Language of document : ECLI:EU:T:2012:492

TRIBUNALENS DOM (sjätte avdelningen)

den 27 september 2012 *(1)

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Den nederländska marknaden för vägbitumen – Beslut i vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras – Böter – Bevis för överträdelsen – Överträdelsens allvar – Ansvar för överträdelsen – Rätten till försvar – Åberopande av nya grunder under rättegången – Obegränsad behörighet”

I mål T‑362/06,

Ballast Nedam Infra BV, Nieuwegein (Nederländerna), inledningsvis företrätt av advokaterna A. Bosman och J. van de Hel, därefter av A. Bosman och advokaten E. Oude Elferink,

sökande,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av A. Bouquet, A. Nijenhuis och F. Ronkes Agerbeek, samtliga i egenskap av ombud, biträdda inledningsvis av advokaterna F. Wijckmans, F. Tuytschaever och L. Gyselen, därefter av F. Wijckmans och F. Tuytschaever,

svarande,

angående en talan i första hand om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2006) 4090 slutlig av den 13 september 2006 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (ärende COMP/F/38.456 – Bitumen (Nederländerna)), i den del som rör sökanden, och i andra hand dels om delvis ogiltigförklaring av nämnda beslut och om nedsättning av de böter som sökanden påförts, dels om delvis ogiltigförklaring av beslutet i den del överträdelsens varaktighet fastslås avseende sökanden och om motsvarande nedsättning av de böter som sökanden påförts,

meddelar

TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)

sammansatt av ordföranden M. Jaeger samt domarna N. Wahl och S. Soldevila Fragoso (referent),

justitiesekreterare: handläggaren J. Plingers,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 30 juni 2011,

följande

Dom

 Bakgrund till tvisten

1        Sökanden, Ballast Nedam Infra BV, ingår i Ballast Nedam-koncernen som är verksam inom byggsektorn i Nederländerna och leds av Ballast Nedam NV, som är innehavare av 100 procent av sökandebolagets kapital. Efter uppköp av vägbyggnadsföretagen Eemsmond Wegenbouw BV och Bruil Infrastructuur BV år 1995 blev koncernen en viktig aktör inom vägbyggnadssektorn i Nederländerna, med sin verksamhet centraliserad till Ballast Nedam Grond en Wegen BV (nedan kallat BNGW), som är sökandebolagets helägda dotterbolag. Från och med den 1 oktober 2000 sköttes koncernens vägbyggnadsverksamhet direkt av sökanden. Sedan den 14 februari 2003 är Ballast Nedam Nederland BV det mellanliggande bolaget mellan Ballast Nedam och sökandebolaget.

2        Genom skrivelse av den 20 juni 2002 informerade bolaget British Petroleum (nedan kallat BP) Europeiska gemenskapernas kommission om en påstådd konkurrensbegränsande samverkan på marknaden för vägbitumen i Nederländerna och ansökte om immunitet från böter i enlighet med kommissionens meddelande av den 19 februari 2002 om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, s. 3).

3        Den 1 och den 2 oktober 2002 genomförde kommissionen oanmälda inspektioner i vissa företags lokaler. Kommissionen begärde att ett flertal bolag skulle inkomma med upplysningar. Sökanden fick en sådan begäran den 30 juni 2003, som den besvarade den 4 och den 12 september 2003.

4        Den 18 oktober 2004 inledde kommissionen det administrativa förfarandet och antog ett meddelande om invändningar som dagen därpå översändes till flera bolag, bland annat sökanden. Sökanden besvarade detta den 20 maj 2005.

5        Kommissionen antog den 13 september 2006 beslut K(2006) 4090 slutlig om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (ärende COMP/F/38.456 – Bitumen (Nederländerna)) (nedan kallat det angripna beslutet), vilket delgavs sökanden den 25 september 2006. En sammanfattning offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 28 juli 2007 (EUT L 196, s. 40).

6        I det angripna beslutet angav kommissionen att de bolag som beslutet var riktat till hade deltagit i en sammanhängande och fortlöpande överträdelse av artikel 81.1 EG. Överträdelsen bestod i att, för köp och försäljning av vägbitumen i Nederländerna, tillsammans och regelbundet under de berörda perioderna ha fastställt bruttopriset, en enhetlig rabatt på bruttopriset till de vägbyggnadsföretag som deltog i den konkurrensbegränsande samverkan (nedan kallade W5 eller de stora vägbyggnadsföretagen) och en mindre maximirabatt på bruttopriset till andra vägbyggnadsföretag (nedan kallade de mindre vägbyggnadsföretagen).

7        Sökandebolaget och Ballast Nedam befanns skyldiga till denna överträdelse i fråga om perioden 21 juni 1996–15 april 2002. Kommissionen förutsatte nämligen att sökanden utövade ett avgörande inflytande på BNGW, som deltog i möten om den konkurrensbegränsande samverkan fram till den 1 oktober 2000. Av det angripna beslutet framgår att sökanden själv deltog i dessa möten från och med detta datum och fram till överträdelsens upphörande. Sökanden och Ballast Nedam påfördes böter med 4,65 miljoner euro med solidariskt ansvar.

 Förfarandet och parternas yrkanden

8        Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 december 2006.

9        Mot bakgrund av referentens rapport beslutade tribunalen (sjätte avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Som en åtgärd för processledning enligt artikel 64 i rättegångsreglerna ställde tribunalen vissa frågor som parterna besvarade inom den utsatta fristen.

10      Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 30 juni 2011.

11      Eftersom en domare på sjätte avdelningen hade fått förhinder, utsåg tribunalens ordförande, med stöd av artikel 32.3 i tribunalens rättegångsregler, sig själv så att sammansättningen blev fullständig.

12      Genom beslut av den 18 november 2011 återupptog tribunalen (sjätte avdelningen), i sin nya sammansättning, det muntliga förfarandet. Parterna underrättades om att de skulle ges möjlighet att utveckla sin talan vid en ny förhandling.

13      Genom skrivelser av den 25 respektive den 28 november 2011 underrättade sökanden och kommissionen tribunalen om att de avstod från att utveckla sin talan ytterligare.

14      Tribunalens ordförande beslutade således att avsluta det muntliga förfarandet.

15      Sökanden har yrkat att tribunalen ska

—        i första hand ogiltigförklara det angripna beslutet till den del det avser sökanden,

—        i andra hand ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet, i den utsträckning som beslutet är tillämpligt på sökanden, eller i vart fall sätta ned bötesbeloppet som sökanden har påförts genom denna artikel,

—        alternativt, även detta i andra hand, delvis ogiltigförklara artikel 1 i det angripna beslutet, i den del det där anges att överträdelsen pågick till och med i oktober år 2000, och följaktligen sätta ned bötesbeloppet som sökanden har påförts genom artikel 2, såvitt det är riktat till sökanden, och

—        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

16      Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

—        ogilla talan, och

—        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

 Rättslig bedömning

17      Till stöd för sin talan har sökanden åberopat fyra grunder. Den första grunden avser ett åsidosättande av artikel 81 EG och av rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1). Som andra grund har det gjorts gällande att kommissionen har åsidosatt artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 och riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade 1998 års riktlinjer). Den tredje grunden avser ett åsidosättande av artikel 81 EG till följd av den felaktiga bedömningen angående sökandens faktiska utövande av ett avgörande inflytande på BNGW:s affärsbeteende. Den fjärde grunden avser ett åsidosättande av artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och av rätten till försvar.

18      Tribunalen prövar inledningsvis den fjärde grunden.

 Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och av rätten till försvar

 Parternas argument

19      Sökanden har gjort gällande att kommissionen åsidosatte sökandens rätt till försvar och artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 när den genom det angripna beslutet meddelade sökanden att den hölls ansvarig för BNGW:s överträdelse utan att detta hade angetts i meddelandet om invändningar.

20      Kommissionen har erinrat om att den i meddelandet om invändningar angav att sökandens tidigare benämning var BNGW samt att Ballast Nedam och sökanden var ansvariga för att ha deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan sedan år 1995. Kommissionen angav i nämnda meddelande även att den ansåg att moderbolagen i respektive koncern hade möjlighet att utöva ett faktiskt och avgörande inflytande på sina dotterbolags agerande. Det kan inte ha undgått sökandebolaget, som i sitt svar på meddelandet om invändningar angav att det var BNGW:s moderbolag, att bolaget skulle komma att hållas ansvarigt för BNGW:s agerande. Svaret, vari angavs att BNGW inte var sökandebolagets föregångare utan dess helägda dotterbolag, föranledde kommissionen att hålla sökanden ansvarig för dotterbolagets agerande. Härutöver var det även sökandebolaget som, efter det att kommissionen hade utfärdat meddelandet om invändningar, ombesörjde BNGW:s försvar, inbegripet i fråga om perioden som föregick den 1 oktober 2000. Genom att inte efterkomma kommissionens begäran att tillställa den ett organisationsschema över Ballast Nedam-koncernen för tiden före den 1 oktober 2000 ska sökanden även ha upprätthållit otydligheterna kring dess förhållande till BNGW före detta datum.

 Tribunalens bedömning

21      Av artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 framgår följande:

”Innan kommissionen fattar beslut enligt artiklarna 7, 8, 23 och 24.2 skall den ge de företag eller företagssammanslutningar som omfattas av det förfarande som [den] inlett tillfälle att yttra sig över kommissionens invändningar. Kommissionen skall grunda sina beslut endast på invändningar som de berörda parterna har fått tillfälle att yttra sig över. De klagande skall vara nära knutna till förfarandet.”

22      Enligt rättspraxis innebär rätten till försvar härvid att det berörda företaget ska ha getts tillfälle att under det administrativa förfarandet framföra sina synpunkter på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta och på de handlingar som enligt kommissionen styrker dess påstående att fördraget har överträtts (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkt 10, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, och av den 6 april 1995 i mål C‑310/93 P, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, REG 1995, s. I‑865, punkt 67). Vidare följer av fast rättspraxis att mot bakgrund av den betydelse som meddelandet om invändningar har ska den juridiska person som kan komma att åläggas böter klart anges i meddelandet, och det ska vara ställt till denna person (domstolens dom av den 16 mars 2000 i de förenade målen C‑395/96 P och C‑396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. I‑1365, punkterna 143 och 146, och av den 2 oktober 2003 i mål C‑176/99 P, ARBED mot kommissionen, REG 2003, s. I‑10687, punkt 21). Det är även av betydelse att det i meddelandet om invändningar anges i vilken egenskap ett företag kan komma att ställas till svars för de omständigheter som görs gällande (domstolens dom av den 3 september 2009 i de förenade målen C‑322/07 P, C‑327/07 P och C‑338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I‑7191, punkt 39).

