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URTEIL DES GERICHTS (Achte Kammer)

18. Januar 2013(*)

„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer dreidimensionalen Marke – Vibrator – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Begründungspflicht – Art. 75 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 – Rechtliches Gehör – Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009“

In der Rechtssache T‑137/12

FunFactory GmbH mit Sitz in Bremen (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt K.‑D. Franzen,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 19. Januar 2012 (Sache R 1436/2011‑4) über die Anmeldung einer dreidimensionalen Marke, die einen Vibrator darstellt,

erlässt

DAS GERICHT (Achte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten L. Truchot, der Richterin M. E. Martins Ribeiro (Berichterstatterin) und des Richters A. Popescu,

Kanzler: E. Coulon,

aufgrund der am 19. März 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 28. Juni 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

aufgrund der Entscheidung vom 26. Juli 2012, mit der es abgelehnt worden ist, die Einreichung einer Erwiderung zu gestatten,

aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht der Berichterstatterin gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,

folgendes

Urteil

 Vorgeschichte des Rechtsstreits

1        Am 21. September 2010 meldete die Klägerin, die FunFactory GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

2        Die angemeldete Marke ist nachstehend wiedergegeben:

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3        Die Klägerin bezeichnete die angemeldete Marke in der Anmeldung als dreidimensionale Marke.

4        Die Marke wurde für folgende Waren der Klasse 10 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Vibratoren“.

5        Am 25. November 2010 teilte der Prüfer der Klägerin seine Beanstandungen in Bezug auf die angemeldete Marke mit.

6        Mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 antwortete die Klägerin auf diese Beanstandungen.

7        Mit Entscheidung vom 10. Mai 2011 wies der Prüfer die Anmeldung mit der Begründung zurück, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 habe.

8        Am 11. Juli 2011 legte die Klägerin gegen die Entscheidung des Prüfers beim HABM Beschwerde ein.

9        Mit Entscheidung vom 19. Januar 2012 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM diese Beschwerde zurück. Die Beschwerdekammer stellte zunächst in Randnr. 4 der angefochtenen Entscheidung fest, dass die angemeldete Marke eine in Schwarz-Weiß wiedergegebene Abbildung der Ware selbst in verschiedenen Ansichten sei. Sie vertrat sodann in Randnr. 5 der angefochtenen Entscheidung die Auffassung, es stehe fest, dass sich die Form der beanspruchten Waren dem menschlichen Körper anpassen müsse und damit durch die Art und Funktion der Ware zwangsläufig vorgegeben sei, ganz gleich, ob die fragliche Form die einzige sei, um diesen Zweck der Ware zu realisieren. Außerdem führte die Beschwerdekammer in Randnr. 8 der angefochtenen Entscheidung aus, dass Merkmale, die nach Auffassung der maßgeblichen Verkehrskreise vor allem eine technische und funktionelle Bedeutung hätten, nicht als ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren wahrgenommen würden. In Randnr. 9 der angefochtenen Entscheidung fügte die Beschwerdekammer hinzu, dass die Form aus einfachen geometrischen Grundformen bestehe, die nicht die Eigenschaft hätten, nachhaltig im Gedächtnis der angesprochenen Verbraucher haften zu bleiben. In Randnr. 10 der angefochtenen Entscheidung bestätigte die Beschwerdekammer weiter die Feststellung des Prüfers, wonach Produkte von Wettbewerbern stabförmige, aber auch kugelförmige oder rundliche Formen zeigten, so dass die angemeldete Marke keinen wesentlichen Unterschied zu den üblichen Formen und der gattungsmäßigen Form der Ware aufweise. Die Beschwerdekammer wies in Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung darauf hin, dass das Wort „fun“ in der Wiedergabe der Marke kaum lesbar und das Wort „factory“ gar nicht erkennbar sei. In Randnr. 13 der angefochtenen Entscheidung ging sie davon aus, dass der Anmeldungsgegenstand auch in der Kombination der verschiedenen Merkmale keine Unterscheidungskraft habe. Die Beschwerdekammer gelangte schließlich in den Randnrn. 18 und 19 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass die angemeldete Marke es dem Verbraucher der beanspruchten Waren nicht ermögliche, die betreffende Ware ohne analysierende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne besondere Aufmerksamkeit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden.

