CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. NILS WAHL
presentadas el 16 de junio de 2016 (1)
Asunto C‑225/15
Domenico Politanò
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale di Reggio Calabria (Tribunal de Reggio Calabria, Italia)]
«Procedimiento prejudicial — Artículo 49 TFUE — Libertad de establecimiento — Principios de equivalencia y de efectividad — Juegos de azar — Restricciones — Condiciones de participación en la licitación y evaluación de la capacidad económica y financiera — Exclusión del licitador por falta de presentación de certificados de capacidad económica y financiera emitidos por dos establecimientos bancarios — Razones imperiosas de interés general — Proporcionalidad — Aplicabilidad del artículo 47 de la Directiva 2004/18/CE»
1. La presente petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 49 TFUE, de los principios de igualdad de trato y de efectividad y del artículo 47 de la Directiva 2004/18/CE. (2) Esta petición se inscribe en la línea de numerosas remisiones prejudiciales que se han planteado ante el Tribunal de Justicia cuestionando varios aspectos de la legislación italiana en el ámbito de los juegos de azar (3) y, en particular, las condiciones impuestas a los candidatos licitadores con motivo de la licitación convocada en 2012 (4) (en lo sucesivo, también denominado «anuncio de licitación Monti») examinadas en los asuntos que dieron lugar a las sentencias de 22 de enero de 2015, Stanley International Betting y Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25) y de 28 de enero de 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60).
2. Según una configuración contenciosa bien conocida actualmente, esta petición se ha presentado en el marco de un procedimiento penal emprendido contra el recurrente principal, el Sr. Politanò, por incumplimiento de la legislación italiana que regula la recogida de apuestas sobre acontecimientos deportivos o sobre otros acontecimientos. Ante la acusación, en primer lugar, de que no disponía de la autorización necesaria para ejercer la actividad de recogida y transmisión de apuestas con arreglo al Derecho nacional y, en segundo lugar, de que no estaba vinculado a ningún operador titular de una concesión, el Sr. Politanò sostiene, en esencia, que las obligaciones que se impusieron a la sociedad candidata concesionaria a la que estaba vinculado, con arreglo al pliego de condiciones administrativas adjunto al anuncio de licitación Monti, son contrarias a un determinado número de reglas y principios del Derecho de la Unión.
3. El presente asunto ofrece al Tribunal de Justicia la oportunidad de especificar los elementos que se deben tener en cuenta, así como las obligaciones que se imponen a los órganos jurisdiccionales nacionales, en la elaboración de una petición de decisión prejudicial —y, en particular, en la descripción del marco fáctico y jurídico pertinente— para que el Tribunal de Justicia esté en disposición de aportar una respuesta útil. También da la oportunidad al Tribunal de Justicia de volver a centrar los términos del debate que debe ocuparnos aquí y recordar la necesidad de que el Tribunal de Justicia no se vea abocado a pronunciarse sobre cuestiones que tienen su principal origen en la tentativa de ciertos operadores de escapar de determinadas sanciones penales, y no en el deseo de garantizar la efectividad del Derecho de la Unión.
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, letras a) y d), de la Directiva 2004/18:
«a) Son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva.
[...]
d) Son “contratos públicos de servicios” los contratos públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refiere el anexo II.»
5. El artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18 dispone lo siguiente:
«La “concesión de servicios” es un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.»
6. El artículo 17 de esta Directiva, titulado «Concesiones de servicios», establece lo siguiente:
«Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones previstas en el artículo 3, la presente Directiva no será aplicable a las concesiones de servicios definidas en el apartado 4 del artículo 1.»
7. El artículo 47 de esta misma Directiva, titulado «Capacidad económica y financiera», tiene la siguiente redacción:
«1. En general, la justificación de la capacidad económica y financiera del operador económico podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes:
a) declaraciones apropiadas de bancos o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales;
b) la presentación de balances o de extractos de balances, en el supuesto de que la publicación de los mismos sea obligatoria en la legislación del país en el que el operador económico esté establecido;
c) una declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades de que es objeto el contrato, correspondiente como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del operador económico, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios.
2. En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.
3. En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 4 podrán basarse en las capacidades de los participantes en las agrupaciones o de otras entidades.
4. Los poderes adjudicadores precisarán, en el anuncio de licitación o en la invitación a licitar, qué referencia o referencias de las contempladas en el apartado 1 han elegido, así como cualquier otra referencia probatoria que se deba presentar.
5. Si, por una razón justificada, el operador económico no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su capacidad económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.»
B. Derecho italiano
8. Actualmente el marco normativo nacional pertinente es bien conocido por el Tribunal de Justicia, que, tal como he mencionado en la introducción de las presentes conclusiones, se ha visto abocado a pronunciarse en diversas ocasiones sobre la compatibilidad de las disposiciones normativas italianas que regulan la actividad de recogida de apuestas con el Derecho de la Unión.
9. La legislación italiana establece, en esencia, que la participación en la organización de juegos de azar, incluida la recogida de apuestas, está sujeta a la obtención de una concesión y de una autorización de policía.
