CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
H. SAUGMANDSGAARD ØE
van 11 december 2019 (1)(i)
Zaak C‑667/18
Orde van Vlaamse Balies,
Ordre des barreaux francophones et germanophone
tegen
Ministerraad
[verzoek van het Grondwettelijk Hof (België) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2009/138/EG – Rechtsbijstandverzekering – Vrije keuze van de advocaat of vertegenwoordiger door de verzekerde – Gerechtelijke of administratieve procedure – Begrip ,gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling’”
I. Inleiding
1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II)(2).
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een door de Orde van Vlaamse balies en de Ordre des barreaux francophones et germanophone (hierna: „ordes van balies”) ingesteld beroep tot vernietiging van de wet van 9 april 2017 tot wijziging van de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen en ertoe strekkende de vrije keuze van een advocaat of iedere andere persoon die krachtens de op de procedure toepasselijke wet de vereiste kwalificaties heeft om zijn belangen te verdedigen in elke fase van de rechtspleging te waarborgen in het kader van een rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst(3).
3. Het beroep van de ordes van balies heeft betrekking op het feit dat de Belgische wetgever de vrije keuze van een advocaat of een vertegenwoordiger door een rechtsbijstandverzekerde heeft uitgebreid tot de arbitrageprocedure maar niet tot de bemiddelingsprocedure.
4. Met zijn prejudiciële vraag wenst het Grondwettelijk Hof te vernemen of de bemiddelingsprocedure, ongeacht of het een gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure betreft, zoals deze is geregeld in het Belgische recht onder het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 valt.
5. Aan het einde van mijn uiteenzetting zal ik het Hof in overweging geven deze vraag bevestigend te beantwoorden. Eerst wil ik eraan herinneren dat artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138, dat betrekking heeft op de vrije keuze van de advocaat door de verzekerde, losstaat van artikel 198, lid 1, van die richtlijn, waarin is bepaald wie de kosten draagt die daaruit voortvloeien. Vervolgens zal ik uit de rechtspraak van het Hof inzake de rechten van rechtsbijstandverzekerden en meer in het bijzonder uit de rechtspraak inzake het begrip „administratieve procedure” de punten halen die nuttig zijn voor de uitlegging van het begrip „gerechtelijke procedure”. Tot slot zal ik daar de nodige conclusies uit trekken, rekening houdend met de kenmerken van de bemiddeling, overeenkomstig de doelstellingen die met de richtlijn worden nagestreefd.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Ingetrokken richtlijn 87/344
6. In richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering(4), die is ingetrokken bij richtlijn 2009/138(5), was in artikel 4, lid 1, onder a), het volgende bepaald:
„1. In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden bepaald dat:
a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen”.
2. Richtlijn 2009/138
7. Overweging 16 van richtlijn 2009/138 luidt:
„Het voornaamste doel van verzekerings- en herverzekeringsregelgeving en -toezicht is een adequate bescherming van verzekeringnemers en begunstigden te bewerkstelligen. Onder begunstigde wordt elke natuurlijke persoon of rechtspersoon verstaan die krachtens een verzekeringsovereenkomst een aanspraak heeft. Financiële stabiliteit en eerlijke en stabiele markten zijn andere doelstellingen van verzekerings- en herverzekeringsregelgeving en -toezicht die eveneens in aanmerking moeten worden genomen, maar die geen afbreuk mogen doen aan het voornaamste doel.”
8. Titel II van deze richtlijn, met als opschrift „Specifieke bepalingen voor verzekering en herverzekering”, omvat een hoofdstuk II met „Specifieke bepalingen betreffende schadeverzekering”, waarvan afdeling 4, met als opschrift „Rechtsbijstandverzekering”, de artikelen 198 tot en met 205 omvat.(6)
9. In artikel 198 van deze richtlijn, met als opschrift „Toepassingsgebied van deze afdeling”, is in lid 1 het volgende bepaald:
„Deze afdeling is van toepassing op de in branche 17 van deel A van bijlage I bedoelde verzekering voor rechtsbijstand, waarbij een verzekeringsonderneming tegen betaling van een premie de verbintenis aangaat om de kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking, met name met het oog op:
[...]
b) de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, administratieve of andere procedure of in geval van een tegen deze persoon gerichte vordering.”
10. Artikel 200, leden 1 en 4, van richtlijn 2009/138 bepaalt:
„1. De lidstaat van herkomst ziet erop toe dat verzekeringsondernemingen, overeenkomstig de door de lidstaat gemaakte keuze, of naar eigen keuze indien de lidstaat zulks toestaat, ten minste een van de in de leden 2, 3 en 4 beschreven schaderegelingsmethoden toepassen.
Ongeacht de gekozen oplossing worden personen die voor rechtsbijstand zijn verzekerd, geacht gelijkwaardige dekking uit hoofde van deze afdeling te genieten.
[...]
4. In de overeenkomst wordt de bepaling opgenomen dat de verzekerde, zodra hij uit hoofde van de overeenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, de behartiging van zijn belangen mag toevertrouwen aan een advocaat van zijn keuze of, voor zover het nationale recht zulks toestaat, een ander gekwalificeerd persoon.”
11. Artikel 201 van deze richtlijn, met het opschrift „Vrije keuze van een advocaat”, bepaalt in lid 1, onder a):
„1. In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering wordt uitdrukkelijk bepaald dat:
a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen;”
B. Belgisch recht
1. Wet betreffende de verzekeringen vóór de inwerkingtreding van de wet van 9 april 2017
12. Tot de inwerkingtreding van de wet van 9 april 2017 luidde artikel 156, 1°, van de wet betreffende de verzekeringen(7) van 4 april 2014 als volgt:
„In elke verzekeringsovereenkomst inzake rechtsbijstand moet uitdrukkelijk ten minste worden bepaald dat:
1° wanneer moet worden overgegaan tot een gerechtelijke of administratieve procedure, de verzekerde vrij is in de keuze van een advocaat of van iedere andere persoon die de vereiste kwalificaties heeft krachtens de op de procedure toepasselijke wet om zijn belangen te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen”.
2. Wet van 9 april 2017
13. Artikel 2 van de wet van 9 april 2017 bepaalt:
„In artikel 156 van de wet [...] betreffende de verzekeringen wordt de bepaling onder 1° vervangen als volgt:
,1° wanneer moet worden overgegaan tot een gerechtelijke, administratieve of arbitrageprocedure, de verzekerde vrij een advocaat of iedere andere persoon kan kiezen die, krachtens de op de procedure toepasselijke wet, de vereiste kwalificaties heeft om zijn belangen te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, en dat, in het geval van arbitrage, bemiddeling of een andere erkende buitengerechtelijke vorm van geschillenbeslechting, de verzekerde vrij een persoon kan kiezen die de vereiste kwalificaties heeft en die daartoe is aangewezen;’.”