23      Tribunalen påpekar emellertid att beslutet inte nödvändigtvis måste vara en exakt kopia av meddelandet om invändningar (domstolens dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78–215/78 och 218/78, van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125, punkt 68; svensk specialutgåva, volym 5, s. 345). Det är följaktligen endast om kommissionen i det slutliga beslutet håller de berörda företagen ansvariga för andra överträdelser än de som nämns i meddelandet om invändningar eller tar hänsyn till andra faktiska omständigheter som det ska konstateras att rätten till försvar har åsidosatts (domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, punkterna 26 och 94, svensk specialutgåva volym 1, s. 457, och förstainstansrättens dom av den 23 februari 1994 i de förenade målen T‑39/92 och T‑40/92, CB och Europay mot kommissionen, REG 1994, s. II‑49, punkterna 49–52). Så är inte fallet när de påstådda skillnaderna mellan meddelandet om invändningar och det slutliga beslutet inte avser andra beteenden än de som de berörda företagen redan har yttrat sig över och som därför inte kan bli föremål för några nya invändningar (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i de förenade målen T‑191/98 och T‑212/98–T‑214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑3275, punkt 191).

24      I detta hänseende ska det understrykas att de berörda företagen, för att kunna göra gällande att rätten till försvar har åsidosatts avseende de invändningar som återges i det angripna beslutet, inte kan nöja sig med att enbart åberopa att det finns skillnader mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet, utan att på ett precist och konkret sätt redogöra för på vilket sätt var och en av dessa skillnader i det aktuella fallet innebär att det är fråga om en ny invändning som de inte har haft tillfälle att yttra sig över (domen i de ovan i punkt 23 nämnda förenade målen Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, punkt 192). Enligt rättspraxis måste nämligen ett åsidosättande av rätten till försvar prövas mot bakgrund av de specifika omständigheterna i varje enskilt fall, eftersom det i huvudsak är beroende av de invändningar som kommissionen anfört vid fastställandet av den överträdelse som de berörda företagen anklagas för (förstainstansrättens dom av den 29 juni 1995 i mål T‑36/91, ICI mot kommissionen, REG 1995, s. II‑1847, punkt 70).

25      Sökandebolaget anser att kommissionen i det aktuella fallet inte uppfyllde sina skyldigheter när den i meddelandet om invändningar utelämnade att den, utöver bolagets direkta deltagande i överträdelsen från den 1 oktober 2000, även presumerade att bolaget var ansvarigt för perioden 21 juni 1996–30 september 2000, vilket kommissionen grundade på att bolaget utövade ett faktiskt och avgörande inflytande på BNGW:s affärsbeteende.

26      Det framgår av meddelandet om invändningar att kommissionen först, i allmänna ordalag, erinrade om att varje koncern utgjorde ett enda företag och att koncernernas moderbolag haft möjlighet att utöva ett faktiskt och avgörande inflytande på sina dotterbolags agerande (punkt 324). Såvitt mer specifikt avser sökandebolaget angav kommissionen därefter att bolaget hade inträtt i BNGW:s ställe (punkt 49 och fotnot nr 28) samt att Ballast Nedam, Ballast Nedam Nederland, sökandebolaget och övriga vägbyggnadsdotterbolag alla ingått i Ballast Nedam-koncernen och utgjorde ett och samma företag (punkt 50). Kommissionen fastslog slutligen att sökanden (före detta BNGW) direkt hade deltagit i det rättsstridiga agerandet i fråga (punkt 339). Kommissionen valde därför att rikta nämnda meddelande om invändningar till sökanden, för ”dess (och sökandens föregångares) direkta deltagande i de konkurrensbegränsande avtalen”, och mot Ballast Nedam, ”för dess deltagande genom utövandet av ett avgörande inflytande över sitt dotterbolag Ballast Nedam Infra (infrastrukturer) …” (punkt 342).

27      Kommissionen riktade alltså meddelandet om invändningar till sökanden med hänvisning till dess direkta deltagande i överträdelsen och dess egenskap av efterträdare till BNGW, som också hade deltagit direkt i överträdelsen före oktober år 2000. Kommissionen angav däremot inte något om att sökanden kunde åläggas ansvar för BNGW:s överträdelse i sin egenskap av BNGW:s moderbolag.

28      Till följd av att sökanden i punkt 17 i sitt svar på meddelandet om invändningar hade nämnt att bolaget inte var BNGW:s rättsliga efterträdare, angav kommissionen i det angripna beslutet att bolaget fram till den 1 oktober 2000 hade medverkat på möten för den konkurrensbegränsande samverkan genom en anställd på BNGW, som var sökandens helägda dotterbolag. På grund härav höll kommissionen sökanden ansvarig för BNGW:s överträdelse under perioden 21 juni 1996–30 september 2000 i dess egenskap av BNGW:s moderbolag till 100 procent. Sökanden hölls även ansvarig för överträdelsen under perioden 1 oktober 2000–15 april 2002 för sitt direkta deltagande häri (skälen 293 och 294 i det angripna beslutet).

29      Av det ovan anförda följer att kommissionen inte angav i meddelandet om invändningar i vilken roll sökanden hölls ansvarig för de påstådda händelserna. Följaktligen kunde sökanden inte med hjälp av meddelandet om invändningar förutse att kommissionen i det angripna beslutet skulle hålla bolaget ansvarigt för överträdelsen med hänvisning till dess direkta deltagande i den konkurrensbegränsande samverkans aktiviteter och till dess egenskap av BNGW:s moderbolag till 100 procent, på grund av presumtionen, som sökanden hade att motbevisa, att bolaget utövade ett faktiskt och avgörande inflytande på BNGW:s agerande.

30      Eftersom meddelandet om invändningar inte gav sökandebolaget möjlighet att få kännedom om invändningen att det hade deltagit direkt i den konkurrensbegränsande samverkans aktiviteter, gavs sökandebolaget inte tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt förbereda sitt försvar i detta hänseende under det administrativa förfarandet.

31      Enbart de omständigheterna att kommissionen i allmänna ordalag angav i meddelandet om invändningar att moderbolagen skulle komma att hållas ansvariga för sina dotterbolags agerande (skälen 324 och 278) och att sökandebolaget visste att BNGW var dess helägda dotterbolag och inte dess rättsliga företrädare räcker inte i sig för att kommissionen ska anses ha uppfyllt sin skyldighet att ange, i meddelandet om invändningar, i vilken roll sökanden hölls ansvarig för de påstådda händelserna.

32      Tribunalen konstaterar för övrigt att sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar anförde argument avseende att någon överträdelse av artikel 81 EG inte hade ägt rum, varvid sökanden genomgående hänvisade till ”BNGW och BN Infra (efter oktober 2000)”, men inte något argument till styrkande av BNGW:s självständighet i förhållande till sökanden, för att motbevisa presumtionen att sökanden utövade ett faktiskt och avgörande inflytande på BNGW:s affärspolitik.

33      Vidare har kommissionen gjort gällande att det är sökanden som bär skulden till misstaget i meddelandet om invändningar avseende kopplingen mellan BNGW och sökanden, eftersom sökanden inte efterkom föreläggandet av den 30 juni 2003 att tillställa kommissionen ett organisationsschema över Ballast Nedam-koncernen för tiden före den 1 oktober 2000. Detta förhållande är emellertid inte sådant att det befriade kommissionen från skyldigheten att ange i meddelandet om invändningar i vilken roll sökanden hölls ansvarig för de påstådda händelserna. Om kommissionen hade varit tydlig i detta avseende i meddelandet om invändningar hade sökanden nämligen varit i stånd att försvara sig på denna punkt genom att på eget initiativ inkomma med ett sådant organisationsschema, och dessutom har kommissionen enligt artiklarna 18.1, 18.3 och 23.1 b i förordning nr 1/2003 vissa tvångsmedel att tillgå för att erhålla den sortens information.

34      Mot bakgrund av att sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar angav att bolaget inte var BNGW:s rättsliga efterträdare ålåg det kommissionen att anta ett tillägg till meddelandet om invändningar för att kunna hålla sökanden ansvarig för BNGW:s överträdelse i egenskap av moderbolag till 100 procent (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 14 juli 1972 i mål 52/69, Geigy mot kommissionen, REG 1972 s. 787, punkt 14, och av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑123, punkt 192).

35      Till följd härav konstaterar tribunalen att sökanden inte gavs tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt förbereda sitt försvar under det administrativa förfarandet såvitt avser dess delaktighet i överträdelsen i egenskap av moderbolag till det helägda BNGW.

36      Tribunalen finner därför att det finns skäl att dels ogiltigförklara artikel 1 a i det angripna beslutet i den del som sökanden hålls ansvarig för BNGW:s överträdelse under perioden 21 juni 1996–30 september 2000, dels utöva den obegränsade behörighet som tillkommer tribunalen enligt artikel 261 FEUF och artikel 31 i förordning nr 1/2003 och göra de följdändringar som denna ogiltigförklaring innebär för det ådömda bötesbeloppet. Denna prövning kommer att göras nedan i punkt 136 och följande punkter.

 Den första grunden: Avsaknad av bevis för en överträdelse av artikel 81 EG

 Parternas argument

37      Mot bakgrund av att det är kommissionen som har bevisbördan för att det förekommit en överträdelse av artikel 81 EG har sökanden gjort gällande att kommissionen inte har lagt fram tillräckligt med bevis härför i det aktuella fallet.

38      Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte i tillräcklig grad har förmått styrka att de stora vägbyggnadsföretagen deltog vid fastställandet av bruttopriset på bitumen. Det enda bevis som kommissionen har lagt fram härför utgörs enligt sökanden av redogörelser från bitumenleverantörer (nedan kallade leverantörerna), som inte är trovärdiga. Vidare har sökanden invänt mot att den själv skulle ha bekräftat sitt eget deltagande i detta hänseende. Leverantörerna fastställde bruttopriset på bitumen vid förberedande möten, vilket därefter meddelades de stora vägbyggnadsföretagen vid efterföljande möten. Dessutom saknade leverantörerna, som redan hade skapat en kartell sinsemellan beträffande bitumenpriserna, intresse av att dela denna möjlighet med företag som var mindre och beroende av dem. Slutligen kan inte den omständigheten i sig att de stora vägbyggnadsföretagen accepterade det bruttopris som fastställts av leverantörerna kvalificeras som konkurrensbegränsande samverkan.

39      Sökanden har även gjort gällande att W5 på grund av inköpsvolymerna fick större rabatter än vad de mindre vägbyggnadsföretagen fick. Vidare ska de mindre vägbyggnadsföretagen ofta ha erhållit större rabatt än W5. Att ett stort vägbyggnadsföretag begär ytterligare rabatt om det får reda på att ett mindre vägbyggnadsföretag har fått en rabatt som var större än den egna och som inte motiverades av inköpsvolymen följer av normala affärsmetoder och kan inte anses utgöra en sanktionsåtgärd. Det var endast vid ett tillfälle som de stora vägbyggnadsföretagen gemensamt förhandlade fram en ytterligare rabatt. Till följd härav föreligger det inget som styrker att de stora vägbyggnadsföretagen tillämpade sanktionsmekanismer mot leverantörerna när de gav ett mindre vägbyggnadsföretag en rabatt som var större än den som de förstnämnda företagen fick. Sökanden har härutöver anfört att avtalet om W5:s standardrabatt inte utgör någon överträdelse av artikel 81 EG samt att denna rabatt endast var en minimirabatt som användes som utgångspunkt vid de bilaterala förhandlingarna.