10. Con arreglo al artículo 88 del Real Decreto n.º 773, de 18 de junio de 1931, por el que se aprueba el texto refundido de las leyes en materia de seguridad pública, (5) en su versión modificada por el artículo 37, apartado 4, de la Ley n.º 338, de 23 de diciembre de 2000, (6) el otorgamiento de la autorización de policía dependerá de la obtención de una concesión por parte de la Agenzia della Dogane e dei Monopoli di Stato (Agencia de Aduanas y Monopolios Estatales; en lo sucesivo, «ADM»). Dicha autorización de policía habilita a las personas titulares a recoger las reservas de apuestas en un territorio determinado. Por lo tanto, la no obtención de la concesión impide obtener la autorización de policía. El ejercicio de la actividad de apuestas sin contar con una concesión o una autorización de policía está sancionado penalmente.
11. En 1999, las autoridades italianas adjudicaron mediante licitación pública 1 000 concesiones para la gestión de las apuestas sobre las competiciones deportivas. En paralelo, se adjudicaron 671 nuevas concesiones, también mediante concurso público, para la gestión de apuestas sobre las competiciones hípicas y se renovaron automáticamente 329 concesiones existentes. Según la legislación en vigor en dicha fecha, los operadores que estuvieran constituidos como sociedades de capital cuyas acciones cotizaran en mercados regulados quedaban excluidos de las licitaciones, debido a que no era posible la identificación constante y precisa de los accionistas individuales. La ilegalidad de esta exclusión a la luz de los artículos 43 CE y 49 CE se declaró, en particular, en la sentencia Placanica y otros. (7)
12. El Decreto-ley n.º 223 (8) realizó una reforma del sector de los juegos de azar en Italia, con el fin de adaptarlo a las exigencias derivadas del Derecho de la Unión. Este Decreto estableció la adjudicación de aproximadamente 16 300 nuevas concesiones en materia de juegos de azar que se añadieron a las otras concesiones otorgadas en 1999.
13. A raíz de la sentencia Costa y Cifone (9) en particular, el sector de los juegos de azar fue reformado de nuevo mediante el Decreto-ley n.º 16. (10)
14. En lo referente a la convocatoria de concursos para la adjudicación de concesiones para la recogida de apuestas, el artículo 10, apartados 9 octies y 9 novies, del Decreto-ley de 2012 establece lo siguiente:
«9 octies. En el contexto de una reorganización de las disposiciones en materia de juegos públicos, incluidas las relativas a las apuestas sobre acontecimientos deportivos, incluyendo los hípicos, y no deportivos, las disposiciones del presente apartado pretenden favorecer esa reorganización mediante una primera equiparación de las fechas de vencimiento de las concesiones para la recogida de tales apuestas, respetando la necesidad de adecuar a los principios establecidos por la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 16 de febrero de 2012, en los asuntos acumulados [Costa y Cifone (C‑72/10 y C‑77/10, EU:C:2012:80)] las normas nacionales de selección de las personas que, por cuenta del Estado, recogen apuestas sobre acontecimientos deportivos, incluyendo los hípicos, y no deportivos. A estos efectos, habida cuenta del próximo vencimiento de un grupo de concesiones para la recogida de estas apuestas, la [ADM] convocará de inmediato, y en cualquier caso no más tarde del 31 de julio de 2012, una licitación para seleccionar a las personas que recogerán tales apuestas, en la que se aplicarán, como mínimo, los siguientes criterios:
a) posibilidad de que participen las personas que ya ejerzan una actividad de recogida de apuestas en uno de los Estados del Espacio Económico Europeo, teniendo en éste su domicilio legal y su centro de operaciones, en virtud de un título de habilitación válido y eficaz expedido con arreglo a las disposiciones en vigor en el ordenamiento jurídico de dicho Estado y que cumplan además los requisitos de honorabilidad, [de] fiabilidad y económico-patrimoniales establecidos por la [ADM], habida cuenta de las disposiciones en la materia contempladas por la Ley nº 220, [(11)] [...] y por el Decreto-ley n.º 98, de 6 de julio de 2011, convalidado, con modificaciones, por la Ley n.º 111, de 15 de julio de 2011;
b) adjudicación de concesiones, con vencimiento a 30 de junio de 2016, para la recogida, exclusivamente en una red física, de apuestas sobre los acontecimientos deportivos, incluyendo los hípicos, y no deportivos, en agencias, hasta un máximo de 2 000, que tengan como actividad exclusiva la comercialización de productos de juego públicos, sin limitación en cuanto a las distancias mínimas entre ellas o con respecto a otros puntos de recogida de apuestas idénticas ya en activo;
c) establecimiento, como componente del precio, de una puja de salida de 11 000 euros para cada agencia;
d) celebración de un contrato de concesión cuyo contenido se ajustará a cualquier otro principio establecido en la sentencia antes citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2012, así como a las disposiciones nacionales vigentes en materia de juegos públicos compatibles;
e) posibilidad de gestionar las agencias en cualquier municipio o provincia, sin límites numéricos de carácter territorial o condiciones de favor respecto de los concesionarios ya habilitados para la recogida de apuestas idénticas o que puedan, en cualquier caso, dar como resultado un trato de favor para estos últimos;
f) constitución de garantías coherentes con las disposiciones del artículo 24 del Decreto-ley n.º 98, de 6 de julio de 2011, convalidado, con modificaciones, por la Ley n.º 111, de 15 de julio de 2011.
