrita establecido por el artículo 23, apartado 1, letra a) del Reglamento nº 44/2001 la inclusión de una cláusula de prórroga de competencia en un folleto de emisión de unos títulos, como los títulos indexados sobre un riesgo de crédito objeto del litigio principal, salvo si el contrato firmado por las partes menciona la aceptación de dicha cláusula o contiene una remisión expresa a dicho folleto y que tal cláusula sólo es oponible frente a un tercero que ha adquirido dichos instrumentos a través de un intermediario financiero si se demuestra que dicho tercero ha prestado efectivamente su consentimiento a la citada cláusula en las condiciones indicadas en el mencionado artículo. Sin embargo, sostendré igualmente que cabe reconocer la validez y la eficacia de dicha cláusula si la inclusión de la cláusula en el prospecto puede considerarse realizada en una forma conforme a los usos del comercio internacional en el sentido del artículo 23, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 44/2001, lo que permite presumir el consentimiento del tercero frente a quien se invoca dicha cláusula.
5. Asimismo, expondré las razones por las que la acción que tiene por objeto que se declare la anulación de un contrato y la restitución de las cantidades abonadas en base a la nulidad del acto debe considerarse comprendida en el concepto de «materia contractual», en el sentido del artículo 5, punto 1, letra a), del Reglamento nº 44/2001.
6. Por último, señalaré que para que exista una conexión entre dos demandas presentadas contra varios demandados, en el sentido del artículo 6, punto 1, del Reglamento nº 44/2001, no basta con que la eventual estimación de una de ellas sea potencialmente capaz de influir en la magnitud del derecho cuya protección se solicita en la otra demanda.
I. Marco jurídico
7. El artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001, que figura en la sección 1 del capítulo II de dicho Reglamento, titulada «Disposiciones generales», establece que, «salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado».
8. El artículo 5 del Reglamento, que también figura en la sección 1 del capítulo II, titulada «Competencias especiales», dispone:
«Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro:
1) a) en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda;
[...]».
9. El artículo 6, punto 1, del Reglamento nº 44/2001, que figura igualmente en el mismo capítulo II del mencionado Reglamento, establece:
«Las personas a las que se refiere el artículo anterior también podrán ser demandadas:
1) si hubiere varios demandados, ante el tribunal del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas estuvieren vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente».
10. El artículo 23, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 44/2001, que figura en la sección 7 del capítulo II, relativa a la «Prórroga de la competencia», establece:
«1. Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. Tal acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse:
a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; o
b) en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecido entre ellas; o
c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.
2. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.»
II. Litigio principal y cuestiones prejudiciales
11. En mayo de 2004, Dresdner Bank AG, actualmente Commerzbank, con domicilio social en Alemania, lanzó al mercado un programa de emisión de títulos indexados a un riesgo de crédito, denominados «credit linked notes». (8) El reglamento general del programa, así como las condiciones de emisión de dichos instrumentos, se encontraban enunciados en un folleto de base con fecha de 5 de mayo de 2004, titulado «memorando de información» («Information memorandum»), (9) aprobado, según Commerzbank, por la Irish Stock Exchange [Bolsa de Dublín (Irlanda)].
12. Dicho documento recogía, en el apartado 16, relativo a las «Normas y condiciones de los títulos» («Terms and conditions of the Notes»), la cláusula impresa en la letra b), titulada «Legislación aplicable y competencia jurisdiccional» («Law and jurisdiction»), según la cual tienen competencia exclusiva para resolver cualquier controversia relacionada con los títulos o derivada de éstos los tribunales ingleses.
13. En el marco de dicho programa de emisión de títulos, el 22 de octubre de 2004, Commerzbank comercializó por un importe total de 2 300 000 euros CLN vinculados a la entidad de referencia E3, con domicilio social en Luxemburgo, con arreglo a las condiciones indicadas en una «nota complementaria» («pricing supplement»).
14. A través de Redi, empresa con domicilio social en el Reino Unido, autorizada para ejercer la actividad de intermediación financiera por la Financial Services Authority (autoridad británica de supervisión de los mercados), el 27 de octubre de 2004, Profit, con domicilio social en Italia, adquirió títulos por un importe de 1 100 000 euros, y Profit Holding, sociedad matriz de Profit, también con domicilio social en Italia, adquirió títulos por un importe de 1 200 000 euros.
15. Llegada la primavera de 2006, E3 no había ejecutado sus obligaciones, por lo que Commerzbank realizó la notificación pertinente y, el 5 de julio de 2006, canceló los CLN mediante la entrega a Profit del número correspondiente de títulos de E3, declarada insolvente.
16. Tras quedar sujeta a un proceso de liquidación administrativa forzosa, Profit presentó ante el Tribunale di Milano (Italia) una demanda contra Commerzbank, Profit Holding, Redi y E3, y contra los Sres. Ossi y Magli, miembro del Consejo de Administración y Director General de Profit, respectivamente, y el Sr. Fiore, socio de E3, los tres con domicilio en Italia.
17. Profit formuló dos demandas. La primera de ellas persigue que se declare la nulidad, con la consiguiente restitución del importe abonado, por desequilibrio contractual, inexistencia o insuficiencia de causa, de la operación que dio lugar a la adquisición de los CLN. Mediante la segunda, Profit solicita que se declare la responsabilidad, en virtud del artículo 2497 del código civil italiano, (10) de Profit Holding, Redi, y los Sres. Ossi, Magli y Fiore, y que se reconozca a su favor una indemnización por los daños sufridos.
18. Commerzbank solicitó que se emplazara como demandados al Sr. Redi, socio de Redi, y al Sr. Mirone, quien había contribuido a la concepción y realización de la operación en nombre de Redi, con domicilio en el Reino Unido, con la pretensión de que se les condenara a reparar los daños sufridos en caso de que prosperara la demanda principal de Profit.
19. Dado que Commerzbank y los Sres. Ossi y Mirone alegaron la falta de competencia del juez italiano, Profit solicitó que la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Italia) resolviera con carácter previo el conflicto de competencia.
20. Al albergar dudas sobre la interpretación de los artículos 5, punto 1, 6, punto 1, y 23, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 44/2001, la Corte suprema di cassazione decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Puede considerarse existente la relación de conexión entre demandas distintas, prevista en el artículo 6, punto 1, del Reglamento nº 44/2001, cuando sean distintos el objeto de las pretensiones formuladas en las dos demandas y el título en virtud del cual se formulan las pretensiones, y no exista entre ellas una relación de subordinación o incompatibilidad lógico-jurídica, si bien la eventual estimación de una de ellas sea potencialmente capaz de influir, de hecho, en la magnitud del interés cuya protección se solicita en la otra demanda?