40      Sökanden har därefter påpekat att de stora vägbyggnadsföretagen inte hade något intresse av att fastställa något bruttopris tillsammans med leverantörerna. De båda grupperna hade nämligen motstående intressen, eftersom de stora vägbyggnadsföretagen strävade efter att nå en stabilitet i priserna som leverantörerna inte ville ha. Vidare har sökanden invänt mot kommissionens påstående att de stora vägbyggnadsföretagen inte var intresserade av en minskning av bitumenpriset på grund av riskregleringsmekanismen, vilken gjorde det möjligt att övervältra prishöjningar på entreprenörerna, eftersom denna mekanism endast skulle vara tillämplig på en obetydlig del av projekten.

41      Sökanden har vidare påstått att det framgår av kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 EG på horisontella samarbetsavtal (EGT C 3, 2001, s. 2) (nedan kallade riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal), punkt 116, att gemensamma inköp kan anses vara konkurrensfrämjande. Kommissionen ska emellertid ha valt att inte tillämpa denna bestämmelse, utan att ha företagit någon undersökning av marknadens struktur och utan att ha mätt avtalens inverkan på marknaden.

42      Slutligen har sökanden hävdat att kommissionen inte undersökte vare sig huruvida de påstådda beteendena hade till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen eller huruvida slutkonsumenterna förlorade de fördelar som konkurrens innebär, vilket likväl krävs enligt rättspraxis (förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑168/01, GlaxoSmithKline Services mot kommissionen, REG 2006, s. II‑2969, punkt 121).

43      Kommissionen har tillbakavisat sökandens samtliga argument.

 Tribunalens bedömning

44      Det ska först och främst erinras om att det följer av artikel 2 i förordning nr 1/2003 och av tidigare rättspraxis (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I‑8417, punkt 58, och av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125, punkt 86) att bevisbördan för att det har skett en överträdelse av artikel 81.1 EG ligger på den myndighet som har gjort den gällande och att den ska lägga fram bevisning som på ett tillfredsställande sätt styrker förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse. Unionsdomstolen har dessutom preciserat att domstolen vid eventuella tvivelsmål ska ge företräde åt den lösning som gynnar det företag till vilket det beslut i vilket en överträdelse har konstaterats är riktat (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen, REG 1978, s. 207, punkt 265; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9) och att domstolen således, i enlighet med oskuldspresumtionen, inte kan fastställa att kommissionen har styrkt den ifrågavarande överträdelsen om domstolen anser att denna fråga fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 177). Det krävs emellertid inte att varje del av den bevisning som kommissionen har anfört motsvarar dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla indicier som institutionen har åberopat motsvarar detta krav (domen i de ovannämnda förenade målen JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 180). Vid prövningen av den första grunden ska tribunalen således bedöma, mot bakgrund av dessa principer, huruvida kommissionen hade tillräckligt med bevis för förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse av artikel 81.1 EG.

45      Domstolen har vidare preciserat att det, när kommissionen lyckats finna skriftlig bevisning till stöd för den påstådda överträdelsen och denna bevisning är tillräcklig för att styrka förekomsten av ett konkurrensbegränsande avtal, inte är nödvändigt att pröva huruvida det berörda företaget hade något kommersiellt intresse av nämnda avtal (domstolens dom av den 25 januari 2007 i de förenade målen C‑403/04 P och C‑405/04 P, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, REG 2007, s. I‑729, punkt 46). Om tribunalen skulle finna att kommissionen har styrkt förekomsten av ett konkurrensbegränsande avtal ankommer det således inte på den att pröva argumenten avseende frågan huruvida sökanden hade ett kommersiellt intresse av den konkurrensbegränsande samverkan.

46      Det framgår av punkt 36 ovan att det bevismaterial som tribunalen har att beakta endast avser perioden 1 oktober 2000–15 april 2002, under vilken sökanden enligt kommissionen deltog direkt i överträdelsen. Dessutom är det nödvändigt att göra en helhetsbedömning av avtalen mellan W5 och leverantörerna. Dessa avtal innehåller tre beståndsdelar, nämligen bruttopriset, en minimirabatt för W5 och en maximirabatt för mindre vägbyggnadsföretag.

–       Huruvida de stora vägbyggnadsföretagen deltog i fastställandet av bruttopriset

47      Sökanden har gjort gällande att uttalandena från före detta leverantörsanställda, sökandens svar på meddelandet om invändningar och det svar som lämnades av ett annat stort vägbyggnadsföretag inte utgör tillräckliga bevis för att de stora vägbyggnadsföretagen deltog i fastställandet av bruttopriset på bitumen. Sökanden har hävdat att bruttopriset på bitumen fastställdes enbart av leverantörerna vid förberedande möten.

48      Av sökandens svar på meddelandet om invändningar framgår att sökanden å ena sidan medgav att den deltagit i samråd i fråga om bitumen, men å andra sidan bestred att W5 fastställde priserna tillsammans med leverantörerna, även om W5 hade ett ord med i laget gällande rabatterna.

49      I punkt 105 i svaret på meddelandet om invändningar anförde sökanden nämligen följande:

”BN Infra (Ballast Nedam) medger sig ha deltagit tillsammans med andra stora vägbyggnadsföretag i ett samråd angående bitumen, vid vilket leverantörerna var representerade (’bitumensamråd’). Vid det tillfället handlade det om priser och rabatter.”

50      I punkterna 127 och 128 i samma skrivelse gjorde sökanden emellertid gällande dels att ”det är felaktigt att påstå … att standardpriset för bitumen fastställdes kollektivt av leverantörerna å ena sidan och kollektivt av de stora vägbyggnadsföretagen å andra sidan och att vägbyggnadsföretagen etablerade en ståndpunkt i detta hänseende inför bitumensamrådet”, dels att ”prisförändringarna bestämdes gemensamt på förhand av leverantörerna, i de stora vägbyggnadsföretagens frånvaro, och i de fall där det skapades ett bitumensamråd fick de stora vägbyggnadsföretagen meddelande om och påtvingades i realiteten dessa förändringar”. I punkt 106 i sitt svar anförde sökanden följande:

”[D]et var inte fråga om något faktiskt inflytande över prissättningen från de stora vägbyggnadsföretagens sida. Bitumenpriserna fastställdes av leverantörerna före samrådet. Men i fråga om rabatterna var leverantörerna öppna för en diskussion.”

51      För att avgöra huruvida sökanden deltog tillsammans med W5 i fastställandet av priserna och rabatterna, ska tribunalen därför pröva det övriga bevismaterialet i målet avseende perioden 1 oktober 2000–15 april 2002.

52      För det första vittnar flera handlingar som det hänvisas till i det angripna beslutet om att leverantörerna och W5 avtalade om bruttopriset, vilket således inte fastställdes ensidigt av leverantörerna och påtvingades W5, såsom sökanden har hävdat.

53      I ett internt fax av den 3 oktober 2000 inom Hollandsche Beton Groep (nedan kallat HBG) och i mötesanteckningar från Heijmans Infrastructuur BV (nedan kallat Heijmans) angående mötet den 19 oktober 2000 nämns att parterna har ”diskuterat” en prisökning (skäl 114 i det angripna beslutet). Anteckningar från HBG och från Koninklijke Wegenbouw Stevin (nedan kallat KWS) angående det förberedande W5‑möte som föregick samrådet den 16 februari 2001 visar även att W5 föreslog ett pris på bitumen och en rabatt för W5 (skäl 115 i det angripna beslutet). Dessutom hänvisar anteckningar från HBG och KWS till ett möte den 1 mars 2001, under vilket leverantörerna ville sänka bruttopriset medan W5 föredrog att bibehålla det gällande bruttopriset (skälen 115 och 116 i det angripna beslutet). I ett uttalande från BP av den 12 juli 2002 framgår även att det bitumenpris som föreslagits av leverantörerna inte per automatik accepterades av W5 (skäl 61 i det angripna beslutet och fotnot nr 156). Härutöver visar redogörelsen från Kuwait Petroleum (Nederland) BV (nedan kallat KPN) av den 12 september 2003 att leverantörerna föreslog en viss prisnivå som diskuterades med de stora vägbyggnadsföretagen, precis som den rabatt som de erhöll. Slutligen medgav KWS i sitt svar av den 20 maj 2005 på meddelandet om invändningar att leverantörerna och W5 ingick avtal med utgångspunkt i förslag på bruttopris som leverantörerna hade lagt fram (skäl 97 i det angripna beslutet).

54      För det andra hänvisar det angripna beslutet till flera handlingar som vittnar om att förhandlingarna mellan leverantörerna och W5 även avsåg den rabatt som beviljades W5. I sitt svar av den 12 september 2003 på en begäran om upplysningar från kommissionen uppgav KWS sålunda att diskussionerna mellan leverantörerna och de stora vägbyggnadsföretagen avsåg både ”prislistorna” och ”standardrabatterna” (skäl 72 i det angripna beslutet). Vidare innehåller anteckningar som upprättats av HBG respektive KWS hänvisningar till mötet den 1 mars 2001 och till det överenskomna bruttopriset, den rabatt som W5 beviljats och den som beviljats de mindre vägbyggnadsföretagen (skäl 116 i det angripna beslutet). I ett internt pm som upprättades av KWS den 23 maj 2001, vilket bekräftas av dess svar av den 12 september 2003 på en begäran om upplysningar, nämns också bruttopriset och den rabatt som beviljats W5 (skäl 119 i det angripna beslutet). I svaret på meddelandet om invändningar uppgav KWS slutligen, genom ett citat från en anställd, att ”höjningarna av standardpriset [inte var] något problem så länge rabatterna ökade i samma utsträckning” (skäl 149 i det angripna beslutet).

55      För det tredje ger det angripna beslutet flera belägg för sökandens deltagande i samrådet i fråga om bitumen. I sitt svar på meddelandet om invändningar medgav sökanden sig ”ha deltagit tillsammans med andra stora vägbyggnadsföretag i ett samråd angående bitumen, vid vilket leverantörerna var representerade” där ”det [handlade] om priser och rabatter” (skäl 56 i det angripna beslutet och punkt 105 i det nämnda svaret). Vidare anges i det angripna beslutet att BNGW:s chef, som år 2000 blev chef för sökandebolaget, deltog i den konkurrensbegränsande samverkan för Ballast Nedam-koncernens räkning. Detta grundade kommissionen dels på två handlingar som beslagtogs vid inspektioner vid KWS, dels på Nynas svar av den 2 oktober 2003 på en begäran om upplysningar, dels även på en handling som beslagtogs vid inspektioner utförda i BAM NBM:s lokaler (skäl 77 i det angripna beslutet). Även andra handlingar visar på att sökanden deltog i ett möte avseende konkurrensbegränsande samverkan (nedan även kallade samverkansmöten) den 16 februari 2001, vid vilket bitumenpriset och rabatterna diskuterades (skäl 115 och fotnot nr 291 i det angripna beslutet). Vidare finns det handlingar som ger belägg för att sökanden deltog i ett samverkansmöte den 29 januari 2002 (skäl 122 i det angripna beslutet).