 Anträge der Parteien

10      Die Klägerin beantragt,

–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

–        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

11      Das HABM beantragt,

–        die Klage abzuweisen;

–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

 Rechtliche Würdigung

12      Die Klägerin macht drei Klagegründe geltend, die sie auf einen Verstoß gegen erstens Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, zweitens Art. 75 Satz 1 dieser Verordnung und drittens Art. 75 Satz 2 der Verordnung stützt.

 Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009

13      Die Klägerin wirft der Beschwerdekammer vor, nicht berücksichtigt zu haben, dass die Merkmale der angemeldeten Marke, nämlich die miteinander verbundenen Kugeln und die Anordnung der Tasten um das Logo herum im andersfarbigen Bedienteil in Dreiecksform, diese Marke deutlich von den Formen der Produkte gleicher Art abhöben. Außerdem habe die Beschwerdekammer nicht den Umstand berücksichtigt, dass die angemeldete Marke einen Wortbestandteil enthalte, nämlich den Bestandteil „fun factory“. Schließlich stünden entgegen der Feststellung der Beschwerdekammer die Eintragungshindernisse nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 207/2009 der Eintragungsfähigkeit der angemeldeten Marke nicht entgegen.

14      Insoweit ist daran zu erinnern, dass nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 „Marken, die keine Unterscheidungskraft haben“, von der Eintragung ausgeschlossen sind.

15      Die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besagt, dass die Marke geeignet ist, die Ware, für die sie angemeldet worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, Slg. 2004, I‑5089, Randnr. 34, und vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C‑136/02 P, Slg. 2004, I‑9165, Randnr. 29; Urteil des Gerichts vom 21. April 2010, Schunk/HABM [Darstellung eines Teils eines Spannfutters], T‑7/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 15).

16      Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen zusammensetzen (Urteile des Gerichtshofs Henkel/HABM, oben in Randnr. 15 angeführt, Randnr. 35, und vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, Slg. 2006, I‑5719, Randnr. 25; Urteil Darstellung eines Teils eines Spannfutters, oben in Randnr. 15 angeführt, Randnr. 16).

17      Nach ständiger Rechtsprechung sind die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Marken, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, keine anderen als für die übrigen Markenkategorien (vgl. Urteil Storck/HABM, oben in Randnr. 16 angeführt, Randnr. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil Darstellung eines Teils eines Spannfutters, oben in Randnr. 15 angeführt, Randnr. 17).

18      Jedoch wird im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist. Denn wenn grafische oder Wortelemente fehlen, schließen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren, und es kann schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als die einer Wort- oder Bildmarke (vgl. Urteil Storck/HABM, oben in Randnr. 16 angeführt, Randnr. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil Darstellung eines Teils eines Spannfutters, oben in Randnr. 15 angeführt, Randnr. 18).

19      Wie sich aus der Rechtsprechung ergibt, ist zudem, je mehr sich die angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher zu erwarten, dass dieser Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt. Unter diesen Umständen besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, auch Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (Urteile Henkel/HABM, oben in Randnr. 15 angeführt, Randnr. 39, Mag Instrument/HABM, oben in Randnr. 15 angeführt, Randnr. 31, und Darstellung eines Teils eines Spannfutters, oben in Randnr. 15 angeführt, Randnr. 19).

20      Schließlich ist für die Beurteilung der Frage, ob die Kombination der Bestandteile, aus denen eine Form gebildet wird, von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrgenommen werden kann, auf den von dieser Kombination hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, was nicht unvereinbar damit ist, die einzelnen Gestaltungselemente dieser Marke nacheinander zu prüfen (vgl. Urteil des Gerichts vom 16. September 2009, Alber/HABM [Handgriff], T‑391/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).

21      Das Vorbringen der Klägerin ist im Licht dieser Erwägungen zu prüfen.

22      Vorab ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beschwerdekammer entgegen dem Vorbringen der Klägerin für die Zurückweisung der Beschwerde nicht auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 207/2009 gestützt hat. Denn obschon die Beschwerdekammer in Randnr. 5 der angefochtenen Entscheidung hervorgehoben hat, es folge aus dem Vortrag der Klägerin, dass die Eintragungshindernisse dieser Bestimmung dem Gegenstand der Anmeldung entgegengehalten werden könnten, hat sie doch ausdrücklich angegeben, dass sie hiervon nur deshalb absehe, weil eine weitere Erörterung von Einzelheiten der Funktion der betroffenen Waren nicht zielführend sei.