9 novies Los concesionarios de actividades de recogida de apuestas de las contempladas en el apartado 9 octies cuya concesión venza el 30 de junio de 2012 proseguirán sus actividades de recogida de apuestas hasta la fecha de celebración de los contratos correspondientes a las concesiones adjudicadas conforme a lo dispuesto en el citado apartado. Se derogan los apartados 37 y 38 del artículo 24 del Decreto-ley n.º 98, de 6 de julio de 2011, convalidado, con modificaciones, mediante la Ley n.º 111, de 15 de julio de 2011, la letra e) del apartado 287 del artículo 1 de la Ley n.º 311, de 30 de diciembre de 2004, así como la letra e) del apartado 4 del artículo 38 del [Decreto-ley n.º 223, de 4 de julio de 2006, por el que se establecen disposiciones urgentes para la reactivación económica y social, para el control y la racionalización del gasto público, y actuaciones en materia de ingresos fiscales y de lucha contra el fraude fiscal], convalidado, con modificaciones, por la Ley n.º 248, de 4 de agosto de 2006.»
15. Las disposiciones de este Decreto fueron ejecutadas mediante procedimientos de licitación convocados por la ADM durante el año 2012. El artículo 3.2 del pliego de condiciones administrativas adjunto al anuncio de licitación Monti preveía que los licitadores que estuvieran constituidos desde hacía menos de dos años y cuyos ingresos globales vinculados a la actividad de operador de juegos hubieran sido inferiores a dos millones de euros durante los dos últimos ejercicios estaban obligados a presentar declaraciones apropiadas emitidas como mínimo por dos establecimientos bancarios, con el fin de demostrar su capacidad económica y financiera.
16. La Directiva 2004/18 fue transpuesta en el ordenamiento jurídico italiano mediante el Decreto legislativo n.º 163/2006, de 12 de abril de 2006 (suplemento ordinario de la GURI n.º 100, de 2 de mayo de 2006), por el que se codifican las normas en materia de contratación pública.
17. Con arreglo al artículo 41 de dicho Decreto legislativo, el poder adjudicador precisará las condiciones que se deben cumplir para demostrar la capacidad económica y financiera exigida para realizar la prestación. Sin embargo, según este mismo artículo, el competidor que, por motivos justificados, no esté en disposición de presentar las referencias bancarias o contables exigidas podrá demostrar su capacidad económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.
II. Antecedentes de hecho del litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
18. El 6 de febrero de 2015, a raíz de una inspección realizada por un equipo de la policía administrativa de la Questura (Jefatura de Policía) de Reggio Calabria (Italia) en el local comercial denominado «Betuniq» situado en Polistena (Italia), gestionado por el Sr. Politanò y vinculado a la sociedad maltesa UniqGroup Ltd, las autoridades competentes comprobaron que la actividad de recogida de apuestas que se realizaba en éste tenía lugar sin concesión, autorización o licencia.
19. Mediante una resolución de 13 de febrero de 2015, el Giudice delle indagini preliminari (Juez de Instrucción) del Tribunale di Palmi (Tribunal de Palmi, Italia) emitió una orden contra el Sr. Politanò para el embargo preventivo de los bienes utilizados para dicha actividad.
20. El Sr. Politanò interpuso un recurso contra esta resolución ante el órgano jurisdiccional remitente, alegando la incompatibilidad de determinadas cláusulas del anuncio de licitación Monti con los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
21. De esta manera, según el recurrente en el litigio principal, su conducta no constituiría una infracción, dado que la recogida de apuestas sobre acontecimientos deportivos por cuenta de UniqGroup debe considerarse lícita, por cuanto la legislación nacional es contraria a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
22. El recurrente sostiene que UniqGroup fue excluida de la licitación de 2012, aunque había presentado debidamente una solicitud de participación, debido a que no presentó dos certificados de capacidad económica y financiera expedidos por dos establecimientos bancarios diferentes, tal como exigía el artículo 3.2 del pliego de condiciones administrativas adjunto al anuncio de licitación Monti. Precisa que UniqGroup impugnó este anuncio de licitación ante los órganos jurisdiccionales italianos en base a que no contenía ninguna adaptación para las empresas extranjeras que, por motivos justificados, no estuvieran en disposición de presentar las garantías financieras exigidas por dicho anuncio de licitación.
23. Según el órgano jurisdiccional remitente, un procedimiento de licitación en el que compitan operadores de juego establecidos en diferentes países, como el considerado en el asunto principal, necesariamente debe respetar el principio que se deriva del artículo 47 de la Directiva 2004/18, en particular, la posibilidad de evaluar la capacidad económica y financiera «por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado».