56      Det framgår av ovannämnda bevisning att avtalen mellan W5 och leverantörerna avsåg både bruttopriset och den särskilda rabatt som W5 beviljades. Även om det skulle anses styrkt att det vid förhandlingarna mellan leverantörerna och W5 kan ha uppstått meningsskiljaktigheter och konflikter är denna omständighet inte i sig tillräcklig för att det ska anses fastställt att leverantörerna påtvingade W5 höjningarna av bruttopriset.

57      Inte heller är den omständigheten att leverantörerna höll förberedande möten för att diskutera priser tillräcklig för att bekräfta sökandens påstående att de stora vägbyggnadsföretagen inte blandade sig i prisnivån eller rabatterna. Tribunalen understryker härvid att W5 även höll möten före eller efter bitumensamrådet, vid vilka deltagarna diskuterade prislistor och standardrabatter som leverantörerna hade sagt att de ville anta, eller som de eventuellt hade antagit tillsammans med W5 (KWS:s svar av den 12 september 2003 på en begäran om upplysningar och skäl 72 i det angripna beslutet).

58      Vad beträffar sökandens argument att leverantörernas uttalanden inte är tillräckliga för att bevisa att de stora vägbyggnadsföretagen deltog i den konkurrensbegränsande samverkan, erinrar tribunalen om dels att kommissionen inte är skyldig att lägga fram bevis som härrör direkt från de stora vägbyggnadsföretagen om deras deltagande i samverkansavtalet understöds tillräckligt av andra handlingar i målet (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 13 december 2006 i de förenade målen T‑217/03 och T‑245/03, FNCBV m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4987, punkt 161), dels att det under alla omständigheter framgår av punkterna 53–55 ovan att kommissionen även grundade sin bedömning på bevismaterial som härrör från de stora vägbyggnadsföretagen själva.

59      Vad vidare beträffar bevisvärdet av det material som kommissionen har beaktat, påpekar tribunalen att det enda bedömningskriteriet i detta avseende är materialets trovärdighet och att det vid prövningen av en handlings bevisvärde ska bedömas om den innehåller sannolika uppgifter, varvid hänsyn ska tas till bland annat dokumentets ursprung, omständigheterna kring dess tillkomst, till vem den är ställd och huruvida dess innehåll verkar förnuftigt och trovärdigt (förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, de så kallade cementmålen, REG 2000, s. II‑491, punkt 1838).

60      Vad beträffar den redogörelse som lämnats av en av BP:s anställda, som endast deltog i leverantörernas förberedande möten, understryker tribunalen att unionsdomstolen har ansett att den omständigheten att upplysningar meddelas i andra hand inte påverkar deras bevisvärde (förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i mål T‑11/89, Shell mot kommissionen, REG 1992, s. II‑757, punkt 86; svensk specialutgåva, volym 12, s. II‑47). Under alla omständigheter framgår det av punkterna 53–55 ovan att kommissionen beaktade andra handlingar för att bevisa att de stora vägbyggnadsföretagen deltog när bruttopriset fastställdes.

61      Vad beträffar den redogörelse som en anställd på KPN lämnade år 2003 i samband med nämnda bolags begäran att bli förmånligt behandlad enligt kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden, som innehöll vissa punkter som den anställde senare reviderade angående ExxonMobils deltagande i den konkurrensbegränsande samverkan, framhåller tribunalen att redogörelsen dock visade sig vara riktig på ett stort antal andra punkter. Tribunalen anser till följd härav att denna redogörelse kan utgöra bevisning till styrkande av de stora vägbyggnadsföretagens deltagande i fastställandet av bruttopriset, förutsatt att detta bekräftas av andra bevis. Det framgår av punkterna 53–55 ovan att kommissionen beaktade ytterligare bevisning i detta hänseende.

62      Tribunalen betonar slutligen att förekomsten av andra eventuella karteller mellan leverantörerna, om nu sådana skulle visa sig föreligga, inte utesluter förekomsten av en bilateral konkurrensbegränsande samverkan mellan dessa leverantörer och W5.

63      Mot bakgrund av det anförda kan talan inte vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.

–       W5:s rabatter och sanktionsmekanismen

64      Sökanden har gjort gällande att de rabatter som W5 erhöll var affärsmässigt motiverade av inköpsvolymerna och att kommissionen inte har lagt fram några bevis för sanktionsåtgärder mot leverantörer som gav större rabatt till de mindre vägbyggnadsföretagen.

65      Först ska det påpekas att det är de kvantiteter som medlemmarna i W5 köpte individuellt som ska undersökas, inte den kvantitet som medlemmarna köpte in totalt sett. Det framgår härvid av det angripna beslutet att de mindre vägbyggnadsföretagen inte hade samma rabatt som medlemmarna i W5, trots att de individuellt ibland köpte större kvantiteter bitumen än medlemmarna i W5. I ett uttalande av den 12 juli 2002 uppgav en anställd vid BP att leverantörerna ofta bortsåg från avtalen med W5 och beviljade en större rabatt till vissa mindre vägbyggnadsföretag som köpte mer bitumen. Tribunalen påpekar även att kommissionen, i skäl 157 i det angripna beslutet, bland annat betonade att de stora vägbyggnadsföretagen själva hade medgett att de normalt sett förhandlade fram en ytterligare rabatt som berodde på de individuellt inköpta kvantiteterna. Kommissionen underströk också att även om sanktionsmekanismen bara användes en enda gång, som sökanden har hävdat, utgör förekomsten av en sanktionsmekanism för det fall att de mindre vägbyggnadsföretagen beviljades en större rabatt än den avtalade ett ytterligare bevis för att W5:s rabatt inte stod i proportion till de inköpta volymerna.

66      Denna bevisning, liksom den vikt som W5 vid samrådsmötena lade vid storleken på deras rabatt (se ovan punkt 54), gör det möjligt att anse att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att sökanden inte hade styrkt att W5:s rabatt berodde på de inköpta volymerna.

67      Vad vidare beträffar sanktionsmekanismen ska det påpekas att kommissionen grundade sig på flera samstämmiga bevis av vilka det framgår att W5 vidtog individuella eller, åtminstone vid ett tillfälle, kollektiva ekonomiska sanktionsåtgärder.

68      Vad gäller den aktuella överträdelseperioden har KWS och BP hänvisat till ett kollektivt bötesbelopp som samtliga leverantörer påfördes år 2000 till följd av upptäckten av en rabatt som hade beviljats Krekel, ett mindre vägbyggnadsföretag (skäl 84 i det angripna beslutet). KPN har också bekräftat sanktionsmekanismen i sitt uttalande av den 9 oktober 2003 (skäl 85 i det angripna beslutet). Betalningen av dessa böter verkställdes år 2001 genom att ytterligare rabatt beviljades. Ballast Nedam-koncernen tillställde Nynas en faktura med beteckningen ”projektrabatt, enligt överenskommelse”, och BP beviljade en extra rabatt (skälen 112 och 113 i det angripna beslutet).

69      BP förklarade även i sitt svar av den 16 september 2003 på en begäran om upplysningar att KWS år 2002 hade slutat att anlita Veba som leverantör efter att ha upptäckt att ett mindre vägbyggnadsföretag hade fått en betydande rabatt (skäl 86 i det angripna beslutet). I sin redogörelse av den 12 september 2003 bekräftade KPN att om en leverantör beviljade ett mindre vägbyggnadsföretag en rabatt som var större än den fastställda hotade W5 med att inte längre anlita den leverantören (skäl 86 i det angripna beslutet). Slutligen nämnde KWS i en handling avseende samrådet den 4 maj 2001 vissa böter som Nynas fick betala till följd av företagets prispolitik (skäl 117 i det angripna beslutet), vilket bekräftades av KPN:s redogörelse av den 12 september 2003 (skäl 118 i det angripna beslutet).

70      Tribunalen anser att även om dessa handlingar innehåller en precis hänvisning till den kollektiva bötesmekanism som W5 använde mot leverantörer enbart såvitt avser år 2000, visar de sammantaget att det under hela avtalstiden fanns en individuell eller en kollektiv sanktionsmekanism när samverkansavtalen inte uppfylldes. Denna kunde bestå antingen i att den leverantör som hade brutit mot nämnda avtal inte längre anlitades eller i böter som den felande leverantören, eller samtliga leverantörer, fick betala.

71      Slutligen räcker inte det förhållandet att varje stort vägbyggnadsföretag bilateralt förhandlade om ytterligare rabatt i förhållande till de individuellt inköpta kvantiteterna för att förta den konkurrensbegränsande karaktären hos de berörda avtalen. Även om avtalen följdes av bilaterala förhandlingar om individuella rabatter för vart och ett av de stora vägbyggnadsföretagen blev konsekvensen av avtalen dels att de osäkerheter som konkurrens ger upphov till blev begränsade för de stora vägbyggnadsföretagen, dels att konkurrensen blev begränsad med avseende på en enda del av priset, nämligen en möjlig individuell tilläggsrabatt.

72      Mot denna bakgrund kan talan inte vinna bifall såvitt avser den första grundens andra del.

–       W5 hade inget intresse av att fastställa ett gemensamt bruttopris

73      Sökanden har gjort gällande att de stora vägbyggnadsföretagen, i motsats till leverantörerna, inte hade något intresse av att fastställa ett gemensamt bruttopris och att kommissionen har gjort en felaktig bedömning av riskregleringsklausulerna.

74      Tribunalen erinrar först och främst om att det, i enlighet med vad som anförts ovan i punkt 45, inte är nödvändigt att pröva huruvida det berörda företaget hade ett kommersiellt intresse av nämnda avtal när kommissionen har lyckats finna skriftlig bevisning till stöd för den påstådda överträdelsen och denna bevisning är tillräcklig för att visa att det förelåg ett konkurrensbegränsande avtal (domen i de ovan i punkt 45 nämnda förenade målen Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen, punkt 46). I det ifrågavarande fallet framgår det av tribunalens utredning (se ovan punkterna 47–63) att kommissionen på ett tillfredsställande sätt har bevisat att sökanden deltog i överträdelsen i fråga. Prövningen av frågan huruvida kommissionen gjorde en felaktig bedömning av W5:s intresse av avtalen är således enbart aktuell i andra hand.

75      I det nu aktuella fallet fann kommissionen att leverantörerna och W5 hade ett gemensamt intresse av att avtala om bruttopriset och rabatterna. Härvid ska det erinras om att unionsdomstolen redan har slagit fast att deltagarna i en och samma konkurrensbegränsande samverkan kan ha kompletterande ekonomiska intressen (domen i de ovan i punkt 58 nämnda förenade målen FNCBV m.fl. mot kommissionen, punkt 322).

76      Tribunalen ska således undersöka den funktion som innehas av Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Centrum för reglering och forskning på området för mark-, vatten- och vägbyggnadsarbeten samt trafik). Det är ett icke vinstdrivande organ som sedan 1970-talet bland annat har ansvarat för att publicera priserna på vägbitumen enligt ett system som framgår av handlingarna i målet (skälen 25 och 26 i det angripna beslutet).

