CURIA - Documents

Home > Search form > List of results > Documents

Start printing

PDF format

Language of document : ECLI:EU:C:1999:403

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

A. LA PERGOLA

van 9 september 1999 (1)

Zaak C-293/98

Entitad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (Egeda)

tegen

Hostelería Asturiana SA (Hoasa)

[verzoek van de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Oviedo (Spanje) om een prejudiciële beslissing]

„Auteursrechten - Satellietomroep en doorgifte via kabel”

I - De feiten, de toepasselijke bepalingen en de prejudiciële vraag

1.

Hostelería Asturiana SA (hierna: „Hoasa”), verweerster in het hoofdgeding, is eigenares van het Hotel de la Reconquista (hierna: „het hotel”). Zij heeft daarin een installatie aangebracht voor de ontvangst en doorgifte binnenshuis van via de ether of via satelliet uitgezonden televisieprogramma's ten behoeve van de hotelgasten. De programmasignalen worden versterkt en via coaxiaalkabels naar de tv-ontvangers in de hotelkamers doorgegeven. Bij de via satelliet ontvangen programma's worden echter vóór de interne doorgifte de signaalfrequenties gewijzigd (omzetting van zeer hoge naar lagere frequenties) om de afstemming van de overeenkomstige kanalen op de televisieontvangers in de hotelkamers mogelijk te maken. De Entitad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (hierna: „Egeda”), verzoekster in het hoofdgeding, is een organisatie voor het beheer van de rechten en de behartiging van de belangen van producenten van audiovisuele werken en opnamen. Van oordeel, dat de doorgifte van de in de aan de hotelgasten aangeboden televisieprogramma's voorkomende audiovisuele opnamen en andere werken in strijd was met de gecodificeerde tekst van de wet inzake de intellectuele eigendom(2) (hierna: „gecodificeerde tekst”), vorderde Egeda voor de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 5 de Oviedo: i) Hoasa te gelasten de verrichting van die dienst onverwijld te beëindigen en ze zonder uitdrukkelijke toestemming van verzoekster niet te hervatten, en ii) verweerster te veroordelen om verzoekster schadeloos te stellen op basis van de door deze toegepaste algemene tarieven en van het aantal door gasten van het hotel bewoonde kamers en appartementen in de (in de verwijzingsbeschikking niet nader omschreven) periode gedurende welke de in geding zijnde activiteit plaatsvond.

2.

De verwijzende rechter is van oordeel, dat de oplossing van de zaak in het hoofdgeding in wezen afhangt van de vraag, of de ontvangst van televisiesignalenen de doorgifte ervan via de kabel naar de kamers van een hotelinrichting als die van verweerster al dan niet het mededelen aan het publiek van auteursrechtelijk beschermde werken is. Het recht een werk aan het publiek mee te delen („comunicación publica”), behoort tot de exploitatierechten die bij uitsluiting aan de auteur toekomen (artikel 17 van de gecodificeerde tekst). Volgens artikel 20, lid 1, van die tekst wordt onder mededeling aan het publiek verstaan iedere handeling waardoor een werk toegankelijk wordt gemaakt voor een veelheid van personen, zonder voorafgaande verspreiding van exemplaren aan elk van die personen, met dien verstande dat de mededeling een privékarakter heeft wanneer zij plaatsvindt in een strikt huiselijke („domestico”) omgeving die geen deel uitmaakt van of verbonden is met een omroepnetwerk van welke aard ook. Artikel 122 - deel uitmakend van titel III van boek II (betreffende rechten van intellectuele eigendom niet zijnde het auteursrecht) van de gecodificeerde tekst - bepaalt voorts, dat het recht om de mededeling aan het publiek van audiovisuele opnamen toe te staan, aan de producent toekomt. Wanneer audiovisuele opnamen worden gebruikt voor mededelingen aan het publiek als bedoeld in artikel 20, lid 2, sub f en g, (zie infra), is door de gebruiker een billijke eenmalige vergoeding verschuldigd aan de producent van die opnamen, alsmede aan de vertolkers en uitvoerenden. Het recht op die beloning wordt uitgeoefend door de met het beheer van de intellectuele eigendomsrechten belaste organisaties (artikel 122, lid 3, van de gecodificeerde tekst).

De bovenbedoelde bepalingen van artikel 20, lid 2, sub f en g, van de gecodificeerde tekst preciseren vervolgens, dat als mededeling aan het publiek in het bijzonder zijn te beschouwen: i) de doorgifte van het uitgezonden werk met eenvan de sub a tot en met e(3) genoemde middelen, door een ander dan de oorspronkelijke uitzender (artikel 20, lid 2, sub f), en ii) de uitzending of doorgifte van het uitgezonden werk, in een voor het publiek toegankelijke plaats, met elk daartoe geschikt middel (artikel 20, lid 2, sub g). Met het oog op de oplossing van de zaak in het hoofdgeding moet van de middelen waarnaar artikel 20, lid 2, sub f), verwijst, met name worden genoemd de doorgifte via de kabel (artikel 20, lid 2, sub e; zie voetnoot 2).

3.

Volgens de verwijzingsbeschikking heeft de Spaanse wetgever in de gecodificeerde tekst(4) letterlijk de definities overgenomen van „mededeling aan het publiek per satelliet” en „doorgifte via de kabel” die te vinden zijn in artikel 1, leden 2, sub a, en 3, van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel(5) (hierna: „richtlijn”). Voor zover hier van belang, luidt genoemd artikel 1 als volgt:

„(...)

2. a) In deze richtlijn wordt verstaan onder .mededeling aan het publiek per satelliet‘: een handeling waarbij de programmadragende signalen voor ontvangst door het publiek onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd ineen ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt.

(...)

3. In deze richtlijn wordt verstaan onder .doorgifte via de kabel‘: de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere lidstaat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn” (cursiveringen van mij).

4.

Bijgevolg, aldus de verwijzende rechter, indien de door Hoasa aan haar hotelgasten verleende dienst bestond in de doorgifte van uitgezonden programma's, was zij - daar zij gebruik maakte van audiovisuele opnamen bij het doen van mededelingen aan het publiek in de zin van artikel 20, lid 2, sub f en g, van de gecodificeerde tekst - een billijke eenmalige vergoeding verschuldigd aan Egeda, handelend uit naam en voor rekening van de betrokken producenten en vertolkers of uitvoerenden. Op 1 juni 1998 besloot hij derhalve, het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:

„Moet artikel 1, leden 2, sub a, en 3, van richtlijn 93/83/EEG aldus worden uitgelegd, dat wanneer een hotelbedrijf per satteliet of via de ether uitgezonden televisiesignalen ontvangt en via de kabel aan elk van de hotelkamers doorgeeft, er sprake is van .mededeling aan het publiek‘ of .ontvangst door het publiek‘?(6)”

5.

Om mijn schildering van de wettelijke context van de zaak compleet te maken, merk ik op, dat ingevolge artikel 5 van het aan de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte gehechte protocol 28 betreffendede intellectuele eigendom(7) (hierna: „protocol 28”), het Koninkrijk Spanje evenals de andere lidstaten gehouden was vóór 1 januari 1995 toe te treden tot de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971, zoals gewijzigd op 28 september 1979; hierna: „Berner Conventie” of „BC”).(8)

6.

Artikel 11bis, lid 1, BC - betreffende, onder meer, de openbare mededeling van een door de radio uitgezonden werk, met of zonder draad (overbrenging door kabelsysteem) of door luidsprekers of enig ander dergelijk instrument -, luidt als volgt: „Auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot: (...) 2°. elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisataie dan de oorspronkelijke geschiedt; 3°. de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument, dat tekens, geluiden of beelden overbrengt.”

7.

Evenals de andere materiële bepalingen van de Berner Conventie (met als enige uitzondering artikel 6bis, betreffende het morele recht van de auteur), moet voornoemd artikel 11bis worden geacht te zijn opgenomen in de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom(9)(hierna: „TRIPs-Overeenkomst” of „TRIPs”), als bijlage 1 C gehecht aan de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (hierna: „WTO”), namens de Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallendeaangelegenheden, goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994.(10) De voornaamste doelstelling van de TRIPs-Overeenkomst is de versterking en harmonisatie op mondiaal niveau van de bescherming van de intellectuele eigendom. Daartoe verwijst zij enerzijds naar de bestaande, internationaal al in ruime mate aanvaarde overeenkomsten(11) en bevat zij anderzijds specifieke materiële bepalingen voor bepaalde aspecten van de intellectuele eigendom, ten aanzien waarvan naar het oordeel van de deelnemende landen een sterkere bescherming dringend gewenst was. Ingevolge artikel 9 TRIPs - behorend tot titel 1 („Auteursrecht en naburige rechten”) van deel II („Normen betreffende het bestaan, de reikwijdte en de gebruikmaking van rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom”) dat de leden van de WTO verplicht, in een minimaal beschermingsniveau te voorzien - „(...) leven [de Leden] de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie (1971) na”.

II - Argumenten van partijen en opmerkingen van de „interveniërende” lidstaten en de Commissie

8.