24. La necesidad de la Administración de imponer condiciones de participación estrictas debe necesariamente conciliarse con el principio de la más amplia participación posible en la licitación, y todos los interesados deben tener la posibilidad de justificar su capacidad económica y financiera por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado.
25. De ello se deduce que la Administración competente estaba obligada a indicar expresamente los otros criterios considerados apropiados y útiles para demostrar la capacidad exigida, con el fin de que cualquier licitador pudiera justificarla en cualquier caso de forma eficaz.
26. Pues bien, el órgano jurisdiccional remitente estima que, en el presente caso, el pliego de condiciones administrativas adjunto al anuncio de licitación Monti no permitía a UniqGroup probar su capacidad económica y financiera de forma alternativa. Por tanto, no parece que sociedades como las consideradas en el asunto principal se beneficien de la posibilidad clara y evidente de demostrar, respetando el interés público en cuestión, su solidez y fiabilidad económicas.
27. En estas circunstancias, el Tribunale di Reggio Calabria (Tribunal de Reggio Calabria, Italia) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Deben interpretarse el artículo 49 TFUE y los principios de igualdad de trato y de efectividad en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en materia de juegos de azar que establece la convocatoria de una nueva licitación para la adjudicación de concesiones (regulada en el artículo [10, apartado] 9 octies, de la Ley n.º 44 de 26 de abril de 2012) que, sin prever a este respecto un criterio alternativo a la aportación de dos referencias bancarias procedentes de dos establecimientos financieros diferentes, contiene una cláusula de exclusión por falta de capacidad económica y financiera?
2) ¿Debe interpretarse el artículo 47 de la Directiva 2004/18 [...] en el sentido de que se opone a una normativa nacional en materia de juegos de azar que dispone la convocatoria de una nueva licitación para la adjudicación de concesiones (como la regulada en el artículo [10, apartado] 9 octies, de la Ley n.º 44, de 26 de abril de 2012) [y que contiene cláusulas de exclusión de la licitación por incumplimiento del requisito] de capacidad económica y financiera como consecuencia de la falta de documentos y posibilidades alternativas de la índole de los establecidos en la normativa supranacional?»
28. Los Gobiernos italiano, belga y polaco y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas.
29. Se celebró una vista el 13 de abril de 2016, en la que participaron el Sr. Politanò, los Gobiernos italiano y belga y la Comisión.
III. Análisis
30. Como ya sucedió en el asunto que dio lugar a la sentencia de 28 de enero de 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), el presente asunto no trata sobre la legalidad del Decreto-ley de 2012, sino sobre otra medida, posterior a ésta, contenida en el pliego de condiciones administrativas que completa el anuncio de licitación Monti. (12)
31. Si bien el Tribunal de Justicia podrá beneficiarse válidamente de las conclusiones de la sentencia de 28 de enero de 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60) en relación con el modelo de análisis que debe utilizarse, el presente asunto versa sobre una disposición diferente, relativa a la obligación impuesta en el anuncio de licitación Monti a los nuevos licitadores de aportar la prueba de su solidez financiera por medio de declaraciones emitidas como mínimo por dos establecimientos bancarios, si no pueden demostrar que han tenido un volumen de negocios de un importe mínimo de dos millones de euros a lo largo de dos años.
32. Antes de nada, debo abordar la cuestión de la admisibilidad, que es cuestionada por algunas de las partes intervinientes.
A. Sobre la admisibilidad
33. El Gobierno italiano y, por lo que se refiere a la segunda cuestión prejudicial, también la Comisión, estiman que la petición de decisión prejudicial debería ser declarada inadmisible, puesto que la resolución de remisión no expone de manera suficiente el marco fáctico para permitir que el Tribunal de Justicia pueda dar una respuesta útil.
34. Comparto en gran medida las dudas de dichas partes intervinientes.
35. En efecto, la información proporcionada por el órgano jurisdiccional remitente me parece, en muchos aspectos, incompleta y podría, en cierta medida, considerarse que no cumple los requisitos constantemente reiterados por el Tribunal de Justicia. En este sentido, está bien establecido que la resolución de remisión debe indicar, en particular, las razones precisas que han conducido al juez nacional a preguntarse sobre la interpretación del Derecho de la Unión y a estimar necesario plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. (13)
36. En lo referente a la primera cuestión prejudicial y siguiendo la línea de las dudas que señalé en mis conclusiones presentadas en el asunto Laezza, (14) la cuestión prejudicial parece basarse así en representaciones fácticas que no tienen un apoyo directo en los autos del asunto principal. (15)
37. En primer lugar, no es sencillo, en efecto, determinar por qué motivo se cuestiona directamente en el litigio principal la medida controvertida, a saber la posibilidad de que el candidato concesionario en el anuncio de licitación Monti pueda demostrar su capacidad económica y financiera mediante «la presentación de declaraciones apropiadas emitidas como mínimo por dos establecimientos bancarios». A diferencia de las situaciones examinadas en los asuntos que dieron lugar a las sentencias Costa y Cifone, (16) así como Stanley International Betting y Stanleybet Malta, (17) la reorganización del sistema mediante la convocatoria de una nueva licitación —en el presente caso, la establecida a raíz de la intervención del legislador mediante el Decreto-ley de 2012— no se pone en entredicho de forma global. En este contexto, le corresponde en exclusiva al juez nacional comprobar si, habida cuenta de las normas de Derecho nacional aplicables, la medida controvertida puede influir efectivamente en la situación penal del recurrente principal. (18)
38. En segundo lugar, es difícil apreciar en qué medida la regla controvertida constituyó un obstáculo real para la participación de UniqGroup, a la que el recurrente principal parece vinculado, en el anuncio de licitación Monti.
