CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
F. G. JACOBS
van 28 mei 1998 (1)
Zaak C-7/97
Oscar Bronner GmbH & Co. KG
tegen
Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG e.a.
(verzoek van het Oberlandesgericht Wien om een prejudiciële beslissing)
- 1.
- In deze zaak heeft het Oberlandesgericht Wien, zetelend als Kartellgericht,
het Hof gevraagd of de weigering van een nieuwsbladengroep die een zeer groot
aandeel van de dagbladmarkt in handen heeft, om het nieuwsblad van een
concurrerende uitgever in haar thuisbezorgingssysteem voor dagbladen op te
nemen, dan wel dit uitsluitend te doen op voorwaarde dat de wederpartij bepaalde
aanvullende diensten van haar betrekt, een met artikel 86 van het Verdrag strijdig
misbruik van een machtspositie oplevert.
De feiten en de prejudiciële vragen van de nationale rechter
- 2.
- Oscar Bronner GmbH & Co. KG (hierna: Bronner) is uitgever van het
dagblad Der Standard. In 1994 had dit dagblad in Oostenrijk een aandeel van
3,6 % van de totale dagbladmarkt en van circa 6 % van de advertentie-inkomsten.
- 3.
- De eerste verweerster in het hoofdgeding, Mediaprint Zeitungs- und
Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, is uitgeefster van de dagbladen Neue
Kronen Zeitung en Kurier. Voor de distributie en de advertentieacquisitie van
deze dagbladen heeft zij twee 100 % dochtermaatschappijen, Mediaprint
Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft
mbH & Co. KG, die de tweede en de derde verweerster in het hoofdgeding zijn.
In 1994 hadden de twee dagbladen samen een marktaandeel van 46,8 % van de
totale dagbladencirculatie en van 42 % van de advertentie-inkomsten. Daarnaast
bereikten zij 53,3 % van de bevolking vanaf 14 jaar in de particuliere huishoudens
en 71 % van alle dagbladlezers.
- 4.
- Met haar vordering krachtens artikel 35 van het Oostenrijkse Kartellgesetz
verzoekt Bronner de nationale rechter de Mediaprintgroep (hierna: Mediaprint)
te gelasten een einde te maken aan het misbruik van haar beweerde machtspositie,
door Bronner tegen een redelijke vergoeding op te nemen in haar landelijk
thuisbezorgingssysteem voor dagbladen. Ofschoon er een aantal regionale en
plaatselijke thuisbezorgingssystemen bestaat, is het systeem van Mediaprint het
enige landelijke systeem in Oostenrijk. Volgens Bronner kan alleen thuisbezorging
verzekeren, dat de abonnees het dagblad 's morgens vroeg ontvangen; bezorging
per post, die in de regel pas laat in de ochtend plaatsvindt, is geen gelijkwaardig
alternatief. Wegens haar geringe aantal abonnees zou het niet rendabel voor
Bronner zijn om een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten. Bronner betoogt
voorts, dat Mediaprint haar heeft gediscrimineerd door een ander dagblad, het
Wirtschaftsblatt, dat niet door Mediaprint wordt uitgegeven, wel in haar
thuisbezorgingssysteem op te nemen.
- 5.
- Mediaprint brengt hiertegen in, dat het opzetten van haar
thuisbezorgingssysteem een aanzienlijke financiële en administratieve investering
heeft gevergd. Ook als onderneming met een machtspositie is zij niet verplicht haar
concurrenten te helpen. De positie van het in haar systeem opgenomen
Wirtschaftsblatt acht zij niet vergelijkbaar met die van Der Standard, omdat
de uitgeefster van eerstgenoemd dagblad zowel het drukken als de distributie aan
Mediaprint heeft uitbesteed; de opname van dit blad in haar
thuisbezorgingssysteem is dan ook slechts onderdeel van een totaalpakket. Voorts,
aldus Mediaprint, concurreert het Wirtschaftsblatt niet rechtstreeks met haar
eigen dagbladen, omdat essentiële onderdelen van een normaal dagblad, zoals
sport, cultuur en televisie, ontbreken. Tenslotte zou de capaciteit van het
thuisbezorgingssysteem tekortschieten indien Mediaprint het zou moeten
openstellen voor alle Oostenrijkse dagbladuitgevers.
- 6.
- De nationale rechter acht zichzelf enkel bevoegd voor de toepassing van het
nationale mededingingsrecht, doch niet voor de rechtstreekse toepassing van de
mededingingsvoorschriften van het Verdrag. Hij redeneert evenwel, dat indien de
gedragingen van een marktdeelnemer onder artikel 86 van het Verdrag vallen, er
noodzakelijkerwijs sprake moet zijn van misbruik van een machtspositie in de zin
van het gelijkluidende artikel 35 van het Kartellgesetz. Gedragingen die naar
gemeenschapsrecht zijn verboden, kunnen wegens de principiële voorrang van het
gemeenschapsrecht niet krachtens nationaal recht getolereerd worden. Met de
opmerking dat de toepasselijkheid van artikel 86 van het Verdrag veronderstelt, dat
de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed, verwijst de nationale
rechter naar de door Bronner geuite bezorgdheid, dat de weigering om haar tot het
thuisbezorgingssysteem van Mediaprint toe te laten, haar van de dagbladmarkt kan
verdringen en haar bestaan kan bedreigen. Aangezien Bronner, als uitgeefster van
een nationaal dagblad dat ook in het buitenland verkrijgbaar is, deelneemt aan het
grensoverschrijdend handelsverkeer, stelt de nationale rechter vast, dat er sprake
is van beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer.
- 7.
- Mitsdien verzoekt de nationale rechter het Hof om een prejudiciële
beslissing over de volgende vragen:
1) Moet artikel 86 EG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat er sprake is van
misbruik van een machtspositie, in die zin dat de toegang tot de markt
onrechtmatig wordt belemmerd, wanneer een onderneming die zich
bezighoudt met het uitgeven, het drukken en de distributie van dagbladen
en die met haar producten op de Oostenrijkse markt voor dagbladen een
leidende marktpositie bezit (namelijk 46,8 % van de totale oplage, 42 % van
de advertentie-inkomsten en 71 % van het lezerspubliek, berekend over het
totale aantal dagbladen) en het enige in Oostenrijk bestaande landelijke
thuisbezorgingssysteem voor abonnees exploiteert, weigert aan een andere
onderneming, die eveneens in Oostenrijk een dagblad uitgeeft, drukt en
distribueert, een bindende offerte te doen om dit dagblad in haar
thuisbezorgingssysteem op te nemen, mede in aanmerking genomen, dat de
onderneming die in het thuisbezorgingssysteem wenst te worden
opgenomen, op grond van de geringe oplage en dus het geringe aantal
abonnees alleen noch in samenwerking met de overige ondernemingen die
dagbladen op de markt aanbieden, in staat is tegen redelijke kosten een
eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten en winstgevend te exploiteren?
2) Is er sprake van misbruik in de zin van artikel 86 EG-Verdrag, wanneer
onder de reeds in vraag 1 nader uiteengezette omstandigheden de
exploitant van het thuisbezorgingssysteem voor dagbladen, slechts een
zakenrelatie met de uitgever van een concurrerend product wil aanknopen,
indien deze hem niet alleen belast met de thuisbezorging, maar ook met
andere aangeboden prestaties (bijvoorbeeld de verkoop in kiosken of het
drukken) in het kader van een totaalpakket?
- 8.
- Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Bronner, Mediaprint en de
Commissie, die zich alle ter terechtzitting hebben doen vertegenwoordigen.
De ontvankelijkheid
- 9.
- Mediaprint en de Commissie stellen, dat de prejudiciële verwijzing niet
ontvankelijk is. Volgens hen is de nationale rechter namelijk een
mededingingsautoriteit die uitsluitend bevoegd is nationaal mededingingsrecht toe
te passen.
- 10.
- Het lijkt mij evenwel duidelijk, dat het Kartellgericht een rechterlijke
instantie is en als zodanig in het hoofdgeding optreedt. Mitsdien moet dit gerecht
bevoegd worden geacht artikel 86 toe te passen.
- 11.
- Dat het Kartellgericht een rechterlijke instantie is en als zodanig optreedt,
vindt bevestiging in 's Hofs rechtspraak over de vraag of een orgaan een
rechterlijke instantie van één der lidstaten is in de zin van artikel 177 van het
Verdrag. Het Hof houdt hiertoe rekening met een geheel van factoren, zoals de
wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte
rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, het toepassen
van regelen des rechts, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan.(2) Daarnaast
moet het orgaan handelen in zijn hoedanigheid van rechterlijke instantie. Dit is het
geval, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en hij uitspraak moet doen
in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de
kenmerken vertoont van een rechterlijke uitspraak.(3)
- 12.
- Mediaprint en de Commissie suggereren niet, dat het Kartellgericht niet aan
deze eisen voldoet. Integendeel, ingevolge het Kartellgesetz is het
Oberlandesgericht Wien de permanente kartelrechter voor heel Oostenrijk.(4) Het
bestaat uit een rechter, die als voorzitter optreedt, en twee lekenrechters(5), wier
technische kwaliteiten en onafhankelijkheid zijn gewaarborgd(6) (korte gedingen
worden door de voorzitter zelf behandeld(7)). De taak van het Oberlandesgericht
bestaat uit de toepassing van het Kartellgesetz overeenkomstig de daarin
vastgelegde procedures.(8)
- 13.