In haar bij het Hof ingediende opmerkingen betoogt Egeda primair, dat de prejudiciële vraag niet ontvankelijk is. In het bijzonder wijst zij erop, dat in casu niet blijkt, dat het om grensoverschrijdende uitzendingen per satelliet of om doorgifte via de kabel van programma's uit andere lidstaten gaat. De situatie van de betrokken justitiabelen heeft dan ook geen enkele aanknoping met het gemeenschapsrecht en kan daardoor niet worden beheerst.(12) Bovendien valt de onderhavige casuspositie in geen geval binnen het materiële toepassingsgebied van de richtlijn en moet het hoofdgeding dus uitsluitend aan de hand van het nationale recht worden beslist. Subsidiair geeft Egeda het Hof in overweging te verklaren, dat een activiteit als hier in geding een mededeling aan het publiek in de zin van de richtlijn is.

9.

Ook de Duitse, de Britse en de Franse regering betogen, dat de door de verwijzende rechter gestelde vraag door toepassing van de ter zake dienende nationale bepalingen moet worden opgelost(13), aangezien noch de in de verwijzingsbeschikking vermelde noch andere bepalingen van de richtlijn (of van andere richtlijnen betreffende de intellectuele eigendom) de grondslag kunnen vormen voor een antwoord van het Hof op de uitleggingsvraag van de verwijzende rechter.

10.

Hoasa concludeert, dat geen van de twee in de prejudiciële vraag vermelde definities past op de dienst die zij ten behoeve van haar hotelgasten verricht. Nietvalt in te zien, hoe de regeling van de richtlijn inzake mededeling aan het publiek per satelliet van toepassing kan zijn op een volstrekt andere activiteit, te weten de eenvoudige ontvangst en doorgifte binnenshuis van door derden uitgezonden signalen. Er is immers geen enkele onderbreking in de overbrenging tussen het moment van ontvangst van de televisiesignalen door middel van een paraboolantenne en de ontvangst ervan in de hotelkamers. Wat voorts het begrip „ontvangst door het publiek” in de context van artikel 1, lid 3, van de richtlijn betreft, uit de verwijzing in artikel 8, lid 1(14), naar de kabelmaatschappijen als de normale of noodzakelijke partijen bij de met de auteursrechthebbenden gesloten overeenkomsten blijkt, dat de doorgifte via de kabel van uitzendingen uit andere lidstaten, waarop de regeling van de richtlijn betrekking heeft, met winstoogmerk dient te geschieden en het enige of voornaamste doel van de onderneming moet zijn. Aan die criteria wordt niet voldaan in het geval van een zuiver interne doorgifte zoals in casu, die gebruik maakt van een „passief”, dat wil zeggen uitsluitend voor ontvangst geschikt, kabelsysteem. Hoasa meent daarom, dat de prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

11.

Dit is ook de conclusie van de Spaanse regering, volgens welke de gemeenschapswetgever met de vaststelling van de richtlijn de opheffing beoogde van de bestaande verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen van het auteursrecht, waardoor de rechthebbenden „het gevaar lopen dat hun werken worden geëxploiteerd zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen” (vijfde overweging van de considerans). Hoewel de omstandigheid dat een hotel zijn gasten buitenlandse televisieprogramma's aanbiedt, de kamerprijs kan beïnvloeden - juist zoals andere diensten, bijvoorbeeld het beschikbaar stellen van een telefoon, een faxapparaat, een minibar of een eigen badkamer -, kan in geen geval worden gezegd dat een onderneming in de situatie van verweerster autonome en op het maken van winst gerichte handelingen tot economische exploitatie van auteursrechten verricht. Bovendien behoren de hotelgasten reeds tot het publiekwaarvoor de uitzending van het beschermde werk is bestemd, ervan uitgaande dat die uitzending met toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden geschiedt. Dezen hebben voor eens en al de aan elk hunner toekomende beloning reeds ontvangen, naar alle waarschijnlijkheid berekend op basis van het aantal potentieel in het uitgezonden werk geïnteresseerde televisiekijkers in het gehele door de satelliet bestreken gebied. Volgens de Spaanse regering kan men ook niet spreken van een mededeling aan het publiek van beschermde werken, indien de betrokkenen een gesloten en van de buitenwereld afgescheiden groep vormen (bijvoorbeeld omdat, zoals in het geval van hotelgasten, er een persoonlijke vertrouwensband tussen hen bestaat of er onderlinge relaties tussen hen kunnen ontstaan), ongeacht het aantal personen waaruit die groep bestaat.

12.

Volgens de Commissie kan er in casu geen sprake zijn van een „mededeling aan het publiek per satelliet” in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van de richtlijn. De Commissie merkt dienaangaande op, dat - onverminderd het oorsprongsbeginsel dat aan de richtlijn ten grondslag ligt (zie punt 14 infra) - door de in geding zijnde doorgifte van televisieprogramma's naar de hotelkamers nadat zij via de satelliet zijn ontvangen, de mededelingenketen wordt onderbroken. Toch zou de door verweerster verrichte dienst binnen het toepassingsgebied van artikel 1, lid 3, van de richtlijn kunnen vallen, mits de ontvangst van de in een andere lidstaat uitgezonden televisieprogramma's door een hotelonderneming en hun doorgifte binnenshuis via de kabel in een ontvangst door het publiek resulteren. Volgens de Commissie dient het Hof door een interpretatieve uitspraak de eenvormige toepassing van de hierbedoelde bepaling in de gehele Gemeenschap te verzekeren, teneinde ongewenste distorsies van de vrijheid van dienstverrichting en van de vrije mededinging op de gemeenschappelijke markt te voorkomen. De bepalingen van de Berner Conventie, waarin het begrip „mededeling aan het publiek” vele malen voorkomt, maken sedert de inwerkingtreding van de EER-Overeenkomst deel uit van de communautaire rechtsorde, in zoverre de lidstaten krachtens artikel 5 van protocol 28 verplicht zijn de conventie correct toe te passen. Tevens herinnert de Commissie aan de rechtspraak van het Hof, volgens welke het primaire enafgeleide gemeenschapsrecht in het licht van het internationale publiekrecht moet worden uitgelegd. Bij de uitlegging van de richtlijn moet dus in ieder geval rekening worden gehouden met de materiële bepalingen van de Berner Conventie, ook indien men van oordeel zou zijn dat deze niet „gecommunautariseerd” is. De in casu aan het Hof gevraagde eenvormige uitlegging moet gebaseerd zijn op het begrip „mededeling aan het publiek van de ontvangst van een radio-uitzending”, zoals omschreven in de woordenlijst van het auteursrecht en de naburige rechten(15) en in de gids voor de Berner Conventie(16), uitgegeven door de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO, OMPI) (hierna: „woordenlijst”, respectievelijk „gids”). De hotelgasten die de in de kamers geplaatste televisietoestellen gebruiken, zijn echter een ander publiek dan het publiek (het hotel) dat de auteur aanvankelijk voor ogen stond toen hij toestemming gaf voor de uitzending van het beschermde werk. Op de vraag van de verwijzende rechter moet volgens de Commissie dus worden geantwoord, dat - overeenkomstig artikel 1, lid 3, van de richtlijn, uitgelegd in het licht van de Berner Conventie - de doorgifte via de kabel door een hotel van via satelliet of kabel ontvangen televisiesignalen naar de door de hotelgasten bewoonde kamers geen eenvoudige ontvangst van programma's is, maar een op zichzelf staande handeling van doorgifte aan het publiek, waardoor een beschermd werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld en waarvoor dus een op zichzelf staande toestemming van de rechthebbenden vereist is.

III - Juridische analyse

13.

Laten we eerst eens zien, of de Commissie gelijk heeft. Met een beroep op artikel 5 van protocol 28 en op 's Hofs rechtspraak inzake de verplichting het afgeleide gemeenschapsrecht in het licht van het volkenrecht uit te leggen, geeft zij het Hof in overweging, de door de verwijzende rechter bedoelde bepalingen van de richtlijn, in het bijzonder artikel 1, lid 3, zoveel mogelijk in overeenstemming met de relevante materiële bepalingen van de Berner Conventie uit te leggen (zie punt 12 supra). De omstandigheid dat in de verwijzingsbeschikking met geen woord van de Berner Conventie wordt gerept, vormt uiteraard geen beletsel om ze in mijn analyse mede in aanmerking te nemen. Volgens zijn vaste rechtspraak immers kan het Hof, wanneer het krachtens artikel 177 van het Verdrag uitspraak doet, ook andere bepalingen van gemeenschapsrecht - die bijvoorbeeld door de Commissie onder zijn aandacht zijn gebracht(17) - dan die waarnaar de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vragen heeft verwezen, in zijn overwegingen betrekken, wanneer die bepalingen relevant lijken te zijn voor de oplossing van het hoofdgeding.(18)

14.