2) ¿Puede considerarse satisfecho el requisito de forma escrita de la cláusula de prórroga de la competencia, previsto en el artículo 23, apartado 1, letra a), del citado Reglamento, en caso de que dicha cláusula se incluya en el [memorando] elaborado unilateralmente por la entidad emisora de un empréstito de obligaciones, con el efecto de que resulte aplicable la prórroga de la competencia a los litigios surgidos con cualquier posterior adquirente de dichas obligaciones acerca de su validez? ¿O cabe considerar de otro modo que la inclusión de la cláusula de prórroga en el documento que regula un empréstito de obligaciones destinado a tener una circulación transfronteriza se ajusta a una forma conforme a los usos del comercio internacional, en el sentido del artículo 23, apartado 1, letra c), de dicho Reglamento?
3) ¿Debe entenderse la expresión “materia contractual” que figura en el artículo 5, apartado 1, del citado Reglamento en el sentido de que se refiere únicamente a los litigios en los que se pretenda invocar en juicio la relación jurídica derivada de un contrato, así como las que dependan estrechamente de dicha relación, o ha de extenderse también a los litigios en los que la parte demandante, en lugar de invocar el contrato, niegue la existencia de una relación contractual jurídicamente válida y pretenda conseguir la restitución de los importes abonados en virtud de un título carente, en su opinión, de todo valor jurídico?»
III. Análisis
A. Observaciones preliminares
1. Método de interpretación de las disposiciones del Reglamento nº 44/2001
21. Para empezar, conviene recordar tres reglas que rigen la interpretación de las disposiciones del Reglamento nº 44/2001.
22. En primer lugar, en la medida en que el Reglamento nº 44/2001 sustituyó desde su entrada en vigor, en las relaciones entre los Estados miembros, al Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, (11) en su versión modificada por los posteriores convenios de adhesión de los nuevos Estados miembros a este convenio, (12) la interpretación dada por el Tribunal de Justicia en lo tocante a las disposiciones de dicho convenio es igualmente válida para las del Reglamento nº 44/2001, cuando las normas de estos instrumentos comunitarios puedan calificarse de equivalentes. (13) Este requisito se cumple en lo que respecta a los artículos 5, punto 1, letra a), y 23, apartado 1, del citado Reglamento en relación, respectivamente, con los artículos 5, punto 1, y 17, párrafo primero del Convenio de Bruselas. (14) En cuanto al artículo 6, punto 1, del Reglamento nº 44/2001, aunque no tiene una norma equivalente en el Convenio de Bruselas, se limita a consolidar un principio que el Tribunal de Justicia extrajo del artículo 6, punto 1, de dicho Convenio, (15) de manera que la interpretación dada por el Tribunal de Justicia conserva todo su interés.
23. En segundo lugar, por razones derivadas especialmente de la necesidad de garantizar la aplicación uniforme del Reglamento nº 44/2001, el Tribunal de Justicia ha considerado que las disposiciones de dicho Reglamento deben interpretarse de manera autónoma, remitiéndose a su sistema y a sus objetivos. (16)
24. En tercer lugar, el Tribunal de Justicia ha estimado que las reglas de competencia especiales recogidas en la sección 2 del capítulo II del Reglamento no 44/2001 deben interpretarse en sentido restrictivo, sin que quepa una interpretación de las mismas que vaya más allá de los supuestos explícitamente contemplados en dicho Reglamento. (17) Asimismo, ha considerado que los requisitos a los que se subordina la validez de las cláusulas atributivas de competencia deben interpretarse estrictamente, en la medida en que establecen una excepción a las reglas generales de determinación de la competencia. (18)
25. En base a estas reglas de interpretación se responderá a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.
2. Orden de examen de las cuestiones
26. El órgano jurisdiccional remitente no duda que corresponde al órgano jurisdiccional italiano conocer de la acción de responsabilidad ejercitada contra Profit Holding, Redi y los Sres. Ossi, Magli y Fiore, puesto que varios de los demandados en dicha acción residen en Italia. En cambio, alberga dudas en cuanto a la competencia de dicho órgano para conocer de la acción de nulidad de los actos negociables que dieron lugar a la adquisición de los CLN y de restitución del precio pagado por ellos, ya que habida cuenta del objeto de la acción, ésta debe entenderse formulada exclusivamente contra las entidades Commerzbank y Redi, ambas domiciliadas fuera de Italia.
27. A su juicio, para responder a esta cuestión, en primer lugar es preciso determinar si entre las dos demandas mencionadas existe una relación estrecha, en el sentido del artículo 6, punto 1, del Reglamento nº 44/2001, en cuyo caso, los órganos jurisdiccionales italianos competentes para conocer de la demanda de indemnización por daños y perjuicios, serían también competentes para resolver la demanda de restitución del precio derivada de la supuesta nulidad de las operaciones.
28. Sólo en caso de que la respuesta del Tribunal de Justicia lleve a excluir la existencia de la mencionada relación de conexión que justifica la sustanciación conjunta de ambas demandas, procedería examinar, en segundo lugar, si el órgano jurisdiccional italiano es competente para pronunciarse sobre la propia acción de restitución del precio pagado por los CLN. La Corte suprema di cassazione propone que dicho examen se lleve a cabo en dos etapas, analizando en primer lugar qué valor debe concederse a la cláusula de prórroga de competencia recogida en el memorando, y, en caso de que carezca de validez jurídica, determinando a continuación si está comprendida en el concepto de «materia contractual», en el sentido del artículo 5, punto 1, del Reglamento nº 44/2001, el litigio en el que la parte demandante niega la existencia de una relación contractual jurídicamente válida y pretende obtener la restitución de las cantidades pagadas en virtud de un título carente, a su juicio, de todo valor jurídico.