- Ofschoon sommige procedures meer van administratieve dan van
gerechtelijke aard zijn (bijvoorbeeld het bijhouden van het kartelregister), is het
hoofdgeding in deze zaak duidelijk van gerechtelijke aard. Dit geding is door de
ene tegen de andere particulier aanhangig gemaakt krachtens § 35 van het
Kartellgesetz, volgens hetwelk het Kartellgericht op verzoek gelast een einde te
maken aan het misbruik van een machtspositie. Uit de formulering van deze
bepaling, inzonderheid de woorden hat auf Antrag (...) aufzutragen (gelast op
verzoek), blijkt duidelijk, dat de bepaling een beroepsrecht creëert, zonder dat het
Kartellgericht een discretionaire bevoegdheid heeft om de vordering niet in
behandeling te nemen. Bij de toetsing van het beroep past het Kartellgericht de
voorschriften en begrippen, in het bijzonder de begrippen machtspositie en
misbruik, toe zoals deze zijn omschreven in de §§ 34 en 35 van het Kartellgesetz.
- 14.
- Het lijkt derhalve niet aan twijfel onderhevig, dat het Kartellgericht als een
rechterlijke instantie moet worden aangemerkt. Gezien de rechtstreekse werking
van artikel 86 van het Verdrag, moet een particulier zich in het bij deze rechter
aangebrachte geding in beginsel dus op dat artikel kunnen beroepen.(9) De
omstandigheid dat hij zijn rechten krachtens voornoemd artikel eventueel voor de
gewone rechter kan inroepen, doet hieraan niet af. Het beginsel van
doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht eist, dat elke rechterlijke instantie die
bevoegd is kennis te nemen van een vordering betreffende feiten waarop een regel
van gemeenschapsrecht van toepassing is, in staat moet zijn die regel toe te
passen.(10)
- 15.
- Het is mij niet duidelijk, hoe de Commissie tot staving van het tegendeel
kan verwijzen naar 's Hofs arrest in de zaak SABAM. In dat arrest besliste het
Hof, dat ook rechterlijke instanties die belast zijn met de toepassing van het
nationale mededingingsrecht of met de controle op de wettigheid van de toepassing
ervan door de administratie, niet waren ontheven van de verplichting artikel 86 toe
te passen, wanneer hierop voor hen een beroep werd gedaan.(11)
- 16.
- Niettemin zou men kunnen betogen, dat het arrest SABAM geen oplossing
voor het onderhavige vraagstuk biedt, omdat de verwijzende rechter in die zaak een
burgerlijke rechter was die kennisnam van een gewone civiele vordering, in plaats
van een gespecialiseerde mededingingsrechter. In haar Mededeling betreffende de
samenwerking tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de
lidstaten bij de behandeling van onder de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag
vallende zaken(12), erkent de Commissie, dat de autoriteiten van sommige lidstaten
uitsluitend nationale bepalingen kunnen toepassen, omdat zij niet over de
proceduremiddelen beschikken om de artikelen 85 en 86 van het Verdrag toe te
passen. Aangezien de artikelen 85 en 86 tot ondernemingen en niet tot lidstaten
zijn gericht, en de Commissie is aangewezen als eerstverantwoordelijke instantie
voor de handhaving van deze bepalingen, is het zeer wel mogelijk, dat lidstaten niet
verplicht zijn hun nationale mededingingsautoriteiten (niet zijnde rechterlijke
instanties) te belasten met de handhaving daarvan. Derhalve is het niet uitgesloten,
dat de enige verplichting van die autoriteiten erin bestaat, de nationale
mededingingsregels zo toe te passen, dat zij niet met de artikelen 85 en 86 in
conflict komen.
- 17.
- Als dit inderdaad het geval is, zou het abnormaal kunnen worden geacht,
indien het toezicht van een nationale rechterlijke instantie op de beslissingen van
die autoriteiten kon worden uitgebreid tot de niet-toepassing of onjuiste toepassing
van de communautaire bepalingen. In dergelijke gevallen zou de rechterlijke
instantie wellicht als een verlengstuk van het zuiver nationale mededingingsorgaan
moeten worden beschouwd.
- 18.
- Hierop behoeven wij thans echter niet nader in te gaan. Problemen van
deze aard doen zich niet voor, wanneer een lidstaat, zoals in casu, zijn stelsel zo
inricht, dat het gespecialiseerde mededingingsorgaan zelf een rechterlijke instantie
is en het betrokken geding van contentieuze en gerechtelijke aard is. In dergelijke
omstandigheden vereisen het beginsel van doeltreffendheid van het
gemeenschapsrecht en de rechtstreekse werking van artikel 86, dat de rechterlijke
instantie in staat is artikel 86 rechtstreeks toe te passen op het bij haar aanhangige
geding, waardoor het niet noodzakelijk is een afzonderlijke, op het
gemeenschapsrecht gebaseerde procedure bij een andere rechter in te stellen.
- 19.
- In casu behoeft evenmin te worden onderzocht, of het Hof een uitspraak
over artikel 86 van het Verdrag zou moeten doen met als uitgangspunt, dat het als
zodanig niet toepasselijk is, doch dat een uitspraak de nationale rechter kan helpen
bij de toepassing van zijn nationale recht. Deze vraag zou rijzen, indien de
nationale rechter niet bevoegd was artikel 86 toe te passen; overigens is dit ook het
uitgangspunt van het bij het Hof ingediende prejudiciële verzoek.
- 20.
- Het is de vraag, of het passend voor het Hof zou zijn om op die grondslag
een uitspraak te doen. Zoals de Commissie beklemtoont, zijn de Oostenrijkse
mededingingsbepalingen niet rechtstreeks op het communautaire mededingingsrecht
gebaseerd en verwijzen zij er evenmin naar. Het Oostenrijks recht geeft eenvolstrekt andere definitie van machtspositie dan het gemeenschapsrecht. Misbruik
is pas verboden nadat het Kartellgericht heeft gelast er een einde aan te maken.
Voorts zijn er speciale bepalingen betreffende machtsposities op mediagebied. De
onderhavige zaak verschilt dus van zaken waarin een rechtstreeks verband tussen
nationaal en gemeenschapsrecht bestaat, zoals bijvoorbeeld wanneer het nationale
recht een rechtstreekse omzetting van het gemeenschapsrecht vormt.(13)
- 21.
- Niettemin zou men kunnen betogen, dat het gebied van het
mededingingsrecht specifieke kenmerken vertoont die het Hof aanleiding zouden
moeten geven een uitspraak te doen, althans in zaken waarin sprake is van
beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer. Bij de huidige stand van
het gemeenschapsrecht worden nationale en communautaire
mededingingsvoorschriften in gevallen die onder de artikelen 85 en 86 vallen, naast
elkaar toegepast.(14) Ofschoon de verwijzende rechter in het hoofdgeding voorstelt
het nationale recht toe te passen, is de bij hem aanhangige zaak en de context
waarbinnen hij het Hof om een uitspraak heeft verzocht dus een zaak waarop
artikel 86 van toepassing is.
- 22.
- Het blijft onduidelijk, welke grenzen het gemeenschapsrecht stelt aan een
afwijkende toepassing van nationaal recht in zaken die onder de artikelen 85 en 86
vallen(15); er is zelfs voorgesteld om, gelet op de moeilijkheden om die grenzen op
coherente wijze af te bakenen, het beginsel van concurrente toepassing weer uit de
kast te halen.(16) In de praktijk lijkt de onzekerheid hierover voor een deel te
worden weggenomen door een nauwe samenwerking tussen de Commissie en de
nationale mededingingsautoriteiten, waarvan de Commissie het belang heeft
beklemtoond.(17) Tegen die achtergrond is het begrijpelijk dat een nationale rechter,
ook al zou hij uitsluitend bevoegd zijn nationaal recht toe te passen, richtsnoeren
betreffende de positie onder gemeenschapsrecht verlangt, vooral wanneer sprake
is van beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer, teneinde waar
mogelijk tot een zelfde resultaat onder nationaal recht te komen. Ofschoon de
nationale rechter krachtens het gemeenschapsrecht of het nationale recht niet
verplicht behoeft te zijn de uitspraak van het Hof toe te passen, kan deze wel
degelijk van beslissend belang in een dergelijke zaak zijn. Een dergelijke zaak
verschilt dus volkomen van die waarin de prejudiciële procedure louter wordt
aangewend als een oefening in vergelijkend recht.(18)
- 23.
- Er is dus sprake van tegenstrijdige overwegingen, die met elkaar zouden
moeten worden verzoend indien het nodig was tot een conclusie op dit punt te
komen. Ik meen echter, dat de discussie een hypothetisch karakter heeft, omdat,
zoals reeds vermeld, vaststaat dat een nationale rechterlijke instantie die
kennisneemt van een vordering als die in het hoofdgeding, in staat moet zijn
artikel 86 rechtstreeks toe te passen. Het feit dat in het hoofdgeding voor de
nationale rechter geen beroep op artikel 86 is gedaan, doet niet af aan 's Hofs
bevoegdheid de beslissing te geven waarom het is gevraagd. De nationale rechter
heeft verzocht om een uitspraak over artikel 86 en zal dit artikel wellicht moeten
toepassen, zodra zijn bevoegdheid daartoe vaststaat.