23      Der angefochtenen Entscheidung ist somit zu entnehmen, dass die Beschwerdekammer die Eintragung der angemeldeten Marke nicht aufgrund von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung Nr. 207/2009, sondern auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung versagt hat, so dass das Vorbringen der Klägerin, mit dem sie sich dagegen wendet, dass nach den Ausführungen der Beschwerdekammer die angemeldete Marke unter diese Bestimmung fallen könne, ins Leere geht.

24      Erstens ist die Beschwerdekammer in Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass die von der angemeldeten Marke erfassten Waren für volljährige Durchschnittsverbraucher in allen Mitgliedstaaten in der Europäischen Union bestimmt seien. Diese von der Klägerin nicht gerügte Feststellung ist zu bestätigen.

25      Zweitens ist hinsichtlich der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke zu prüfen, ob die Form zum einen deshalb, weil sie aus drei miteinander verbundenen Kugeln besteht, und zum anderen aufgrund der Anordnung der Tasten um das Logo im andersfarbigen Bedienteil in Dreiecksform erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und es dem Verbraucher daher ermöglicht, einen Vibrator in der angemeldeten Aufmachung als aus einem bestimmten Unternehmen stammend zu identifizieren und ihn somit von Vibratoren anderer Unternehmen zu unterscheiden.

26      Die Klägerin ist, anders als die Beschwerdekammer (vgl. Randnr. 9 des vorliegenden Urteils), der Auffassung, dass die angemeldete Marke unterscheidungskräftige Formmerkmale (miteinander verbundene Kugeln, dreieckiges Bedienteil, grafische Wiedergabe ihres Logos) aufweise, die nicht nur der Erreichung einer technischen Wirkung zuzuschreiben seien, und dass die Verwendung unterscheidungskräftiger Merkmale, die nicht von der Funktion bestimmt sei, die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke belege.

27      Hierzu ist festzustellen, dass im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes die Begründetheit der angefochtenen Entscheidung im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter und nicht im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. e dieser Verordnung zu prüfen ist, da sich die Beschwerdekammer, wie den Randnrn. 22 und 23 des vorliegenden Urteils zu entnehmen ist, nicht auf letztere Vorschrift gestützt hat. Dies steht jedoch nicht einer Berücksichtigung des Grundsatzes entgegen, dass Merkmale, die nach Auffassung der maßgeblichen Verkehrskreise vor allem eine technische und funktionelle Bedeutung haben, nicht als ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren wahrgenommen werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Handgriff, oben in Randnr. 20 angeführt, Randnr. 53; Urteil des Gerichts vom 17. Dezember 2008, Somm/HABM [Schatten spendende Abdeckung], T‑351/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 28).

28      Wie das HABM zutreffend ausführt, sind für die Feststellung, ob die Form der Branchenüblichkeit entspricht, sämtliche üblichen Formen der Waren der Kategorie „Vibratoren“, die Gegenstand der Anmeldung sind, zu berücksichtigen, so dass keine Individualisierung der Form durch eine Einengung der Warengruppe zulässig ist.

29      Auch wenn Vibratoren oft eine längliche Form haben, existieren in dieser Branche doch – wie auch der von der Klägerin im Internet durchgeführten Recherche zu entnehmen ist, deren Ergebnis in ihrem an den Prüfer gerichteten Schreiben vom 14. Dezember 2010 enthalten ist – verschiedene Formen nebeneinander und haben die in diese Klasse fallenden Waren eine kugelförmige, rundliche oder abgeflachte Erscheinungsform.

30      Insoweit hat sich die Beschwerdekammer notwendigerweise auf die Recherchen des Prüfers und insbesondere nicht nur auf die Abbildungen von Vibratoren, die in der Mitteilung der Beanstandungen des Prüfers enthalten sind, sondern auch auf die Wiedergaben von Vibratoren gestützt, die die Klägerin ihrem Schreiben vom 14. Dezember 2010 beigefügt hat.

31      Auf der Grundlage dieser verschiedenen Unterlagen hat die Beschwerdekammer somit in Randnr. 10 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Entscheidung des Prüfers eine Reihe von entsprechenden Produkten von Wettbewerbern aufgezeigt habe, so dass der Beschwerdekammer nicht vorgeworfen werden kann, sie habe es unterlassen, die üblichen Formen der betreffenden Waren auf dem Markt zu berücksichtigen.