39. Tal como se desprende del sumario y como se precisó en la vista, no se ha explicado la razón por la que UniqGroup, a la que está presuntamente vinculado el recurrente principal, no pudo aportar un certificado emitido por otro establecimiento bancario. Sobre este aspecto, el órgano jurisdiccional remitente se limitó a indicar que «mediante un correo electrónico de 15 de enero de 2013, la Banca di Valletta precisó que no estaba en disposición de añadir nada a sus otras declaraciones [...] dado que debían cumplir las normas vigentes en el Estado maltés». Ahora bien, esta indicación, que únicamente aclara por qué motivos dicho establecimiento bancario no podía proporcionar información más precisa, no tiene relación con la averiguación del motivo por el cual UniqGroup no fue capaz de obtener una declaración procedente de otro establecimiento.
40. Además, me parece, tal como se confirmó en la vista, que el recurrente en el litigio principal, cuya opinión sobre este punto fue reproducida por el juez remitente, también pretende cuestionar tanto las restricciones a que se enfrentó UniqGroup en Malta para conseguir los certificados exigidos como la obligación de aportarlos impuesta a los licitadores en el anuncio de licitación Monti.
41. Por lo demás, del sumario se desprende que UniqGroup no fue excluida de la licitación únicamente debido al hecho de no haber presentado los dos certificados exigidos, sino también debido al contenido insuficiente de la única declaración que aportó. Además, aun suponiendo que la obligación impuesta a las personas que deseaban participar en la licitación controvertida de presentar declaraciones procedentes de dos establecimientos bancarios deba ser censurada desde el punto de vista del respeto del Derecho de la Unión, ello no ayudaría a la causa defendida por el recurrente principal. Quiero señalar, asimismo, que el órgano jurisdiccional remitente no mencionó, en este contexto, las otras modalidades posibles conforme a las que UniqGroup habría podido, en su caso, demostrar su capacidad económica y financiera.
42. En lo tocante a la segunda cuestión, es aún más difícil comprender por qué razón la Directiva 2004/18 es una disposición pertinente en el presente caso. Por mi parte, me cuesta entender la afirmación, que aparece en la resolución de remisión, según la cual «[el recurrente] sostiene, en términos que procede acoger, que al tratarse de una selección [...] en la que compiten operadores de juegos pertenecientes a diferentes países, es necesario respetar el principio derivado del artículo 47 de la Directiva 2004/18». Volveré sobre este tema en las consideraciones siguientes.
43. En estas condiciones, podría cuestionarse seriamente la regularidad formal de la resolución de remisión y la cuestión prejudicial podría ser considerada inadmisible por este motivo. Aunque tan sólo el juez nacional puede apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar su sentencia, la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia y la fase del procedimiento en la que procede remitir estas cuestiones, (19) también es necesario que el Tribunal de Justicia disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera adecuada a las cuestiones planteadas. (20) En particular, se le exige al juez remitente, al menos, que explique los presupuestos fácticos sobre los que se basan tales cuestiones prejudiciales. (21)
44. Sin embargo, a semejanza del enfoque que ha adoptado en el pasado, (22) el Tribunal de Justicia podría decidir, mediante una apreciación amplia de los requisitos que se imponen al juez nacional, que la resolución de remisión describe de manera suficiente el marco jurídico y fáctico del litigio principal y que las indicaciones proporcionadas por este órgano jurisdiccional permiten determinar el alcance de las cuestiones planteadas. A este respecto, el Tribunal de Justicia podría estimar que las dudas del órgano jurisdiccional remitente se basan, por lo tanto, en la hipótesis de que, a los efectos de aplicar una sanción penal, no se puede acusar al Sr. Politanò de no ser titular de una concesión —y, por tanto, de una autorización de policía— en el marco de una licitación convocada según reglas y en condiciones contrarias al Derecho de la Unión. (23)
45. También abordaré en las consideraciones siguientes las respuestas que, en mi opinión, se deben dar a las cuestiones prejudiciales sobre el fondo.
B. Sobre el fondo
46. En primer lugar examinaré si la Directiva 2004/18, y especialmente su artículo 47, puede oponerse a la medida controvertida, para abordar, en segundo lugar, la cuestión de si dicha medida es conforme con la libertad de establecimiento y con los principios de efectividad y de equivalencia.