- 24.
- Mediaprint en de Commissie stellen voorts, dat de verwijzing niet-ontvankelijk is omdat, anders dan de nationale rechter oordeelt, niet is voldaan aan
het vereiste van beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten. De stelling
dat Der Standard van de markt zou worden verdreven, zou weinig waarschijnlijk
zijn en zo dit al het geval ware, blijkt van geen enkele invloed op het
handelsverkeer, gezien het geringe aantal in het buitenland verkochte exemplaren.
- 25.
- Het voorlopig oordeel van de nationale rechter luidt echter, dat voldaan is
aan het vereiste van beïnvloeding van het handelsverkeer; hij heeft zijn prejudiciële
vragen dan ook op basis daarvan gesteld. Dit volstaat om de verwijzing ontvankelijk
te kunnen verklaren. Ofschoon het argument van Mediaprint in haar schriftelijke
opmerkingen, dat de in het buitenland verkochte exemplaren van Der Standard
een zeer gering deel van de totale verkoop vormen, indien gegrond, twijfel zou
kunnen oproepen aan de redenering van de nationale rechter, is dat voor het Hof
niet voldoende om te concluderen, dat de vragen van die rechter kennelijk geen
verband houden met het bij hem aanhangige geschil.
- 26.
- Bovendien kan, zoals de Commissie erkent, het oordeel van de nationale
rechter worden gebaseerd op een andere redenering. Indien de weigering van
Mediaprint om haar systeem open te stellen, de toegang tot de Oostenrijkse markt
bemoeilijkte, zou dit tot gevolg kunnen hebben, dat de Oostenrijkse markt wordt
gesloten voor de concurrentie van uitgevers uit andere lidstaten, die nieuwsbladen
in Oostenrijk willen uitgeven of verkopen, en dat de ontwikkeling van de
handelsstromen in de Gemeenschap dus wordt verstoord. Het argument van de
Commissie, dat een dergelijk gevolg, gelet op de andere beschikbare
distributiekanalen, weinig waarschijnlijk is, raakt de zaak ten gronde. Indien de
weigering van Mediaprint om toegang tot haar distributiesysteem te verschaffen, als
misbruik werd aangemerkt wegens de gevolgen ervan voor de Oostenrijkse
dagbladmarkt, zou er op grond van de voorgaande analyse tevens sprake zijn van
potentiële beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer.
- 27.
- Mitsdien concludeer ik, dat het prejudiciële verzoek ontvankelijk is.
De eerste prejudiciële vraag
- 28.
- Teneinde vast te stellen, of een onderneming in strijd met artikel 86
misbruik heeft gemaakt van een machtspositie, moet allereerst de relevante markt
worden afgebakend, vervolgens moet worden bepaald of de betrokken
onderneming een machtspositie op de aldus afgebakende markt inneemt, en zo ja,
of haar gedraging misbruik van die machtspositie oplevert.
De relevante markt
- 29.
- De vragen van de nationale rechter gaan er blijkbaar van uit, dat de
relevante markt wordt gevormd door de dagbladmarkt, terwijl het uitermate goed
ontwikkelde distributiesysteem van Mediaprint wordt aangemerkt als een factor ter
beoordeling van de vraag, of de onderneming een machtspositie op deze markt
inneemt. In navolging van Bronner en de Commissie meen ik evenwel, dat de
relevante markt in casu niet als de nieuwsbladmarkt als zodanig moet worden
omschreven, doch als de distributiemarkt of een deel daarvan. Een onderneming
kan zeer wel een machtspositie op een productmarkt hebben zonder tegelijkertijd
de distributiemarkt te beheersen of omgekeerd. Het gestelde misbruik bestaat in
de weigering van toegang tot het distributiesysteem van Mediaprint, dan wel in het
verbinden van onredelijke voorwaarden aan die toegang. De vordering heeft dus
betrekking op een beweerd misbruik door Mediaprint van haar economische macht
op de distributiemarkt van nieuwsbladen, met als doel de concurrentie op de
verwante nieuwsbladmarkt uit te schakelen.
- 30.
- Naast het landelijke systeem van Mediaprint bestaat er in Oostenrijk een
aantal lokale of regionale distributienetten; daarnaast zijn er andere
distributiekanalen, zoals bezorging per post, winkels, kiosken, krantenstands of
verkoopautomaten, enzovoort. Tegen die achtergrond moet worden vastgesteld, of
de relevante markt bestaat uit: a) de distributie van dagbladen in het algemeen,
b) de regionale en landelijke thuisbezorging van dagbladen, dan wel c) de landelijke
thuisbezorging van dagbladen. De essentiële vraag in dit verband is, in hoeverre het
landelijke thuisbezorgingssysteem kan worden vervangen door regionale of lokale
bezorgingsdiensten, dan wel door andere distributiekanalen. Landelijke
thuisbezorging is een afzonderlijke markt, indien zij slechts in beperkte mate kan
worden vervangen door andere vormen van distributie. Van bijzonder belang is de
mate waarin dit bezorgingssysteem specifieke kenmerken heeft die de keuze van
de consument beïnvloeden, alsook de mate van kruiselasticiteit van de vraag tussen
dit systeem en andere vormen van distributie.(19)
- 31.
- Deze kwestie behoeft in casu echter geen nader onderzoek. Zoals ik
hieronder zal uiteenzetten, levert de weigering van Mediaprint om toegang tot haar
systeem te verschaffen, geen met artikel 86 strijdig misbruik op, zelfs niet wanneer
men opteert voor de meest restrictieve definitie van de relevante markt, namelijk
de landelijke thuisbezorging van dagbladen.
Machtspositie
- 32.
- Volgens de traditionele analyse bestaat de volgende stap in de beoordeling,
of Mediaprint een machtspositie op de relevante markt inneemt. In de zaak United
Brands heeft het Hof een machtspositie omschreven als een economische
machtspositie van een onderneming, die deze in staat stelt de instandhouding van
een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen doordat zij
sterk genoeg is om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten,
afnemers en uiteindelijk de consumenten te gedragen.(20) De uitkomst kan dus
variëren naar gelang van de afbakening door de nationale rechter van de relevante
markt. De verschillende mogelijkheden behoeven hier echter niet te worden
onderzocht, omdat het in deze context, zoals hieronder zal blijken, de voorkeur
verdient de vraagstukken van de machtspositie en het misbruik tezamen te
analyseren.
Misbruik
- 33.
- De kernvraag die door de eerste prejudiciële vraag van de verwijzende
rechter wordt opgeworpen, is of de weigering door een onderneming in
Mediaprints positie om een concurrent in haar landelijk thuisbezorgingssysteem op
te nemen, misbruik oplevert. Zich beroepend op de zogeheten doctrine inzake de
essential facilities (noodzakelijke voorzieningen), stelt Bronner, dat Mediaprint
verplicht is die toegang te verschaffen, aangezien dit een eerste vereiste is voor een
doeltreffende mededinging op de dagbladmarkt.
- 34.
- Volgens genoemde doctrine maakt een onderneming die een machtspositie
inneemt bij het aanbieden van voorzieningen die van essentieel belang zijn voor de
levering van goederen of diensten op een andere markt, misbruik van die
machtspositie, wanneer zij zonder objectieve rechtvaardiging toegang tot die
voorzieningen weigert. In sommige gevallen dient een onderneming met een
machtspositie zich dus niet enkel te onthouden van anticoncurrentiële gedragingen,
doch moet zij de mededinging actief bevorderen door potentiële concurrenten
toegang te verschaffen tot de door haar gecreëerde voorzieningen.
Relevante rechtspraak en praktijk
- 35.
- Het Hof is in zijn rechtspraak nog niet op de essential facilities-doctrine
ingegaan. Wel heeft het arrest gewezen in een aantal zaken waarin het ging om de
weigering goederen of diensten te leveren. In twee oudere zaken preciseerde het,
dat het staken van leveranties aan een vaste klant misbruik kon opleveren. In de
zaak Commercial Solvents(21) overwoog het, dat een onderneming met een
machtspositie op de grondstoffenmarkt, de levering aan een vaste afnemer die
derivaten van grondstoffen produceerde, niet kon staken enkel omdat zij besloten
had het derivaat zelf te gaan vervaardigen, en haar voormalige klant wenste uit te
schakelen.
- 36.
- In de zaak United Brands(22) had een vennootschap (UBC) met een
machtspositie ten aanzien van de productie van bananen, die zij onder de
merknaam Chiquita op de markt bracht, haar leveranties aan een Deense dealer-rijper gestaakt, toen deze na een geschil met UBC de bananen van een concurrent
begon te promoten en minder zorg besteedde aan de rijping van de bananen van
UBC. Het Hof overwoog, dat
een onderneming met een machtspositie bij de verhandeling van een bepaald
product dat van de reputatie van een bekend en door de consument gewaardeerd
merk profiteert haar leveranties aan een vaste klant die de normale
handelsgebruiken respecteert, niet mag staken wanneer de door die klant
geplaatste bestellingen geenszins van ongewone omvang zijn.(23)
- 37.