29. Considero que, antes de responder a las cuestiones prejudiciales primera y tercera planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, que se refieren a competencias opcionales, conviene analizar la segunda cuestión prejudicial, por cuanto concierne a una competencia exclusiva. A este respecto, se desprende de la jurisprudencia que la cláusula de prórroga de competencia tiene como efecto excluir tanto la competencia determinada por el principio general consagrado en el artículo 2 del Reglamento nº 44/2001 como las competencias especiales de los artículos 5 y 6 de dicho Reglamento. (19) De ello se deduce que, si el órgano jurisdiccional remitente, en base a la respuesta proporcionada a la segunda cuestión, llega a la conclusión de que la cláusula de prórroga de competencia recogida en el memorando puede invocarse válidamente frente a Profit, deberá necesariamente declinar su competencia para conocer de la acción de nulidad y de restitución de las cantidades pagadas, la cual debería interponerse ante los tribunales ingleses, aun cuando dicha acción estuviera comprendida dentro del concepto de materia contractual o guardara una relación estrecha con la acción de responsabilidad.
30. La circunstancia de que la acción tenga por objeto, en particular, que se declare la nulidad de las operaciones que dieron lugar a la adquisición de los CLN por parte de Profit, no desvirtúa las consideraciones anteriores, puesto que, en virtud del principio de autonomía de dicha cláusula, el órgano jurisdiccional de un Estado contratante, designado por convenio, también tiene competencia exclusiva cuando la acción tiene por objeto la declaración de nulidad del contrato en el que se contiene dicha cláusula. (20)
31. Además, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, no creo que sea necesario analizar si la acción está comprendida en el concepto de «materia contractual», en el sentido del artículo 5, punto 1, del Reglamento nº 44/2001, antes de analizar la validez y la eficacia de la cláusula de prórroga de competencia.
32. Es cierto que, para determinar si la persona frente a quien se invoca la cláusula atributiva de competencia, prevista en el artículo 23 del Reglamento nº 44/2001, ha prestado su consentimiento, el Tribunal de Justicia se acoge a la definición general y abstracta de la expresión materia contractual, elaborada en el marco de la interpretación del artículo 5, punto 1, de dicho Reglamento, comprobando si existe una obligación jurídica libremente consentida por una persona respecto a otra. (21)
33. No obstante, el solapamiento resultante de un requisito común de existencia de una relación contractual no parece indicar la necesidad de proporcionar previamente una respuesta a la tercera cuestión prejudicial, ya que de la resolución de remisión se deduce que a través de esta cuestión, la Corte suprema di cassazione no desea que se dilucide si existe o no una relación jurídica resultante de un contrato, la cual se presupone, (22) aunque convenga analizar tal presunción, sino que solamente desea disipar sus dudas en cuanto a si el hecho de que la parte demandante no formule una acción con miras a que se cumpla el contrato, sino una acción de nulidad y de restitución de las cantidades pagadas, sitúa a esta última fuera del ámbito contractual.
34. Por consiguiente, abordaré en primer lugar el examen de la segunda cuestión relativa a la eficacia de la cláusula atributiva de competencia incluida en el memorando.
35. Habida cuenta de que el órgano jurisdiccional remitente parte de la premisa de que Redi intervino en calidad de «distribuidora [que] vendió» los CLN emitidos por Commerzbank a Profit, considero que es preciso distinguir las relaciones instauradas entre Redi y Profit y entre Profit y Commerzbank.
B. Sobre la segunda cuestión prejudicial
36. Mediante su segunda cuestión prejudicial que, aunque dividida en dos preguntas, es preciso fraccionar en tres partes, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, en primer lugar, si puede considerarse satisfecho el requisito de forma escrita de la cláusula de prórroga de la competencia, previsto en el artículo 23, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 44/2001, en caso de que una cláusula atributiva de competencia se incluya en un folleto de emisión de unos títulos, como los CLN objeto del litigio principal, elaborado unilateralmente por la entidad emisora de dichos títulos; en segundo lugar, si dicha cláusula se puede invocar frente a todo suscriptor de dichos títulos, y, por último, en caso de respuesta negativa a las dos cuestiones anteriores, si cabe considerar que la inclusión de la cláusula de prórroga en dicho documento se ajusta a una forma conforme a los usos del comercio internacional, en el sentido del artículo 23, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 44/2001.
37. Esta división tripartita de la cuestión resulta necesaria por cuanto la primera parte parece referirse exclusivamente a la validez de la cláusula de prórroga de competencia en las relaciones entre las partes del contrato en el que está incluida, mientras que la segunda parte se refiere a la posibilidad de que su aplicación pueda transmitirse a los posteriores adquirentes de los títulos. En cuanto a la tercera parte de la cuestión, abarca los dos aspectos anteriores y hace referencia, de manera más amplia, a la eficacia de la cláusula frente a todo adquirente o subadquirente de los títulos.
1. Sobre la primera parte de la segunda cuestión prejudicial
38. La jurisprudencia se ha mostrado invariablemente estricta a la hora de interpretar los requisitos de forma establecidos tanto en el artículo 17, párrafo primero, letra a), del Convenio de Bruselas, como posteriormente en el artículo 23, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 44/2001, que supedita la validez de la cláusula de elección de foro a la existencia de un acuerdo celebrado «por escrito o verbalmente con confirmación escrita».
39. El Tribunal de Justicia ha considerado que en el caso en que, entre las condiciones generales de venta de una de las partes, impresas al dorso de un documento contractual, figure una cláusula atributiva de competencia, únicamente se cumple la exigencia de forma escrita si el contrato firmado por ambas partes contiene una remisión expresa a dichas condiciones generales. (23)
40. En caso de un contrato celebrado verbalmente, el Tribunal de Justicia ha considerado que, salvo si el acuerdo verbal se encuadra en el marco de relaciones habituales entre las partes, la cláusula de prórroga de competencia sólo puede surtir efecto si la confirmación escrita del vendedor, en la que se comunican las condiciones generales de venta, ha dado lugar a una aceptación escrita por parte del comprador. (24)
41. Abordando exclusivamente la cuestión relativa a la existencia de consentimiento a la cláusula de prórroga de competencia, el Tribunal de Justicia ha declarado, en relación con el artículo 17, párrafo primero, del Convenio de Bruselas, que, al subordinar la validez de las cláusulas atributivas de competencia a la existencia de un «acuerdo» entre las partes, esta disposición impone al juez que conoce del asunto la obligación de examinar, en primer lugar, si la cláusula que le atribuye competencia ha sido, efectivamente, objeto de un consentimiento, manifestado de manera clara y precisa, por las partes. (25) Conforme a su método de interpretación teleológica, ha considerado que «[p]or consiguiente, [procedía] interpretar el artículo 23, apartado 1, del Reglamento en el sentido de que, a semejanza con el objetivo perseguido por el artículo 17, párrafo primero, del Convenio de Bruselas, la realidad del consentimiento de los interesados es uno de los objetivos de esa disposición». (26)
42. Por tanto, se desprende claramente de la citada jurisprudencia que el consentimiento a la cláusula de prórroga de competencia no puede ser simplemente tácito ni inferirse de las circunstancias. Salvo en los casos previstos en el artículo 23, apartado 1, letras b) y c), del Reglamento nº 44/2001, la eficacia de dicha cláusula está, al contrario, subordinada a un consentimiento expreso manifestado a través de uno de los métodos formales de expresión previstos en el artículo 23, apartados 1, letra a), y 2, del mencionado Reglamento.