32      Die Form, deren Schutz beantragt wird, weicht demnach nicht erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit ab, und die wenigen Nuancen, die sich aus der Anordnung der miteinander verbundenen Kugeln und der Anordnung der Tasten um das Logo im andersfarbigen Bedienteil in Dreiecksform ergeben, können diese von der Beschwerdekammer getroffene Feststellung nicht entkräften, die vielmehr zu bestätigen ist.

33      Im Übrigen ist zu konstatieren, dass die Form der beanspruchten Waren, wie die Beschwerdekammer in Randnr. 5 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, sich dem menschlichen Körper anpassen und dem angestrebten Zweck entsprechen muss. Insoweit soll das fragliche Produkt, das aus drei miteinander verbundenen Kugeln besteht, ein bestimmtes Resultat erzielen, und es ist, wie die Beschwerdekammer in Randnr. 9 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, zumindest wenig wahrscheinlich, dass diese geometrische Gestaltung sowie die im Übrigen recht banalen Details nachhaltig im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise haften bleiben.

34      Zu der Rüge, die Beschwerdekammer habe es unterlassen, die Wortbestandteile zu berücksichtigen, ist ebenfalls festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung der Beschriftung des Vibrators mit dem Wort „fun“ Rechnung getragen hat.

35      Wie sie jedoch zutreffend ausgeführt hat, ist dieser Ausdruck in Anwendung auf die fraglichen Waren für deren Zweck beschreibend, so dass er nicht die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise zu erregen vermag.

36      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass das Publikum einen beschreibenden oder kennzeichnungsschwachen Bestandteil einer komplexen Marke im Allgemeinen nicht als unterscheidungskräftiges und dominierendes Merkmal in dem von dieser Marke hervorgerufenen Gesamteindruck ansehen wird (vgl. Urteile des Gerichts vom 5. April 2006, Madaus/HABM – Optima Healthcare [ECHINAID], T‑202/04, Slg. 2006, II‑1115, Randnr. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 28. Oktober 2009, CureVac/HABM – Qiagen [RNAiFect], T‑80/08, Slg. 2009, II‑4025, Randnr. 49). Folglich kann der beschreibende Charakter des Wortbestandteils die fehlende Unterscheidungskraft des dreidimensionalen Bestandteils nicht ausgleichen.

37      Was schließlich die Rüge der Klägerin angeht, dass in der angefochtenen Entscheidung nicht das unter dem Wort „fun“ angeordnete Wort „factory“ berücksichtigt worden sei, ist festzustellen, dass es von der Beschwerdekammer zu Recht unberücksichtigt gelassen wurde, weil es, wie den Akten des HABM zu entnehmen ist, in der Anmeldung nicht deutlich lesbar ist.

38      Nach alledem vermag die zur Eintragung angemeldete Form, da sie in ihrer Gesamtheit nicht erheblich von der Norm oder der Üblichkeit in der betreffenden Branche abweicht, nach der in Randnr. 19 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung nicht die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, die darin besteht, die Herkunft der Ware zu identifizieren. Folglich ist die Beschwerdekammer zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die angemeldete Marke keine originäre Unterscheidungskraft für die fraglichen Waren habe, und sie hat damit die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen.

 Zum zweiten Klagegrund: Verletzung der Begründungspflicht gemäß Art. 75 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009

39      Die Klägerin rügt, dass das HABM in mehrfacher Hinsicht seine Begründungspflicht gemäß Art. 75 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 verletzt habe: So habe es sich erstens mit erheblichen Teilen ihres Vortrags zur Berücksichtigung der marktüblichen Formen nicht auseinandergesetzt. Zweitens sei es ohne Begründung und erkennbar unter Zugrundelegung falscher Voraussetzungen davon ausgegangen, dass die angemeldete Marke nicht erheblich von den Formen entsprechender Produkte abweiche. Drittens habe es unrichtigerweise lediglich ausgeführt, dass die im Beschwerdeverfahren angefochtene Entscheidung eine große Palette von Produkten von Wettbewerbern zeige, und viertens habe es den Standpunkt eingenommen, dass es nicht seine Aufgabe sei, sich mit den Details der Anwendung und der Form von Vibratoren zu befassen.