- In de arresten CBEM(24) en GB-Inno-BM(25) formuleerde het Hof het
beginsel, dat een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt zich
schuldig maakt aan misbruik in de zin van artikel 86, wanneer zij een
nevenactiviteit die door een derde onderneming kan worden verricht in het kader
van haar werkzaamheden op een verwante, doch onderscheiden markt, zonder
objectieve noodzaak aan zichzelf voorbehoudt, met de kans dat de mededinging
van die derde onderneming volledig wordt uitgeschakeld.(26) In de zaak
Télémarketing werd een televisiezender geacht misbruik van zijn machtspositie op
de zendmarkt te maken, doordat hij van adverteerders verlangde, dat deze gebruik
maakten van de diensten van het aan hem gelieerde telemarketingbedrijf. De
koppeling van de twee diensten kwam neer op een weigering van de televisiezender
om zijn diensten aan een ander telemarketingbedrijf te leveren, waardoor de
mededinging op een toeleveringsmarkt volledig werd uitgeschakeld ten gunste van
zijn compagnon.
- 38.
- In het arrest GB-Inno-BM besliste het Hof onder verwijzing naar het arrest
Télémarketing, dat een onderneming met een monopolie op de markt van aanleg
en exploitatie van een telecommunicatienet, inbreuk maakte op artikel 86, doordat
zij zonder objectieve noodzaak de verwante, doch onderscheiden markt van de
invoer, verkoop, aansluiting, ingebruikneming en onderhoud van toestellen die voor
aansluiting op dat net bestemd zijn, aan zichzelf voorbehield, waardoor de
mededinging van andere ondernemingen volledig werd uitgeschakeld.
- 39.
- In twee andere zaken tenslotte onderzocht het Hof, of de weigering tot
levering misbruik opleverde in omstandigheden waar andere factoren, zoals het
staken van leveranties aan een vaste klant of de koppeling van twee verschillende
diensten, geen rol speelden. In de zaak Volvo/Veng(27), waarin een
automobielconstructeur die houder was van het modelrecht op
carrosserieonderdelen voor zijn auto's, weigerde aan anderen licentie te verlenen
voor vervangingsonderdelen ten behoeve van de reparatie van die auto's, achtte het
Hof geen misbruik van machtspositie aanwezig. Het overwoog:
Vervolgens moet worden beklemtoond, dat de mogelijkheid voor de houder van
een model om derden te beletten, producten waarin het model is verwerkt, zonder
zijn toestemming te vervaardigen en te verkopen of in te voeren, de essentie vormt
van zijn uitsluitend recht. Daaruit volgt, dat wanneer de houder van een beschermd
model wordt verplicht om derden, zelfs tegen billijke royalty's, een licentie te
verlenen voor de levering van producten waarin het model is verwerkt, hem de
essentie van zijn uitsluitend recht wordt ontzegd, en dat de weigering om zulk eenlicentie te verlenen, op zich geen misbruik van machtspositie kan opleveren.
Er zij evenwel op gewezen, dat de uitoefening van een uitsluitend recht door de
houder van een model voor carrosserieonderdelen van auto's op grond van
artikel 86 verboden kan zijn, indien zij de onderneming met een machtspositie
brengt tot gedragingen die misbruik opleveren, zoals de willekeurige weigering om
vervangingsonderdelen te leveren aan onafhankelijke reparateurs, de vaststelling
van onbillijke prijzen voor vervangingsonderdelen of de beslissing om geen
vervangingsonderdelen voor een bepaald automodel meer te vervaardigen, terwijl
er nog vele auto's van dat model in omloop zijn, een en ander wanneer die
gedragingen de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden.(28)
- 40.
- Meer recent echter heeft het Hof in de zaak RTE en ITP/Commissie(29) de
uitspraak van het Gerecht van eerste aanleg bevestigd, dat televisiestations misbruik
van hun machtspositie hadden gemaakt door aanspraak te maken op nationale
auteursrechtelijke bescherming van hun programmaoverzichten, teneinde de
publicatie door een derde te voorkomen van wekelijkse tv-gidsen die zouden
hebben geconcurreerd met de tv-gids die door elk televisiestation werd uitgegeven
en waarin uitsluitend de eigen programma's werden vermeld. Het Hof merkte op:
Op die manier lieten rekwiranten, die uit de aard der zaak de enige bron waren
van de basisgegevens betreffende de programma's het onontbeerlijke materiaal
voor de productie van een wekelijkse tv-gids de kijkers die de tv-programma's van
de komende week wilden kennen, geen andere keuze dan voor elk kanaal de gids
met het weekprogramma te kopen en deze naast elkaar te leggen.
Door met een beroep op de nationale bepalingen inzake het auteursrecht te
weigeren de basisgegevens te verstrekken, hebben rekwiranten derhalve de
introductie belet van een nieuw product, namelijk een alomvattende wekelijkse tv-gids, dat zijzelf niet aanboden en waarnaar van de zijde van de consumenten een
potentiële vraag bestond, hetgeen misbruik in de zin van artikel 86, tweede alinea,
sub b, van het Verdrag oplevert.(30)
- 41.
- In de zaak Tiercé Ladbroke(31) ging het Gerecht van eerste aanleg in op het
arrest Magill. In die zaak had de Commissie een klacht van de verzoekende partij
afgewezen met betrekking tot de weigering van ondernemingen die de rechten
hadden op beeld- en geluidsmateriaal van Franse paardenrennen, en van de
onderneming met het uitsluitend recht om dat materiaal in Duitsland en Oostenrijk
te verkopen, om haar het recht te verlenen het beeld- en geluidsmateriaal opnieuw
uit te zenden in haar wedkantoren in België. Met instandhouding van de
beschikking van de Commissie overwoog het Gerecht van eerste aanleg in de eerste
plaats, dat de Commissie de productmarkt correct had afgebakend als de markt
voor uitzending van beeld- en geluidsmateriaal van paardenrennen in het algemeen
en de geografische markt als België. Met betrekking tot de vraag van het misbruik
merkte het Gerecht van eerste aanleg voorts op, dat de ondernemingen tot dan toe
geen enkele licentie voor het Belgische grondgebied hadden verleend; derhalve
leidde hun weigering om een licentie aan de verzoekende partij te verlenen, niet
tot discriminatie tussen de marktdeelnemers op de Belgische markt. Aangezien de
geografische markt voorts in verscheidene markten was verdeeld, leidde de
weigering evenmin tot een compartimentering van de markten.
- 42.
- Het Gerecht van eerste aanleg besliste tenslotte, dat de weigering een
licentie te verlenen, bij het ontbreken van dergelijke factoren, geen misbruik in de
zin van het arrest Magill opleverde. Terwijl in de zaak Magill de weigering de
aanvrager een licentie te verlenen, hem de toegang tot de markt voor algemene
televisiebladen belette, was de verzoekende partij in deze zaak niet slechts
aanwezig op, doch had zij het grootste aandeel in de primaire markt voor
weddenschappen, waarop het betrokken product, te weten beeld- en
geluidsmateriaal, aan consumenten werd aangeboden, terwijl de houders van de
rechten niet op die markt aanwezig waren. Maar ook indien de aanwezigheid van
de houders van de rechten op de Belgische markt niet doorslaggevend was, zou
artikel 86 nog steeds niet toepasselijk zijn:
De weigering om aan verzoekster te leveren, kan namelijk slechts onder het
verbod van artikel 86 vallen, indien zij betrekking heeft op een product of een
dienst die essentieel lijkt voor de uitoefening van de betrokken activiteit, in die zin
dat er geen daadwerkelijk of potentieel substituut bestaat, of op een nieuw product
waarvan de introductie wordt belet ondanks een constante en regelmatige
potentiële vraag van de zijde van de consumenten.(32)
- 43.
- Uit de hiervoor besproken arresten volgt duidelijk, dat een onderneming
met een machtspositie misbruik van die machtspositie maakt, indien zij zonder
rechtvaardiging de levering van goederen of diensten aan een bestaande klant
staakt of de concurrentie op een verwante markt uitschakelt door verschillende
goederen en diensten aan elkaar te koppelen. Doch ook de enkele weigering om
een licentie te verlenen, wanneer daardoor de introductie op een verwante markt
wordt belemmerd van een nieuw product dat concurreert met het eigen product
van de onderneming die op die markt een machtspositie inneemt, lijkt misbruik op
te kunnen leveren.
- 44.
- De Commissie heeft zich in een lange reeks zaken betreffende de
artikelen 85 en 86 beziggehouden met gevallen van weigering tot levering.