3. Gerechtelijk Wetboek
14. Uit het bij het Hof ingediende dossier blijkt dat in het Gerechtelijk Wetboek, zoals laatstelijk gewijzigd bij de wet houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en bepalingen met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing(8) van 18 juni 2018, is voorzien in twee bemiddelingsvormen, te weten de buitengerechtelijke en de gerechtelijke bemiddeling, die respectievelijk zijn geregeld in de artikelen 1730 tot en met 1733 en de artikelen 1734 tot en met 1737 van dat wetboek. De algemene beginselen zijn opgenomen in de artikelen 1723/1 tot en met 1729 ervan.
a) Algemeen
15. In artikel 1723/1 van het Gerechtelijk Wetboek is bepaald:
„De bemiddeling is een vertrouwelijk en gestructureerd proces van vrijwillig overleg tussen conflicterende partijen met de medewerking van een onafhankelijke, neutrale en onpartijdige derde die de communicatie vergemakkelijkt en poogt de partijen ertoe te brengen zelf een oplossing uit te werken.”
16. Artikel 1729 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt:
„Elke partij kan te allen tijde een einde maken aan de bemiddeling, zonder dat dit tot haar nadeel kan strekken.”
b) Buitengerechtelijke bemiddeling
17. Artikel 1730, lid 1, van het Gerechtelijk Wetboek luidt:
„Elke partij mag, onverminderd elke gerechtelijke of arbitrale procedure, voor, tijdens of na een rechtspleging aan de andere partijen voorstellen om een beroep te doen op de bemiddelingsprocedure. De partijen wijzen in onderlinge overeenstemming de bemiddelaar aan of belasten een derde met die aanwijzing.”
18. In artikel 1731, leden 1 en 3, van dat wetboek is bepaald:
㤠1. De partijen bepalen onderling, in samenspraak met de bemiddelaar, de nadere regels van het verloop van de bemiddeling, alsmede de duur ervan. Die overeenkomst wordt schriftelijk vastgelegd in een bemiddelingsprotocol dat wordt ondertekend door de partijen en de bemiddelaar. De bemiddelingskosten en erelonen komen gelijkelijk ten laste van de partijen, tenzij die er anders over beslissen.
[...]
§ 3. De ondertekening van het protocol schorst de verjaringstermijn voor de duur van de bemiddeling.”
19. Artikel 1732 van voornoemd wetboek bepaalt:
„Wanneer de partijen tot een bemiddelingsakkoord komen, wordt dat in een gedateerd en door hen en de bemiddelaar ondertekend geschrift vastgelegd. In voorkomend geval wordt melding gemaakt van de erkenning van de bemiddelaar.
Die akte bevat de precieze verbintenissen van elk van de partijen.”
20. Artikel 1733 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt:
„In geval van akkoord en indien de bemiddelaar die de bemiddeling leidde erkend is door de commissie bedoeld in artikel 1727 [van het Gerechtelijk Wetboek], kunnen de partijen of één van hen het bemiddelingsakkoord dat tot stand kwam overeenkomstig de artikelen 1731 en 1732 [van dat wetboek] ter homologatie voorleggen aan de bevoegde rechter. [...]
De rechter kan de homologatie van het akkoord alleen weigeren indien het strijdig is met de openbare orde of indien het akkoord dat werd bereikt na een bemiddeling in familiezaken strijdig is met de belangen van de minderjarige kinderen.
De homologatiebeschikking heeft de gevolgen van een vonnis, in de zin van artikel 1043 [van dat wetboek].[(9)]”
21. De verwijzende rechter merkt op dat indien de bemiddelaar die de bemiddeling leidde niet is erkend door de federale bemiddelingscommissie, het bemiddelingsakkoord niet kan worden gehomologeerd en de uitvoerbare kracht ervan op een andere wijze dient te worden vastgesteld, bijvoorbeeld bij een notariële akte.
c) Gerechtelijke bemiddeling
22. Artikel 1734 van het Gerechtelijk Wetboek preciseert:
㤠1. In elke stand van het geding, alsook in kort geding, behalve voor het Hof van Cassatie en voor de arrondissementsrechtbank, kan de rechter voor wie een zaak hangende is, op gezamenlijk verzoek van de partijen of op eigen initiatief maar met instemming van de partijen, een bemiddeling bevelen, zolang de zaak niet in beraad is genomen.
[...]
§ 2. De beslissing die de partijen beveelt om het geschil te trachten op te lossen door een bemiddeling [...] vermeldt de naam en de hoedanigheid van de erkende bemiddelaar of erkende bemiddelaars, legt de duur vast van hun opdracht, zonder dat die de termijn van zes maanden mag overschrijden en stelt de zaak vast op de eerst nuttige datum na het verstrijken van deze termijn [...].
§ 3. Uiterlijk tijdens de in §2 bedoelde zitting informeren de partijen de rechter over de afloop van de bemiddeling. Indien ze niet tot een akkoord zijn gekomen, kunnen ze in onderlinge overeenstemming om een nieuwe termijn verzoeken of vragen dat de procedure wordt voortgezet.
[...]
§ 5. Wanneer de partijen er gezamenlijk om verzoeken dat een bemiddeling wordt bevolen, worden de proceduretermijnen die hen werden verleend geschorst vanaf de dag dat zij dat verzoek doen.
In voorkomend geval kunnen de partijen of één van hen om nieuwe termijnen verzoeken voor de instaatstelling van de zaak tijdens de in §2 of in artikel 1735, §5, bedoelde zitting.”
23. Artikel 1735, leden 2 en 3, van het Gerechtelijk Wetboek luidt als volgt:
㤠2. De bemiddeling kan betrekking hebben op het hele geschil of op een gedeelte ervan.
§ 3. Gedurende de bemiddeling blijft de rechter geadieerd en kan hij op elk ogenblik elke door hem noodzakelijk geachte maatregel treffen. Op verzoek van de bemiddelaar of van een van de partijen kan hij ook vóór het verstrijken van de vastgestelde termijn een einde maken aan de bemiddeling.”
24. Artikel 1736 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt:
„[...]
Bij afloop van zijn opdracht meldt de bemiddelaar de rechter schriftelijk of de partijen al dan niet tot een akkoord zijn gekomen.
Zo de bemiddeling tot een, zelfs gedeeltelijk bemiddelingsakkoord leidt, kunnen de partijen of één van hen overeenkomstig artikel 1043 [van het Gerechtelijk Wetboek] de rechter verzoeken dat akkoord te homologeren.
De rechter kan de homologatie van het akkoord alleen weigeren indien het strijdig is met de openbare orde of indien het akkoord dat werd bereikt na een bemiddeling in familiezaken strijdig is met de belangen van de minderjarige kinderen.
Zo de bemiddeling niet tot een volledig bemiddelingsakkoord heeft geleid, wordt de procedure op de vastgestelde dag voortgezet, maar behoudt de rechter de mogelijkheid om, zo hij dat opportuun acht en alle partijen ermee instemmen, de opdracht van de bemiddelaar voor een door hem bepaalde termijn te verlengen.”