1. Primer aspecto (segunda cuestión prejudicial): aplicabilidad de la Directiva 2004/18
47. No me detendré mucho tiempo sobre este aspecto de la resolución de remisión, que me parece que no plantea ninguna dificultad particular.
48. Tal como he mencionado anteriormente, el órgano jurisdiccional remitente ha cuestionado la compatibilidad de la medida controvertida, a saber, la que impone al candidato concesionario la obligación de demostrar su solvencia financiera por medio de dos certificados bancarios, con el artículo 47 de la Directiva 2004/18, sin explicar los motivos que han llevado a tal cuestionamiento.
49. En efecto, no me parece que plantee ninguna duda el que esta Directiva, y en particular su artículo 47, no es de aplicación al asunto principal, que se refiere a un sistema de concesiones que no se pueden calificar como «contratos públicos» en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 ni como concesiones de obras públicas en el sentido del artículo 1, apartado 3, de la misma Directiva.
50. Es importante recordar que la Directiva 2004/18 sólo se aplica a los contratos de servicios, esto es, a los contratos a título oneroso celebrados entre un poder adjudicador y un operador económico, cuyo objeto es la prestación de los servicios contemplados en el anexo II de esta Directiva [(véase el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18)]. En cambio, con arreglo a su artículo 17, la Directiva 2004/18 no es aplicable a las concesiones de servicios, que se definen como contratos que presentan las mismas características que un contrato público de servicios, con la diferencia de que la contrapartida de la prestación contemplada consiste únicamente en el derecho, acompañado o no de un precio, a explotar el servicio en cuestión. (24)
51. Pues bien, parece que la concesión relativa la organización de apuestas, como la examinada en el asunto principal, no es un contrato público de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18. No solamente el «servicio» aquí contemplado no se presta por cuenta del poder adjudicador, sino que, además, los operadores licitadores no perciben remuneración alguna por medio de fondos públicos. Asimismo, el concesionario soporta la totalidad del riesgo vinculado al ejercicio de la actividad de recogida y transmisión de las apuestas.
52. De modo más general, es importante recordar que, en el estado actual del Derecho de la Unión, los contratos de concesión de servicios no se rigen por ninguna de las directivas de armonización en el ámbito de los contratos públicos. (25) En cambio, estos contratos podrían entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/23/UE, (26) que entró en vigor el 23 de junio de 2014 y cuyo plazo de transposición finaliza el 18 de abril de 2016. Aunque esta Directiva no se ha mencionado y no parece, en definitiva, aplicable a la época en que tuvieron lugar los hechos, es interesante señalar que, con arreglo al artículo 38, apartado 1, de dicha Directiva, «los poderes y entidades adjudicadores deberán comprobar las condiciones de participación relativas a la capacidad profesional y técnica [y] la solvencia financiera y económica de los licitadores o candidatos, sobre la base de las declaraciones de los mismos, la referencia o referencias que se presenten como prueba de conformidad con los requisitos especificados en el anuncio de licitación» (el subrayado es mío).
53. En definitiva, la Directiva 2004/18 no es aplicable al presente asunto y por tanto no procede preguntarse sobre si la medida controvertida es conforme con el artículo 47 de esta Directiva.
2. Segundo aspecto: existencia de una restricción incompatible con la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 TFUE así como con los principios de igualdad de trato y de efectividad
54. La primera cuestión prejudicial, que constituye un elemento central del asunto planteado, insta al Tribunal de Justicia a determinar si la medida controvertida, que prevé que el candidato licitador deba demostrar su capacidad económica y financiera mediante la presentación de declaraciones apropiadas emitidas como mínimo por dos establecimientos bancarios, constituye una restricción a la libertad de establecimiento injustificada y desproporcionada.
55. De entrada, y aunque no corresponde al Tribunal de Justicia cuestionar la interpretación realizada por el juez remitente del Derecho nacional pertinente, debo manifestar mi perplejidad sobre la presentación que se ha hecho de las obligaciones impuestas a los candidatos licitadores con el fin de certificar su capacidad económica y financiera.
56. En efecto, el juez remitente parece partir de la premisa de que el incumplimiento de la exigencia de presentación de dos declaraciones de apertura de crédito ad hoc emitidas por dos establecimientos bancarios como mínimo justifica por sí solo la exclusión de la participación en el anuncio de licitación Monti de los candidatos concesionarios constituidos desde hace menos de dos años. Afirma que, debido a esta exigencia, los operadores «históricos» gozarían de una ventaja respecto de los operadores que aún no han disfrutado de concesiones, lo que vulnera el Derecho de la Unión.