Voorbeelden zijn de koppeling door IBM van de verkoop van computersystemen
aan de verkoop van hoofdgeheugens en basissoftware, en de weigering bepaalde
software te leveren voor gebruik op niet door IBM vervaardigde
computersystemen(33); de weigering instantfilms te leveren zonder garanties met
betrekking tot de plaats van doorverkoop ervan(34); de weigering industriesuiker te
leveren aan een producent van geraffineerde suiker, door het prijsverschil tussen
kleinhandelssuiker en industriesuiker zo te verlagen, dat de marge voor een
onafhankelijke producent van kleinhandelssuiker onvoldoende was(35); de weigering
van een luchtvaartonderneming een concurrent toe te laten tot een
geautomatiseerd boekingssysteem, teneinde die concurrent onder druk te zetten om
zijn tarieven te verhogen of een luchtlijn te sluiten(36); de weigering van
interlining, dit wil zeggen de afgifte van tickets namens een andere
luchtvaartonderneming, toen een nieuwe luchtvaartonderneming op een luchtlijn
begon te concurreren(37); clausules in distributie- en verkoopcontracten om
supermarkten te beletten merken van specerijen van andere leveranciers in
voorraad te hebben(38), en de beperking van toegang tot ondergrondse pijplijnen
voor bevoorrading van vliegtuigen op een vlieghaven.(39) Daarnaast heeft de
Commissie de verlening van vrijstelling aan de voorwaarde gebonden, dat op niet-discriminerende wijze toegang tot bepaalde voorzieningen werd verschaft, zoals de
toegang tot geautomatiseerde boekingssystemen voor luchtvervoerdiensten(40) en tot
landings- en start-slots op luchthavens.(41)
- 45.
- Sommige commentatoren hebben de arresten Télémarketing en vooral
Magill opgevat als een teken, dat het Hof zich had geschaard achter de essential
facilities-doctrine, die steeds vaker in beschikkingen van de Commissie wordt
gehanteerd. Aangezien deze doctrine afkomstig is uit de antitrustwetgeving van de
Verenigde Staten, is het wellicht zinvol een korte samenvatting van die wetgeving
te geven.
- 46.
- In het Amerikaanse recht wordt de contractsvrijheid gezien als een
fundamenteel aspect van de handelsvrijheid. De Amerikaanse antitrustwetgeving,
gecodificeerd in section 2 van de Sherman Act 1890, heeft in wezen tot doel de
concurrentie te beschermen door het verwerven of instandhouden van een
monopoliepositie te verbieden, in plaats van door de gedragingen van
ondernemingen met machtsposities te reguleren. Niettemin is door de Amerikaanse
rechters uitgemaakt, dat er een verplichting tot het aangaan van een bindende
overeenkomst bestaat, wanneer de essential facilities-doctrine van toepassing is
of wanneer een onderneming zijn monopolistische macht op de ene markt
aanwendt om door middel van anticoncurrentiële middelen (leveraging) een
machtspositie op een andere markt te veroveren, of wanneer een
contractsweigering tot doel heeft de concurrentie uit te schakelen en een
monopolie te creëren. Contractsweigering door een monopolist is geoorloofd,
wanneer daarmee uitsluitend wordt beoogd de klanten van de onderneming te
kiezen of de efficiency te verbeteren. Een dergelijke weigering is niet geoorloofd,
wanneer zij tot verminderde concurrentie en hogere prijzen leidt of wanneer zij de
prijs-kwaliteitsverhouding van de diensten of goederen op enigerlei wijze negatief
beïnvloedt.
- 47.
- Tegenwoordig is een onderneming met een monopolie ingevolge de
Amerikaanse essential facilities-doctrine verplicht een contract met een
concurrent te sluiten, wanneer aan vijf voorwaarden is voldaan.(42) In de eerste
plaats moet een noodzakelijke voorziening door een monopolist worden
gecontroleerd. Een voorziening wordt noodzakelijk geacht, wanneer de toegang
ertoe onontbeerlijk is om op de markt te kunnen concurreren met de onderneming
die die markt controleert. Zo zijn bijvoorbeeld als noodzakelijk aangemerkt:
spoorwegbruggen voor de stad St Louis(43), een plaatselijk
telecommunicatienetwerk(44) en een plaatselijk elektriciteitsnet.(45) In de tweede
plaats moet het voor een concurrent nagenoeg of redelijkerwijs onmogelijk zijn de
noodzakelijke voorziening zelf op te zetten. Het is niet voldoende, dat dat moeilijk
of duur is, doch een absolute onmogelijkheid daartoe is evenmin vereist.(46) In de
derde plaats moet het gebruik van de voorziening aan een concurrent worden
ontzegd. Deze voorwaarde lijkt ook de weigering te omvatten om op redelijke
voorwaarden een contract aan te gaan.(47) In de vierde plaats moet het mogelijk zijn
de voorziening ter beschikking te stellen. In de vijfde plaats mag er geen legitieme
commerciële reden zijn om toegang tot de voorziening te weigeren. De
contractsweigering van een onderneming met een machtspositie, die een
noodzakelijke voorziening controleert, kan gerechtvaardigd zijn om wettige
technische of commerciële redenen.(48) Die weigering kan eveneens worden
gebaseerd op redenen van efficiency.(49)
- 48.
- De Commissie heeft voor het eerst uitdrukkelijk naar de essential
facilities-doctrine verwezen in twee beschikkingen houdende voorlopige
maatregelen betreffende de haven van Holyhead, namelijk B&I Line plc/Sealink
Harbours Ltd en Sealink Stena Ltd(50) en Sea Containers/Stena Sealink.(51) In
laatstgenoemde zaak kwam de Commissie tot de conclusie, dat Sealink als
havenexploitant misbruik van haar machtspositie op de markt voor havendiensten
had gemaakt door de toegang, op redelijke en niet-discriminerende voorwaarden,
tot de haven van Holyhead te ontzeggen aan een potentiële concurrent op de
markt voor veerdiensten. In de beschikking stelde de Commissie onder herhaling
en uitbreiding van haar overwegingen in eerstgenoemde beschikking:
Een onderneming die een machtspositie heeft met betrekking tot de verrichting
van een noodzakelijke voorziening en zelf van die dienst gebruik maakt (dit wil
zeggen een voorziening of infrastructuur, waarzonder concurrenten aan hun klanten
geen diensten kunnen verlenen), en die andere ondernemingen zonder gegronde
redenen de toegang tot die voorziening ontzegt of die ondernemingen slechts
toegang onder minder gunstige voorwaarden verleent dan zij aan haar eigen
diensten geeft, schendt artikel 86 indien aan de overige voorwaarden van dat artikel
is voldaan. Een onderneming met een machtspositie mag niet discrimineren ten
gunste van haar eigen werkzaamheden op een verwante markt. De eigenaar van
een noodzakelijke voorziening die zijn macht op een markt gebruikt om zijn positie
op een andere verwante markt te beschermen of te versterken, met name door te
weigeren aan een concurrent toegang te verlenen of door toegang te verlenen
onder minder gunstige voorwaarden dan die van zijn eigen diensten, waarbij de
concurrent dus een concurrentieel nadeel wordt opgelegd, maakt een inbreuk op
artikel 86.(52)
- 49.
- De Commissie baseerde deze juridische beoordeling op de arresten van het
Hof in de zaken Commercial Solvents(53), Télémarketing(54), GB-Inno-BM(55), ERT(56)
en het arrest van het Gerecht van eerste aanleg in de zaak Magill(57). Zij voegde
daaraan toe: Dit beginsel is van toepassing wanneer de concurrent die om toegang
tot de noodzakelijke voorziening verzoekt, een nieuwe marktdeelnemer is in de
relevante markt.(58)
- 50.
- De Commissie blijkt dus van oordeel te zijn, dat de weigering een
concurrent toegang tot een noodzakelijke voorziening te verlenen, op zich misbruik
kan opleveren, ook al ontbreken andere factoren, zoals de koppeling van
leveringen, discriminatie ten opzichte van een andere onafhankelijke concurrent,
het staken van leveranties aan vaste klanten of doelbewuste actie ter benadeling
van een concurrent (ik merk echter op, dat dergelijke aanvullende factoren in veel
van de door de Commissie behandelde zaken in meer of mindere mate een rol
speelden). Een noodzakelijke voorziening kan een product zijn, zoals een grondstof,
of een dienst, met inbegrip van de verlening van toegang tot plaatsen als havens
of luchthavens of tot een distributiesysteem, zoals een telecommunicatienetwerk.
In veel gevallen is de relatie verticaal in die zin, dat de dominante onderneming het
product of de dienst aan haar eigen verticale activiteiten voorbehoudt of ten gunste
daarvan discrimineert, ten koste van de concurrenten op die verticale markt. De
relatie kan echter ook horizontaal zijn in de zin van een koppelverkoop van
verwante, doch onderscheiden producten of diensten.
- 51.
- Bij de beoordeling van de vraag of een voorziening noodzakelijk is, tracht
de Commissie de omvang van het nadeel in te schatten en vast te stellen, of dit
nadeel van permanente dan wel slechts tijdelijke aard is. De te hanteren maatstaf
is door een commentator omschreven als whether the handicap resulting from the
denial of access is one that can reasonably be expected to make competitors'activities in the market in question either impossible of permanently, seriously and
unavoidably uneconomic.(59) Deze maatstaf is van objectieve aard en ziet op
concurrenten in het algemeen. Een individuele concurrent kan zich dus niet op zijn
bijzonder kwetsbare positie beroepen.