77      Fram till och med den 1 november 1995 publicerade CROW priset på vägbitumen efter samråd med asfalttillverkarna. Därefter har priset beräknats av regeringsorganet CBS (central statistikbyrå), med utgångspunkt i en marknadsstudie avseende flera asfaltverk, det vill säga före eventuella rabatter till vägbyggnadsföretagen. Detta prisindex, publicerat av CROW (nedan kallat CROW‑indexet), tjänade som referens för långvariga upphandlingskontrakt på vägbyggnadsmarknaden som innehöll en riskregleringsklausul. Det framgår nämligen av handlingarna i målet att de upphandlande myndigheterna enligt dessa kontrakt var skyldiga att ersätta vägbyggnadsföretagen om CROW‑indexet översteg en viss nivå (1 000 nederländska gulden). Om CROW‑indexet tvärtom understeg en viss nivå var vägbyggnadsföretagen skyldiga att ersätta de upphandlande myndigheterna. Vägbyggnadsföretagen missgynnades således inte av en prishöjning om priserna höjdes samtidigt, så att CROW‑indexet ökade. Däremot var vägbyggnadsföretagen inte intresserade av en prissänkning, vilken tvingade dem att ersätta kontraktsparten för prisskillnaden om den medförde en sänkning av CROW‑indexet.

78      Dessutom har sökanden försökt minimera CROW‑indexets betydelse och har gjort gällande att detta endast berörde stora projekt som endast utgjorde en liten del av dess portfölj och att sökanden därför fäste större vikt vid prisets stabilitet, vilken gynnade de mindre projekten. Utan att behöva avgöra hur många projekt som berördes av denna klausul framhåller tribunalen att kommissionen i det angripna beslutet behandlade en handling angående överträdelseperioden, av vilken det framgår att frågan diskuterades vid samverkansmötena (skäl 115 (anteckningar från HBG av den 16 februari 2001) i det angripna beslutet). Detta innebär att den kan betraktas som en fråga som var föremål för förhandlingar.

79      Det framgår av det ovan anförda att leverantörerna och W5 hade ett gemensamt intresse av att det avtalades om bruttopriset och rabatterna och att de stora vägbyggnadsföretagens intresse förklaras av både mekanismen med riskregleringsklausulen i upphandlingskontrakten och deras särskilda rabatt, vilken gav dem en fördel i förhållande till de mindre vägbyggnadsföretagen i konkurrensen om upphandlingskontrakten.

80      Mot bakgrund av det anförda kan talan inte vinna bifall såvitt avser den första grundens tredje del.

–       Kommissionens underlåtelse att tillämpa riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal

81      Sökanden har klandrat kommissionen för att inte ha tillämpat riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal.

82      Tribunalen framhåller inledningsvis att det följer av fast rättspraxis att det ankommer på de företag som ansöker om undantag enligt artikel 81.3 EG att med hjälp av skriftlig dokumentation visa att ett undantag är motiverat. Mot denna bakgrund kan det inte läggas kommissionen till last att den vare sig föreslog andra lösningar eller angav vad den skulle kunna anse motivera ett undantag (domstolens dom av den 17 januari 1984 i de förenade målen 43/82 och 63/82, VBVB och VBBB mot kommissionen, REG 1984, s. 19, punkt 52; svensk specialutgåva, volym 7, s. 437). Kommissionen är enligt motiveringsskyldigheten enbart skyldig att nämna de faktiska och rättsliga omständigheter och de skäl som fick den att avslå ansökan om undantag utan att sökanden härvid kan kräva att kommissionen ska pröva alla sak- och rättsfrågor som den har väckt under det administrativa förfarandet (förstainstansrättens dom av den 21 februari 1995 i mål T‑29/92, SPO m.fl. mot kommissionen, REG 1995, s. II‑289, punkterna 262 och 263). Härav följer att det ankommer på sökanden att visa att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning eller grundade sitt beslut på en felaktig faktisk omständighet när den avslog sökandens begäran om ett undantag enligt artikel 81.3 EG.

83      I det nu aktuella fallet redogjorde kommissionen i skälen 162–168 i det angripna beslutet för orsakerna till att den ansåg att W5:s deltagande i avtalen inte utgjorde gemensamma inköp i den mening som avses i riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal. Kommissionen erinrade sålunda i skäl 163 i det angripna beslutet om att syftet med dessa bestämmelser inte är att generellt tillåta horisontella samarbetsavtal. I stället innehåller riktlinjerna principerna för bedömningen av dem mot bakgrund av artikel 81 EG, eftersom sådana avtal kan skapa konkurrensproblem. Kommissionen preciserade i skäl 165 i det angripna beslutet att de berörda avtalen hade till syfte att begränsa konkurrensen och hade verkningar för företag som inte var part i avtalen (fastställande av priser för samtliga vägbyggnadsföretag i Nederländerna och fastställande av maximala rabatter till de mindre vägbyggnadsföretagen). Dessutom, och under alla omständigheter, såsom kommissionen påpekade i skäl 166 i det angripna beslutet, gjorde W5 inte några inköp vid dessa förhandlingar med leverantörerna, vilka enbart syftade till att fastställa priser och rabatter, ett beteende som enligt punkt 124 i riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal utgör en dold kartell. Det ska dessutom betonas att W5 ingick dessa avtal med en grupp försäljare som också agerade enligt ett samordnat förfarande. Slutligen är artikel 81.3 EG hur som helst inte tillämplig, eftersom det framgår av punkt 133 i riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal att inköpsavtal inte kan undantas om de innebär begränsningar som inte är nödvändiga för att de ekonomiska fördelarna med avtalen ska uppnås. De nu aktuella avtalen innebar just begränsningar för de mindre vägbyggnadsföretagen i form av begränsade rabatter. Dessa begränsningar avsåg tredje man och var inte nödvändiga för förverkligandet av de eftersträvade ekonomiska fördelarna.

84      Sökanden har kritiserat kommissionen för att denna inte gjorde någon analys av W5:s medlemmars marknadsinflytande i syfte att pröva huruvida de berörda avtalen verkligen kunde begränsa konkurrensen, såsom föreskrivs i riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal. Det ska emellertid påpekas att det följer av punkt 18 i nämnda riktlinjer att det inte är nödvändigt att undersöka vilka effekter som avtal som syftar att begränsa konkurrensen genom prisfastställelse, begränsning av produktionen eller uppdelning av marknader eller kunder – vilka avtal presumeras ha negativa effekter på marknaden – verkligen har på konkurrensen och marknaden. Eftersom kommissionen ansåg att de berörda avtalen till sin art var konkurrensbegränsande (skäl 165 i det angripna beslutet) var den således inte skyldig att göra en fördjupad analys av W5:s medlemmars marknadsinflytande.

85      Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grundens fjärde del.

–       Avsaknad av konkurrensbegränsande syfte

86      Sökanden har hävdat att kommissionen inte undersökte huruvida de påstådda beteendena hade till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen, inte utredde konkurrensbegränsningarna och inte, i enlighet med den praxis som följer av domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet GlaxoSmithKline Services mot kommissionen, undersökte huruvida slutkonsumenterna förlorade de fördelar som konkurrens innebär.

87      Det ska erinras om att ett avtal, för att omfattas av förbudet i artikel 81.1 EG, måste ha ”till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden”. Enligt fast rättspraxis leder den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, först och främst till att man ska bedöma själva syftet med avtalet med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om en analys av avtalsbestämmelserna emellertid inte skulle påvisa en tillräckligt stor skada för konkurrensen ska avtalets resultat prövas. För att avtalet ska kunna omfattas av förbudet krävs att det föreligger sådana omständigheter som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits (domstolens dom av den 20 november 2008 i mål C‑209/07, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, REG 2008, s. I‑8637, punkt 15, och förstainstansrättens dom av den 9 juli 2009 i mål T‑450/05, Peugeot och Peugeot Nederland mot kommissionen, REG 2009, s. II‑2533, punkt 43). För att bedöma om ett avtal är förbjudet enligt artikel 81.1 EG är det således överflödigt att ta hänsyn till ett avtals faktiska resultat när det framgår att syftet med detta är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden (domstolens dom av den 21 september 2006 i mål C‑105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, REG 2006, s. I‑8725, punkt 125). Denna bedömning ska vidtas mot bakgrund av avtalets innehåll och det ekonomiska sammanhanget (domstolens dom av den 6 april 2006 i mål C‑551/03 P, General Motors mot kommissionen, REG 2006, s. I‑3173, punkt 66, och domen i det ovannämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 16). Slutligen är denna analysmetod allmänt tillämplig och inte förbehållen en viss kategori avtal (förstainstansrättens dom av den 2 maj 2006 i mål T‑328/03, O2 (Germany) mot kommissionen, REG 2006, s. II‑1231, punkt 67).

88      Sökanden kan inte vinna stöd i punkt 121 i domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet GlaxoSmithKline Services mot kommissionen, eftersom domstolen har slagit fast att ”artikel 81 EG, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart är avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas intressen, utan … även ska skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan” samt att ”det för att det ska kunna konstateras att ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte [således inte krävs] att slutkonsumenterna förlorar fördelar som har sin grund i en effektiv konkurrens vad avser utbud och priser” (domstolens dom av den 6 oktober 2009 i de förenade målen C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P, GlaxoSmithKline Services m.fl. mot kommissionen m.fl., REG 2009, s. I‑9291, punkterna 62–64).

89      I det aktuella fallet ska det således prövas huruvida de aktuella avtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte, såsom kommissionen fastslog i det angripna beslutet (skälen 155–161).

90      I artikel 81.1 EG nämns uttryckligen att det är förbjudet med avtal som innebär att ”inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs” eller att ”olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel”. I det aktuella fallet följer det av det som anförts ovan, särskilt i punkterna 51–56, att syftet med avtalen var dels att fastställa inköps- och försäljningspriser för bitumen, dels att avtala om en förmånlig rabatt för medlemmarna i W5. Det följer således redan av avtalens natur att de hade till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden.

91      Av vad ovan anförts följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den första grundens femte del och därigenom inte såvitt avser någon del av den första grunden.

 Den andra grunden: Grundbeloppet för böterna har fastställts på ett felaktigt sätt

 Parternas argument

92      Sökanden har gjort gällande att kommissionen, när den beräknade grundbeloppet för böterna, borde ha beaktat hur allvarlig överträdelsen var, med hänsyn till dess art och faktiska påverkan på marknaden, i enlighet med artikel 23.3 i förordning nr 1/2003.

93      Kommissionen borde således ha bedömt de stora vägbyggnadsföretagens och leverantörernas beteenden vart och ett för sig. De stora vägbyggnadsföretagens kollektiva förhandlingar avseende inköpsvillkoren kan inte jämföras med leverantörernas fastställande av bruttopriset. Kommissionen borde också ha tagit hänsyn till de stora vägbyggnadsföretagens beroendeställning i förhållande till leverantörerna, att de stora vägbyggnadsföretagen inte hade några hemliga överenskommelser, att standardrabatten endast utgjorde en minimirabatt som kompletterades med individuella förhandlingar, samt att det inte kunde bevisas att de mindre vägbyggnadsföretagen hade lidit någon skada.