De richtlijn is vastgesteld op basis van artikel 57, lid 2, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 47, lid 2, EG) en artikel 66 EG-Verdrag (thans artikel 55 EG) en beoogt de uit het auteursrecht voorvloeiende hinderpalen voor de volledige verwezenlijking van het vrije verkeer van televisie-uitzendingen in de Gemeenschap weg te nemen. Naar uit de considerans van de richtlijn blijkt, heeft de gemeenschapswetgever enkel de noodzakelijke minimumregels willen vaststellen, die de Commissie en het Parlement oorspronkelijk al in de richtlijn „televisiezonder grenzen”(19) opgenomen hadden willen zien. De vaststelling van de richtlijn staat overigens „niet in de weg aan een verdere harmonisatie op het gebied van de auteursrechten [en] de naburige rechten”, en doet hoe dan ook niet af aan de mogelijkheid van de lidstaten, „de algemene regeling die voor de verwezenlijking van de doelstellingen van deze richtlijn noodzakelijk is, met nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan te vullen” (zie 33e, 34e en 35e overweging van de considerans).

Verder herinner ik eraan, dat het bepaalde in artikel 1, lid 2, sub a, er blijkens lid 2, sub b), en de veertiende overweging van de considerans in wezen toe strekt, de gelijktijdige toepassing van twee of meer nationale wettelijke regelingen op dezelfde uitzending per satelliet van auteursrechtelijk beschermde werken te voorkomen. Om de tot dan toe bestaande rechtsonzekerheid met betrekking tot de te verkrijgen rechten en de daaruit voortvloeiende belemmering voor grensoverschrijdende uitzendingen weg te nemen, omschreef de Raad het begrip mededeling aan het publiek per satelliet binnen de Gemeenschap.(20) Staat eenmaal vast dat de mededeling wordt geacht te zijn gedaan in de lidstaat van oorsprong, dan is het de wet van deze staat waaraan de auteur het exclusieve recht ontleent om de uitzending van het werk bij overeenkomst toe te staan.(21) Bijgevolg zijn delidstaten krachtens de richtlijn verplicht, in hun recht bepalingen op te nemen betreffende het recht van uitzending per satelliet (artikel 2).(22)

Voor de doorgifte via de kabel is echter een andere oplossing gevonden: zoals de Britse regering opmerkt, verplicht de richtlijn hier niet tot invoering van een overeenkomstig exclusief recht, maar gaat zij ervan uit, dat er in de nationale wetgeving andere rechten („auteursrechten en naburige rechten”) bestaan, die niet geharmoniseerd noch omschreven worden, doch die de lidstaten moeten doen eerbiedigen (artikel 8). Voor wat deze conclusie betreft, ligt het strijdpunt in de onderhavige zaak - dat wil zeggen de bepaling van de inhoud van het uitzendrecht in geval van mededeling aan het publiek via de kabel van een reeds uitgezonden beschermd werk - derhalve buiten het materiële toepassingsgebied van de richtlijn, die ten aanzien van dat exclusieve recht enkel voorschrijft, dat de uitoefening ervan door een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging moet geschieden (artikel 9).

15.

De gemeenschapswetgever heeft dus kennelijk een coördinatie van zeer beperkte draagwijdte beoogd en dit verklaart, waarom de richtlijn - ofschoon artikel 1 („Definities”) geheel gewijd is aan het verduidelijken van bepaalde, in de verdere normatieve tekst gebruikte grondbegrippen, met het oog op de toepassingvan de daarin opgenomen materiële voorschriften („in deze richtlijn”) - geen definitie geeft van „doorgifte”, „kabelsysteem”, „publiek”, „mededeling aan het publiek” en „ontvangst door het publiek” (zie voetnoot 5 supra). Die definities leken eenvoudig niet nodig. Wie wil, kan ze afleiden uit de volkenrechtelijke verdragen terzake, daaronder begrepen natuurlijk de Berner Conventie, in de context waarvan, zoals de Commissie heeft verklaard, tal van later in de richtlijn gebruikte begrippen oorspronkelijk zijn ontwikkeld. Met verzoekster en met de Duitse, de Britse en de Franse regering ben ik derhalve van mening, dat ook al gaat het in het hoofdgeding om vanuit andere lidstaten uitgezonden programma's(23), de prejudiciële vraag van de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 5 de Oviedo niet op basis van de richtlijn kan worden beantwoord.

16.

Er is nog een andere reden waarom ik mij niet kan verenigen met het idee van de Commissie, dat het voor de beantwoording van de prejudiciële vraag noodzakelijk is, de richtlijn in het licht van de Berner Conventie uit te leggen. De rechtspraak waarnaar de Commissie in haar opmerkingen verwijst, betreft uitsluitend door de Gemeenschap gesloten internationale akkoorden. Deze maken vanaf hun inwerkingtreding deel uit van de communautaire rechtsorde en behoren tot de „handelingen van de instellingen van de Gemeenschap” in de zin van artikel 177, eerste alinea, sub b, van het Verdrag.(24) De bepalingen van die akkoorden hebben voorts voorrang boven het afgeleide gemeenschapsrecht. „Omdat door de Gemeenschap gesloten volkenrechtelijke overeenkomsten,” aldus het Hof, „van hogere rang zijn dan de bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht,moeten ook deze bepalingen zoveel mogelijk in overeenstemming met die overeenkomsten worden uitgelegd”, juist zoals in het geval waarin „een bepaling van afgeleid gemeenschapsrecht moet worden uitgelegd, (...) dat zoveel mogelijk aldus [dient] te geschieden, dat zij in overeenstemming is met de bepalingen van het Verdrag”.(25) Wij menen evenwel, dat dit principe niet geldt voor door de lidstaten onderling gesloten akkoorden, die de Gemeenschap niet binden, zoals de Berner Conventie.(26)

17.

De conclusie waartoe ik ben gekomen, sluit echter niet uit, dat juist de Berner Conventie de grondslag kan leveren voor het van het Hof verwachte antwoord op de prejudiciële vraag. Voor het Hof hebben Egeda en de Commissie op verschillende gronden betoogd, dat de Berner Conventie „gecommunautariseerd” is en dat het Hof dus de eenvormige toepassing van haar bepalingen binnen de Gemeenschap moet waarborgen. Terwijl de Commissie naar artikel 5 van protocol 28 verwijst (zie punt 12 supra)(27), beroept verzoekster zich,zij het ook volstrekt incidenteel(28), op de verplichtingen die de Gemeenschap bij haar toetreding tot de TRIPs-Overeenkomst heeft aangegaan. Van deze twee gedachten lijkt de laatste mij het meest overtuigend. Bij nader toezien immers blijkt artikel 5 van protocol 28 de lidstaten (en de EVA-staten)(29) te verplichten tot het invoeren vannormen (toetreding tot de Berner Conventie en aanpassing van de nationale wettelijke regelingen). Uiteraard zullen pas nadat de staten aan die verplichtingen hebben voldaan, de aan de regels van de Berner Conventie beantwoordende voorschriften in de nationale rechtsorde van kracht worden. Dat is echter wat anders dan te zeggen, dat het feit van de oplegging van die verplichtingen volstaat om de bepalingen van de Berner Conventie directe en volledige werking in de communautaire rechtsorde te verlenen.

18.

Overtuigender vind ik de stelling van Egeda. Volgens verzoekster zijn de bepalingen van de Berner Conventie geïntegreerd in de TRIPs-Overeenkomst, ook al is dit slechtshet geval voor de materies waarvoor op communautair vlakgemeenschappelijke regels zijn vastgesteld.(30) Bijgevolg is de Gemeenschap, ook al is zij formeel niet tot de Berner Conventie toegetreden (zij kon dat niet; zie voetnoot 28), wel verplicht de artikelen 1 tot en met 21 ervan in acht te nemen. In de zaak Hermès heeft het Hof de vraag of het bevoegd is de TRIPs-Overeenkomst uit te leggen, met betrekking tot artikel 50 al positief beantwoord. Het ging daar, zoals men zich zal herinneren, om een van de bepalingen van die overeenkomst inzake maatregelen die getroffen moeten worden om een daadwerkelijke bescherming van de rechten van intellectuele eigendom te verzekeren, maatregelen waarvoor volgens de regeringen die in die zaak opmerkingen hebben gemaakt, de lidstaten bevoegd waren.(31) Een overeenkomstige oplossing lijkt zeker in ons gevalaangewezen te zijn. Het geschil in het hoofdgeding vereist immers, indien men de oplossing kiest waaraan ik de voorkeur geef, de uitlegging van een van de - door de techniek van de formele verwijzing in de TRIPs-Overeenkomst geïncorporeerde - materiële bepalingen van de Berner Conventie, die de bescherming van het recht van mededeling aan het publiek betreft in het geval van tweede gebruik van uit een andere lidstaat afkomstige uitzendingen. De bescherming van het auteursrecht is een materie ten aanzien waarvan de Gemeenschap op intern vlak haar bevoegdheid reeds daadwerkelijk heeft uitgeoefend.(32) Naar mijn mening kan er dan ook geen enkele twijfel bestaan over de bevoegdheid van het Hof om een prejudiciële uitspraak te doen over de uitlegging van de Berner Conventie, waarnaar artikel 9 TRIPs verwijst. Tegen deconclusie waartoe ik hier ten slotte ben gekomen, spreekt mijns inziens niet de omstandigheid, dat artikel 11bis BC, ingevolge artikel 9 TRIPs in deze overeenkomst geïntegreerd, toepasselijk is zowel op door het nationale als op door het communautaire recht geregelde situaties. Ook in dit geval immers „heeft de Gemeenschap er stellig belang bij, dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst die bepaling op eenvormige wijze wordt uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moet vinden”.(33)

19.