III. Hoofdgeding en prejudiciële vraag
25. De ordes van balies hebben op 23 oktober 2017 een beroep tot vernietiging van de wet van 9 april 2017 ingesteld bij het Grondwettelijk Hof. Ter staving van hun beroep voeren zij twee middelen aan, waarvan het eerste is ontleend aan schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, waarin de beginselen van gelijkheid en niet-discriminatie zijn vastgelegd, gelezen in samenhang met artikel 201 van richtlijn 2009/138.
26. Verzoekers stellen dat de wet van 9 april 2017, die er niet in voorziet dat de rechtsbijstandverzekerde zijn advocaat vrij mag kiezen in het kader van een bemiddelingsprocedure, niet strookt met artikel 201 van richtlijn 2009/138. Zij beweren dat met name uit de rechtspraak van het Hof inzake het in dat artikel gebruikte begrip „gerechtelijke of administratieve procedure” kan worden afgeleid dat het begrip „gerechtelijke procedure” niet restrictief mag worden uitgelegd. Ook dient zowel de vrijwillige als de gerechtelijke bemiddeling volgens de verzoekende partijen te worden beschouwd als een onderdeel van de gerechtelijke procedure in de zin van artikel 201 van de richtlijn 2009/138.
27. De verwijzende rechter herinnert eraan dat de vrije keuze van een advocaat of een andere naar behoren gekwalificeerde persoon door de rechtsbijstandverzekerde, waarin voorheen was voorzien voor gerechtelijke of administratieve procedures, bij de bestreden wet van 9 april 2017 is uitgebreid tot de arbitrageprocedure maar niet tot de bemiddelingsprocedure. Die keuze van de Belgische wetgever berust op twee overwegingen. Ten eerste zou de aanwezigheid van een raadsman niet bevorderlijk zijn voor de bemiddeling, en ten tweede zou de bemiddeling niet noodzakelijkerwijs steunen op een juridische redenering, in tegenstelling tot de arbitrage.
28. De verwijzende rechter is van mening dat uit de rechtspraak van het Hof(10) volgt dat het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 ruim moet worden uitgelegd en dat uit punt 19 van het arrest AK moet worden afgeleid dat met betrekking tot een procedure, daaronder begrepen een „gerechtelijke procedure”, geen onderscheid mag worden gemaakt tussen de voorbereidende fase en de besluitfase ervan.
29. Die rechtspraak laat echter niet toe met zekerheid te bepalen of dit recht eveneens geldt in een bemiddelingsprocedure. In dat verband merkt de verwijzende rechter op dat een bemiddelingsprocedure kenmerken vertoont die aanleunen zowel bij een minnelijke regeling van het geschil als bij een gerechtelijke afdoening ervan. Doordat de bemiddelingsprocedure beoogt te komen tot een bemiddelingsakkoord tussen de partijen, verschilt die procedure meer in het bijzonder van de gerechtelijke procedure en leunt zij eerder aan bij de minnelijke regeling van het geschil. De bemiddelingsprocedure verschilt evenwel van de minnelijke regeling van het geschil doordat zij doorgaans volgt op het minnelijke overleg, doordat zij wordt geregeld in het Gerechtelijk Wetboek en doordat een bemiddelingsakkoord dat tot stand is gekomen onder leiding van een erkende bemiddelaar, kan worden gehomologeerd door de bevoegde rechter, waarbij de homologatiebeschikking de gevolgen verkrijgt van een vonnis.
30. Aangezien het Grondwettelijk Hof, gelet op het bovenstaande, twijfels heeft over de uitlegging van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138, heeft deze rechter het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Dient het begrip ,gerechtelijke procedure’ in artikel 201, lid 1, a), van de richtlijn [2009/138] zo te worden uitgelegd dat daaronder de buitengerechtelijke en de gerechtelijke bemiddelingsprocedures, zoals geregeld in de artikelen 1723/1 tot 1737 van het [Gerechtelijk Wetboek], zijn begrepen?”
31. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de ordes van balies, de Belgische regering en de Europese Commissie. Zij zijn op 2 oktober 2019 gehoord in hun mondelinge toelichtingen.
IV. Beoordeling
32. Met zijn prejudiciële vraag verzoekt het Grondwettelijk Hof het Hof om de betekenis en de draagwijdte van het begrip „gerechtelijke procedure” in artikel 201, lid 1, a), van richtlijn 2009/138 te verduidelijken en wenst het in wezen te vernemen of die bepaling aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling die de vrije keuze van een advocaat of vertegenwoordiger door de rechtsbijstandverzekerde uitsluit in het geval van gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling.
33. Het beginsel van de vrije keuze door de verzekerde die een rechtsbijstandverzekering heeft gesloten, van de advocaat of iedere andere persoon die de vereiste kwalificaties heeft om zijn belangen te verdedigen „in een gerechtelijke of administratieve procedure”, zoals bepaald in artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138, is niet nieuw.
34. Het was reeds in soortgelijke bewoordingen opgenomen in artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 87/344, die werd ingetrokken bij richtlijn 2009/138 waarbij verschillende richtlijnen op het gebied van verzekeringen, waaronder de genoemde richtlijn, werden herschikt.(11) Er dient derhalve te worden teruggegrepen naar de door het Hof aan dat artikel gegeven uitlegging.
35. Ik wil dan ook gedetailleerd uiteenzetten welke lessen uit de rechtspraak van het Hof kunnen worden getrokken, en vervolgens welke gevolgen daar mijns inziens aan moeten worden verbonden voor de uitlegging van het begrip „gerechtelijke procedure” en voor de bemiddeling.
36. Gezien de discussie tijdens de terechtzitting over het onderlinge verband tussen de toepasselijke bepalingen inzake rechtsbijstandverzekering, lijkt het mij evenwel nuttig om eerst kort de organisatie van die bepalingen toe te lichten, zoals deze duidelijker naar voren komt in richtlijn 2009/138.
A. Toelichting bij de toepasselijke bepalingen inzake rechtsbijstandverzekering
37. In richtlijn 2009/138 zijn de toepasselijke bepalingen inzake rechtsbijstandverzekering gegroepeerd in een specifieke afdeling die de artikelen 198 tot en met 205 omvat.
38. Die afdeling bevat de drie artikelen, te weten de artikelen 198, 200 en 201 van richtlijn 2009/138, die relevant zijn voor de beoordeling door het Hof en die qua inhoud respectievelijk overeenkomen met de artikelen 2 tot en met 4 van richtlijn 87/344.(12)
39. Door er een opschrift bij te plaatsen heeft de Uniewetgever het doel van deze bepalingen verduidelijkt en het autonome karakter ervan benadrukt.(13) Zo worden in artikel 198 van richtlijn 2009/138 de rechtsbijstandverzekering en de werkingssfeer ervan gedefinieerd, terwijl artikel 200 betrekking heeft op de schaderegeling door de verzekeringsondernemingen en artikel 201 van diezelfde richtlijn de gevallen vermeldt waarin de verzekerde zijn advocaat vrij mag kiezen.