40      Nach Art. 75 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 sind die Entscheidungen des HABM mit Gründen zu versehen. Nach der Rechtsprechung hat diese Verpflichtung den gleichen Umfang wie die aus Art. 296 Abs. 2 AEUV, und ihr Ziel besteht darin, den Beteiligten zu ermöglichen, sich über die Gründe für die erlassene Maßnahme zu unterrichten, damit sie ihre Rechte verteidigen können, und es außerdem dem Unionsrichter zu ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu überprüfen (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 6. September 2012, Storck/HABM, C‑96/11 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 86, und des Gerichts vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, Slg. 2008, II‑1927, Randnr. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).

41      Von den Beschwerdekammern kann im Übrigen nicht verlangt werden, bei ihren Ausführungen alle von den Verfahrensbeteiligten vorgetragenen Argumente nacheinander erschöpfend zu behandeln. Die Begründung kann auch implizit erfolgen, sofern sie es den Betroffenen ermöglicht, die Gründe für die Entscheidung der Beschwerdekammer zu erfahren, und dem zuständigen Gericht ausreichende Angaben an die Hand gibt, damit es seine Kontrolle ausüben kann (Urteil Handgriff, oben in Randnr. 20 angeführt, Randnr. 74).

42      Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer nicht auf alle Argumente einzugehen braucht, die die Verfahrensbeteiligten geltend gemacht haben. Es genügt, wenn sie die Tatsachen und rechtlichen Erwägungen anführt, denen nach dem Aufbau der Entscheidung wesentliche Bedeutung zukommt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 11. Januar 2007, Technische Glaswerke Ilmenau/Kommission, C‑404/04 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 30). Daher kann aus dem Umstand allein, dass die Beschwerdekammer nicht sämtliche Argumente eines Beteiligten wiedergegeben oder beantwortet hat, nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdekammer es abgelehnt hat, sie zu berücksichtigen (Urteil des Gerichts vom 9. Dezember 2010, Tresplain Investments/HABM – Hoo Hing [Golden Elephant Brand], T‑303/08, Slg. 2010, II‑5659, Randnr. 46).

43      Soweit die Klägerin erstens rügt, dass die Beschwerdekammer erhebliche Teile ihrer Argumentation nicht berücksichtigt habe, ist das Gericht der Auffassung, dass die Beschwerdekammer insbesondere in Anbetracht der in den Randnrn. 30 bis 33 des vorliegenden Urteils dargelegten Gesichtspunkte den in der in den Randnrn. 41 und 42 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen in vollem Umfang nachgekommen ist.

44      Was zweitens die Rüge der Klägerin anbelangt, wonach die Beschwerdekammer eine erhebliche Abweichung der angemeldeten Marke von den Formen entsprechender Produkte zu Unrecht verneint und hieraus unrichtig auf das Vorliegen einer großen Palette von Konkurrenzprodukten geschlossen habe, so ist festzustellen, dass diese Rüge nicht die Begründung, sondern die Begründetheit der angefochtenen Entscheidung betrifft.

45      Jedenfalls ist diese Rüge, soweit sie sich auf die Begründetheit der angefochtenen Entscheidung bezieht, aus den gleichen Gründen wie den in den Randnrn. 28 bis 33 des vorliegenden Urteils ausgeführten zurückzuweisen.

46      Das Gleiche gilt schließlich, wie sich insbesondere aus den Randnrn. 8 bis 10 der angefochtenen Entscheidung ergibt, für die Rüge der Klägerin, wonach die Beschwerdekammer nicht ihrer Pflicht nachgekommen sei, die Details der Anwendung und der Form von Vibratoren zu prüfen.

47      Nach alledem ermöglichte es die angefochtene Entscheidung zum einen der Klägerin, sich über die Gründe für die erlassene Maßnahme zu unterrichten, um ihre Rechte zu verteidigen, und zum anderen dem Unionsrichter, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu überprüfen. Der auf eine Verletzung der Begründungspflicht gestützte Klagegrund ist daher zurückzuweisen.

 Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009

48      Die Klägerin macht geltend, dass die Beschwerdekammer ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe, da sie erhebliche Teile ihres Vortrags unberücksichtigt gelassen und sich auf Internetseiten bezogen habe, ohne der Klägerin die Ergebnisse der von der Beschwerdekammer durchgeführten Recherche in einer überprüfbaren Form zur Verfügung gestellt zu haben. Daher hätten die mitgeteilten Informationen es ihr nicht ermöglicht, vor Erlass der angefochtenen Entscheidung zu prüfen, welche Formen von dem Prüfer und der Beschwerdekammer berücksichtigt worden seien.