Niettemin ben ik mij er wel van bewust, dat de toepasselijkheid van 's Hofs uitlegging van artikel 11bis BC op de rechtssituatie van verzoekster in het hoofdgeding - en dus de bevoegdheid van het Hof om die bepaling bij het onderzoek van de voorliggende prejudiciële vraag in aanmerking te nemen - onderstelt, dat artikel 9 TRIPs rechtstreekse werking heeft. Dienaangaande wijs ik erop - ofschoon het Hof zich hier niet behoeft uit te spreken over de rechtstreekse werking van artikel 9, doch enkel de door de Spaanse rechter voorgelegde uitleggingsvraag moet beantwoorden, teneinde die rechter in staat te stellen de toepasselijke nationale bepalingen uit te leggen in het licht van de bepalingen van de Berner Conventie waarnaar de TRIPs-Overeenkomst verwijst(34) -, dat de betrokken bepaling voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is om door de nationale rechter toegepast te kunnen worden. Zij lijkt dus de rechtssituatie van particulieren te kunnen regelen(35), tenzij het Hof van mening zou zijn, dat dezevaststelling wordt weerlegd door het onderzoek van het voorwerp, de aard en de context van het akkoord waarvan die bepaling deel uitmaakt.(36)

20.

Dan begin ik nu met het onderzoek van de vraag, of de doorgifte van televisieprogramma's naar de in de kamers van een hotel geplaatste televisietoestellen valt aan te merken als eenvoudige ontvangst of, op basis van de Berner Conventie, als uitzending (mededeling aan het publiek). Om te beginnen een waarschuwing: de antwoorden die de nationale wetgevers op deze vraag geven, lopen uiteen en hetzelfde geldt voor de oplossingen waartoe de rechtspraak komt, soms zelfs in een zelfde land. Het valt niet te betwisten dat, zoals de Commissie heeft opgemerkt, het noodzakelijk is de uitlegging van de materiële bepalingen van de Berner Conventie voor de gehele Gemeenschap bij het Hof te centraliseren.Een bruikbaar uitgangspunt bij de uitlegging van artikel 11bis, lid 1, BC (zie punt 6 supra) wordt gevormd door de interpretatieve stukken van het WIPO.(37) Wat de hier bedoelde bepaling betreft, omschrijft de woordenlijst het begrip „mededeling aan het publiek van de ontvangst van een uitzending” als volgt „het gebruikmaken van radio- of televisieontvangers (luidsprekers en beeldschermen) buiten privéruimten, om aan een ieder die zich om welke reden ook op de plaats van ontvangst bevindt, toegang tot het uitgezonden programma te geven. In restaurants, winkels en dergelijke worden ontvangsttoestellen vaak gebruikt om publiek te trekken. Het recht om uit te zenden of de mogelijkheid uitzendingen te ontvangen, omvat niet noodzakelijkerwijs het recht om de ontvangen programma's toegankelijk te maken voor het publiek. Hetzelfde geldt voor via de kabel ontvangen programma's. De noodzakelijke vergunningen moeten in de regel worden aangevraagd bij de auteursverenigingen of bij andere met het beheer van auteursrechten belaste lichamen.”(38) En in de gids wordt opgemerkt: „Waarop het aankomt bij de toepassing [van artikel 11bis, lid 1, punt 2°], is of en op welke wijze er sprake is van een tussenschakel bij de doorgifte van de uitzending, die de mededeling aan het publiek verricht (...) De criteria ter onderscheiding tussen een dergelijke mededeling en het eenvoudige ontvangen van de uitzendingen, waarvoor de regeling van het exclusieve recht van de auteur niet geldt, staan ter beoordeling van de nationale wettelijke regelingen.”(39) Maar in de context van de Berner Conventie dekt een aan de uitzender verleende uitzendvergunning niet tevens een eventueel verder gebruik van het werk door derden - zoals mededeling aan het publiek van het uitgezonden programma door middel van luidsprekers of een ander dergelijk instrument (in casu een televisietoestel) -, met name niet wanneer die derden met winstoogmerk handelen. Door die vorm van mededeling zou immers een nieuw publiek bereikt kunnen worden, onderscheiden van dat waaraan de auteur dacht toen hij krachtens zijn exclusief recht toestemming gaf voor deoorspronkelijke uitzending. „Hoewel immers de radio-uitzending een onbepaald aantal personen kan bereiken, heeft de auteur, wanneer hij in die wijze van exploitatie van zijn werk toestemt, slechts het oog op de directe consumenten, dat wil zeggen de bezitters van ontvangsttoestellen die, individueel of in hun privé- of gezinssfeer, de uitzendingen ontvangen. Zodra die ontvangst ten behoeve van een veel groter gehoor geschiedt, en vaak om er voordeel mee te behalen, kan een nieuw gedeelte van het publiek het werk horen [of zien] en de mededeling van de uitzending door luidsprekers (of andere dergelijke instrumenten) is niet meer de eenvoudige ontvangst van de uitzending zelf, maar een zelfstandige handeling waarmee het uitgezonden werk aan een nieuw publiek wordt medegedeeld. Voor deze openbare ontvangst geldt weer het exclusieve recht van de auteur om toestemming te verlenen.”(40)

21.

Gelet op deze citaten uit de gids meen ik, dat in het onderhavige geval niet de bepaling van punt 2° van artikel 11bis, lid 1, in abstracto van toepassing is, maar de meer specifieke van punt 3°.(41) De doorgifte van het uitgezonden werk naar de hotelgasten is technisch immers mogelijk doordat er in de kamers televisietoestellen zijn geplaatst, dat wil zeggen met luidsprekers vergelijkbare „instrumenten voor het overbrengen van tekens, geluiden of beelden”.(42) Daarbij merk ik op, dat wie hetprobleem tracht op te lossen met de stelling, dat in een geval als het onderhavige een specifieke toestemming van de auteursrechthebbenden niet nodig is, er vóór alles van uitgaat, dat de door de hotelgasten bewoonde kamers geen voor het publiek toegankelijke plaatsen zijn, althans niet in strikte zin.(43) Gelijk de Spaanse regering voor het Hof heeft betoogd (zie punt 11 supra), zou de doorgifte van de televisiesignalen via de kabel naar de televisietoestellen hier op één lijn moeten worden gesteld met een mededeling in een strikt besloten privéruimte en dus moeten worden aangemerkt als eenvoudige ontvangst en niet als uitzending. Bovendien zou er in casu geen sprake zijn van uitbreiding van het publiek, wat, zoals de gids zelf te verstaan geeft, ingevolge de Berner Conventie het criterium is voor een mededeling aan het publiek waarvoor de toestemming van de auteur vereist is; dit laatste omdat - indien het hotel dat de ontvangen signalen naar de kamers doorgeeft, in het ontvangstgebied van de oorspronkelijke uitzender ligt - de gasten-televisiekijkers in elk geval de oorspronkelijke uitzending van het werk op hun eigen televisietoestellen hadden kunnen ontvangen, indien zij op het moment van de door het hotel verrichte mededeling bij zich thuis waren geweest. Ten slotte zou er ook geen sprake zijn van een mededeling aan het publiek, omdat voor de daadwerkelijke ontvangst van het uitgezonden werk een individuele handeling van de hotelgast noodzakelijk is (aanzetten van het televisietoestel en afstemming op de oorspronkelijke zender).(44)

22.

Met dit laatste kan ik het niet eens zijn, want het valt niet te rijmen met een van de grondbeginselen van het auteursrecht, te weten dat de rechthebbende niet wordt beloond voor het daadwerkelijke genot van het werk, maar uitsluitend voor de juridische mogelijkheid van dat genot. Denk bijvoorbeeld aan de uitgever die de auteur de overeengekomen royalty's voor de verkochte exemplaren van een roman moet betalen, ongeacht of de kopers het boek daadwerkelijk gelezen hebben of niet. Op precies dezelfde manier kan een hotel die een via de satelliet ontvangen eerste uitzending gelijktijdig, integraal en ongewijzigd binnenshuis via de kabel doorgeeft, niet weigeren de auteur de hem toekomende beloning te betalen met het argument, dat het uitgezonden werk door de potentiële kijkers die over de in de kamers geplaatste televisietoestellen beschikken, niet daadwerkelijk is ontvangen.(45) Anderzijds lijkt het maar al te duidelijk - omdat die doorgifte niet een eenvoudig technisch middel is om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren, bijvoorbeeld door het plaatsen en gebruiken van signaalversterkers -, dat het in dit geval Hoasa is die verantwoordelijk is voor de aan de hotelgasten geboden mogelijkheid het beschermde werk te bekijken. Zonder dit tweede gebruik door verweerster zouden de hotelgasten, hoewel zij zich fysiek binnen het ontvangstgebied van de satelliet bevinden, immers niet op andere wijze van het uitgezonden werk hebben kunnen genieten. In zoverre zijn zij dus een „nieuw” publiek ten opzichte van dat van de eerste uitzending.