43. Por rigurosos que puedan parecer, estos requisitos de forma están, a mi juicio, justificados, en la medida en que permiten proteger a la parte contratante más débil frente al riesgo de que se incluya en el contrato una cláusula de prórroga de competencia sobre la que no se le aperciba de manera suficientemente clara. (27)
44. Habida cuenta de los mencionados requisitos, según han sido interpretados en reiterada jurisprudencia, sólo cabe responder negativamente a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, puesto que no se puede considerar satisfecho el requisito de forma escrita por la simple inclusión de la cláusula atributiva de competencia en el memorando redactado unilateralmente por la entidad emisora de los CLN.
45. No obstante, como señala la Comisión, se puede afirmar lo contrario en caso de que se demuestre que la cláusula fue objeto de un acuerdo en el momento de la celebración del contrato entre Profit y Redi. A mi parecer, se podría considerar existente la adhesión expresa de Profit a la cláusula en caso de estar incorporada al acuerdo entre las partes, o de existir una remisión expresa a ésta en el memorando. Sin embargo, procede recalcar que de la resolución de remisión se desprende que las condiciones que figuran en el memorando no parecen haber sido explícitamente incorporadas a los documentos contractuales firmados por los adquirentes de los CLN.
46. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera parte de la segunda cuestión prejudicial que en el sentido de que una cláusula de prórroga de competencia incluida en el folleto de emisión de unos títulos, como los CLN objeto del litigio principal, únicamente cumple el requisito de forma escrita establecido en el artículo 23, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 44/2001 si en el contrato firmado por las partes se indica la aceptación de dicha cláusula o se hace remisión expresa a dicho folleto.
2. Sobre la segunda parte de la segunda cuestión prejudicial
47. Sobre si, en el contexto de una acción de responsabilidad interpuesta por el subadquirente de un bien contra el fabricante de éste, se puede invocar frente al subadquirente la cláusula atributiva de competencia pactada en el contrato celebrado entre el fabricante del bien y el adquirente de éste, el Tribunal de Justicia, en su sentencia Refcomp, (28) proporcionó una respuesta muy clara al indicar que la cláusula no podía producir efectos frente al subadquirente que no había prestado su consentimiento al respecto. Basándose en la inexistencia de vínculo contractual entre el subadquirente y el fabricante, indicó que «no [podía] considerarse que hubieren “acordado”, en el sentido del artículo 23, apartado 1, de ese Reglamento, el tribunal designado competente en el contrato inicial celebrado entre el fabricante y el primer adquirente». (29)
48. En cambio, el Tribunal de Justicia reconoció en su sentencia Powell Duffryn (30) la posibilidad de invocar la cláusula incluida en los estatutos de una sociedad anónima frente a los futuros accionistas, puesto que la adhesión de los accionistas a los estatutos de la sociedad crea tanto entre los accionistas y la sociedad, como entre los propios accionistas una relación que debe considerarse de naturaleza contractual. (31) En su sentencia Russ, (32) el Tribunal de Justicia también admitió, en materia de transporte marítimo, la oponibilidad de la cláusula incluida en un conocimiento de embarque frente al tercero tenedor del conocimiento, en tanto que éste sucede al cargador en sus derechos y obligaciones con arreglo al Derecho nacional aplicable. (33)
49. Con arreglo a la citada jurisprudencia, ¿es preciso reconocer, siguiendo el modelo de los estatutos de una sociedad o del conocimiento de embarque marítimo, la transmisión de la cláusula atributiva de competencia que figura en el memorando a los posteriores adquirentes de los CLN o, por el contrario, se debe rechazar dicha transmisión a falta de una relación contractual entre el emisor de los títulos y el subadquirente de los mismos?
50. En mi opinión, esta cuestión debe resolverse a favor de la segunda opción.
51. El principio, reiteradamente recordado por la jurisprudencia, según el cual es necesario el consentimiento de los interesados para que pueda entrar en juego la cláusula atributiva de competencia parece conducir inevitablemente a esta solución. En efecto, habida cuenta de que no existe ningún vínculo contractual entre Profit y Commerzbank, al no haber asumido la una frente a la otra ninguna obligación de naturaleza contractual, procede deducir que no puede considerarse «acordado», en el sentido del artículo 23, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001, el tribunal designado competente. (34)
52. A mi juicio, no puede estimarse el argumento del Gobierno del Reino Unido según el cual Commerzbank aceptó quedar vinculada por las condiciones de emisión recogidas en el memorando, ya que no se trata de saber si Profit puede invocar la cláusula frente a Commerzbank, sino, al contrario, si dicha entidad bancaria puede invocar la cláusula frente a Profit. En cuanto al argumento de dicho Gobierno según el cual se presume que Profit prestó su consentimiento a la cláusula atributiva de competencia al adquirir los títulos, no me parece exacto, puesto que el consentimiento debe manifestarse de forma expresa, no pudiéndose deducir de la adquisición de los títulos.
53. Además, en contra de lo que sostiene Commerzbank, no creo que la oponibilidad de la cláusula frente al subadquirente pueda deducirse de la regla según la cual cuando un inversor adquiere obligaciones, tanto en el mercado primario, como en el mercado secundario, manifiesta necesariamente su voluntad de aceptar plena, íntegra e incondicionalmente todas las disposiciones que figuran en el reglamento de emisión. Este análisis pasa por alto, en efecto, la particularidad de la cláusula de elección del foro que obedece a reglas específicas basadas en la necesaria adhesión de la persona frente a quien se invoca.