94      I fråga om bedömningen av den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på marknaden nöjde kommissionen sig enligt sökanden med att anta att avtalet inte kunde sakna effekt på den nederländska marknaden, utan att närmare utreda dess konkreta påverkan. Kommissionen beaktade enbart det förhållande att priset på vägbitumen var högre i Nederländerna än det som tillämpades i grannländerna. Vidare tolkade kommissionen felaktigt ett stort vägbyggnadsföretags individuella agerande som en mekanism för kollektiva sanktionsåtgärder som de stora väggbyggnadsföretagen vidtog mot leverantörerna. Slutligen utgjorde bitumen endast en liten del av den totala kostnaden för en vägbyggnation, och den relativa fördel som detta medförde var obetydlig.

95      Sökanden anser att kommissionen inte kan undgå sin skyldighet att undersöka de påstådda avtalens konkreta påverkan genom att enbart stödja sig på att avtalen genomfördes, eftersom den praxis som åberopats i detta hänseende (förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T‑259/02–T‑264/02 och T‑271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II‑5169) endast kan tillämpas på klassiska horisontella priskarteller och inte på en samverkan mellan leverantörer och köpare angående inköpsvillkor.

96      Sökanden har slutligen anfört att den påstådda överträdelsen som mest kan kvalificeras som en mindre allvarlig överträdelse samt att grundbeloppet på 3 miljoner euro för beräkningen av böterna, som under alla omständigheter inte står i proportion till inköpspriset på bitumen, borde minskas till 1 miljon euro.

97      Kommissionen har tillbakavisat alla de argument som sökanden har anfört.

 Tribunalens bedömning

–       Bedömningen av överträdelsen som mycket allvarlig

98      Av punkt 1 i 1998 års riktlinjer för beräkning av böter framgår det att grundbeloppet fastställs på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet och att man vid bedömningen av överträdelsens allvar ska beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden. I 1998 års riktlinjer för beräkning av böter görs det sålunda skillnad mellan mindre allvarliga överträdelser (oftast vertikala begränsningar som syftar till att begränsa handeln men som har en begränsad påverkan på marknaden), allvarliga överträdelser (horisontella eller vertikala begränsningar som tillämpas strängare och har en större påverkan på den gemensamma marknaden) och mycket allvarliga överträdelser (horisontella begränsningar såsom priskarteller och karteller för uppdelning av marknader eller andra förfaranden som hindrar den inre marknadens funktion).

99      I enlighet med fast rättspraxis ska frågan om överträdelsens allvar bedömas med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan, varvid kommissionen förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning (domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I‑5425, punkt 241, och av den 10 maj 2007 i mål C‑328/05 P, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2007, s. I‑3921, punkt 43, samt förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål T‑69/04, Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, REG 2008, s. II‑2567, punkt 153). Vidare framgår det av fast rättspraxis att det vid fastställandet av bötesbeloppet ska tas hänsyn till alla de faktorer som kan påverka bedömningen av överträdelsernas allvar, såsom den roll som var och en av deltagarna i överträdelsen har och den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet av unionens mål (domen i de ovan i punkt 22 nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkterna 120 och 129, och förstainstansrättens dom av den 27 juli 2005 i de förenade målen T‑49/02–T‑51/02, Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II‑3033, punkterna 168–183). När en överträdelse har begåtts av flera företag ska det för vart och ett av företagen prövas hur allvarlig den enskilda överträdelsen var (domstolens domar av den 8 juli 1999 i mål C‑51/92 P, Hercules Chemicals mot kommissionen, REG 1999, s. I‑4235, punkt 110, och i mål C‑235/92 P, Montecatini mot kommissionen, REG 1999, s. I‑4539, punkt 207).

100    Unionsdomstolen har även funnit att horisontella priskarteller och avtal vilkas syfte bland annat är fördelning av kunder eller avskärmning av den gemensamma marknaden på grund av sin art ska betraktas som mycket allvarliga (förstainstansrätten dom av den 6 april 1995 i mål T‑148/89, Tréfilunion mot kommissionen, REG 1995, s. II‑1063, punkt 109, av den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4407, punkt 147, och av den 8 juli 2008 i mål T‑53/03, BPB mot kommissionen, REG 2008, s. II‑1333, punkt 279). Sådana avtal kan redan på grund av sin art klassificeras som mycket allvarliga, utan att det fordras att dessa beteenden kännetecknas av att vara geografiskt vittgående eller av att ha någon särskild påverkan (domen i de ovan i punkt 99 nämnda förenade målen Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, punkt 178). Omvänt kan en horisontell kartell som omfattar en medlemsstats hela territorium och vars syfte är en uppdelning av marknaden och en avskärmning av den gemensamma marknaden inte klassificeras som mindre allvarlig i den mening som avses i 1998 års riktlinjer (domen i de ovan i punkt 99 nämnda förenade målen Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, punkt 181).

101    I det aktuella fallet fann kommissionen i skälen 312–317 i det angripna beslutet att sökanden hade gjort sig skyldig till en mycket allvarlig överträdelse av artikel 81.1 EG. Kommissionen betonade att överträdelser bestående i att inköps- eller försäljningspriser direkt eller indirekt fastställs och att olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, på grund av sin art ingår bland de allra allvarligaste överträdelserna. Den påpekade dessutom att de två grupper som deltog i överträdelsen borde ha varit medvetna om att samverkan var olaglig, eftersom medlemmarna i W5 bland annat medvetet hade skapat en konkurrensnackdel för övriga vägbyggnadsföretag. Att överenskommelserna var hemliga utgör enligt kommissionen ett ytterligare bevis för att de var otillåtna.

102    Av punkterna 52–54 och 64–66 ovan följer att de ifrågavarande avtalen faktiskt hade till syfte att direkt eller indirekt fastställa inköps- och försäljningspriser och att olika villkor skulle tillämpas för olika handelspartner för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner fick en konkurrensnackdel. De mekanismer som kommissionen sålunda har beskrivit tillhör de allvarligaste formerna av konkurrensbegränsning.

103    Som invändning mot kommissionens bedömning att överträdelsen var mycket allvarlig har sökanden anfört att kommissionen borde ha bedömt leverantörernas respektive de stora vägbyggnadsföretagens beteenden på olika sätt. Såsom tribunalen redan har påpekat (se ovan punkt 46) ska det emellertid göras en helhetsbedömning av avtalen mellan W5 och leverantörerna, vilka avsåg både bruttopriset, en minimirabatt för W5 och en maximirabatt för mindre vägbyggnadsföretag. De omständigheter som sökanden har anfört i det aktuella fallet kan således inte påverka giltigheten av kommissionens bedömning av överträdelsens allvar. Härav följer att kommissionens slutsats att de berörda avtalen och samråden redan till sin art utgör en mycket allvarlig överträdelse inte framgångsrikt kan bestridas.

104    Vidare finner tribunalen att sökanden inte med framgång kan hävda att de stora vägbyggnadsföretagen stod i beroendeställning i förhållande till leverantörerna. Även om denna omständighet skulle kunna styrkas har unionsdomstolen funnit att ett företag inte framgångsrikt kan göra gällande att det deltog i en konkurrensbegränsande samverkan under påtryckningar från andra deltagare, mot bakgrund av att företaget hade kunnat anmäla de påtryckningar som det var utsatt för till de behöriga myndigheterna och enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003 framställa ett klagomål till kommissionen, i stället för att delta i de berörda åtgärderna (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 99 förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 367–370).

105    Sökandens argument att de rabatter som W5 erhöll var motiverade av inköpsvolymerna och att konkurrensen mellan vägbyggnadsföretagen i realiteten aldrig var begränsad eftersom standardrabatterna endast var minimirabatter som kompletterades av individuellt beviljade rabatter, ska till följd av vad som anförts ovan i punkt 71 lämnas utan avseende.

106    Sökanden har slutligen invänt mot påståendet att W5 hemlighöll samverkansavtalen. Det framgår emellertid av det angripna beslutet att W5 inte skickade ut några skriftliga kallelser till samverkansmötena och inte upprättade några protokoll från mötena, samt att KWS ville att mötena skulle hållas innan personalen kom på plats (skälen 59, 73 och 76 i det angripna beslutet). Av fast rättspraxis framgår det att kommissionen, vid bedömningen av överträdelsens allvar, har rätt att beakta att företag har vidtagit ett stort antal åtgärder för att undvika att en kartell avslöjas (domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, punkt 154). Under alla omständigheter framgår det av ordalydelsen i skäl 313 i det angripna beslutet att de omständigheter som nämns däri var av sekundär betydelse jämfört med dem som återges i skäl 312 i det angripna beslutet. Även om det hade funnits grund för sökandenas ifrågasättande av att kommissionen beaktade att samverkan var hemlig, skulle denna omständighet således därför inte påverka kommissionens bedömning av överträdelsens art, såsom den framgår av de relevanta och tillräckliga skälen i skäl 312 i det angripna beslutet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, punkt 157).

107    Av det ovan anförda följer dels att kommissionen inte gjorde någon oriktig bedömning vid kvalificeringen av allvaret i sökandens överträdelse, dels att tribunalen finner att det var lämpligt att betrakta denna överträdelse som särskilt allvarlig. Det saknas således skäl att ändra grundbeloppet, såsom sökanden har yrkat.

108    Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens första del.

–       Felaktig bedömning av den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på marknaden

109    Sökanden har kritiserat kommissionen för att inte ha bedömt den påverkan som den konkurrensbegränsande samverkan haft på marknaden när den fastställde böternas grundbelopp.

110    I skäl 314 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att fastställandet av överträdelsens allvar och av bötesbeloppet inte är beroende av den påverkan som den konkurrensbegränsande samverkan haft på marknaden. Kommissionen preciserade att det inte är möjligt att mäta den konkreta påverkan på grund av brist på information om hur priset på bitumen skulle ha utvecklats om inte avtalen hade ingåtts, men att den kan utgå från uppskattningar av densamma. Den underströk härvid att avtalen genomfördes i praktiken bland annat genom tillämpning av en förmånlig rabatt som enbart beviljades medlemmarna i W5 och av sanktionsmekanismen om någon åsidosatte avtalen, varigenom det uppstod konstlade marknadsvillkor. Kommissionen påpekade dessutom att bruttoprisnivån i Nederländerna var högre än i grannländerna och att den särskilda rabatt som W5 beviljades kan ha varit avgörande för möjligheten att tilldelas offentliga upphandlingskontrakt.

111    Såsom nämnts ovan i punkt 98 anges det i 1998 års riktlinjer att man vid bedömningen av överträdelsens allvar ska beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden.