40. Er moet dan ook een onderscheid worden gemaakt tussen de logica van de bepalingen van artikel 198 van richtlijn 2009/138 betreffende de verplichtingen van de verzekeringsonderneming, te weten „de kosten van gerechtelijke procedures [...] dragen en andere diensten [...] verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking, met name met het oog op [...] de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, administratieve of andere procedure of in geval van een tegen deze persoon gerichte vordering”(14), en die van artikel 200 van de richtlijn, waarin de drie methoden zijn gedefinieerd voor het regelen van de schade van personen die zijn verzekerd voor rechtsbijstand, waaronder de methode beschreven in lid 4, die inhoudt dat in de overeenkomst wordt opgenomen dat „de verzekerde, zodra hij uit hoofde van de overeenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, de behartiging van zijn belangen mag toevertrouwen aan een advocaat van zijn keuze of, voor zover het nationale recht zulks toestaat, een ander gekwalificeerd persoon”(15).
41. Ook moet een onderscheid worden gemaakt tussen de overige bepalingen van de afdeling over rechtsbijstandverzekering en het specifieke doel van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138, waarin de rechten van de verzekerden of de „specifieke garanties voor de verzekerden”(16) zijn gedefinieerd met betrekking tot de vrije keuze van een advocaat of vertegenwoordiger.
42. Het lijdt volgens mij dan ook geen twijfel dat artikel 198, lid 1, van richtlijn 2009/138 uitsluitend tot gevolg heeft dat de vergoeding van de kosten die voortvloeien uit de vrije keuze van de advocaat in de zin van artikel 201, lid 1, onder a), van die richtlijn tot de door de verzekeraar te verstrekken prestaties behoort(17), binnen de in lid 2 van dat artikel vastgestelde grenzen. Dit artikel beoogt niet de voorwaarden te bepalen waaronder de verzekerde een advocaat of vertegenwoordiger mag kiezen.
43. Uit het specifieke doel van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 kan evenmin worden afgeleid dat dit artikel louter het beginsel van de vrije keuze van de advocaat formuleert zonder dat de verzekeraar de kosten draagt, hetgeen vanzelfsprekend is. Het is net die in artikel 198, lid 1, van de richtlijn vermelde financiële vergoeding die rechtvaardigt dat de Uniewetgever is tussengekomen ten aanzien van de voorwaarden voor de keuze van een advocaat of vertegenwoordiger door een rechtsbijstandverzekerde.
44. Bovendien kan erop worden gewezen dat het Hof, waar het de omvang van de krachtens artikel 4 van richtlijn 87/344, thans artikel 201 van richtlijn 2009/138, aan de verzekerde verleende rechten heeft verduidelijkt, het niet nodig heeft geacht de bepalingen van artikel 2 van richtlijn 87/344, thans artikel 198 van richtlijn 2009/138, uit te leggen.(18)
45. Nu het verband tussen artikel 198, lid 1, onder b), en artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 is verduidelijkt, zal ik mijn onderzoek voortzetten en in de rechtspraak van het Hof op zoek gaan naar nuttige informatie over de voorwaarden voor de toepassing van de vrije keuze van de advocaat door de verzekerde.
B. Lessen uit de rechtspraak van het Hof inzake de vrije keuze van de advocaat door de verzekerde
46. Het Hof heeft zich uitgesproken over de omvang van de rechten die de verzekerde krachtens artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 87/344, thans artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138, kan doen gelden in gevallen waarin de verzekerde zijn rechten wil uitoefenen in het kader van gerechtelijke procedures of bij administratieve instanties. Die rechtspraak dient als referentie voor de uitlegging van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138.(19)
1. Uitoefening van rechten door de verzekerde in het kader van gerechtelijke procedures
47. In het arrest Eschig(20) heeft het Hof om te beginnen drie beginselen vastgesteld die de basis vormen van de rechtspraak inzake rechtsbijstandverzekering, zoals deze thans is geregeld in richtlijn 2009/138.
48. Ten eerste heeft richtlijn 87/344 – en inzonderheid artikel 4 ervan – tot doel de belangen van de verzekerden ruim te beschermen.(21) Ten tweede heeft lid 1 van dat artikel een algemene strekking en een bindend karakter.(22) Ten derde beoogt richtlijn 87/344 geen volledige harmonisatie van de regels die van toepassing zijn op overeenkomsten inzake rechtsbijstandverzekering, zodat de lidstaten bij de huidige stand van het Unierecht vrij blijven om de op deze overeenkomsten toepasselijke regeling vast te stellen, voor zover zij dit doen met inachtneming van het Unierecht, en in het bijzonder van artikel 4 van richtlijn 87/344.(23)
49. Voorts heeft het Hof onderstreept dat het recht van de verzekerde om „zijn vertegenwoordiger” te kiezen „beperkt [is] tot gerechtelijke of administratieve procedures”(24) en dat het gaat om de „minimale vrijheid [...] die aan de verzekerde dient te worden verleend, ongeacht voor welke optie van artikel 3, lid 2, van [...] richtlijn [87/344] de verzekeringsmaatschappij kiest”(25). Het Hof heeft verduidelijkt dat „de oplossing van artikel 3, lid 2, onder c), van richtlijn 87/344 [...] de verzekerden [...] ruimere rechten [verleent] dan artikel 4, lid 1, [onder a)], van deze richtlijn. Zo voorziet deze laatste bepaling slechts in een recht om vrij zijn rechtshulpverlener te kiezen voor het geval dat een gerechtelijke of administratieve procedure wordt ingesteld. Volgens de oplossing van artikel 3, lid 2, onder c), van de richtlijn daarentegen mag de verzekerde de behartiging van zijn belangen toevertrouwen aan een rechtshulpverlener zodra hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, dus ook voordat er sprake is van enige gerechtelijke of administratieve procedure.”(26)
50. In twee latere arresten van 26 mei 2011, Stark(27), en 7 november 2013, Sneller(28), heeft het Hof de in het arrest Eschig beschreven beginselen in herinnering gebracht om er, in het eerste arrest, uit af te leiden dat er aan de verzekerde geografische beperkingen kunnen worden opgelegd voor zover die zijn keuzevrijheid niet van haar inhoud beroven(29), en, in het tweede arrest, dat deze vrijheid niet kan worden beperkt tot de situaties waarin de verzekeraar besluit dat een externe rechtsbijstandverlener in de arm moet worden genomen(30).
51. In deze eerste drie arresten heeft het Hof zich dus uitgesproken over de omvang van de rechten van de verzekerde in het kader van bij rechtsprekende instanties ingestelde procedures, zonder dat het uitlegging hoefde te geven aan de begrippen „gerechtelijke procedure” of „administratieve procedure”.(31)
52. Het is in twee latere arresten, van 7 april 2016, Massar en AK, dat het Hof uitlegging heeft gegeven aan het begrip „administratieve procedure” in de zin van artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 87/344, thans artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138.