49      Zu – erstens – der Rüge, die Beschwerdekammer habe den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie erhebliche Teile ihres Vortrags nicht berücksichtigt habe, ist im Einklang mit den Ausführungen in den Randnrn. 41 und 42 des vorliegenden Urteils daran zu erinnern, dass die Beschwerdekammer, um eine Unterscheidungskraft zu verneinen, in der Weise auf die Argumente der Klägerin eingehen durfte, in der sie es getan hat, ohne alle von der Klägerin vorgetragenen Argumente nacheinander erschöpfend zu behandeln.

50      Im Übrigen kann der Beschwerdekammer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen ihrer Feststellung, dass die angemeldete Marke nicht unterscheidungskräftig sei, auch deshalb nicht vorgeworfen werden, weil es Sache der Klägerin ist, die entgegen der vom HABM vorgenommenen Beurteilung das Bestehen von Unterscheidungskraft der Anmeldemarke geltend macht, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass diese Marke originäre Unterscheidungskraft besitzt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 25. Oktober 2007, Develey/HABM, C‑238/06 P, Slg. 2007, I‑9375, Randnr. 50).

51      Aus den Feststellungen im Rahmen des ersten Klagegrundes ergibt sich jedoch, dass die Klägerin im Verfahren vor dem HABM nicht in der Lage war, durch konkrete und fundierte Angaben die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke darzutun.

52      Zu – zweitens – der Rüge, die Beschwerdekammer habe sich auf Internetseiten bezogen, ohne der Klägerin die Ergebnisse der von der Beschwerdekammer durchgeführten Recherche in einer überprüfbaren Form zur Verfügung gestellt zu haben, ist daran zu erinnern, dass der Grundsatz des Schutzes des rechtlichen Gehörs in Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 niedergelegt ist, wonach die Entscheidungen des HABM nur auf Gründe gestützt werden dürfen, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

53      Im Übrigen ist die Beachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts, dem zufolge die Adressaten einer behördlichen Entscheidung, die ihre Interessen spürbar berührt, Gelegenheit erhalten müssen, ihren Standpunkt gebührend darzulegen (vgl. Urteil des Gerichts vom 27. Februar 2002, Eurocool Logistik/HABM [EUROCOOL], T‑34/00, Slg. 2002, II‑683, Randnr. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung; Beschluss des Gerichtshofs vom 4. März 2010, Kaul/HABM, C‑193/09 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 58).

54      Nach diesem Grundsatz kann eine Beschwerdekammer des HABM ihre Entscheidung nur auf tatsächliche oder rechtliche Erwägungen stützen, zu denen die Beteiligten Stellung nehmen konnten. Wenn also die Beschwerdekammer von Amts wegen Tatsachen erhebt, die als Grundlage für ihre Entscheidung dienen sollen, ist sie verpflichtet, diese Tatsachen den Beteiligten mitzuteilen, damit sie dazu Stellung nehmen können (Urteile des Gerichtshofs vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM, C‑447/02 P, Slg. 2004, I‑10107, Randnrn. 42 und 43, und des Gerichts vom 4. Oktober 2006, Freixenet/HABM [Form einer mattweißen Flasche], T‑190/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 30).

55      Nach Ansicht der Klägerin hat der Prüfer durch die Mitteilung von Informationen zu den unterschiedlichen Formen von Vibratoren in Gestalt von Internetadressen den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da deren Inhalt sich geändert habe oder sich kurz nach ihrer Mitteilung hätte ändern können.

56      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Prüfer der Klägerin in seinen Beanstandungen nicht nur die Internetadressen mitgeteilt, sondern auch eine Kopie einiger auf einem Screenshot der fraglichen Recherche abgebildeten Produkte übermittelt hat.

57      In ihrer Antwort vom 14. Dezember 2010 auf diese Beanstandungen hat sich die Klägerin zu den auf diesem Screenshot abgebildeten Produkten geäußert, ohne eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör mit der Begründung geltend zu machen, es sei inzwischen eine Änderung der Internetadressen eingetreten oder es hätte eine solche Änderung in der Zeit zwischen der Konsultierung dieser Seiten durch den Prüfer und deren Konsultierung durch die Klägerin selbst eintreten können. Die Klägerin hat in ihrer Antwort im Übrigen einen Screenshot ihrer eigenen Internetrecherche vorgelegt.