57. Ahora bien, ciñéndome a la simple lectura de la disposición controvertida, establecida en el punto 3.2 del pliego de condiciones administrativas adjunto al anuncio de licitación Monti, parece que esta exigencia sólo se prevé con carácter subsidiario respecto de la obligación del candidato concesionario de demostrar que los ingresos globales vinculados a la actividad de operador de juegos no han sido inferiores a dos millones de euros durante los dos últimos ejercicios previos a la presentación de la solicitud. (27)
58. Una vez hecha esta puntualización y de conformidad con el modelo de análisis que se ha utilizado tradicionalmente para determinar si una medida restrictiva es conforme con las libertades previstas por el Tratado FUE, examinaré la problemática planteada en tres fases, a saber, en primer lugar la identificación de una restricción impuesta de manera discriminatoria, en segundo lugar la valoración de los motivos alegados en apoyo de la restricción y en tercer lugar el examen de la proporcionalidad de la medida controvertida.
59. En primer lugar, se debe comprobar si la disposición controvertida constituye una restricción potencial a la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 TFUE y, en su caso, si ésta ha sido impuesta de manera discriminatoria.
60. Teniendo en cuenta lo amplia que es la definición de lo que constituye, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «una restricción», en particular, en el sector de los juegos de azar, en el que se han declarado como restrictivas todas las medidas que parecen desfavorables, en mayor o menor medida, para los operadores económicos que desean desarrollar la actividad de recogida de apuestas, (28) opino que procede dar una respuesta afirmativa a esta pregunta.
61. En efecto, la medida controvertida, que impone a los licitadores en el anuncio de licitación Monti unas obligaciones particulares para demostrar su solidez financiera, puede influir en las posibilidades de participación en dicho concurso y, por lo tanto, puede potencialmente constituir una restricción a la libertad de establecimiento. (29)
62. Tal como señaló la Comisión en sus observaciones, debido a la obligación de aportar la prueba de su solidez financiera por medio de declaraciones emitidas como mínimo por dos establecimientos bancarios, el potencial concesionario de que se trata está obligado a establecer una relación de crédito bancario con dos operadores distintos. Se trata de un requisito que no todos los nuevos concesionarios están dispuestos a cumplir, dado que acatarla no es indispensable para el ejercicio de sus actividades en otros contextos y que ésta puede plantear dificultades particulares.
63. En cuanto a la cuestión de si esta restricción se ha impuesto de manera discriminatoria, es preciso constatar que no se ha establecido —y me parece que ni siquiera se ha alegado— que la medida controvertida sólo se impusiera a los operadores candidatos a la licitación de 2012 que estuvieran establecidos en otros Estados miembros. Al contrario, me parece que de los documentos presentados ante el Tribunal de Justicia se desprende que la medida controvertida se impuso a todos los operadores que desearon participar en la licitación convocada en 2012, con independencia de su lugar de establecimiento.
64. Del mismo modo y a falta de información en contrario, parece que la exigencia de presentación de declaraciones procedentes de dos establecimientos financieros se aplicó de la misma manera a todos los participantes en dicho procedimiento de licitación.
65. En segundo lugar, es necesario concentrarse en precisar si los motivos invocados por las autoridades nacionales para justificar las obligaciones que se imponen a los licitadores con el fin de demostrar su solvencia financiera pueden justificar esta restricción.
66. En este sentido, se ha declarado reiteradamente que las restricciones a las actividades relacionadas con los juegos de azar pueden estar justificada por razones imperiosas de interés general, tales como la protección de los consumidores, la prevención del fraude y la incitación a los ciudadanos a unos gastos de juego excesivos. En relación con la normativa italiana relativa a los juegos de azar, el Tribunal de Justicia ha declarado que el objetivo general de combatir la criminalidad ligada a los juegos de azar puede justificar las restricciones derivas de la norma nacional aplicable, (30) siempre y cuando dichas restricciones cumplan el principio de proporcionalidad y en la medida en que los medios utilizados a este respecto sean examinados de forma global, congruente y sistemática. (31)
67. Corresponde en particular a los Estados miembros afectados garantizar que los medios utilizados en el marco de un sistema de concesiones sean aptos para garantizar el acceso y el ejercicio de la actividad económica en el sector en cuestión en condiciones equivalentes y de manera efectiva.
68. En el presente caso, deseo señalar que no se cuestiona el sistema de concesiones en su conjunto sino las obligaciones que se imponen a los candidatos concesionarios, con arreglo al punto 3.2 del pliego de condiciones administrativas adjunto al anuncio de licitación Monti, para demostrar su solidez económica y financiera.
69. A mi entender, no cabe la menor duda de que estas exigencias, que no sólo tratan de canalizar la oferta de juegos de azar —y, en definitiva, de limitar la criminalidad organizada y los fraudes relacionados con la organización clandestina de juegos—, sino también de ejercer un cierto control en beneficio de los jugadores, persiguen un objetivo legítimo. Sobre este punto deseo recordar que el Tribunal de Justicia ya se ha referido precisamente a una investigación del Gobierno italiano, de la que se desprende que «las actividades de juego y apuestas clandestinas y, como tales, prohibidas constituyen en Italia un grave problema, al que se podría poner remedio mediante una expansión de las actividades autorizadas y reguladas». (32)
70. Por consiguiente, en tercer y último lugar se plantea si la medida en cuestión se ha impuesto de conformidad con el principio de proporcionalidad.