112    Det framgår av fast rättspraxis att kommissionen inte är skyldig att fastställa överträdelsens konkreta påverkan på marknaden, eftersom frågan i vilken mån konkurrensbegränsningen har medfört ett högre marknadspris än det som skulle ha gällt om det inte hade funnits någon konkurrensbegränsande samverkan inte är något avgörande kriterium för att fastställa bötesnivån (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9925, punkterna 68–77, och tribunalens dom av den 19 maj 2010 i mål T‑25/05, KME Germany m.fl. mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 82).

113    Domstolen har sålunda erinrat om att det framgick av 1998 års riktlinjer att en överträdelses art kan vara tillräcklig för att kvalificera överträdelsen som mycket allvarlig, oberoende av dess konkreta påverkan på marknaden och dess geografiska omfattning (se ovan punkt 100 och domstolens dom av den 24 september 2009 i de förenade målen C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I‑8681, punkt 103). Denna slutsats bekräftas av det faktum att medan påverkan på marknaden och konsekvenser för stora områden av den gemensamma marknaden nämns uttryckligen i beskrivningen av ”allvarliga överträdelser”, finns det i beskrivningen av ”mycket allvarliga överträdelser” inte något krav på vare sig en konkret påverkan på marknaden eller att överträdelsen ska få konsekvenser för ett särskilt geografiskt område (domen i det ovan i punkt 100 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 150, och domen i det ovan i punkt 112 nämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 83). Domstolen har även erinrat om att det framgick av punkt 1 A första stycket i 1998 års riktlinjer att denna påverkan ska beaktas enbart om den är mätbar (domstolens dom av den 9 juli 2009 i mål C‑511/06, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2009, s. I‑5843, punkt 125, och av den 3 september 2009 i mål C‑534/07 P, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, REG 2009, s. I‑7415, punkt 74).

114    Sökandens argument att nämnda praxis endast är tillämplig på horisontella priskarteller och inte på en ”samverkan mellan leverantörer och köpare angående inköpsvillkor” ska enligt tribunalen härvid lämnas utan avseende. Det följer nämligen av punkterna 81–84 och 102 ovan att syftet med avtalen i fråga var dels att fastställa inköpspriset och försäljningspriset på bitumen, dels att lämna förmånliga rabatter till parterna i den konkurrensbegränsande samverkan, dels även att det således följer redan av avtalens natur att dessa hade till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden.

115    Med hänsyn till den ifrågavarande överträdelsens art och den omständigheten att kommissionen fann, i det angripna beslutet, att den konkreta påverkan på marknaden inte var mätbar i förevarande fall (skälen 314 och 316), var kommissionen enligt ovannämnda rättspraxis inte skyldig att beakta denna konkreta påverkan på marknaden, när överträdelsen bedömdes vara mycket allvarlig.

116    Eftersom kommissionen dessutom i det angripna beslutet klart påpekade att överträdelsens konkreta påverkan inte hade någon betydelse för fastställandet av överträdelsens allvar och bötesbeloppet, kan den inte klandras för att den, i skälet avseende den konkurrensbegränsande samverkans konkreta påverkan på marknaden, preciserade att de aktuella avtalen genomfördes. Det är således inte heller nödvändigt att pröva om de andra uppgifter som kommissionen lade fram var tillräckliga för att fastställa den negativa inverkan som överträdelsen kan ha haft på konkurrensen på nämnda marknad.

117    Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens andra del.

–       Grundbeloppet är inte proportionerligt

118    Sökanden har gjort gällande att grundbeloppet om 3 miljoner euro för beräkningen av böterna är oproportionerligt, med hänsyn till inköpspriset på bitumen.

119    I punkt 1 A sjätte stycket i 1998 års riktlinjer anges det att det, om en överträdelse begås av flera företag, kan vara nödvändigt att i vissa fall variera de grundbelopp som fastställs inom var och en av överträdelsekategorierna ”för att ta hänsyn till den särskilda vikten, och således den faktiska påverkan på konkurrensen, av varje företags förfarande i samband med överträdelsen, särskilt när det är stor skillnad i storleken på de företag som begått en överträdelse av samma slag”. I sjunde stycket preciseras det sålunda att ”principen om lika sanktioner för samma beteende kan om omständigheterna kräver det leda till att olika belopp tillämpas på de berörda företagen utan att denna skillnad följer en enkel beräkningskalkyl”.

120    För att ta hänsyn till dels den specifika betydelsen av det otillåtna beteende som varje enskilt företag som deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan hade gjort sig skyldigt till, dels dess verkliga inverkan på konkurrensen gjorde kommissionen, vilket den påpekade i skälen 318–322 i det angripna beslutet, skillnad på de berörda företagen i enlighet med deras relativa betydelse på den relevanta marknaden, beräknad utifrån deras marknadsandelar. Kommissionen mätte företagens relativa betydelse med utgångspunkt i deras marknadsandelar, beräknade utifrån värdet på försäljningen respektive inköpen av vägbitumen i Nederländerna år 2001, vilket var det sista hela överträdelseåret. Kommissionen delade sålunda in företagen i sex kategorier och placerade därvid sökanden i den sjätte kategorin, vilken omfattar företag med marknadsandelar på mellan 3,9 procent och 4,2 procent, och fick på så sätt fram ett grundbelopp på 3 miljoner euro för sökanden. Dessutom påpekade kommissionen i skäl 317 i det angripna beslutet att den, trots att mycket allvarliga överträdelser kan föranleda böter på över 20 miljoner euro, fastställde beloppet till enbart 15 miljoner euro med hänsyn till att överträdelsen var begränsad till vägbitumen som såldes i en enda medlemsstat, till det förhållandevis låga värdet av denna marknad, närmare bestämt 62 miljoner euro år 2001, och till det stora antalet deltagare.

121    I rättspraxis har det preciserats att kommissionen inom ramen för förordning nr 1/2003 förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppet för att kunna förmå företagen att iaktta konkurrensreglerna och att det ankommer på tribunalen att kontrollera om det ålagda bötesbeloppet är proportionellt i förhållande till överträdelsens allvar och varaktighet samt att göra en avvägning mellan överträdelsens allvar och de omständigheter som sökanden åberopar (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 21 oktober 2003 i mål T‑368/00, General Motors Nederland och Opel Nederland mot kommissionen, REG 2003, s. II‑4491, punkt 189).

122    Unionsdomstolen har dessutom preciserat att även om det i 1998 års riktlinjer inte föreskrivs att bötesbeloppet ska beräknas utifrån den totala eller den relevanta omsättningen, utgör dessa riktlinjer inte något hinder mot att kommissionen tar omsättningsuppgifterna i beaktande då den fastställer bötesbeloppet för att kunna iaktta de allmänna principerna i unionsrätten och om omständigheterna så kräver. Kommissionen kan sålunda dela in de berörda företagen i flera kategorier utifrån företagens omsättning avseende de produkter som berörs av förfarandet (domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, punkterna 176 och 177).

123    Denna metod, bestående i att dela in medlemmarna i en konkurrensbegränsande samverkan i kategorier i syfte att göra en differentierad behandling vid fastställandet av böternas grundbelopp, vilken i principiellt hänseende har godkänts i rättspraxis trots att den inte tar hänsyn till skillnaden i storlek mellan företag inom samma kategori, innebär att grundbeloppet fastställs i form av ett schablonbelopp för alla företagen i en viss kategori. Kommissionen kan på detta sätt således exempelvis dela in de berörda företagen i flera kategorier där varje kategori representerar ett skikt om till exempel 5 eller 10 procent av marknadsandelarna. Unionsdomstolen har emellertid understrukit att en sådan uppdelning i kategorier icke desto mindre måste vara förenlig med principen om likabehandling och att bötesbeloppen vidare i vart fall ska stå i proportion till de omständigheter som har beaktats vid bedömningen av överträdelsens allvar. Unionsdomstolen ska härvid enbart pröva att uppdelningen är konsekvent och objektivt motiverad (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål T‑68/04, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2008, s. II‑2511, punkterna 62–70, och av den 30 september 2009 i mål T‑161/05, Hoechst mot kommissionen, REG 2009, s. II‑3555, punkterna 123 och 124).

124    Domstolen har emellertid preciserat att kommissionen inte är skyldig att, när den fastställer bötesbelopp på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet, beräkna böterna utifrån belopp som grundas på de berörda företagens omsättning, såsom kommissionen erinrar om i punkt 1 A sjätte stycket i 1998 års riktlinjer. Inte heller är den, vid samverkan mellan köpare och säljare, skyldig att grunda bötesberäkningen på värdet av de berörda företagens försäljning eller inköp. Kommissionen får visserligen beakta det berörda företagets omsättning, men denna sifferuppgift får inte ges en oproportionerlig betydelse i förhållande till andra bedömningskriterier. Kommissionen behåller således ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller möjligheten att fastställa böterna mot bakgrund av respektive företags storlek. När kommissionen fastställer bötesbeloppet i fall där böter påförs flera företag som har varit delaktiga i samma överträdelse, är den således inte skyldig att säkerställa att de slutgiltiga bötesbeloppen återspeglar skillnaden mellan respektive företags totala omsättning (domstolens dom av den 25 januari 2007 i mål C‑407/04 P, Dalmine mot kommissionen, REG 2007, s. I‑829, punkterna 141–144) eller deras omsättning på marknaden för den aktuella produkten (förstainstansrättens dom av den 29 november 2005 i mål T‑62/02, Union Pigments mot kommissionen, REG 2005, s. II‑5057, punkt 159).

125    Tribunalen har även funnit att den omständigheten att den beräkningsmetod som anges i 1998 års riktlinjer inte utgår från värdet på de berörda företagens totala omsättning, och därmed tillåter att det mellan företagen uppstår skillnader i förhållandet mellan deras omsättning och de böter som de ålagts, saknar betydelse för bedömningen av huruvida kommissionen åsidosatt principerna om proportionalitet och likabehandling, liksom principen att påföljder ska vara individuella (förstainstansrättens dom av den 6 maj 2009 i mål T‑116/04, Wieland-Werke mot kommissionen, REG 2009, s. II‑1087, punkterna 86 och 87).

126    Av det anförda följer att kommissionen inte var bunden att ta hänsyn till den omständigheten, om den skulle anses styrkt, att sökandens inköpskostnad för bitumen år 2001 endast uppgick till 2,6 miljoner euro.

127    Med beaktande av samtliga ovan anförda skäl och i synnerhet överträdelsens allvar och påföljdens avskräckande syfte, finner tribunalen att det fastställda grundbeloppet på 3 miljoner euro för böterna inte är oproportionerligt.

128    Talan kan således inte bifallas såvitt avser den andra grundens tredje del och därigenom inte såvitt avser någon del av den andra grunden.

 Den tredje grunden: Kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och uppenbart oriktiga bedömningar när den höll sökanden ansvarig för BNGW:s överträdelse

 Parternas argument

129    Sökanden har gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning, inte beaktade gällande rättspraxis och åsidosatte oskyldighetspresumtionen när den höll sökanden ansvarig för BNGW:s agerande enbart på grund av att sökanden innehade hela aktiekapitalet i BNGW. Sökanden har vidare påstått att den enbart har varit passiv aktieägare i dotterbolaget och inte utövat ett avgörande inflytande på dess affärsbeteende.