54. Soy consciente de que el Tribunal de Justicia ha atenuado el rigor de su jurisprudencia en el caso particular del conocimiento de embarque marítimo y del contrato de sociedad. Sin embargo, en su sentencia Refcomp, (35) limitó el alcance de su jurisprudencia, indicando que debía valorarse teniendo en cuenta el carácter muy particular del conocimiento de embarque, que constituye un instrumento del comercio internacional destinado a regir una relación que implica al menos a tres personas, y un título negociable que permite a su titular ceder las mercancías, mientras están en camino, a un adquirente que se convierte en titular de todos los derechos y obligaciones del cargador con respecto al transportista. (36)
55. Dicha jurisprudencia se basa en un análisis del contrato de transporte como contrato tripartito, que, en mi opinión, no puede extrapolarse al supuesto de la emisión de unos títulos, como los CLN objeto del litigio principal, que pertenecen a la categoría de los títulos de crédito. Tampoco la solución alcanzada en el caso del accionista de una sociedad puede extrapolarse al propietario de un título de crédito, quien, a diferencia del accionista, titular de un derecho sobre el capital de la sociedad, sólo dispone de un derecho de crédito. El motivo de la excepción en materia de sociedades reside en la idea de que las personas que se adhieren a la entidad jurídica a través de la adquisición de acciones pasan a ser parte en el contrato de constitución de esta última. Esta justificación no se halla presente en el contexto de la adquisición de títulos, como los CLN objeto del litigio principal.
56. Por estos motivos, considero que procede responder a la segunda parte de la segunda cuestión prejudicial que el artículo 23 del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula atributiva de competencia incluida en el documento informativo redactado unilateralmente por la entidad emisora de instrumentos financieros sólo se puede invocar frente a un tercero que ha adquirido dichos instrumentos a través de un intermediario financiero si se demuestra que dicho tercero ha prestado su consentimiento efectivo a tal cláusula en las condiciones establecidas en el citado artículo.
3. Sobre la tercera parte de la segunda cuestión prejudicial
57. La tercera parte de la segunda cuestión prejudicial no parece plantear especiales dificultades, puesto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya le ha dado, en gran medida, una respuesta.
58. A este respecto, en lo que atañe al alcance de la apreciación de la existencia de un uso en el sector del comercio internacional, conocido por las partes, el Tribunal de Justicia ha considerado que se presume que las partes contratantes han prestado su consentimiento a la cláusula atributiva de competencia cuando el comportamiento de las mismas corresponda a un uso que rige en el ámbito del comercio internacional en el que operan y que conocen o debieran conocer. (37) La existencia de un uso que las partes debieran conocer equivale a una presunción de consentimiento a la cláusula atributiva de competencia. El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que, a la hora de determinar la existencia o no de un uso del comercio internacional, corresponde al Juez nacional apreciar, primero, si el contrato de referencia se encuadra en el marco del comercio internacional y comprobar, en segundo lugar, la existencia de un uso en el sector del comercio internacional en el que operan las partes en litigio. (38)
59. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, ha proporcionado a los órganos jurisdiccionales nacionales directrices generales sobre la manera de apreciar de la existencia de un uso y del conocimiento de dicho uso por las partes.
60. Por un lado, la existencia de un uso, que debe comprobarse en el sector comercial en el que las partes contratantes ejercen su actividad, queda acreditada cuando los operadores de dicho sector siguen un comportamiento determinado de modo general y regular al celebrar cierta clase de contratos. (39)
61. Por otro lado, el conocimiento efectivo o «presunto» de un uso por las partes contratantes puede quedar acreditado si se demuestra, en particular, que las partes habían entablado con anterioridad relaciones comerciales entre ellas o con otras partes que operaban en el sector considerado o que, en dicho sector, un comportamiento determinado es lo bastante conocido, por ser seguido de modo general y regular al celebrar cierta clase de contratos, como para poder considerarlo una práctica consolidada. (40) Así pues, en contra de lo que sostuvo la Comisión en la vista, se desprende claramente de la jurisprudencia citada que no es preciso acreditar el conocimiento del uso, puesto que éste se puede presumir si se demuestra que la parte frente a la que se invoca ese uso «debería» conocerlo.
62. La aplicación de estas reglas me lleva a responder a la tercera parte de la segunda cuestión que la inclusión de una cláusula de prórroga de la competencia en el documento destinado a definir las condiciones de emisión de unos títulos, como los CLN objeto del litigio principal, puede ser considerada como una forma conforme a los usos del comercio internacional, en el sentido del artículo 23, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 44/2001, que permite presumir el consentimiento de aquel frente a quien se invoca, siempre que quede acreditado, extremo que corresponde apreciar al Juez nacional, por un lado, que el comportamiento de que se trata es un comportamiento seguido de modo general y regular por los operadores del sector considerado al celebrar contratos de este tipo y, por otro lado, bien que las partes habían entablado con anterioridad relaciones comerciales entre ellas o con otras partes que operaban en el sector considerado, o bien que el comportamiento de que se trata es lo bastante conocido como para poder considerarlo una práctica consolidada.
C. Sobre la tercera cuestión prejudicial
63. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la acción presentada con el fin de que se declare la anulación de un contrato y la restitución de las cantidades pagadas en virtud de un título nulo, debe considerarse comprendida en el concepto de «materia contractual», en el sentido del artículo 5, punto 1, letra a), del Reglamento nº 44/2001.
64. Antes de nada, procede excluir la naturaleza contractual de la acción ejercitada por Profit frente a Commerzbank, ya que al no existir ningún vínculo contractual que las una, la acción de la primera contra la segunda, con independencia del fin que persiga, no puede ser calificada de «contractual». Por consiguiente, a mi parecer, la cuestión sólo se plantea en el contexto de la relación entre Profit y Redi.
65. Para analizar esta cuestión, es preciso recordar la jurisprudencia aplicable.
66. En su sentencia Sanders, (41) relativa a la competencia de los tribunales del Estado en que está sito el inmueble, en materia de arrendamientos de inmuebles, el Tribunal de Justicia consideró que la competencia exclusiva permanece inalterada incluso en caso de impugnación de la existencia del contrato objeto del litigio. (42)
67. Además, el Tribunal de Justicia, ante el que se presentó una petición de decisión prejudicial sobre, en esencia, si debe aplicarse la norma de competencia especial en materia contractual cuando el demandado, frente a quien se ha interpuesto una acción que tiene por objeto exigir el cumplimiento de una obligación contractual, plantea una excepción de incompetencia mediante la impugnación de la existencia misma del contrato, indicó, en su sentencia Effer, (43) que «la competencia del órgano jurisdiccional nacional para resolver las cuestiones relativas a un contrato comprende la de apreciar la existencia de los elementos constitutivos del propio contrato, por ser dicha apreciación indispensable para permitir al órgano jurisdiccional nacional que conoce de la demanda comprobar su competencia». (44) De ello dedujo que «el demandante goza del fuero del lugar de cumplimiento del contrato [...] aun cuando la formación del contrato que dio lugar a la demanda sea objeto de litigio entre las partes». (45)
68. La primera cuestión que se plantea es si esa solución, adoptada cuando se invoca la inexistencia del contrato como defensa frente a una acción por la que se exige el cumplimiento de éste, puede extrapolarse al caso de una acción principal de nulidad del contrato.