- 52.
- Mitsdien blijkt het begrip noodzakelijke voorzieningen in de praktijk van de
Commissie een belangrijke rol te spelen in zaken betreffende weigeringen tot
levering.
- 53.
- De wetgevingen van de lidstaten beschouwen de contractsvrijheid algemeen
als een wezenlijk element van de vrije handel. Niettemin bepalen de
mededingingsvoorschriften van sommige lidstaten uitdrukkelijk, dat een
ongerechtvaardigde weigering een bindende overeenkomst te sluiten, misbruik van
een machtspositie kan opleveren. Dit is het geval in Spanje(60), Finland(61),
Frankrijk(62), Griekenland(63) en Portugal.(64) Met betrekking tot noodzakelijke
voorzieningen in het bijzonder verbieden specifieke wettelijke bepalingen in
sommige lidstaten, dat ondernemingen zonder noodzaak weigeren contracten te
sluiten tot levering van door hen gecontroleerde voorzieningen. Dit geldt in Finland
met betrekking tot het telefoonnet(65), het elektriciteitsnet(66) en de postdiensten(67),
en in Oostenrijk met betrekking tot het spoorwegnet(68), de energieproductie
en -distributie(69) en de tram- en busdiensten.(70) In andere lidstaten heeft het begrip
noodzakelijke voorzieningen zich ontwikkeld van meer algemene beginselen tot het
vereiste dat ondernemingen die dergelijke voorzieningen controleren, de toegang
daartoe niet zonder noodzaak mogen weigeren. In Denemarken is dit begrip vóór
de inwerkingtreding van een nieuwe wet(71) toegepast met betrekking tot de haven
van Helsingør en het elektriciteitsnet van Seeland.(72) In Frankrijk is het toegepast
met betrekking tot een heliport.(73) In een Spaanse zaak betreffende de toegang tot
tabakleveranties(74) is veelvuldig verwezen naar de leer van de noodzakelijke
voorzieningen, zoals ontwikkeld in de beschikking van de Commissie in de zaak Sea
Containers/Stena Sealink.(75)
Beoordeling van de vragen
- 54.
- Tegen deze achtergrond zal ik de eerste prejudiciële vraag van de nationale
rechter onderzoeken. Opmerking verdient, dat ofschoon Bronner zich er onder
meer over beklaagt, dat Mediaprint, door haar niet in het thuisbezorgingssysteem
op te nemen, haar ten opzichte van een andere uitgever heeft gediscrimineerd, de
verwijzende rechter hierover geen vraag heeft gesteld. Zijn eerste vraag strekt ertoe
te vernemen, of een onderneming in Mediaprints positie misbruik van die positie
maakt door te weigeren een andere nieuwsbladuitgever op te nemen in een
distributiesysteem dat zij ten behoeve van haar eigen nieuwsbladactiviteiten heeft
opgezet, zonder dat sprake is van andere factoren zoals het staken van leveranties,
koppelverkoop of discriminatie tussen onafhankelijke klanten.
- 55.
- Uit de voorgaande bespreking blijkt duidelijk, dat deze vraag een algemene
kwestie aan de orde stelt, die zich in tal van omstandigheden kan voordoen.
Ofschoon het op basis van deze zaak niet passend zou zijn te proberen
dienaangaande uitvoerige richtsnoeren te formuleren, dien ik enkele algemene
punten naar voren te brengen alvorens meer specifiek op de onderhavige zaak in
te gaan.
- 56.
- In de eerste plaats behoort het recht zelf zijn handelspartners te kiezen,
alsmede het recht over zijn eigendom te beschikken, tot de algemeen erkende
beginselen van de wetgevingen der lidstaten, soms met grondwettelijke status.
Inbreuken hierop moeten zorgvuldig worden gemotiveerd.
- 57.
- In de tweede plaats vergt op het gebied van het mededingingsbeleid de
rechtvaardiging van een inmenging in de contractsvrijheid van een onderneming
met een machtspositie veelal een zorgvuldige afweging van conflicterende belangen.
Op lange termijn is het in het algemeen bevorderlijk voor de concurrentie en in het
belang van de consument, een onderneming toe te staan voorzieningen die zij ten
behoeve van haar eigen bedrijfsactiviteiten heeft gecreëerd, voor eigen gebruik te
reserveren. Indien bijvoorbeeld al te gemakkelijk toegang werd verschaft tot een
productie-, aankoop- of distributievoorziening, zou een concurrent niet worden
gestimuleerd concurrerende voorzieningen te creëren. Ofschoon dus op korte
termijn de mededinging zou worden bevorderd, zou op lange termijn het
tegenovergestelde effect worden bereikt. Bovendien zou de prikkel voor een
dominante onderneming om in efficiënte voorzieningen te investeren, afnemen,
indien haar concurrenten desgevraagd van de voordelen ervan zouden kunnen
profiteren. Het enkele feit derhalve dat een dominante onderneming, door een
voorziening voor eigen gebruik te reserveren, een voordeel ten opzichte van een
concurrent behoudt, volstaat niet om de toegang daartoe te kunnen afdwingen.
- 58.
- In de derde plaats dient men bij de beoordeling van dit vraagstuk niet uit
het oog te verliezen, dat het hoofddoel van artikel 86 erin bestaat een verstoring
van de mededinging te voorkomen en in het bijzonder de belangen van de
consumenten te beschermen , en niet, de positie van afzonderlijke concurrenten
te beschermen. Derhalve kan het onbevredigend zijn om bijvoorbeeld in een geval
waarin een concurrent toegang tot grondstoffen verlangt, teneinde met de
dominante onderneming te kunnen concurreren op de markt van een eindproduct,
uitsluitend af te gaan op de macht van de dominante onderneming op de
grondstoffenmarkt en te concluderen dat haar gedraging om die markt voor zichzelf
te reserveren, automatisch misbruik oplevert. Een dergelijke gedraging zal slechts
tot ongunstige gevolgen voor consumenten leiden, wanneer het eindproduct van de
dominante onderneming voldoende tegen de concurrentie wordt afgeschermd om
het economische macht te verlenen.
- 59.
- Aandacht verdient, dat advocaat-generaal Warner in de zaak Commercial
Solvents waarin hij tot dezelfde conclusie kwam als het Hof ook de marktpositie
in een later stadium van het economisch verkeer in aanmerking nam:
De vraag of de markt van de grondstoffen voor een bepaalde verbinding een
relevante markt is, kan mijns inziens niet worden losgemaakt van de vraag of de
markt van die verbinding zelf niet even relevant is. De verbruiker is ten slotte
alleen in het eindproduct geïnteresseerd en het is middellijk dan wel onmiddellijk
nadeel voor de verbruiker, waartegen artikel 86 zich richt.(76)
- 60.
- De bedoelde verbinding was het tuberculosegeneesmiddel ethambutol. Op
grond van de feiten oordeelde de advocaat-generaal, dat de Commissie terecht had
geconcludeerd, dat de markt voor ethambutol als een markt op zich kon worden
beschouwd, omdat ethambutol in combinatie met andere
tuberculosegeneesmiddelen wordt gebruikt en het die andere producten veeleer
aanvult dan ermee concurreert.
- 61.
- Anderzijds moge het duidelijk zijn, dat de weigering van toegang in sommige
gevallen zowel op korte als op lange termijn kan leiden tot uitschakeling of
aanzienlijke beperking van de mededinging ten nadele van de consument. Dit is het
geval, wanneer toegang tot een voorziening een eerste voorwaarde is voor de
mededinging op een verwante markt van goederen of diensten die slechts in
beperkte mate onderling vervangbaar zijn.
- 62.
- De beoordeling van dergelijke conflicterende belangen vergt bijzondere
voorzichtigheid wanneer de goederen, diensten of voorzieningen waartoe toegang
wordt verlangd, de vrucht van aanzienlijke investeringen zijn. Dit kan met name het
geval zijn met betrekking tot de weigering intellectuele-eigendomsrechten in licentie
te geven. Aangezien dergelijke uitsluitende rechten voor een beperkte periode
worden verleend, impliceert dat op zich reeds een afweging van het belang van
vrije mededinging enerzijds en het belang van stimulering van onderzoek en
ontwikkeling en creativiteit anderzijds. Het Hof heeft dus op goede gronden
geoordeeld, dat de weigering een licentie te verlenen, bij ontbreken van andere
factoren op zich geen misbruik oplevert.(77)
- 63.
- De uitspraak in de zaak Magill(78) is mijns inziens toe te schrijven aan de
bijzondere omstandigheden van die zaak, die de balans deden doorslaan ten gunste
van een verplichting tot licentiëring. In de eerste plaats waren de bestaande
producten, te weten afzonderlijke wekelijkse programmaoverzichten per
televisiestation, inadequaat, met name vergeleken met de programmabladen
waarover kijkers in andere landen konden beschikken. De uitoefening van het
auteursrecht stond in de weg aan de introductie op de markt van een nieuw
product waaraan grote behoefte bestond. In de tweede plaats viel de
auteursrechtelijke bescherming van programmaoverzichten moeilijk te
rechtvaardigen met het motief creatieve inspanningen te belonen of te stimuleren.