2. Uitoefening van rechten door de verzekerde bij administratieve instanties
53. In de zaak die geleid heeft tot het arrest Massar wenste de verwijzende rechter met zijn verzoek te vernemen of het beginsel van vrije keuze van de advocaat of vertegenwoordiger kon worden toegepast wanneer de rechtsbijstandverzekerde zich wenste te verdedigen in het kader van het onderzoek door een onafhankelijk bestuursorgaan van het door zijn werkgever ingediende verzoek om toelating om hem te ontslaan, aangezien het geen gerechtelijke procedure betrof.(32)
54. In de zaak die geleid heeft tot het arrest AK werd diezelfde vraag gesteld voor een rechtsbijstandverzekerde die bezwaar wilde maken bij een centrum dat bij wet is belast met de controle op de bijzondere ziektekosten, nadat dat centrum zijn aanvraag voor een zorgindicatie had afgewezen. In dit tweede geval ging het evenmin om een gerechtelijke procedure.
55. Toch moet meteen worden gewezen op een belangrijk onderscheid tussen beide zaken. Waar tegen de administratieve beslissing in de zaak die geleid heeft tot het arrest AK beroep openstond bij een voor sociale zaken en ambtenarenzaken bevoegde bestuursrechter(33), was dat niet het geval in de procedure die aan de orde was de zaak die geleid heeft tot het arrest Massar. Tegen die administratieve beslissing kon geen beroep worden ingesteld of bezwaar worden gemaakt. Er kon hooguit een vordering tot schadevergoeding worden ingediend voor de burgerlijke rechter.(34)
56. Het Hof heeft voor recht verklaard dat artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 87/344 aldus moet worden uitgelegd dat het in die bepaling bedoelde begrip „administratieve procedure”, wat het arrest Massar betreft, mede ziet op „een procedure die ertoe leidt dat een bestuursorgaan de werkgever vergunning verleent, de voor rechtsbijstand verzekerde werknemer te ontslaan”(35) en, wat het arrest AK betreft, op „de fase van bezwaar bij een bestuursorgaan waarin dat orgaan een voor beroep in rechte vatbaar besluit geeft”.(36)
57. Het is in het licht van die beslissingen en meer in het bijzonder de motivering ervan dat het Grondwettelijk Hof in het hoofdgeding van mening is dat het begrip „gerechtelijke procedure” aldus kan worden uitgelegd dat bemiddeling binnen de werkingssfeer van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 valt.
58. Aangezien het begrip „gerechtelijke procedure” moet worden uitgelegd volgens de gebruikelijke methode van het Hof, vormt de analyse van de draagwijdte van de arresten Massar en AK mijns inziens echter slechts een aanvulling op de elementen waarop het Hof zich bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling baseert.
C. Begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138
59. Volgens vaste rechtspraak van het Hof dient bij de uitlegging van een bepaling van Unierecht niet alleen rekening te worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt(37).
60. In casu moet voor die context volgens mij worden gekeken naar de arresten Massar en AK.
1. Bewoordingen van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138
61. In herinnering moet worden geroepen dat het Hof, wat de bewoordingen van artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 87/344 betreft, heeft geoordeeld dat uit die bewoordingen volgt „dat het begrip ‚administratieve procedure’ moet worden gelezen in tegenstelling met het begrip ‚gerechtelijke procedure’”.(38) Die vaststelling dient eveneens te gelden voor artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138, dat in dezelfde bewoordingen is opgesteld.
62. Het enige verschil in formulering in de Franse taalversie(39) betreffende die begrippen „procédure”, namelijk de vervanging van het aanwijzende voornaamwoord „toute procédure” door het onbepaalde voornaamwoord „une procédure”, is naar mijn gevoel niet van invloed.(40) Bovendien heeft het Hof in de elfde overweging van richtlijn 87/344 gekozen voor de zinsnede „dans le cadre d’une” of „de toute procédure judiciaire ou administrative”.(41)
63. De uitdrukking „gerechtelijke of administratieve procedure” komt alleen voor in artikel 201, lid 1, onder a), van deze richtlijn, met betrekking tot de keuze van de advocaat door de verzekerde. Artikel 198 van richtlijn 2009/138, dat identiek is aan artikel 2 van richtlijn 87/344 en gewaagt van „gerechtelijke procedure”, is anders geformuleerd.
64. Hoewel in laatstgenoemde bepaling staat dat de verzekeraar verplicht is de „kosten van gerechtelijke procedures” (in het Frans: „frais de procédure judiciaire”) te dragen, is die verplichting immers bijzonder ruim geformuleerd, zoals blijkt uit de bewoordingen ervan: „met name met het oog op [...] de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, administratieve [...] procedure” (in het Frans: „notamment en vue [...] de défendre ou de représenter l’assuré dans une procédure civile, pénale, administrative”), waarbij na het woord „administratieve” (in het Frans: „administrative”) de woorden „of andere” (in het Frans: „ou autre”) zijn toegevoegd.(42)
65. Dit verschil in formulering tussen beide bepalingen komt ook terug in de andere taalversies. In de Engelse versie van artikel 198 van richtlijn 2009/138 worden bijvoorbeeld de bewoordingen „legal proceedings” en „defending or representing the insured person in civil, criminal, administrative or other proceedings” gebruikt, terwijl in artikel 201, lid 1, onder a), van die richtlijn voor de volgende vertaling is gekozen: „in any inquiry or proceedings”.
66. Voorts is in de Duitse versie in artikel 198 van richtlijn 2009/138 gekozen voor de woorden „die Kosten des Gerichtsverfahrens” en „den Versicherten in einem Zivil-, Straf-, Verwaltungs- oder anderen Verfahren”, en in artikel 201, lid 1, onder a), van de richtlijn voor „in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren”.
67. Uit het onderzoek van de documenten die ik met betrekking tot de voorbereiding van richtlijn 87/344 heb kunnen raadplegen, leid ik af dat het gebrek aan harmonisering van de formuleringen niet volgt uit een specifieke wens van de Uniewetgever. Noch het voorstel voor een richtlijn van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering(43), noch de overige tot de wetgevingsprocedure behorende documenten(44) bevatten immers enige toelichting wat dat betreft. Met betrekking tot de ontstaansgeschiedenis van artikel 4 van richtlijn 87/344 kan alleen worden vastgesteld dat in de toelichting van de Commissie in wezen wordt uiteengezet dat „rechtsbijstandverzekeringsovereenkomsten erin voorzien dat de verzekeraar de kosten en honoraria van de advocaat belast met de verdediging van de belangen van de verzekerde voor zijn rekening neemt. Het is weinig aangewezen is dat die advocaat de gewone advocaat van de verzekeringsonderneming is, vooral wanneer het om een meerbrancheonderneming gaat. Dit zou deze advocaat in een moeilijke situatie brengen. In de richtlijn is eveneens bepaald dat de verzekerde zelf zijn raadsman moet kunnen kiezen.” Daarnaast had het Economisch en Sociaal Comité erom verzocht dat „uitdrukkelijk de modaliteiten voor de inschakeling van een advocaat zouden worden vastgelegd”, maar had het geen redactionele wijzigingen voorgesteld om de aard van de procedures te verduidelijken.(45)
68. Het is pas in het verslag van de ad-hocgroep van adviseurs aan het Comité van permanente vertegenwoordigers van 26 mei 1987 inzake een voorstel voor een richtlijn van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering(46) dat werd aangegeven dat de ondergrens van de vrijheid om een advocaat naar keuze te verkrijgen wordt bepaald aan de hand van de vraag of er sprake is van een gerechtelijke of een administratieve procedure, zonder dat enige nadere toelichting ten aanzien van de keuze voor een andere formulering van artikel 2 van richtlijn 87/344 – en meer in het bijzonder van de draagwijdte van de in die bepaling gebruikte termen „met name” en „of andere” – werd verstrekt.