23.

Het lijkt mij echter noodzakelijk het onderzoeksveld te zuiveren van een kennelijk misverstand, dat samenhangt met wat gezegd is over het privékarakter van de doorgifte van eerste uitzendingen in hotelkamers. Natuurlijk wil ik niet betwisten, dat vanuit het oogpunt van de niet slechts door de lidstaten, maar door alle democratieën grondwettelijk gewaarborgde bescherming van de individuelerechten een hotelkamer een plaats is die strikt genomen tot de privésfeer of huiselijke sfeer van een persoon of zijn gezin behoort. Maar de juridische grenslijn tussen openbaar en privé is niet per se dezelfde wanneer het om de bescherming van het auteursrecht gaat.(46) Het is niet toevallig, dat het privé- of openbare karakter van de woning naar de letter noch naar de geest van artikel 11bis BC een criterium lijkt te zijn: de toestemming van de auteur is vereist niet voor doorgifte in een openbare of voor het publiek toegankelijke plaats, maar voor mededelingshandelingen waardoor het publiek kennis kan nemen van het werk. Zo gezien kan men voor de kwalificatie van een mededelingshandeling als openbare mededeling ook geen beslissend gewicht toekennen aan het materiële element van het begrip openbaar, dat traditioneel gevonden wordt in het ontbreken van bijzondere persoonlijke betrekkingen tussen de tot een groep behorende personen of tussen die personen en de organisator.(47)

24.

Welk criterium stel ik het Hof dan voor om in de materie die ons hier bezighoudt, te onderscheiden tussen openbare en niet-openbare mededelingen? Ik meen, dat de Berner Conventie uitgaat van het beginsel, dat toestemming van de auteur noodzakelijk is voor ieder tweede gebruik van het uitgezonden werk, waarbij sprake is van zelfstandige handelingen van economische exploitatie, wegens het winstoogmerk dat de verantwoordelijke persoon ermee heeft(48), en het economisch belang van het nieuwe publiek (zie punt 22 supra), dat wil zeggen het totaal van personen waarop iedere mededeling door middel van het televisietoestel is gericht. Het hier bedoelde criterium verklaart bij voorbeeld afdoende, waarom men nietvan mededeling aan het publiek kan spreken wanneer het beschermde werk door de directe gebruiker van het televisietoestel toegankelijk wordt gemaakt voor de kring van zijn gezinsleden of vrienden: in die gevallen gaat het niet om een tweede gebruik van het uitgezonden werk door een derde, maar om een eenvoudig gezamenlijk gebruik van toestellen voor ontvangst van de eerste uitzending, zonder dat de betrokkene daarmee een winstoogmerk heeft.

25.

De Spaanse regering betwist, dat een onderneming als Hoasa een winstoogmerk heeft wanneer zij de uitgezonden werken voor de hotelgasten toegankelijk maakt. Haar betoog kan mij echter niet overtuigen. Zelfs indien voor de dienst van televisiedoorgifte naar de kamer geen prijsverhoging in rekening wordt gebracht (formeel als toeslag gedeclareerd of eenvoudig in de prijs voor de globale dienstverlening opgenomen), staat het buiten twijfel, dat die dienst het hotel een economisch waardeerbaar voordeel oplevert, omdat het daardoor aantrekkelijker wordt voor gasten. Het is een bekend feit, dat wanneer een hotel, naast de andere diensten die het zijn gasten aanbiedt, hun de beschikking geeft over televisieontvangst van een groot aantal kanalen via de kabel, dit normalerwijze een van de punten is die meetellen bij de indeling van het hotel in een bepaalde categorie, met alle gevolgen van dien voor het niveau van de prijzen die in rekening kunnen worden gebracht.(49) De aan anderen toebehorende uitgezonden werken worden aldus ontegenzeglijk een van de productiefactoren van de totale door een onderneming als verweerster aangeboden hoteldienstverlening.

26.

In het onderhavige geval is het misschien het tweede door ons genoemde aspect (zie punt 24 supra) waarvan het bestaan het moeilijkst is aan te tonen. Men zou immers kunnen tegenwerpen, dat het door de hotelgasten vertegenwoordigde economisch belang zo bescheiden is, dat zij geen „nieuw” publiek ten opzichte van dat van de eerste uitzending kunnen zijn. De doorgifte van het uitgezonden werkvia het televisietoestel zou als zelfstandige mededeling dus geen economisch belang hebben. Deze formalistische benadering lijkt echter achterhaald te zijn door enkele recente uitspraken van nationale rechterlijke instanties, die door de leer van de „ruimtelijke cumulatie” (räumliche Kumulation) zijn beïnvloed.(50) Volgens deze leer is het het totaal van de op een gegeven moment in een hotel aanwezige gasten, dat het „publiek” in de zin van het auteursrecht vormt.(51) Met andere woorden, ruimtelijke discontinuïteit tussen de diverse rechtssubjecten waaruit de doelgroep bestaat waarvoor het werk door de mededeling door de tweede gebruiker toegankelijk wordt gemaakt, volstaat niet om het economisch belang van hetbereikte nieuwe publiek te ontkennen (ook niet wanneer het een potentieel publiek is, in de zin van een enkele juridische mogelijkheid; zie punt 22 supra).

27.

Omdat de oorspronkelijke uitzender en degene die het reeds uitgezonden werk via het televisietoestel meedeelt, verschillende en op zichzelf staande exploitatiehandelingen verrichten, staan ook de voorwaarden waaronder de auteursrechthebbenden in het ene en het andere geval hun aanspraken kunnen doen gelden, volstrekt op zichzelf.(52) Dit slaat ook de bodem weg onder het argument, dat de aanspraak van de auteur op een dubbele beloning voor „dezelfde uitzendingshandeling” met betrekking tot het beschermde werk, onwettig is (zie punt 11 supra). Ik meen derhalve, dat de verwijzende rechter het geschil dient op te lossen met toepassing van het beginsel, dat de doorgifte door een hotelinrichting aan de bewoners van de hotelkamers, door middel van op elk van die kamers geplaatste televisietoestellen, van een door een uitzender in een andere lidstaat via satelliet of via de ether uitgezonden werk, een mededeling aan het publiek vormt, die als zodanig een op zichzelf staande toestemming van de houders van de auteursrechten op dat werk behoeft.

Conclusie

Gelet op het hiervoor overwogene, geef ik het Hof in overweging, de door de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 5 de Oviedo gestelde prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

„1) De vraag of de ontvangst door een hotelinrichting van door een uitzender in een andere lidstaat via satelliet of via de ether uitgezonden beschermde werken en de daaropvolgende doorgifte via de kabel van de ontvangen programma's naar de hotelkamers, al dan niet een mededeling aan het publiek vormt, kan niet worden opgelost aan de hand van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel.

2) De ontvangst door een hotelinrichting van door een uitzender in een andere lidstaat via satelliet of via de ether uitgezonden beschermde werken en de daaropvolgende doorgifte via de kabel van de ontvangen programma's naar de hotelkamers, vormt een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 11bis van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971, zoals gewijzigd op 28 september 1979), waarnaar artikel 9 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom verwijst.”

1: Oorspronkelijke taal: Italiaans.

2: - Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (BOE nr. 97 van 22 april 1996, blz. 14369).

3: - De bepalingen van artikel 20, lid 2, sub a tot en met e, van de gecodificeerde tekst betreffen achtereenvolgens: a) op- of uitvoeringen, voordrachten, vertoningen en voorstellingen in het openbaar van dramatische, muziekdramatische, letterkundige of muzikale werken, door welk middel of procédé ook; b) de projectie of vertoning in het openbaar van cinematografische of andere audiovisuele werken; c) de uitzending van een werk door de radio of de uitzending ervan door elk ander middel voor de draadloze uitzending van tekens, geluiden of beelden; d) de uitzending door de radio of de mededeling aan het publiek via satelliet van enig werk; e) de doorgifte aan het publiek van enig werk door middel van draad, kabel, glasvezel of enig ander overeenkomstig procédé, al dan niet tegen beloning.

4: - Zie artikel 20, lid 2, sub d respectievelijk sub f.

5: - PB L 248, blz. 15.

6: - Voetnoot niet relevant voor het Nederlands.

7: - PB 1994, L 1, blz. 94.

8: - Zie voetnoot 26 infra. Enkel voor Ierland is bij genoemd artikel 5 de termijn voor aanpassing van de nationale wetgeving aan de materiële bepalingen van de Berner Conventie bepaald op 1 januari 1995. Alle lidstaten zijn partij bij de conventie (het totaal aantal aangesloten landen bedraagt thans 140) en de meeste hebben de te Parijs vastgestelde gewijzigde tekst ondertekend; alleen België en Ierland zijn nog aan de oude tekst (Brussel, 26 juni 1948) gebonden. De Commissie heeft ter terechtzitting verklaard, dat zij deswege tegen die twee lidstaten een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 169 EG-Verdrag (thans artikel 226 EG) heeft ingeleid.