In de derde plaats vormde de uitoefening van het auteursrecht, gezien de relatief
korte levensduur van programmagidsen, een permanente hinderpaal voor de
introductie op de markt van het nieuwe product. Overigens zij opgemerkt, dat
nationale bepalingen inzake intellectuele eigendom soms zelf grenzen stellen door
in een licentiëringsverplichting te voorzien.
- 64.
- Terwijl de uitoefening van intellectuele-eigendomsrechten de mededinging
veelal slechts gedurende een bepaalde periode beperkt, kan het monopolie van een
dominante onderneming met betrekking tot een product, dienst of voorziening in
sommige gevallen tot permanente uitschakeling van de mededinging op een
verwante markt leiden. In dergelijke gevallen is concurrentie slechts mogelijk door
van de dominante onderneming te eisen, dat zij het product of de dienst levert dan
wel toegang tot de voorziening verschaft. Wordt de onderneming hiertoe echter
verplicht, dan moet zij naar mijn mening volledig schadeloos worden gesteld, door
haar toe te staan een passend aandeel van haar investeringskosten door te
berekenen in de levering en haar investering adequaat te rentabiliseren in
verhouding tot het gelopen risico. Ik laat hierbij in het midden, of de onderneming
in sommige gevallen moet worden toegestaan haar monopolie gedurende een
beperkte periode te behouden.
- 65.
- Volgens mij valt een dergelijke inmenging, ongeacht of zij wordt gezien als
een toepassing van de essential facilities-doctrine, dan wel, meer traditioneel, als
een reactie op de weigering tot levering van goederen of diensten, in de zin van het
mededingingsbeleid slechts te rechtvaardigen in gevallen waarin de dominante
onderneming een echte wurggreep op de verwante markt heeft. Dit kan
bijvoorbeeld het geval zijn, wanneer reproductie van de voorziening onmogelijk of
uiterst moeilijk is wegens fysieke, geografische of wettelijke beperkingen, dan wel
hoogst onwenselijk is om redenen van openbare orde. Het volstaat niet, dat de
controle van een onderneming over een voorziening haar een concurrentieel
voordeel verschaft.
- 66.
- Ik sluit niet uit, dat de kosten van reproductie van een voorziening op zich
al een onoverkomelijke barrière voor de toegang tot de markt kunnen vormen. Dit
kan met name het geval zijn, wanneer de voorziening in concurrentievrije
omstandigheden is gecreëerd, bijvoorbeeld deels door overheidsfinanciering.
Niettemin ben ik van mening, dat de te hanteren maatstaf objectief van aard moet
zijn: met andere woorden, wil een weigering tot toegang misbruik opleveren, dan
moet het niet alleen voor de onderneming die toegang vraagt, doch ook voor alle
andere ondernemingen uiterst moeilijk zijn te concurreren. Indien dus alleen de
kosten van reproductie van de voorziening een barrière voor toegang tot de markt
vormen, moeten deze dermate hoog zijn, dat zij elke verstandige ondernemer ervan
weerhouden de markt te betreden. Mijns inziens moeten hiertoe alle
omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder de mate waarin de
dominante onderneming, gelet op de afschrijvingsgraad van haar investering en de
kosten van instandhouding van de voorziening, de investerings- of
onderhoudskosten moet doorberekenen in de prijzen op de verwante markt (in de
wetenschap dat de concurrent, die na reproductie van de voorziening moet
concurreren op de verwante markt, aanvankelijk hoge afschrijvingskosten zal
hebben, doch eventueel lage onderhoudskosten).
- 67.
- Mijns inziens kan er in casu duidelijk geen sprake zijn van een verplichting
van Mediaprint om Bronner op te nemen in haar landelijk thuisbezorgingssysteem.
Ofschoon Bronner zelf wellicht niet in staat is een zelfde distributienet als dat van
Mediaprint op te zetten, beschikt zij over tal van alternatieve zij het minder
geschikte distributiekanalen. Deze conclusie wordt gestaafd door de stelling van
Der Standard zelf, dat dit blad een spectaculaire groei kent met betrekking tot
zowel het abonnementenbestand (een toename met 15 %) als de acquisitie van
advertenties (een toename met 30 % ten opzichte van vorig jaar).(79) Deze stelling
lijkt amper te verenigen met het argument, dat het thuisbezorgingssysteem van
Mediaprint van wezenlijk belang voor haar is om op de dagbladmarkt te kunnen
concurreren.
- 68.
- Bovendien zou het noodzakelijk zijn vast te stellen, dat het
investeringsniveau voor het opzetten van een landelijk thuisbezorgingssysteem zo
hoog ligt, dat het een ondernemende uitgever die een markt voor een nieuw groot
dagblad ziet, afschrikt om de markt te betreden. Wellicht is het onrendabel, zoals
Bronner suggereert, om een landelijk systeem op te zetten voor een nieuwsblad
met een geringe oplage. Op korte termijn zouden verliezen derhalve voorzienbaar
zijn, hetgeen een zeker investeringsniveau vergt. Het doel van het opzetten van een
concurrerend landelijk net zou echter zijn, Bronner in staat te stellen op gelijke
voet te concurreren met de nieuwsbladen van Mediaprint en de geografische
spreiding en oplage aanzienlijk te verhogen.
- 69.
- Indien Bronners standpunt werd onderschreven, zou dit tot uitvoerige
regulering van de markten van de Gemeenschap door de communautaire en
nationale autoriteiten en rechterlijke instanties leiden, uitmondend in de vaststelling
van prijzen en leveringsvoorwaarden in grote sectoren van de economie. Een
inmenging op die schaal zou niet alleen onwerkbaar, doch op lange termijn ook
nadelig voor de mededinging zijn en in feite amper verenigbaar met een
markteconomie.
- 70.
- Mitsdien acht ik in casu geen redenen aanwezig om een dominante
onderneming ertoe te verplichten, toegang te verlenen tot een voorziening die zij
voor eigen gebruik heeft gecreëerd.
De tweede prejudiciële vraag
- 71.
- Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de nationale rechter te vernemen,
of een onderneming in Mediaprints positie misbruik van haar machtspositie maakt
door opname in haar thuisbezorgingssysteem te koppelen aan de levering van
andere diensten, zoals de verkoop via verkooppunten en het drukken.
- 72.
- Weliswaar is deze tweede vraag niet uitdrukkelijk enkel gesteld voor het
geval van een bevestigend antwoord op de eerste vraag, doch mijns inziens is zij
uitsluitend in dat geval relevant.
- 73.
- Toegegeven zij, dat deze vraag in beginsel ook kan rijzen bij een
ontkennend antwoord op de eerste vraag. Ook al levert de weigering van een
dominante onderneming toegang tot haar distributiesysteem te verschaffen, op zich
geen misbruik op, dan kan die onderneming niettemin misbruik van haar positie
maken door de toegang tot haar systeem zonder rechtvaardiging te binden aan de
levering van andere diensten en op die wijze te proberen haar economische macht
op een verwante markt te versterken. In casu is deze vraag echter van zuiver
hypothetische aard. Mediaprint heeft geweigerd Bronner op welke voorwaarden
dan ook in haar bezorgingssysteem op te nemen. In haar relatie met Bronner heeft
zij niet geprobeerd de toegang tot het systeem te koppelen aan de levering van
andere diensten.
- 74.
- Doel van de tweede vraag is dus veeleer vast te stellen, of Mediaprint, voor
zover de weigering van toegang tot het landelijke thuisbezorgingssysteem misbruik
oplevert, van Bronner mag eisen, dat zij bepaalde andere diensten van haar betrekt
indien zij bedoelde toegang verschaft. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn,
indien kon worden aangetoond dat het, gezien de krappe deadlines voor dagbladen,
ondoenlijk is het drukken en de distributie aan verschillende ondernemingen uit te
besteden. Met andere woorden, de nationale rechter wenst in het geval van een
bevestigend antwoord op de eerste vraag te vernemen, onder welke voorwaarden
hij toegang tot het bezorgingssysteem moet gelasten.
- 75.
- Aangezien de eerste vraag mijns inziens ontkennend moet worden
beantwoord, is de tweede vraag niet aan de orde.
Conclusie
- 76.
- Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de door het Oberlandesgericht
Wien gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
Er is geen sprake van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 EG-Verdrag, wanneer een onderneming die een zeer groot aandeel van de
dagbladmarkt in een lidstaat in handen heeft en het enige landelijke
thuisbezorgingssysteem voor abonnees exploiteert, weigert de uitgever van een
concurrerend nieuwsblad in dat thuisbezorgingssysteem op te nemen.
1: Oorspronkelijke taal: Engels.
2:
Zie, bijvoorbeeld, arrest van 17 september 1997, Dorsch Consult (C-54/96, Jurispr.
blz. I-4961).
3:
Arrest van 19 oktober 1995, Job Centre (C-111/94, Jurispr. blz. I-3361, punt 9).
4:
§ 88.
5:
§ 89, lid 1.
6:
§ 94.
7:
§ 92.
8:
Zie met name § 43.
9:
Arrest van 30 januari 1974, BRT en SABAM (127/73, Jurispr. blz. 51, punten 19 en 20).