69. Deze ontstaansgeschiedenis bevestigt volgens mij dat het begrip „gerechtelijke procedure” ruim kan worden opgevat, zoals het Hof in de arresten Massar en AK reeds had geoordeeld ten aanzien van het begrip „administratieve procedure”. Het Hof heeft in die arresten verklaard dat dit begrip niet kan worden beperkt tot enkel gerechtelijke procedures in bestuursaangelegenheden, dat wil zeggen tot procedures voor een gerecht in eigenlijke zin(47), en dat de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344 geen onderscheid maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een gerechtelijke of administratieve procedure(48).
70. Daarmee kom ik bij de beoordeling van de draagwijdte van deze arresten, die bepalend is voor de uitlegging van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138, zoals de verwijzende rechter heeft beklemtoond.
2. Draagwijdte van de arresten Massar en AK
71. Indien we de motivering van deze arresten letterlijk opvatten, moet eruit worden afgeleid dat het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 een autonoom begrip is dat een fase omvat die voorafgaat aan de gerechtelijke fase, die eruit kan voortvloeien.
72. Mijns inziens kan daaruit dan ook worden afgeleid dat bemiddeling, als manier van geschillenbeslechting, onder dit begrip valt.(49)
73. Ik ben het dan ook niet eens met de stelling dat de draagwijdte van de arresten Massar en AK moet worden beperkt tot de specifieke omstandigheden op basis waarvan zij zijn gegeven. Dit zou leiden tot de toepassing van een organiek criterium dat wordt ontleend aan de bevoegdheid van het bestuur om beslissingen te nemen die gevolgen hebben voor de rechten van de rechtsbijstandverzekerde. Het begrip „gerechtelijke procedure” zou dan alleen betrekking hebben op procedures na afloop waarvan een rechter een definitieve uitspraak doet over de rechtspositie van de betrokkene.
74. Ik wens er ten eerste op te wijzen dat indien een dergelijke analyse zou worden aanvaard, zij tot gevolg zou hebben dat bemiddeling in bestuursaangelegenheden(50) buiten de werkingssfeer van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 zou vallen, hetgeen mij in strijd lijkt te zijn met de uitlegging van het Hof die uit de arresten Massar en AK voortvloeit.
75. Ten tweede stel ik vast dat het Hof zijn uitlegging niet heeft beperkt door een organiek criterium toe te passen, aangezien het heeft bevestigd dat het noodzakelijk is de belangen van de verzekerde ruime bescherming te bieden(51) en het dit beginsel heeft toegepast in specifieke gevallen waarvan moet worden onderstreept dat zij in aanzienlijke mate verschilden.
76. Zoals het Hof in het arrest AK immers heeft opgemerkt, was de „procedure [...] onmisbaar [...] om beroep te kunnen instellen bij de bestuursrechter”(52), ook al heeft het niet aangegeven of dat beroep al dan niet verplicht was, terwijl in het arrest Massar geen beroep tegen de administratieve beslissing kon worden ingesteld of bezwaar daartegen kon worden gemaakt. Deze beslissing kon hoogstens als uitgangspunt dienen voor een procedure waarbij een schadevordering werd ingediend bij de burgerlijke rechter.(53)
77. Bovendien heeft het Hof in dat arrest uitspraak gedaan met betrekking tot een administratieve procedure voor een ontslagvergunning die was aangevraagd door de werkgever(54) en waartegen de betrokken werknemer niet kon opkomen. Hij werd uitsluitend gehoord(55) en kon geen beroep instellen. Dat zijn aanmerkelijke verschillen met de zaak die geleid heeft tot het arrest AK.
78. Dit vergelijkend onderzoek van de arresten Massar en AK laat volgens mij toe de belangrijkste criteria vast te stellen die door het Hof zijn toegepast. Het gaat er weliswaar om ervoor te zorgen dat de belangen van de verzekerde wiens rechten zijn aangetast worden verdedigd(56), maar, volgens de bewoordingen van deze arresten, hetzij in een „fase”(57), hetzij in een „procedure”(58) die verband kan houden met een daaropvolgende gerechtelijke fase.
79. Geen enkele voorwaarde wordt gesteld met betrekking tot het verplichte karakter van de bijstand door een advocaat dan wel van het doorlopen van de voorafgaande fase.
80. Het Hof heeft zich met andere woorden in dezelfde zin uitgesproken in omstandigheden die met elkaar gemeen hadden dat de rechtsbijstandverzekerde een voor hem gunstige administratieve beslissing wilde verkrijgen voordat een rechter zich zou uitspreken over een eventuele voorziening in rechte, die niet beperkt is tot de controle van de gegrondheid van de administratieve beslissing.
81. Daaruit leid ik af dat de term „procedure” niet alleen de fase van het beroep „voor een gerecht in eigenlijke zin” behelst(59), te weten de gerechtelijke fase zodra een rechtsgeding aanhangig is of wordt ingeleid, maar ook een fase die daaraan voorafgaat, of met andere woorden een buitengerechtelijke fase(60).
82. Die uitlegging brengt mee dat de verschillende taalversies van het begrip „gerechtelijke of administratieve procedure” op die manier stroken met de algemene betekenis van de term „inquiry” die in de Engelse versie van de richtlijnen 87/344 en 2009/138 is gebruikt, respectievelijk in artikel 4 en artikel 201.(61)
83. Dan moet alleen nog worden nagegaan of deze uitlegging strookt met de doelstellingen die door de bepalingen van richtlijn 2009/138 inzake rechtsbijstandverzekering worden nagestreefd.
3. Door de bepalingen inzake rechtsbijstandverzekering nagestreefde doelstellingen
84. De vraag is in welke mate de te bereiken doelstellingen zoals deze in de specifieke afdeling van richtlijn 2009/138 inzake rechtsbijstandverzekering zijn vastgesteld, rechtvaardigen dat het begrip „gerechtelijke procedure” in dezelfde zin wordt uitgelegd als het begrip „administratieve procedure” in de arresten Massar en AK.