71. Inicialmente abordaré la cuestión del carácter apropiado de la medida controvertida, para abordar posteriormente la cuestión de su proporcionalidad.
72. Por lo que se refiere, en primer lugar, al carácter apropiado de la obligación en cuestión, me parece bastante evidente que unas declaraciones bancarias como las exigidas por las disposiciones controvertidas sirven para demostrar la capacidad financiera del licitador para ejercer la actividad de recogida de apuestas, en el supuesto de que ésta le sea encomendada.
73. A semejanza de la exigencia, contemplada en el asunto que dio lugar a la sentencia Dickinger y Ömer, (33) de que el titular de un monopolio en materia de juegos de azar deba disponer de un capital social de una cierta importancia, la obligación de proporcionar declaraciones emitidas por dos establecimientos bancarios puede garantizar que el operador económico dispone de una capacidad financiera que le permita cumplir sus obligaciones ante los apostadores ganadores.
74. Tal como ha mencionado el Gobierno belga en sus escritos, toda normativa eficiente y coherente en materia de juegos de azar debe contener disposiciones destinadas a garantizar la capacidad financiera de los candidatos prestadores de servicios.
75. En lo referente, en segundo lugar, al carácter proporcionado de la medida en cuestión, debo recordar que corresponde al juez remitente, en principio, determinar si, habida cuenta del conjunto de elementos que se le han dado a conocer, dicha medida en cuestión no excede de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido. (34) Esto es tanto más válido cuanto que la resolución de remisión contiene escasas indicaciones al respecto.
76. Con el fin de dar una respuesta lo más útil posible al órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia podría, no obstante, aportar las siguientes precisiones sobre los elementos que deben guiar el análisis.
77. En primer lugar, corresponde al juez nacional determinar si la obtención de las declaraciones bancarias exigidas puede conllevar cargas financieras particulares o dificultades de tipo organizativo reales para las empresas que pretendan participar en una licitación con vistas a obtener la concesión para el ejercicio de la actividad en el sector de los juegos de azar.
78. En el presente asunto, debo señalar que nada permite concluir que la obligación de presentación de dos declaraciones emitidas por bancos europeos constituya una exigencia insuperable para un operador fiable que desee desarrollar la actividad de recogida de apuestas. Sobre este aspecto, deseo recordar que el órgano jurisdiccional remitente se ha limitado a indicar que el recurrente principal no pudo presentar las dos referencias bancarias exigidas «por motivos justificados». No obstante, cabe albergar dudas sobre la naturaleza de estos motivos y preguntarse si la causa real de la imposibilidad alegada por el recurrente principal no radica, en realidad, en el hecho de que carece de credibilidad financiera. En efecto, de los autos se desprende que la única referencia presentada por la sociedad UniqGroup no era apta, en todo caso, para demostrar su capacidad económica y financiera.
79. En segundo lugar, corresponde al juez nacional examinar si, a la luz de las obligaciones concretas que se imponen a los concesionarios, es posible alegar que la exigencia en cuestión excede efectivamente de lo necesario, teniendo en cuenta el margen que debe dejarse a los Estados miembros en la organización del sector de los juegos de azar.
80. Sobre este último punto, me parece oportuno recordar que la especial naturaleza de las actividades económicas del sector de los juegos de azar, constantemente reconocida por el Tribunal de Justicia y que, además, explica que dicho sector aún no haya sido objeto de medidas de armonización, debe permitir a éstos establecer los instrumentos adecuados para, en particular, garantizar la seguridad de la actividad, tanto desde el punto de vista de la protección de los consumidores como con el fin de prevenir el fraude y el desarrollo de actividades criminales.
81. En este contexto, me parece que no se puede reprochar a las autoridades concedentes que no se contentaran con declaraciones y certificados de cualquier clase para asegurarse de la capacidad económica y financiera de los candidatos concesionarios. Las declaraciones emitidas por bancos, como las exigidas en la medida controvertida, son, en principio, más fiables que las procedentes del candidato a la concesión en el sector de los juegos de azar.
IV. Conclusión
82. Habida cuenta de las anteriores razones, propongo que el Tribunal de Justicia responda de la siguiente manera a las cuestiones planteadas por el Tribunale di Reggio Calabria (Tribunal de Reggio Calabria, Italia):
«La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, y en particular su artículo 47, no se aplica a una normativa nacional que regula, en el sector de los juegos de azar, el procedimiento de licitación con el fin de adjudicar concesiones, como la contemplada en el asunto principal.
La libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 TFUE, así como los principios de equivalencia y de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, para la adjudicación de concesiones en el sector de los juegos de azar, excluye del procedimiento de licitación a los operadores que no hayan podido presentar declaraciones emitidas por dos establecimientos bancarios diferentes, por cuanto esta condición respeta el principio de proporcionalidad. Corresponde al juez nacional verificar que dicha exigencia sea justificada y proporcionada en relación con el objetivo perseguido, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso de autos.»