58      Der Prüfer hat diesen Screenshot und die Internetadressen in seine Entscheidung vom 10. Mai 2011 aufgenommen, und die Klägerin hat auch im Rahmen ihrer Beschwerde vom 11. Juli 2011 gegen diese Entscheidung keine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der Mitteilung der Internetadressen geltend gemacht.

59      Die Klägerin hat sich nämlich in diesem Punkt auf die folgenden Ausführungen vor der Beschwerdekammer beschränkt:

„Dass diese Argumentation grob fehlerhaft ist, hätte das Amt ohne viel Aufwand und Mühe selbst feststellen können, wenn es die in dem Beanstandungsschreiben dargestellten Ergebnisse [seiner] Internetrecherche über die fraglichen Formen im relevanten Markt auch mit der Marke der Anmelderin verglichen hätte. Ersichtlich sind auf den Bildern der Rechercheergebnisse des Amtes überwiegend nur Stabvibratoren abgebildet. Ferner wird sogar eine realistische Darstellung eines ‚Anal & Vagina Vibrator for men‘ (siehe Anlage) als Beispiel für die falsche Behauptung herangezogen, die angemeldete Marke würde sich nicht hinreichend von anderen unterscheiden. Das ist schon mehr als absurd und belegt, dass sich das Amt von vornherein nicht die Arbeit machen wollte, eine auf rationale Erwägungen begründete Entscheidung zu treffen.

Das Amt hat dabei konsequent die Argumentation und die Hinweise der Anmelderin ignoriert. So hat sich das Amt auch nicht mit den von der Anmelderin dargestellten marktüblichen Formen im Schreiben vom 14. Dezember 2010 auseinandergesetzt.“

60      Demnach hat die Klägerin vor der Beschwerdekammer gegen die Entscheidung des Prüfers keine Rüge dahin gehend erhoben, dass die Mitteilung der Internetadressen ihr keine umfassende Verteidigung ermöglicht habe, weil sich ihr Inhalt in der Zwischenzeit geändert habe oder hätte ändern können, und die Beschwerdekammer hat deshalb keine Rüge einer angeblichen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geprüft.

61      Daher kann die Klägerin nicht im Stadium der Klage eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch den Prüfer geltend machen, auf die sie sich vor der Beschwerdekammer nicht berufen hat.

62      Es ist nämlich darauf hinzuweisen, dass eine nach Art. 65 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 erhobene Klage auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern gerichtet ist. Im Rahmen dieser Verordnung ist nach deren Art. 76 die betreffende Kontrolle anhand des tatsächlichen und rechtlichen Rahmens des Rechtsstreits vorzunehmen, mit dem die Beschwerdekammer befasst war (vgl. Urteil des Gerichts vom 7. November 2007, NV Marly/HABM – Erdal [Top iX], T‑57/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 15 und die dort angeführte Rechtsprechung).

63      Demnach ist der Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 für unzulässig zu erklären.

64      Jedenfalls ist der angefochtenen Entscheidung nicht zu entnehmen, dass sich die Beschwerdekammer auf den Inhalt einer der Internetseiten gestützt hätte, deren Pfad unten auf dem in der Entscheidung des Prüfers enthaltenen Screenshot angegeben ist, sondern sie legte vielmehr die Serie der in der Entscheidung des Prüfers wiedergegebenen Formen zugrunde. Im Übrigen konnte sich die Beschwerdekammer auf das in dem Schreiben der Klägerin vom 14. Dezember 2010 enthaltene Rechercheergebnis stützen, aufgrund dessen ebenfalls festgestellt werden kann, dass in der fraglichen Branche, wie die Beschwerdekammer zutreffend ausgeführt hat, verschiedene Stabformen, aber auch Kugel- und rundliche Formen existieren.

65      Folglich ist der auf einen Verstoß gegen Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 gestützte Klagegrund zurückzuweisen und die Klage mithin insgesamt abzuweisen.

 Kosten

66      Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM dessen Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Achte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1.      Die Klage wird abgewiesen.

2.      Die FunFactory GmbH trägt die Kosten.

Truchot

Martins Ribeiro

Popescu

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 18. Januar 2013.

Unterschriften


* Verfahrenssprache: Deutsch.