9: - PB 1994, L 336, blz. 213.

10: - Besluit inzake de sluiting namens de Europese Gemeenschap van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1). Ingevolge artikel 65 TRIPs „is een Lid niet verplicht de bepalingen van deze Overeenkomst toe te passen vóór het verstrijken van een algemene termijn van een jaar na de datum van inwerkingtreding van de WTO-Overeenkomst”. Omdat de WTO-Overeenkomst op 1 januari 1995 in werking is getreden, zijn de bepalingen van de TRIPs-Overeenkomst voor de overeenkomstsluitende partijen uiterlijk op 1 januari 1996 verbindend geworden. Ik herinner eraan, dat de WTO-Overeenkomst door de Gemeenschap is gesloten en door de lidstaten is geratificeerd zonder een nadere verdeling van hun respectieve verplichtingen tegenover de andere overeenkomstsluitende partijen. Overeenkomstig het beginsel van gedeelde bevoegdheid, zoals bevestigd in advies 1/94 van 15 november 1994 over de „bevoegdheid van de Gemeenschap om internationale akkoorden op het gebied van diensten en bescherming van de intellectuele eigendom te sluiten”[uitgebracht krachtens artikel 228, lid 6, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 300, lid 6, EG), zie Jurispr. blz. I-5267, punten 54-71 en 102-105], is zowel de Gemeenschap als elk van de lidstaten ook tot de TRIPs-Overeenkomst toegetreden. In dat advies heeft het Hof vastgesteld, dat de Gemeenschap haar bevoegdheid op het gebied van de intellectuele eigendom intern slechts marginaal had uitgeoefend door de vaststelling van gemeenschappelijke regelingen die door de internationale verbintenissen konden worden beïnvloed. Er was dus nog niet voldaan aan de voorwaarde voor een uitsluitende externe bevoegdheid van de Gemeenschap. Anderzijds verwierp het Hof de opvatting, dat de instrumenten ter bescherming van de rechten van intellectuele eigendom het uitsluitende domein van de lidstaten zijn; het wees erop, dat de Gemeenschap stellig bevoegd was de desbetreffende voorschriften te harmoniseren, voor zover zij rechtstreeks invloed hebben op de totstandbrenging of de werking van de gemeenschappelijke markt.

11: - Bijvoorbeeld, naast de Berner Conventie, het Unieverdrag van Parijs inzake de bescherming van de industriële eigendom (acte van Stockholm van 14 juli 1967, zoals gewijzigd op 2 oktober 1979).

12: - Zie, onder meer, arrest van 19 maart 1992, Batista Morais (C-60/91, Jurispr. blz. I-2085), over de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen en diensten.

13: - De Franse regering preciseert, dat de nationale rechter bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de toepasselijke nationale regels in overeenstemming met de bepalingen van de artikelen 11 en 11bis BC moet uitleggen en toepassen.

14: - Zie ook de 27e overweging van de considerans van de richtlijn.

15: - Boytha, G., WIPO Glossary of Terms of the Law of Copyright and Neighbouring Rights - OMPI Glossaire du droit d'auteur et des droits voisins - OMPI Glosario de derecho de autor y derechos connexos, Genève, 1980.

16: - Masouyé, C., Guide de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques (Acte de Paris, 1971), Genève, 1978.

17: - Zie, onder meer, arrest van 18 maart 1993, Viessmann (C-280/91, Jurispr. blz. I-971, punt 15).

18: - Zie, onder meer, arresten van 18 februari 1964, Rotterdam en Puttershoek (73/63 en 74/63, Jurispr. blz. 3); 28 juni 1978, Simmenthal (70/77, Jurispr. blz. 1453); 20 maart 1986, Tissier (35/85, Jurispr. blz. 1207), en 16 december 1992, Claeys (C-114/91, Jurispr. blz. I-6559).

19: - Richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten (PB L 298, blz. 23), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 (PB L 202, blz. 60). Ook de richtlijn televisie zonder grenzen is vastgesteld op basis van de artikelen 57, lid 2, en 66 van het Verdrag. Zie Erdozain López, V. J. C., Las Retransmisiones por Cable y el Concepto de Público en el Derecho de Autor, Pamplona, 1997, blz. 321.

20: - Zoals Erdozain López heeft opgemerkt, is de aanknoping van de uitzending of mededeling aan het publiek per satelliet aan een bepaalde rechtsorde eerder een kwestie van internationaal privaatrecht dan van het auteursrecht in strikte zin (o.c. in voetnoot 18, blz. 330, 331).

21: - Zie artikelen 1, lid 2, sub b), 2 en 3, lid 1, van de richtlijn. Uit het in de tekst neergelegde beginsel volgt, dat de richtlijn zich heeft afgekeerd van de theorie van Bogsch, volgens welke de uitzendrechten voor een beschermd werk voor alle ontvangstlanden tezamen moeten worden verworven (zevende overweging van de considerans).

22: - Er is op gewezen, dat de „minimale harmonisatie” van de materiële bepalingen betreffende de bescherming van de rechten van auteurs een noodzakelijk gevolg was van de fundamentele keuze waarop de richtlijn is gebaseerd, te weten de uitsluitende toepassing van de wetgeving van de staat waarin de uitzender is gevestigd. „Anders zou het kunnen gebeuren dat er een .verkeerd gebruik‘ van de vrijheid van dienstverrichting werd gemaakt: een uitzender die werkt vanuit een staat waar voor uitzendingen per satelliet geen toestemming nodig is omdat er een stelsel van gedwongen licenties bestaat, zou het signaal naar alle andere lidstaten van de Gemeenschap kunnen zenden, ook naar die waar de uitzending zelf de exclusieve toestemming van de auteur had behoefd. Een dergelijke situatie zou niet slechts voor de auteurs een buitensporige opoffering van hun rechten (ook vermogensrechten) hebben betekend (...), maar zou uiteraard ook de mededinging hebben vervalst. De uitzenders met een vestiging in de staat met de voor hen gunstigste wetgeving zouden in het voordeel zijn” [Mastroianni, R., „La protezione dei diritti d'autore e dei diritti connessi nelle trasmissioni televisive via satellite e via cavo in Europa”, in Rapporto '93 sui problemi giuridici della radiotelevisione in Italia (Barile, P., en Zaccaria, R., red.), Turijn, 1994, blz. 363, 381 e.v.].

23: - Ik herinner eraan, dat volgens de rechtspraak van het Hof over de door artikel 177 van het Verdrag georganiseerde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, de vraag of alle relevante aspecten van de activiteit waarop het hoofdgeding betrekking heeft, zich al dan niet tot een enkele lidstaat beperken, afhangt van de feitelijke vaststellingen ten aanzien waarvan uitsluitend de nationale rechter bevoegd is (zie, onder meer, arrest van 18 maart 1980, Debauve e.a., 52/79, Jurispr. blz. 833, punt 9).

24: - Het Hof is derhalve bevoegd die akkoorden bij prejudiciële uitspraak uit te leggen (zie, onder meer, arresten van 30 april 1974, Haegemann, 181/73, Jurispr. blz. 449, punten 3-6; 26 oktober 1982, Kupferberg, 104/81, Jurispr. blz. 3641, punten 12-14, en 15 juni 1999, Andersson, C-321/97, Jurispr. blz. I-0000, punt 26).

25: - Zie arrest van 10 september 1996, Commissie/Duitsland (C-61/94, Jurispr. blz. I-3989, punt 52). Zie ook arrest van 26 april 1972, Interfood (92/71, Jurispr. blz. 231, punt 6).

26: - Ook in de gevallen waarin het Hof in uitspraken over de uitlegging of geldigheid van gemeenschapsvoorschriften naar internationale akkoorden verwijst waarbij de Gemeenschap geen partij is, baseert het zich in werkelijkheid op de in die akkoorden gecodificeerde regels van internationaal gewoonterecht. Zie Puissochet, J.-P., „La place du droit international dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes”, in Scritti in onore di Giuseppe Federico Mancini, Milaan, 1998, dl. II, blz. 779.

27: - Dit artikel 5 luidt als volgt:

„1. De overeenkomstsluitende partijen verbinden zich om vóór 1 januari 1995 toe te treden tot de volgende multilaterale verdragen op het gebied van de industriële, intellectuele en commerciële eigendom:

(...)

(b) Berner Conventie voor de bescherming van de werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs, 1971);

(...)

3. Op het tijdstip van de inwerkingtreding van dit protocol zullen de overeenkomstsluitende partijen de bepalingen van de verdragen genoemd in lid 1, onder a) t/m c) in hun nationale wetgeving inhoudelijk verwerken (...)”.

28: - Volgens Egeda immers is de Berner Conventie hoe dan ook niet relevant voor de oplossing van het geschil, omdat geen van haar bepalingen betrekking heeft op de kwestie waar het om draait.