85. Er zij op gewezen dat het Hof steeds heeft bevestigd dat artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 87/344 betreffende de vrije keuze van de advocaat of de vertegenwoordiger niet restrictief mag worden uitgelegd, gezien het doel van die richtlijn(62), en eraan heeft herinnerd dat deze bepaling een algemene strekking en een bindend karakter heeft(63).
86. Zoals uit de omstandigheden in de arresten Massar en AK blijkt, waarin het gelet op deze beginselen gerechtvaardigd was om de term „procedure” niet strikt uit te leggen, namelijk louter als een aanhangig geding, maar wel als elke fase die voorafgaat aan de besluitfase, moet de vrije keuze van de advocaat of vertegenwoordiger door een rechtsbijstandverzekerde mijns inziens worden gegarandeerd in alle situaties waarin kwesties in verband met de belangen van de verzekerden worden beslecht zonder dat een beroep wordt gedaan op de overheidsrechter.
87. Op welke manier dat gebeurt maakt weinig uit, aangezien het een fase betreft die tot een rechterlijke beslissing leidt, te weten een handeling met kracht van gewijsde, een bindende handeling of een in rechte afdwingbare handeling, waarin de rechten van elkeen worden vastgesteld.
88. Het is immers net vanwege de gevolgen van die voorafgaande fase, waarin, zoals de ordes van balies hebben onderstreept, de verschillende proceduremogelijkheden waarover de verzekerde wiens rechten zijn geschonden beschikt en een inschatting van hun kansen op slagen in rechte en in feite aan hem worden voorgesteld, dat de vrije keuze van de advocaat tegemoetkomt aan de wens de belangen van de verzekerde ruime bescherming te bieden.(64)
89. Ongeacht of deze voorafgaande fase ziet op betrekkingen tussen natuurlijke personen dan wel op betrekkingen waarbij de administratie haar prerogatieven uitoefent en formeel in een besluit omzet, moet in die fase derhalve, teneinde de rechten van de verzekerde te beschermen, een methode worden geboden die er in eerste instantie op gericht is een gerechtelijke procedure te vermijden, maar die in tweede instantie eventueel kan dienen om een dergelijke procedure in te leiden, zoals het bezwaar, maar ook de verzending van ingebrekestellingen of, meer in het algemeen, elke handeling die de verjaring kan stuiten.
90. Nu de werkingssfeer van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 aldus overeenkomstig het door richtlijn beoogde doel is gedefinieerd, welke consequenties moeten daaraan dan worden verbonden voor de bemiddeling?
D. Bemiddeling en het begrip „gerechtelijke procedure”
91. De gevoeligste kwestie in dit verband betreft het bemiddelingsproces dat plaatsvindt los van enige reeds ingeleide gerechtelijke procedure.
92. Wanneer er reeds een vordering is ingesteld bij een rechterlijke instantie, vormt de bemiddeling mijns inziens immers slechts een fase van de lopende gerechtelijke procedure. Het zou dan ook indruisen tegen de doelstellingen die door de bepalingen van richtlijn 2009/138 inzake rechtsbijstandverzekering worden nagestreefd, als de verzekerde niet langer zou kunnen rekenen op de bijstand van de advocaat die hij aanvankelijk had gekozen.
93. In alle andere gevallen valt bemiddeling volgens mij óók onder het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138(65) wat de vrije keuze van een advocaat of een andere vertegenwoordiger betreft, en wel om zes belangrijke redenen.
94. Ten eerste vormt de bemiddeling, die het beste kan worden gedefinieerd onder verwijzing naar artikel 3, onder a), van richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken(66), welke richtlijn van toepassing is op grensoverschrijdende geschillen(67), een fase waarin de partijen hun geschil langs minnelijke weg proberen op te lossen(68).
95. Door gebruik te maken van dit bemiddelingsproces proberen de betrokkenen tot een oplossing te komen die strookt met hun belangen(69), net als iemand die bezwaar indient bij een persoon of een dienst om zijn gelijk te halen. Naar mijn mening is bemiddeling slechts een ander middel om hetzelfde doel te bereiken.
96. Volgens bepaalde nationale wettelijke regelingen kan de bemiddelingsfase bovendien verplicht zijn(70), zoals de fase van bezwaar bij een bestuursorgaan waarin het nationale recht in sommige gevallen voorziet. Dat de bemiddeling zou afhangen van de goede wil van de partijen kan dus niet als argument worden gebruikt(71).
97. Ten tweede is de rol van de advocaat in het bemiddelingsproces vergelijkbaar met die in het geval van bezwaar. Hij verstrekt de verzekerde alle nuttige gegevens die hem kunnen helpen bij zijn beoordeling of het dienstig is bepaalde stappen te ondernemen vóórdat hij een vordering bij de rechter instelt en hij helpt hem om die stappen tot een goed einde te brengen zonder ondermijning van de mogelijkheid om indien nodig een gerechtelijke procedure in te leiden indien er geen duurzame overeenkomst kon worden bereikt.(72)
98. Ten derde heeft de bemiddeling een effect op de gerechtelijke procedure dat ten minste gelijkwaardig is aan of zelfs sterker is dan dat van het bezwaar, aangezien bemiddeling de verjaringstermijn kan schorsen, hetgeen in het Belgische recht bijvoorbeeld het geval is zodra het bemiddelingsprotocol is ondertekend(73).
99. In de bemiddelingsfase bevinden de betrokken partijen zich dus ten minste in een fase die voorafgaat aan een gerechtelijke procedure en waarin middels de bijstand door een advocaat wordt voorzien in een „behoefte aan rechtsbescherming” van de verzekerde, in de bewoordingen van het arrest AK(74), en volgens een andere formulering in het arrest Massar(75). Om die reden is het op zich irrelevant dat een derde wordt ingeschakeld, na overeenstemming tussen de partijen, en dat de gekozen oplossing niet noodzakelijkerwijs die oplossing is die strikt beantwoordt aan de rechten van elkeen.
100. Ten vierde moet bemiddeling des te meer als een fase voorafgaand aan de besluitfase worden gezien daar de bemiddelingsprocedure, in tegenstelling tot het bezwaar, dat niet gevolgd wordt door een vonnis indien degene die zich benadeeld acht genoegdoening heeft gekregen, tot een gerechtelijke procedure zal leiden indien de inhoud van het tussen de partijen bereikte akkoord uitvoerbaar moet worden gemaakt.(76) Dat akkoord moet vervolgens worden erkend en uitvoerbaar worden verklaard in de andere lidstaten op grond van, met name, de regelingen inzake de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken(77), net zoals elke beslissing van een rechterlijke instantie die dient te circuleren binnen de Unie.
101. Bovendien kan ook een praktisch argument worden aangevoerd. Hoe zou het kunnen dat de advocaat of vertegenwoordiger die tijdens deze tweede gerechtelijke fase wordt gekozen, niet dezelfde zou zijn als die welke de verzekerde in de voorafgaande fase heeft bijgestaan? De vrije keuze van de advocaat of de vertegenwoordiger is volgens mij noodzakelijk om de doelmatigheid te verzekeren en de kosten te drukken.