69. Si se responde afirmativamente a la primera cuestión, la segunda cuestión consiste en determinar si el órgano jurisdiccional que conoce de la acción de nulidad del contrato es asimismo competente para pronunciarse sobre las consecuencias de dicha nulidad y, en particular, sobre las restituciones a que dé lugar su resolución.
70. Propongo que se responda afirmativamente a la primera cuestión. De entrada cabe exponer cinco argumentos.
71. En primer lugar, se puede hallar un argumento de carácter teórico en el hecho de que la nulidad es la sanción que se aplica cuando se incumplen las normas de formación del contrato. (46) La demanda de nulidad, que se basa en la violación de dichas normas, comprendidas en el concepto de materia contractual, está claramente vinculada a un contrato, aun cuando con ella no se pretenda que se dé cumplimiento a dicho contrato, sino que se declare su nulidad. Según la fórmula utilizada en un comentario doctrinal, «un litigio sobre la validez del contrato es siempre un litigio comprendido dentro de la “materia contractual”». (47)
72. En segundo lugar, otro argumento teórico se puede hallar en el principio según el cual todo juez, desde el momento en el que se plantea ante él una demanda tiene, por este mismo hecho, competencia para pronunciarse sobre su propia competencia. Ahora bien, a menudo la determinación de la competencia implica un análisis previo de cuestiones de fondo, entre las que figuran las relativas a la existencia o la validez del contrato. Negar al juez que conoce de un procedimiento incidental sobre competencia la posibilidad de pronunciarse sobre esta cuestión, equivaldría a impedirle pronunciarse sobre su propia competencia. De hecho, es el argumento al que se refiere el Tribunal de Justicia cuando, en su sentencia Effer, (48) señala que la apreciación de «la existencia de los elementos constitutivos del propio contrato» (49) es «indispensable para permitir al órgano jurisdiccional nacional que conoce de la demanda comprobar su competencia», (50) careciendo de importancia, a este respecto, que la nulidad sea invocada por la parte actora o demandada.
73. En tercer lugar, se puede extraer un argumento basado en la aplicación analógica del artículo 10, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). (51) Según esta disposición, que precisa el ámbito de la ley del contrato, la existencia y la validez del contrato, o de cualquiera de sus disposiciones, estarán, en principio sometidas a la ley que sería aplicable en virtud de dicho Reglamento si el contrato o la disposición fueran válidos. Si los requisitos de validez del contrato no son, por tanto, objeto de un vínculo particular y son evaluados con arreglo a la ley del contrato, es lógico considerar, por analogía, que la acción de nulidad, con la que se pretende sancionar el incumplimiento de dichos requisitos, esté comprendida en el concepto de materia contractual.
74. En cuarto lugar, parece posible extraer otro argumento basado en la aplicación analógica de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la competencia en materia de una acción declarativa negativa que tiene por objeto que se declare la inexistencia de responsabilidad delictual. En su sentencia Folien Fischer y Fofitec, (52) el Tribunal de Justicia incluyó dicha acción en la esfera de la «materia delictual o cuasidelictual», en el sentido del artículo 5, punto 3, del Reglamento nº 44/2001, al considerar que la inversión de los papeles tradicionales en materia delictual no debía ser tomada en consideración. (53) Si la acción positiva de responsabilidad y la acción declarativa negativa son los dos aspectos de una misma materia delictual, ¿no es lógico considerar, también, que la acción de cumplimiento y la acción de nulidad de un contrato son las dos caras de una misma materia contractual?
75. En quinto lugar, hay un argumento circunstancial que corrobora este análisis. En efecto, no encuentro ningún motivo concreto para privar al demandante de la opción de competencia que se le reconoce en Derecho bajo el pretexto de que interpone una acción con objeto de que se declare la nulidad del contrato y no para que se exija su cumplimiento.
76. Por estos motivos, considero que la parte demandante que interpone una acción con objeto de que se declare la nulidad del contrato goza de la opción de competencia prevista en el artículo 5, punto 1, del Reglamento nº 44/2001.
77. También estimo que debe responderse en sentido afirmativo a la segunda cuestión, relativa a la posibilidad de que el juez se pronuncie sobre las consecuencias de la anulación del contrato.
78. La primera razón es de orden teórico. Si, como propongo, se admite que declarar la nulidad del contrato es pronunciarse en materia contractual, lo mismo es preciso afirmar, y con mayor motivo, cuando se trata de extraer las consecuencias de dicha nulidad. En efecto, el derecho de una de las partes a la restitución de una prestación implica que dicha parte ha realizado previamente, en virtud del contrato, la prestación por la que solicita la restitución, de manera que la acción de restitución está comprendida en el concepto de materia contractual, en el sentido autónomo que posee en el marco del Reglamento nº 44/2001.
79. Commerzbank considera, sin embargo, que la acción de restitución, independiente y autónoma con respecto a la acción de nulidad, no se basa en una obligación contractual libremente consentida puesto que, basada en la inexistencia de causa de la aportación patrimonial, halla su fundamento directamente en la ley.
80. No me convence ese argumento. En efecto, procede recordar que la «materia contractual», en el sentido del artículo 5, punto 1, del Reglamento nº 44/2001, es objeto de una interpretación autónoma, que no puede estar supeditada al fundamento jurídico de la acción según el Derecho nacional aplicable, de manera que carece de importancia que la acción de restitución pueda tener un fundamento legal con arreglo a dicho Derecho. Si no existiera un vínculo contractual libremente asumido por las partes, no se habría ejecutado la obligación, ni existiría, por tanto, el derecho a la restitución. Basta este nexo de causalidad entre el derecho a la restitución y el vínculo contractual para que la acción de restitución entre en la esfera contractual.