29: - Ofschoon de Gemeenschap formeel tot de EER-Overeenkomst is toegetreden en de in de tekst bedoelde positieve verplichtingen letterlijk genomen verwijzen naar de „overeenkomstsluitende partijen”, gaan zij niet de Gemeenschap zelf aan. In artikel 2 van de Overeenkomst wordt immers gepreciseerd, dat waar het om de Gemeenschap en haar lidstaten gaat, onder „overeenkomstsluitende partijen” naar gelang van het geval moet worden verstaan: i) de Gemeenschap tezamen met de lidstaten, ii) de Gemeenschap alleen, of iii) de lidstaten alleen, afhankelijk van de context en de repectieve bevoegdheden als bedoeld en geregeld in het Verdrag. De Gemeenschap nu kan niet toetreden tot de Berner Conventie: evenals in de eerdere versies van deze conventie, wordt in de Akte van Parijs uitsluitend verwezen naar de „landen van de Unie” (d.w.z. de staten; zie de in voetnoot 15 genoemde gids, blz. 8), hetgeen de toetreding van internationale organsiaties tot de conventie lijkt uit te sluiten. Zie ook het indertijd door de Commissie voorgelegde ontwerp van een besluit van de Raad betreffende de toetreding van de lidstaten tot de Berner Conventie [COM(90) 582 def.; PB 1991, C 24, blz. 5], dat nooit is goedgekeurd wegens de buitengewone overdracht van bevoegdheden die door een dergelijk besluit noodzakelijk zou zijn geworden. Anderzijds is het logisch en semantisch niet goed denkbaar, dat de Gemeenschap adressaat zou kunnen zijn van een voorschrift dat haar zou verplichten haar „nationale wetgeving” in overeenstemming te brengen met de materiële bepalingen van de conventie.

30: - Zie voetnoot 9. Zie Mastroianni, R., Diritto internazionale e diritto d'autore, Milaan, 1997, blz. 174-177, alsook Bercovitz, A., „Copyright and Related Rights”, in Intellectual Property and International Trade: The TRIPS Agreement, Correa, C. M., en Yusuf, A. A. (red.), Londen, 1998, blz. 148 e.v.

31: - Arrest van 16 juni 1998 (C-53/96, Jurispr. blz. I-3603, punten 22-29). Het Hof verklaarde zich bevoegd, in de eerste plaats omdat ingevolge genoemd artikel 50 de rechterlijke autoriteiten van de lidstaten bevoegd moeten zijn om „voorlopige maatregelen” te treffen ter bescherming van de belangen van de houders van door de wetgeving van die staten verleende merkrechten, en in de tweede plaats omdat ingevolge artikel 99 van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), die op het tijdstip van ondertekening van de WTO-Overeenkomst van kracht was, de aan het gemeenschapsmerk verbonden rechten door de vaststelling van „voorlopige en beschermende maatregelen” beschermd kunnen worden . Weliswaar gaat het bij de in laatstgenoemde bepaling bedoelde maatregelen en de procedureregels desbetreffend om die welke in de wetgeving van de betrokken lidstaat voor het nationale merk zijn vastgesteld, maar omdat de Gemeenschap partij is bij de TRIPs-Overenkomst en deze het gemeenschapsmerk raakt, zijn de in artikel 99 bedoelde gerechten, wanneer zij met toepassing van de nationale regels voorlopige maatregelen ter bescherming van de aan een gemeenschapsmerk verbonden rechten moeten vaststellen, verplicht daarbij zoveel mogelijk rekening te houden met de letter en de strekking van artikel 50 TRIPs. In die zaak kwam advocaat-generaal Tesauro overigens tot de conclusie, dat de prejudiciële bevoegdheid van het Hof zich uitstrekte tot alle bepalingen van de TRIPs-Overeenkomst, teneinde de eenvormige uitlegging, en dus toepassing, ervan te verzekeren. De advocaat-generaal wees daartoe op de volgende punten: i) de onderlinge samenhang tussen de bepalingen van een zelfde overeenkomst; ii) het belang van de Gemeenschap om niet aansprakelijk te worden gesteld voor een schending van de overeenkomst door een of meer lidstaten; iii) de noodzaak tot eerbiediging van de verplichting tot samenwerking tussen de lidstaten en de gemeenschapsinstellingen, niet enkel bij de onderhandelingen over en de sluiting van de betrokken overeenkomsten, maar ook bij hun toepassing, en iv) de waarborgfunctie van het in het Verdrag omschreven mechanisme van rechterlijke controle, waartoe de gemeenschapsrechter tegelijk met de nationale rechterlijke instanties moet bijdragen, aangezien het communautaire rechtsstelsel, ondanks de gelijktijdige toepassing van bepalingen van diverse oorsprong (volkenrechtelijke, communautaire en nationale),zich naar buiten in wezen als een eenheid presenteert (zie conclusie van advocaat-generaalTesauro in de zaak Hermès, reeds aangehaald, punten 20 en 21).

32: - Behalve richtlijn 93/83, waarop de onderhavige prejudiciële zaak betrekking heeft, heeft de Raad verscheidene richtlijnen inzake het auteurs recht en de naburige rechten vastgesteld [zie richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's (PB L 122, blz. 42); richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van de intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61); richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (PB L 290, blz. 9)]. Zie ook richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (PB L 77, blz. 20), alsmede het gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij [COM(99) 250 def.; PB 1999, C 180, blz. 6]. In haar verzoek om advies over de bevoegdheid van de Gemeenschap om internationale akkoorden op het gebied van de dienstverrichting en de bescherming van de intellectuele eigendom te sluiten (reeds aangehaald in voetnoot 9, inz. Jurispr. blz. I-5333 e.v.), verklaarde de Commissie, dat de bepalingen van de TRIPs-Overeenkomst in alle gevallen overeenkwamen met bestaande bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht en, in het bijzonder, dat de hierboven genoemde richtlijnen de bij de artikelen 10-14 TRIPs geregelde sectoren betreffen. Zoals Mastroianni (zie voetnoot 29, o.c. blz. 175) opmerkt, heeft het Hof in advies 1/94, „door uitsluitend bij wijze van voorbeeld bepaalde in de TRIPs-Overeenkomst geregelde materies te noemen ten aanzien waarvan de Gemeenschap haar bevoegheid nog niet ten volle heeft uitgeoefend, verwezen naar de tot stand gebrachte gedeeltelijke harmonisatie op het gebied van merken, octrooien, modellen en tekeningen en de bescherming van voorbehouden technische informatie , maar zich onthouden van een verwijzing naar het auteursrecht,ten aanzien waarvan, zoals de Commissie overigens omstandig had aangetoond, het normatieve handelen van de Gemeenschap reeds toen belangrijke vorderingen had gemaakt. Dit betekent, dat althans in de reeds geharmoniseerde sectoren de Gemeenschap door haar deelneming aan de TRIPs-Overeenkomst tegenover derde staten verplichtingen is aangegaan die los staan van die welke op de lidstaten rusten” (voetnoot weggelaten).

33: - Zie, met betrekking tot artikel 50 TRIPs, arrest Hermès (reeds aangehaald in voetnoot 30, punt 32).

34: - Zie, met betrekking tot de TRIPs-Overeenkomst, arrest Hermès, reeds aangehaald in voetnoot 30, punt 35).

35: - Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet een bepaling van een door de Gemeenschap met derde landen gesloten akkoord worden geacht rechtstreeks toepasselijk te zijn, wanneer zij, gelet op haar bewoordingen en op het voorwerp en de aard van het akkoord, een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst voor welker uitvoering en werking geen nadere, nog vast te stellen handeling vereist is (zie, onder meer, arresten van 30 september 1987, Demirel, 12/86, Jurispr. blz. 3719, punt 14; 31 januari 1991, Kziber, C-18/90, Jurispr. blz. I-199, punt 15; 16 juni 1998, Racke, C-162/96, Jurispr. blz. I-3655, punt 31, en 4 mei 1999, Sürül, C-262/96, Jurispr. blz. I-0000, punt 60). Artikel 9 TRIPs nu schrijft de lidstaten van de WTO voor - in duidelijke, nauwkeurige en dwingende bewoordingen - in hun interne rechtsorde toepassing te geven aan de materiële bepalingenvan de artikelen 1-21 en van de bijlage van de Berner Conventie. Deze bepaling behelst dus een nauwkeurige resultaatsverplichting en kan wegens haar aard door een justitiabele voor de nationale rechter worden ingeroepen, zonder dat daartoe eerst aanvullende uitvoeringsbepalingen moeten worden vastgesteld. Het behoeft geen opmerking, dat de vraag of artikel 11bis BC voor de nationale rechter kan worden ingeroepen, in casu geen rol speelt, omdat de vordering van verzoekster in het hoofdgeding op de relevante bepalingen van de Spaanse wet gebaseerd is. Artikel 11bis BC is enkel aangevoerd als communautair criterium voor de uitlegging van de in de nationale bepaling voorkomende term mededeling aan het publiek, en niet met het oog op de rechtstreekse bescherming van rechten die particulieren rechtstreeks aan de Berner Conventie zouden ontlenen.