102. Ten vijfde ben ik eveneens van oordeel dat het feit dat de rechtsbijstandverzekerde zijn advocaat of vertegenwoordiger vrij moet kunnen kiezen in geval van bemiddeling, een doelmatige bijdrage levert aan de verwezenlijking van het doel „de toegang tot de alternatieve geschillenbeslechting te vergemakkelijken en de minnelijke schikking van geschillen te bevorderen”, zoals staat te lezen in artikel 1, lid 1, van richtlijn 2008/52(78).
103. Ik verzoek het Hof dan ook om de uitlegging van de bepalingen inzake de vrije keuze van een advocaat of vertegenwoordiger door een rechtsbijstandverzekerde vanuit deze nieuwe invalshoek te benaderen. Bij het opstellen van richtlijn 87/344 was het doel om alternatieve methoden voor geschillenbeslechting te ontwikkelen in de zin van artikel 81, lid 2, onder g), VWEU(79) immers nog niet zo belangrijk.
104. Dat is tegenwoordig anders vanwege de exponentiële toename van het aantal geschillen in talrijke lidstaten de afgelopen tien jaar.(80)
105. Hetzelfde kan worden vastgesteld met betrekking tot consumentengeschillen. Zo heeft hetzelfde streven om de toegang tot de rechter te verbeteren, dat ertoe leidt dat de voorkeur wordt gegeven aan minnelijke geschillenbeslechting, ook geleid tot de vaststelling van richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van verordening (EG) nr. 2006/2004 en richtlijn 2009/22/EG (richtlijn ADR consumenten)(81).
106. Het zou dan ook niet stroken met het systeem dat tot stand is gebracht bij richtlijn 2009/138, die bedoeld is om de rechten van de verzekerden ruim te beschermen, en bij de richtlijnen betreffende alternatieve geschillenbeslechting, die datzelfde doel nastreven door gebruik te maken van alternatieven voor het inleiden van een geding bij een overheidsrechter, als de rechtsbijstandverzekerde zijn advocaat of vertegenwoordiger niet vrij zou mogen kiezen.
107. Dat bemiddeling het vaakst wordt gebruikt in het kader van alledaagse geschillen, zoals burenruzies, familiale geschillen of arbeidsgeschillen, pleit daar eveneens voor.
108. Ten zesde ben ik in nog meer algemene zin van oordeel dat een uitlegging van het begrip „gerechtelijke procedure” die uitsluitend „procedures voor de rechter” omvat in de toekomst een aantal problemen zou kunnen opleveren waarop ik het Hof wens te attenderen. Het feit dat er voortdurend wordt gezocht naar manieren om de toegang tot de rechter in de lidstaten te bevorderen, kan er namelijk toe leiden dat er nationale wetgevende maatregelen worden genomen waarbij bevoegdheden die traditioneel door de rechter werden uitgeoefend, worden overgeheveld naar burgerlijke of bestuursorganen die tot een akkoord tussen de partijen moeten komen. Aangezien een dergelijk akkoord een gerechtelijk karakter kan verkrijgen, blijft de kwestie van de keuze van de advocaat even belangrijk.(82)
109. Het rechtskader waaronder het proces of de handeling kan worden ingedeeld, vormt volgens mij dan ook het criterium voor de toepassing van artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138.(83) Zo zie ik niet in hoe contractuele kwesties, zoals de transactie, of alles wat te maken heeft met de diensten(84) die worden verleend voordat het geschil rijst, zoals het opzoeken of uitwisselen van informatie of het verstrekken van advies, onder deze bepaling zouden kunnen vallen.
110. Een dergelijke beperking kan volgens mij een passend antwoord bieden op zowel de legitieme bezorgdheid waartoe de gevolgen van een te ruime opvatting van het beginsel van de vrije keuze van een advocaat of vertegenwoordiger door de rechtsbijstandverzekerde aanleiding kan geven, als het gevaar dat artikel 200, lid 4, van richtlijn 2009/138 elke betekenis wordt ontnomen.
111. Om al deze redenen ben ik van oordeel dat het begrip „gerechtelijke procedure” overeenkomstig de arresten Massar en AK niet anders mag worden uitgelegd dan het begrip „administratieve procedure”, en dat bemiddeling derhalve moet worden beschouwd als een fase die voorafgaat aan de besluitfase zoals dat voor elk bezwaar in administratieve procedures het geval is, en in bepaalde gevallen een fase van de gerechtelijke procedure kan zijn.
112. Aan die uitlegging wordt mijns inziens niet afgedaan door de inhoud van het Belgische recht inzake bemiddeling door een erkende bemiddelaar.(85)
113. Net zoals de ordes van balies wil ik er immers ten eerste op wijzen dat in het Gerechtelijk Wetboek vastgestelde regels inzake bemiddeling zowel voor gerechtelijke als voor buitengerechtelijke bemiddeling gelden, dus ongeacht of de bemiddeling is opgelegd door een rechter of niet.
114. Ten tweede verleent de homologatie door de rechter het akkoord tussen de partijen zijn uitvoerbaarheid. In tegenstelling tot de Belgische regering en de Commissie ben ik van mening dat het toezicht op de eventuele strijdigheid ervan met de openbare orde of met de belangen van minderjarige kinderen(86) een rechterlijke taak betreft, aangezien het een beoordeling ten gronde omvat die verder reikt dan een louter formeel onderzoek, zoals ook blijkt uit de rechtspraak van het Hof ter zake(87).
115. Ten derde lijkt de vraag of homologatie al dan niet verplicht is mij niet relevant, aangezien de loutere mogelijkheid dat daartoe kan worden overgegaan beslissend is, zoals de fase van de aanhangigmaking van de zaak bij de rechter die kan volgen op een bezwaarfase.(88)
116. De uitbreiding van de vrije keuze van de advocaat of vertegenwoordiger door de rechtsbijstandverzekerde, zoals de Belgische wetgever daarin voorziet, kan mijns inziens dan ook niet worden beperkt tot arbitrage op grond dat zij is gebaseerd op het begrip „procedure”, begrepen in strikte zin, te weten een procedure die wordt ingeleid bij een rechter om een geschil te beslechten. Ik ben daarentegen van oordeel dat die uitbreiding ruim moet worden opgevat en bovendien – in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof – los moet worden beschouwd van elke financiële overweging(89).
V. Conclusie
117. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de door het Grondwettelijk Hof (België) gestelde vraag te beantwoorden als volgt:
„Artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II) moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de vrije keuze van een advocaat of vertegenwoordiger door de rechtsbijstandverzekerde uitsluit in het geval van gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling.”
i De naam in de punten 28, 52, 54‑56, 58, 60 en 69, in titel C.2, in de punten 73, 74, 76‑78, 84, 86, 99 en 111 alsook in de voetnoten nrs. 10, 32, 33, 36‑38, 47‑48, 51, 56, 57, 59, 60, 62, 78 en 89 is ten gevolge van een verzoek om anonimisering vervangen door letters.