81. La segunda razón es de orden práctico. Considerar que el órgano jurisdiccional que conoce del asunto en aplicación del artículo 5, punto 1, del Reglamento nº 44/2001 debería limitarse a declinar su competencia para pronunciarse sobre el fondo en caso de que el contrato fuera nulo, supondría obligar a la parte demandante a presentar su demanda ante otro órgano jurisdiccional para que se pudieran extraer las consecuencias prácticas de esta conclusión. El reparto de la controversia entre dos órganos jurisdiccionales, por el que uno de ellos declararía la nulidad y el otro extraería las consecuencias de dicha nulidad, no redundaría ni en beneficio de una buena administración de justicia, ni en beneficio de los justiciables.
82. La tercera razón es de orden analógico. Se desprende del artículo 12, apartado 1, letra e), del Reglamento nº 593/2008, que prevé que la ley aplicable al contrato con arreglo a dicho Reglamento regirá, en particular, las consecuencias de la nulidad del contrato. Como sostiene el Gobierno del Reino Unido, considero oportuno razonar por analogía con la citada disposición, dimanante de la voluntad del legislador de la Unión de someter a una única ley todos los litigios relacionados con el contrato, y reconocer que la acción de restitución debe estar sujeta al mismo foro contractual cuando la parte demandante decide ejercer la opción de competencia.
83. No obstante, antes de proponer al Tribunal de Justicia que responda afirmativamente a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, es preciso analizar una dificultad práctica que podría plantearse en caso de aplicación de las disposiciones del artículo 5, punto 1, del Reglamento nº 44/2001.
84. Dicha dificultad estriba en el hecho de que en virtud del artículo 5, punto 1, letra a), del Reglamento nº 44/2001, la competencia judicial se determina en función del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda. Pues bien, la aplicación de dicha disposición a una demanda de nulidad del contrato se topa con un problema, de carácter técnico, relativo a la identificación de la obligación que sirve de base a la demanda de anulación.
85. Dicha demanda no tendría como base una obligación determinada, puesto que tendría por objeto la anulación del vínculo contractual en conjunto, con todas las obligaciones en él establecidas. Por otro lado, la competencia podría corresponder a cualquiera de los órganos jurisdiccionales competentes de aquellos lugares en que se hubiera cumplido o debiera cumplirse cualquiera de sus obligaciones contractuales. Además, si, en el contexto de un contrato de compraventa como el controvertido en el asunto principal, se debiera identificar una obligación determinada, se plantearían dudas entre la obligación de entregar la cosa vendida, que constituye la obligación característica del contrato, y la obligación de pagar el precio, que serviría de base a la acción de restitución. Sin negar este problema, me parece posible afirmar que, en el caso particular de una acción de nulidad, la obligación que sirve de base a la demanda es la obligación característica.
86. Por consiguiente, en mi opinión, el órgano jurisdiccional remitente señala acertadamente que, si se admite la aplicabilidad del artículo 5, punto 1, del Reglamento nº 44/2001, es determinante identificar el lugar en el que se entregaron o deberían haberse entregado los CLN adquiridos por Profit.
87. Estas distintas observaciones me llevan a considerar que la acción que tiene por objeto que se declare la anulación de un contrato y la restitución de las cantidades pagadas en virtud de un título nulo debe entenderse comprendida en el concepto de «materia contractual», en el sentido del artículo 5, punto 1, letra a), del Reglamento nº 44/2001.
D. Sobre la primera cuestión prejudicial
88. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 6, punto 1, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que, para que exista relación entre dos demandas planteadas contra varios demandados, basta con que la eventual estimación de una de ellas pueda reflejarse, en la práctica, en la magnitud del interés para cuya protección se ha presentado la otra demanda, aun cuando sean distintos el objeto de las pretensiones formuladas en las dos demandas y el título en virtud del cual se formulan las pretensiones y no exista entre ellas una relación de subordinación o incompatibilidad.
89. En concreto, para la Corte suprema di cassazione, la cuestión estriba en saber si existe relación entre la demanda de nulidad y de restitución del precio, que, a su parecer, está exclusivamente planteada contra Commerzbank y Redi, cuyos domicilios sociales se encuentran sitos en Estados miembros distintos de la República Italiana, y la demanda de indemnización por daños, basada en la mala administración imputada a Profit Holding. Pese a insistir en que la alegación formulada contra esta última es aceptable con independencia de que el contrato de compraventa de los CLN sea válido o, por el contrario, nulo, el órgano jurisdiccional remitente señala que la eventual estimación de la demanda de restitución del precio podría repercutir en la valoración del perjuicio concretamente sufrido por Profit. Se pregunta, por consiguiente, si la posibilidad de que el órgano jurisdiccional extienda su competencia en caso de pluralidad de demandados se basa en un criterio de mera oportunidad, fundado en la importancia que reviste la tramitación unitaria de la instrucción y la decisión, o sobre un parámetro más estricto basado en el riesgo de decisiones inconciliables entre sí desde el punto de vista lógico y jurídico.
90. A este respecto, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado, en diversas ocasiones, sobre el alcance de la norma de competencia especial prevista en el artículo 6, punto 1, del Reglamento no 44/2001, que establece una excepción al principio de la competencia del foro del domicilio del demandado enunciado en el artículo 2 de dicho Reglamento, al prever que una persona puede ser demandada, si hubiere varios demandados, ante el tribunal del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas estuvieren vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente.
91. En cuanto a la apreciación de la existencia de una relación de conexión, es decir, del riesgo de que se dicten resoluciones inconciliables si las demandas fueran juzgadas separadamente, el Tribunal de Justicia ha considerado que corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar si existe dicho riesgo y, a este respecto, tomar en consideración todos los elementos necesarios de los autos. (54) Considero que el Tribunal de Justicia actuó acertadamente al formular ese principio, ya que la configuración factual y jurídica particular de cada una de las demandas que se plantean ante el órgano jurisdiccional nacional depende en gran medida de dicha apreciación.
92. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha proporcionado criterios que facilitan la toma de decisiones por parte de los órganos jurisdiccionales.