130    Kommissionen har bestritt samtliga sökandens argument.

 Tribunalens bedömning

131    Mot bakgrund av tribunalens prövning av den fjärde grunden, på grundval av vilken artikel 1 a i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del som sökanden hålls ansvarig för BNGW:s överträdelse under perioden 21 juni 1996–30 september 2000, saknas skäl att pröva den tredje grunden.

 Bötesbeloppet

 Parternas argument

132    Sökanden har yrkat, i händelse av att det angripna beslutet delvis ogiltigförklaras vad avser perioden 21 juni 1996–30 september 2000, att bötesbeloppet ska sättas ned i motsvarande mån, till 1 213 650 euro.

133    Vid förhandlingen påpekade sökanden vidare att eftersom överträdelsens allvar och dess varaktighet tillmäts lika stor betydelse i förordning nr 1/2003 ska det fastställda bötesbeloppet spegla överträdelsens varaktighet på ett proportionerligt sätt, såsom föreskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallade 2006 års riktlinjer). Sökanden framhöll att kommissionen i vart fall borde respektera den övre gräns för ökning för varje år på 10 procent som fastställts i 1998 års riktlinjer.

134    Kommissionen anser, för det fall tribunalen skulle bifalla talan såvitt avser den fjärde grunden i den del som avser perioden 21 juni 1996–30 september 2000, att det ursprungliga bötesbeloppet ska sänkas till 3,45 miljoner euro, grundbeloppet för böterna förbli 3 miljoner euro och ökningen på grund av överträdelsens varaktighet minskas från 55 till 15 procent. Under alla omständigheter ska Ballast Nedams ansvar för hela överträdelseperioden förbli oförändrat.

135    Kommissionen anser dessutom att de grunder som sökanden anförde vid förhandlingen – att kommissionen åsidosatt den övre gräns för ökning för varje år på 10 procent som fastställts i 1998 års riktlinjer och att bötesbeloppet ska vara exakt proportionerligt i förhållande till överträdelsens varaktighet – utgör nya grunder och således inte kan tas upp till sakprövning. Kommissionen har vidare anfört att det skulle strida mot likhetsprincipen i relation till de företag som deltog i den konkurrensbegränsande samverkan om tribunalen tillämpade 2006 års riktlinjer, samt att det under sådana förhållanden även borde beaktas att sökanden sedermera återupptog hela koncernens byggnadsverksamhet.

 Tribunalens bedömning

136    Det framgår av punkterna 21–36 ovan att sökanden inte gavs tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt förbereda sitt försvar under det administrativa förfarandet såvitt avser frågan om sökandens deltagande i egenskap av moderbolag till det helägda BNGW och att tribunalen till följd härav har beslutat att ogiltigförklara artikel 1 a i det angripna beslutet i den del som sökanden hålls ansvarig för BNGW:s överträdelse under perioden 21 juni 1996–30 september 2000. Tribunalen anser att den kan göra de följdändringar som denna ogiltigförklaring innebär för det ådömda bötesbeloppet.

137    Inledningsvis ska det erinras om att det framgår av artikel 44.1 c jämförd med artikel 48.2 i rättegångsreglerna dels att ansökan genom vilken talan väcks ska innehålla uppgifter om föremålet för talan och en kortfattad framställning av grunderna för denna, dels att nya grunder inte får åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet.

138    När unionsdomstolen utövar sin obegränsade behörighet måste den emellertid ha möjlighet att pröva nya grunder eller argument som har verkan inom ramen för den prövning som görs med stöd av denna behörighet och som inte avser en annan form av rättsstridighet än de som avses i ansökan (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 14 oktober 1999 i mål C‑104/97 P, Atlanta mot Europeiska gemenskapen, REG 1999, s. I‑6983, punkterna 27–29).

139    Vad beträffar kommissionens invändning att talan inte kan prövas såvitt avser de argument som sökanden framställde vid förhandlingen, konstaterar tribunalen följande. I sin ansökan yrkade sökanden enbart att tribunalen skulle sätta ned bolagets böter om de skulle komma att ogiltigförklaras såvitt avsåg perioden 21 juni 1996–30 september 2000, på grund av att kommissionen åsidosatt dess rätt till försvar. I sin replik gjorde sökanden en beräkning av det nya bötesbeloppet genom att minska böterna i exakt proportion till förkortningen av överträdelsens varaktighet. I sin duplik motsatte kommissionen sig sökandens beräkning och yrkade att tribunalen, om så skulle bli fallet, skulle beräkna det nya bötesbeloppet genom att låta grundbeloppet på 3 miljoner euro vara oförändrat och minska ökningen av böterna från 55 till 15 procent, med hänsyn till den varaktighet som, i enlighet med 1998 års riktlinjer, tillämpades i det angripna beslutet.

140    Argumentet att den beräkningsmetod som kommissionen framfört i sin duplik inte tar hänsyn till den övre gräns för ökning för varje år på 10 procent som fastställts i 1998 års riktlinjer och argumentet att det är nödvändigt att fastställa böterna i exakt proportion till överträdelsens varaktighet, i enlighet med 2006 års riktlinjer, vilka argument inte avser någon annan form av rättsstridighet än de som avses i ansökan, är således inte verkningslösa när tribunalen ska utöva sin obegränsade behörighet och fastställa bötesbeloppet. Tribunalen finner följaktligen att de kan tas upp till sakprövning.

141    Tribunalen övergår härvid till en prövning i sak. Vad avser sökandens argument att den beräkningsmetod som kommissionen har föreslagit i sin duplik inte tar hänsyn till den övre gräns för ökning för varje år på 10 procent som fastställts i 1998 års riktlinjer, kan detta argument inte godtas. Kommissionen har nämligen föreslagit, i enlighet med punkt B i de nämnda riktlinjerna och det angripna beslutet (skäl 328), att grundbeloppet för de böter som sökanden ålades på grund av varaktigheten skulle ökas med 10 procent för varje helår och med 5 procent för perioder mellan sex månader och ett år, det vill säga 15 procent för perioden 1 oktober 2000–15 april 2002.

142    Vad avser sökandens argument att det är nödvändigt att fastställa bötesbeloppet på ett sätt som står i exakt proportion till varaktigheten ska det erinras om att något sådant krav inte framgår av unionsrätten (tribunalens dom av den 3 mars 2011 i de förenade målen T‑122/07–T‑124/07, Siemens Österreich m.fl. mot kommissionen, REU 2011, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 182). I artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 stadgas endast att när bötesbeloppet fastställs ska hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och till hur länge den pågått.

143    Vad avser tribunalens möjlighet att beräkna sökandens böter med hjälp av beräkningsmetoden i 2006 års riktlinjer i stället för i 1998 års riktlinjer, som gällde då det angripna beslutet antogs, erinrar tribunalen om att den inte är bunden av vare sig kommissionens beräkningar eller av dess riktlinjer när den gör en prövning med stöd av sin obegränsade behörighet (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 december 2007 i de förenade målen T‑101/05 och T‑111/05, BASF och UCB mot kommissionen, REG 2007, s. II‑4949, punkt 213 och där angiven rättspraxis), utan tribunalen ska göra en egen bedömning, med beaktande av samtliga omständigheter i målet. Att tribunalen utövar sin obegränsade behörighet får emellertid inte medföra att den, när den fastställer de böter som ska åläggas företag som har deltagit i ett avtal eller ett samordnat förfarande som strider mot artikel 81 EG, behandlar företagen olika. Om tribunalen således i ett visst fall har för avsikt att med avseende på ett företag avvika från den beräkningsmetod som kommissionen har tillämpat för samtliga företag, måste den ange skälen härför (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑291/98 P, Sarrió mot kommissionen, REG 2000, s. II‑9991, punkterna 97 och 98).

144    I förevarande mål finner tribunalen att det stora inneboende allvaret i den begångna överträdelsen och den omständigheten att det grundbelopp som kommissionen tillämpade var proportionerligt, såsom har framgått ovan i punkterna 107 och 127, utgör skäl för en minskning av ökningen av böterna enligt beräkningsmetoden i 1998 års riktlinjer.

145    Mot bakgrund av samtliga ovan anförda omständigheter finner tribunalen, med stöd av sin obegränsade behörighet, att det föreligger skäl att minska ökningen av böterna på grund av överträdelsens varaktighet från 55 till 15 procent och att fastställa de böter som sökanden solidariskt har ålagts till 3,45 miljoner euro.

 Rättegångskostnader

146    Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, kan tribunalen, enligt artikel 87.3 första stycket i rättegångsreglerna, besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sina kostnader.

147     Sökanden i förevarande fall har tappat målet med avseende på en väsentlig del av sina yrkanden. Tribunalen finner således att det, med hänsyn till de aktuella omständigheterna, är skäligt att vardera parten ska bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)

följande:

1)      Artikel 1 a i kommissionens beslut K(2006) 4090 slutlig av den 13 september 2006 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (ärende COMP/F/38.456 – Bitumen (Nederländerna)) ogiltigförklaras i den del det avser Ballast Nedam Infra BV:s deltagande i överträdelsen den 21 juni 1996–den 30 september 2000.

2)      Det bötesbelopp som med solidariskt ansvar ålagts Ballast Nedam Infra i artikel 2 a i det ovan i punkt 1 angivna beslutet begränsas till 3,45 miljoner euro.

3)      Vardera parten ska bära sina rättegångskostnader.

Jaeger

Wahl

Soldevila Fragoso

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 27 september 2012.

Underskrifter

Innehållsförteckning

Bakgrund till tvistenII – 2

Förfarandet och parternas yrkandenII – 3

Rättslig bedömningII – 4

Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och av rätten till försvarII – 4

Parternas argumentII – 4

Tribunalens bedömningII – 5

Den första grunden: Avsaknad av bevis för en överträdelse av artikel 81 EGII – 9

Parternas argumentII – 9

Tribunalens bedömningII – 10

– Huruvida de stora vägbyggnadsföretagen deltog i fastställandet av bruttoprisetII – 11

– W5:s rabatter och sanktionsmekanismenII – 15

– W5 hade inget intresse av att fastställa ett gemensamt bruttoprisII – 17

– Kommissionens underlåtelse att tillämpa riktlinjerna för horisontella samarbetsavtalII – 18

– Avsaknad av konkurrensbegränsande syfteII – 20

Den andra grunden: Grundbeloppet för böterna har fastställts på ett felaktigt sättII – 21

Parternas argumentII – 21

Tribunalens bedömningII – 22

– Bedömningen av överträdelsen som mycket allvarligII – 22

– Felaktig bedömning av den konkurrensbegränsande samverkans påverkan på marknadenII – 25

– Grundbeloppet är inte proportionerligtII – 27

Den tredje grunden: Kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och uppenbart oriktiga bedömningar när den höll sökanden ansvarig för BNGW:s överträdelseII – 29

Parternas argumentII – 29

Tribunalens bedömningII – 29

BötesbeloppetII – 30

Parternas argumentII – 30

Tribunalens bedömningII – 30

RättegångskostnaderII – 32


1 Rättegångsspråk: nederländska.