10:
Arrest van 15 december 1976, Simmenthal (35/76, Jurispr. blz. 1871).
11:
Punten 19 en 20 van het arrest.
12:
PB 1997, C 313, blz. 3.
13:
Arresten van 17 juli 1997, Leur-Bloem (C-28/95, Jurispr. blz. I-4161) en Giloy (C-130/95,
Jurispr. blz. I-4291).
14:
Arrest van 13 februari 1969, Wilhelm e.a. (14/68, Jurispr. blz. 1).
15:
Zie arrest Wilhelm e.a. (reeds aangehaald in noot 13); voorts arrest van 10 juli 1980, Giry
en Guerlain e.a. (gevoegde zaken 253/78, 1/79, 2/79 en 3/79, Jurispr. blz. 2327), de
conclusie van advocaat-generaal Tesauro bij het arrest van 24 oktober 1995, Volkswagen
en VAG Leasing (C-266/93, Jurispr. blz. I-3477), en de Mededeling van de Commissie,
aangehaald in noot 11 (punten 16-22).
16:
Robert Walz, Rethinking Walt Wilhelm, or the Supremacy of Community Competition
Law over National Law, 1996, ELRev, vol. 21, blz. 449.
17:
Zie, in het algemeen, de Mededeling van de Commissie (reeds aangehaald in noot 11).
18:
Zie arrest van 28 maart 1995, Kleinwort Benson (C-346/93, Jurispr. blz. I-615).
19:
Zie arrest van 14 februari 1978, United Brands/Commissie (27/76, Jurispr. blz. 207,
punten 22-35). Zie ook de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de
relevante markt (PB 1997, C 372, blz. 5).
20:
Punt 65.
21:
Arrest van 6 maart 1974, Commercial Solvents/Commissie (gevoegde zaken 6/73 en 7/73,
Jurispr. blz. 223).
22:
Reeds aangehaald in noot 18.
23:
Punt 182.
24:
Arrest van 3 oktober 1985, CBEM (311/84, Jurispr. blz. 3261; hierna arrest Télémarketing
genoemd).
25:
Arrest van 13 december 1991, GB-Inno-BM (C-18/88, Jurispr. blz. I-5941).
26:
Arrest GB-Inno-BM, punt 18.
27:
Arrest van 5 oktober 1988 (238/87, Jurispr. blz. 6211).
28:
Punten 8 en 9. Zie ook arrest van 5 oktober 1988, CICRA en Maxicar (53/87, Jurispr.
blz. 6039).
29:
Arrest van 6 april 1995 (C-241/91 P en C-242/91 P, Jurispr. blz. I-743; hierna: arrest
Magill).
30:
Punten 53 en 54 van het arrest.
31:
Arrest van 12 juni 1997 (T-504/93, Jurispr. blz. II-923).
32:
Punt 131.
33:
Arrest van 11 november 1981, IBM/Commissie (60/81, Jurispr. blz. 2639).
34:
Polaroid/SSI, Dertiende verslag over het mededingingsbeleid (1984), blz. 95.
35:
Beschikking 88/518/EEG van de Commissie van 18 juli 1988 inzake een procedure op
grond van artikel 86 van het EEG-Verdrag (Napier Brown - British Sugar) (PB L 284,
blz. 41).
36:
Beschikking 88/589/EEG van de Commissie van 4 november 1988 inzake een procedure
op grond van artikel 86 van het EEG-Verdrag (London European - Sabena) (PB L 317,
blz. 47).
37:
Beschikking 92/213/EEG van de Commissie van 26 februari 1992 in een procedure op
grond van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (British Midland/Air Lingus)
(PB L 96, blz. 34) en Lufthansa/Air Europe, Twintigste verslag over het
mededingingsbeleid (1991), blz. 83.
38:
Beschikking 78/172/EEG van de Commissie van 21 december 1977 inzake een procedure
op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (Specerijen) (PB 1978, L 53, blz. 20).
39:
Disma, Drieëntwintigste Verslag over het mededingingsbeleid (1994), blz. 80.
40:
Verordening nr. 3652/93 van de Commissie van 22 december 1993 betreffende de
toepassing van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag op bepaalde groepen overeenkomsten
tussen ondernemingen met betrekking tot geautomatiseerde boekingssystemen voor
luchtvervoerdiensten (PB L 333, blz. 37).
41:
Verordening nr. 1617/93 van de Commissie van 25 juni 1993 betreffende de toepassing van
artikel 85, lid 3, van het EEG-Verdrag op bepaalde groepen overeenkomsten, besluiten en
onderling afgestemde feitelijke gedragingen die betrekking hebben op de gezamenlijke
planning en coördinatie van de dienstregelingen, op de gemeenschappelijke exploitatie, op
het overleg over passagiers- en vrachtvervoertarieven bij geregelde luchtdiensten en op de
toekenning van landings- en starttijden op luchthavens (PB L 155, blz. 18), en verordening
nr. 95/93 van de Raad van 18 januari 1993 betreffende gemeenschappelijke regels voor de
toewijzing van slots op communautaire luchthavens (PB L 14, blz. 1).
42:
Zie MCI Communications/AT&T, 708 F.2d 1081 (7th Cir. 1983), 464 US 891 (1983).
43:
United States/Terminal Railroad Association of St Louis, 224, US 383 (1912).
44:
MCI Communications/AT&T (reeds aangehaald in noot 41).
45:
Otter Tail Power Co./United States, 410 US 366 (1973).
46:
Zie, bijvoorbeeld, Fishman/Estate of Wirtz, 807 F.2d 520 (7th Cir. 1986).
47:
Eastman Kodak Co./Southern Photo Materials Co., 273 US 359 (1927).
48:
Zie, bijvoorbeeld, Byars/Bluff City News Co., 609 F.2d 843 (6th Cir. 1979).
49:
R. H. Bork, The Antitrust Paradox, 1978 (herdruk 1993), blz. 346. Aspen Skiing Co./Aspen
Highlands Skiing Corp. 427 US 585 (1985).
50:
Beschikking van de Commissie van 11 juni 1992, CMLR (1992) 5, 255.
51:
Beschikking 94/19/EG van de Commissie van 21 december 1993 inzake een procedure op
grond van artikel 86 van het EG-Verdrag (Sea Containers t. Stena Sealink - Voorlopige
maatregelen) (PB 1994, L 15, blz. 8).
52:
Punt 66 van de beschikking.
53:
Reeds aangehaald in noot 20.
54:
Reeds aangehaald in noot 23.
55:
Reeds aangehaald in noot 25.
56:
Arrest van 18 juni 1991 (C-260/89, Jurispr. blz. I-2925).
57:
Arrest van 10 juli 1991, RTE/Commissie (T-69/89, Jurispr. blz. II-485).
58:
Punt 67 van beschikking 94/19 van de Commissie.
59:
J. Temple Lang, Defining legitimate competition: companies' duties to supply
competitors, and access to essential facilities, in: Fordham International Law Journal,
Vol. 18 (1994), 245-284 en 285.
60:
Artikel 6 van de mededingingswet nr. 16/1989 van 17 juli 1989 (Defensa de la
Competencia, BOE nr. 170, 18 juli 1989); zaak 350/94 3C Communications
España/Telefónica de España (Teléfonos en Aeropuertos), uitspraak van 1 februari 1995
van het Tribunal de la Defensa de la Competencia.
61:
Artikel 7 van de Laki kilpailunrajoituksista 27.5.1992/480.
62:
Artikel 8 van beschikking nr. 86-1243 van 1 december 1986, Code de commerce, Dalloz
(ed.) (1990-91), blz. 523.
63:
Artikel 2(c) van wet nr. 703/1977.
64:
Artikelen 3(4) en 2(f) en (g) van besluitwet nr. 371/93.
65:
Artikel 15 van de Telemarkkinalaki 30.4.1997/396.
66:
Artikelen 9.2. en 10.1. van de Sähkömarkkinalaki 17.3.1995/386.
67:
Artikel 4.2 van de Postitoimintalaki 29.10.1993/907.
68:
Artikel 3 van het Eisenbahnbeforderungsgesetz 1988, BGBl. 180/1988.
69:
Artikelen 6 en 8 van het Elektrizitätswirtschaftsgesetz 1975, BGBl. 260/1975.
70:
Artikel 8, lid 2, van het Kraftfahrlinienverkehrsgesetz 1952, BGBl. 84/1952.
71:
Wet nr. 384 van 10 juni 1997.
72:
Konkurrencerådet Dokumentation 1996-1, blz. 60.
73:
Beschikking nr. 96-D-51 van 3 september 1996 van de Conseil de la concurrence, SARL
Héli-Inter Assistance, BOCC 8 januari 1997, blz. 3.
74:
Zaak 21/97 McLane España/Tabacalera, uitspraak van het Tribunal de la Defensa de la
Competencia van 26 mei 1997.
75:
Reeds aangehaald in noot 48.
76:
Blz. 269.
77:
Arrest Volvo (reeds aangehaald in noot 26).
78:
Reeds aangehaald in noot 28.
79:
Editie van 28 februari 1997, als bijlage gehecht aan de opmerkingen van Mediaprint.