93. En su sentencia Roche Nederland y otros, (55) consideró que «para que exista contradicción de resoluciones, no basta con que exista una mera divergencia en la solución del litigio, sino que haría falta también que tal divergencia se inscribiera en el marco de una misma situación de Derecho y de hecho». (56) En su sentencia Freeport, (57) con el fin de matizar el criterio de identidad de situación jurídica, precisó que la identidad de los fundamentos jurídicos de las acciones ejercitadas contra distintos demandados no forma parte de los requisitos previstos para que pueda aplicarse artículo 6, punto 1, del Reglamento nº 44/2001. (58)
94. Estas directrices generales no proporcionan una pauta muy clara en cuanto al alcance del requisito relativo a la inconciabilidad de las resoluciones. Es cierto que la apreciación de la relación entre las demandas depende en buena medida de los hechos circunstanciales de cada caso, lo que dificulta la determinación de un criterio claro que permita trazar la línea divisoria entre lo que se refiere a la relación que justifica la excepción al principio de la competencia del foro del domicilio habitual y lo que no atañe a dicha relación.
95. En primer lugar, en mi opinión, el juez nacional no puede extender su competencia a codemandados domiciliados en el extranjero únicamente en base a razones de mera oportunidad, por muy legítimas que sean, fundadas en la necesidad de favorecer una buena administración de la justicia. Supeditar la extensión de competencia del órgano jurisdiccional que conoce del asunto únicamente a la condición de que dicha extensión esté justificada en aras de una buena administración de la justicia equivaldría, en efecto, a privar de contenido al principio jurisprudencial consagrado en el artículo 6, punto 1, del Reglamento nº 44/2001, según el cual la extensión de competencia está sujeta a la condición de que exista un riesgo de que se dicten resoluciones inconciliables. Además, dicha disposición plasma la voluntad del legislador de la Unión de lograr un equilibrio entre los requisitos de una buena administración de la justicia y el necesario cumplimiento del principio general de la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del domicilio del demandado, consagrado en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001.
96. Asimismo, considero que para que se pueda estimar que existe una relación entre dos demandas interpuestas contra varios demandados, no basta con que la resolución adoptada con respecto a una de ellas sea susceptible de influir sobre la decisión que deba adoptarse en la otra. El requisito de que exista una divergencia que se inscriba en el marco de una misma situación de hecho y de Derecho conduce a analizar si las resoluciones que pudieran dictar dos foros distintos podrían resultar incoherentes y contradictorias, aun cuando no sea necesario determinar que vayan a producir consecuencias jurídicas radicalmente inconciliables.
97. A este respecto, comparto el punto de vista que defiende el órgano jurisdiccional remitente, según el cual el hecho de tramitar y juzgar separadamente la demanda de nulidad y de restitución por desequilibrio contractual subordinado a la insuficiencia o inexistencia de causa, presentada contra Commerzbank y Redi, y la acción de responsabilidad interpuesta principalmente contra Profit Holding por motivo de la mala gestión imputada a dicha sociedad, no genera el riesgo de que puedan dictarse resoluciones inconciliables.
98. Dudo que exista una situación de hecho idéntica, aun cuando las dos demandas guarden, en términos generales, relación con las consecuencias de la suscripción de los CLN por Profit. En efecto, la acción de responsabilidad se basa, según el órgano jurisdiccional remitente, en un hecho circunstancial independiente de la mera suscripción de los CLN, basada en que la sociedad matriz habría concebido y llevado a cabo una operación en su propio interés o en interés de terceros, actuando intencionadamente en perjuicio de los intereses de su filial.
99. En especial, no creo que exista una situación de Derecho idéntica, puesto que las acciones incoadas son distintas, no sólo en lo que concierne a sus fundamentos jurídicos, sino también en cuanto a su objeto. Así pues, como apunta el órgano jurisdiccional remitente, la acción de responsabilidad podría prosperar independientemente del éxito o el fracaso de la acción de nulidad.
100. La mera circunstancia de que la eventual restitución del precio pagado, resultante de la estimación de la acción de nulidad, podría repercutir sobre la determinación del importe del perjuicio sufrido por Profit, en caso de que se reconozca su derecho a una indemnización frente a Profit Holding, no me parece que constituya un riesgo de que se dicten resoluciones inconciliables.
101. Propongo, por consiguiente, que el Tribunal de Justicia responda a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, punto 1, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que para que exista relación entre dos demandas interpuestas contra varios demandados, no basta con que la estimación de una de ellas sea potencialmente capaz de influir en la magnitud del derecho cuya protección se solicita en la otra demanda.
IV. Conclusión
102. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo que se responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Corte suprema di cassazione del siguiente modo:
«1) El artículo 23 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, debe interpretarse en el sentido de que:
– una cláusula de prórroga de competencia incluida en el folleto de emisión de unos títulos, como las “credit linked notes” objeto del litigio principal, únicamente cumple el requisito de forma escrita establecido en el apartado 1, letra a), de dicho artículo, si en el contrato firmado por las partes se indica la aceptación de dicha cláusula o se hace remisión expresa a dicho folleto, y
– una cláusula de prórroga de competencia recogida en el folleto de emisión de unos títulos, como las “credit linked notes” objeto del litigio principal, redactado unilateralmente por la entidad emisora de dichos títulos sólo podrá invocarse frente a un tercero que los haya adquirido a través de un intermediario financiero si queda acreditado que dicho tercero ha prestado su consentimiento efectivo a dicha cláusula en las condiciones enunciadas en dicho artículo.
No obstante, la inclusión de una cláusula de prórroga de competencia en el folleto de emisión de unos títulos, como las “credit linked notes” objeto del litigio principal, puede considerarse una forma conforme a los usos del comercio internacional, en el sentido del artículo 23, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 44/2001, que permite presumir el consentimiento de aquel frente a quien se invoca, siempre que quede acreditado —extremo que corresponde apreciar al Juez nacional— por un lado, que el comportamiento de que se trata es un comportamiento seguido de modo general y regular por los operadores del sector considerado al celebrar contratos de este tipo y, por otro lado, bien que las partes habían entablado con anterioridad relaciones comerciales entre ellas o con otras partes que operaban en el sector considerado, o bien que el comportamiento de que se trata es lo bastante conocido como para poder considerarlo una práctica consolidada.
2) La acción que tiene por objeto que se declare la anulación del contrato y la restitución de las cantidades pagadas en virtud del título nulo, debe considerarse comprendida en el concepto de “materia contractual”, en el sentido del artículo 5, punto 1, letra a), del Reglamento nº 44/2001.
3) El artículo 6, punto 1, del Reglamento nº 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que, para que exista relación entre dos demandas interpuestas contra varios demandados, no basta con que la eventual estimación de una de ellas sea potencialmente capaz de influir en la magnitud del derecho cuya protección se solicita en la otra demanda.»