36: - Ik herinner eraan, dat de advocaten-generaal Cosmas en Tesauro zich verschillend hebben uitgelaten over de vraag van de rechtstreekse werking van de WTO-Overeenkomst. Volgens de eerste worden de bepalingen van deze overeenkomst - in het bijzonder die betreffende de afwijkingsmogelijkheiden en de maatregelen die in geval van buitengewone moeilijkheden kunnen worden genomen, alsook de bepalingen betreffende de beslechting van geschillen tussen de overeenkomstsluitende partijen - nog steeds door een grote soepelheid gekenmerkt, hetgeen verhindert er rechtstreekse werking aan toe te kennen (zie conclusie van 10 december 1996 bij arrest van 17 juli 1997, Affish, C-183/95, Jurispr. blz. I-4315, punt 119). In de recentere zaak Hermès meende advocaat-generaal Tesauro daarentegen, dat de veranderingen waarmee de overgang van het GATT naar de WTO gepaard is gegaan - in het bijzonder die met betrekking tot de omvang en de strekking van het stelsel (omkering van de verhouding tussen regels en uitzonderingen), en die met betrekking tot de aard en doeltreffendheid van het stelsel van geschillenbeslechting (onder het opzicht van de bindendheid van de resultaten ervan) -, een uitlegging rechtvaardigen waarbij, anders dan bij het GATT het geval was, de rechtstreekse werking van de WTO- en de TRIPs-Overeenkomst wordt erkend, mede gelet op het feit dat het Hof al lang de rechtstreekse werking aanvaardt van andere door de Gemeenschap gesloten akkoorden met goeddeels overeenkomstige kenmerken op het punt van soepelheid en van het onderhandelingskarakter van de geschillenbeslechting (zie conclusie van 13 november 1997 bij arrest Hermès, reeds aangehaald in voetnoot 30, punten 26-30).

37: - Zie Ricketson, S., The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886-1986, Londen, 1987, blz. 140.

38: - Zie Boytha, o.c. in voetnoot 14, blz. 44.

39: - Zie Masouyé, o.c. in voetnoot 15, blz. 79 e.v.

40: - Ibid.

41: - Gelijk Erdozain López (o.c. in voetnoot 18, blz. 210) opmerkt, zou de tegengestelde uitlegging er noodzakelijkerwijs op neerkomen, dat punt 3° van de bepaling overbodig is, want in het geval van mededeling aan het publiek door luidsprekers of een overeenkomstig instrument is er per definitie een andere organisatie dan de oorspronkelijke in het spel.

42: - Om de toepasselijkheid van artikel 11bis, lid 1, punt 2°, BC uit te sluiten, lijkt mij de omstandigheid dat verweerster geen zendvergunning heeft of geen kabelbedrijf is, niet van beslissend belang. Die voorwaarde wordt immers niet gesteld door de Berner Conventie, die enkel verlangt dat de openbare mededeling van het beschermde werk geschiedt door een derde, die tussen de oorspronkelijke uitzender en het publiek in staat. Zie Hoge Raad der Nederlanden, arrest van 24 december 1993, Centraal Antennesysteem Pastoor Schelstraeteweg/Vereniging BUMA (Eur. Comm. Cases, 1995, blz. 537, en Revue international du droit d'auteur, 1994, nr. 162, blz. 404), volgens hetwelk een vereniging van eigenaren of huurders, die een inrichting beheert voor de ontvangst via de ether van radio- en televisieprogramma's en hun doorgifte per kabel aan de abonnés, binnen het toepassingsgebied ratione personae van artikel 11, lid 1, punt 2°, BC valt, ongeacht de grootte van het daartoe gebruikte kabelnet en de aard, de doelstelling en de structuur vande beherende organisatie.

43: - Zoals Erdozain López (o.c. in voetnoot 18, blz. 419, noot 185) opmerkt, lijkt het echter wel mogelijk een hotelkamer als een voor het publiek toegankelijke plaats in ruime zin te kwalificeren, indien men de mogelijkheid voor het publiek om toegang tot hotelkamers te hebben, niet in concrete zin uitlegt (het geval dat iemand de kamer al gehuurd heeft en zich erin bevindt), maar in abstracte zin, dat wil zeggen als de aan iedere gegadigde op elk moment geboden mogelijkheid de betrokken kamer te huren, met uitsluiting van iedere andere persoon.

44: - Dit laatste criterium is (met andere) recentelijk aanvaard door het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof (arrest van 16 juni 1998, nr. 146, GACM/Franz Stoisser Gesellschaft & Co.), om te onderscheiden tussen televisiedoorgifte in de openbare ruimten van een hotel en die in de kamers, waarbij alleen de eerste vorm als mededeling aan het publiek werd aangemerkt.

45: - Zie Cour d'appel de Paris, arrest van 20 september 1995, Cable News Network/Novotel (Revue internationale du droit d'auteur, 1996, nr. 167, blz. 277, en Eur. Comm. Cases, 1996, blz. 370), alsook Erdozain López (o.c. in voetnoot 18, blz. 155).

46: - Zie Juzgado de Primera Instancia n. 26 de Madrid, vonnis van 12 december 1996, nr. 627, Egeda/CIGA International Hotels Corporation.

47: - Zie Erdozain López (o.c. in voetnoot 18, blz. 196 en 420).

48: - Ook volgens S. Abada (zie „La transmission par satellite et la distribution par câble et le droit d'auteur”, in Droit d'auteur, 1989, blz. 307, met name blz. 310, 311) is het winstoogmerk het criterium voor het onderscheid tussen uitzending en eenvoudige ontvangst van het reeds uitgezonden werk. Verder blijkt uit de gids (zie punt 20 supra), dat het criterium winstoogmerk ook van belang is voor de uitlegging van artikel 11bis, lid 1, punt 3°, aangezien deze bepaling oorspronkelijk vooral geschreven was met het oog op openbare mededeling in cafés, restaurants, treinen en winkels met het doel publiek te trekken.

49: - Zie Oostenrijks Oberster Gerichtshof, arrest van 16 juni 1998 (reeds aangehaald in voetnoot 43).

50: - Zie Schricker, G., „Videovorführungen in Hotels in urheberrechtlicher Sicht”, in Festschrift für Walter Oppenhoff zum 80. Geburtstag, 1985, blz. 367, inz. blz. 370, 375.

51: - Zie Franse Cour de cassation, arrest van 6 april 1994, Cable News Network/Novotel Paris-Les Halles (in Eur. Comm. Cases, blz. 530); Cour d'appel de Paris, arrest van 20 september 1995 (reeds aangehaald in voetnoot 44), en Audiencia Provincial de Barcelona, arrest van 20 mei 1996 (aangehaald door Erdozain López, o.c. in voetnoot 18, blz. 414, noot 169), alsmede, met betrekking tot de gelijktijdige doorgifte van radio-uitzendingen in ziekenhuiskamers door middel van zendtoestellen voor individuele interne ontvangst, Bundesgerichtshof, arrest van 9 juni 1994, GEMA/Klinik L., te A. (Revue internationale du droit d'auteur, 1995, nr. 165, blz. 302). Een wat andere benadering vindt men in de rechtspraak die het begrip mededeling aan het publiek in temporele zin uitlegt,en wel aldus, dat door de achtereenvolgende aanwezigheid van verschillende gasten in de hotelkamers kan zijn voldaan aan de voorwaarde, dat het uitgezonden werk voor een pluraliteit van personen toegankelijk moet zijn [„temporele cumulatie” (zeitliche Kumulation)]. Het begrip aanwezig publiek zou men dus moeten vervangen door het begrip achtereenvolgend (successief) publiek; zie Walter, M., „Die Hotel-video-Systeme aus urheberrechtlicher Sicht”, in Medien und Recht, 1984, Archiv 9; alsook Spaans Tribunal Supremo, arrest van 11 maart 1996, Hotel Blanco don Juan/SGAE (RJ, 1996, 2413), en, meer recent, Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Santander, arrest van 31 juli 1998, nr. 308, Egeda/Hotel Real. Volgens Erdozain López is de ruimtelijk-temporele dimensie van het begrip publiek niets anders dan een formeel-juridisch instrument om de idee van „uit economisch oogpunt relevant publiek” te concretiseren (o.c. in voetnoot 18, blz. 419). Voor die ruimtelijk-temporele dimensie vindt men een zeer gezaghebbend precedent in de Amerikaanse Copyright Act van 1976, waarvan artikel 101 in de definitie van „opvoering of uitvoering van een werk” de mededeling aan het publiek van het opgevoerde of uitgevoerde werk opneemt, ongeacht of de leden van het publiek die het kunnen ontvangen, het in een zelfde plaats dan wel in verschillende plaatsen en gelijktijdig dan wel op achtereenvolgende tijdstippen ontvangen [„(...) To perform or display a work .publicly‘ means - (...) (2) to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place [open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its social acquaintances is gathered] or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times (...)”].

52: - Zie Spaans Tribunal Supremo, arrest van 19 juli 1993, SGAE/Olmos Fernandez (RJ, 1993, 6164), betreffende de openbare mededeling van uitgezonden werken in een café. In tegengestelde zin, arrest van 16 juni 1998 (reeds aangehaald in voetnoot 43), volgens welke de doorgifte via de kabel in hotelkamers een bestemmingsconform gebruik van de eerste uitzending is.