Language of document : ECLI:EU:C:2013:219

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. WATHELET

van 11 april 2013 (1)

Zaak C‑576/10

Europese Commissie

tegen

Koninkrijk der Nederlanden

„Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Toepassing ratione temporis – Concessieovereenkomst voor openbare werken – Beginselen van plaatsen van opdrachten – Overeenkomst onder bezwarende titel – Rechtstreeks economisch belang – Concessieovereenkomst voor onbepaalde tijd – Eigendom van werk – Gemeente Eindhoven”





I –    Inleiding: feiten en procedure

A –    Korte uiteenzetting van de feiten

1.        Met het onderhavige beroep wegens niet-nakoming verwijt de Europese Commissie het Koninkrijk der Nederlanden inbreuk te hebben gemaakt op het recht van de Europese Unie betreffende overheidsopdrachten door in het kader van de gunning van een gestelde concessieovereenkomst voor openbare werken door de gemeente Eindhoven de krachtens artikel 2 en titel III van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten(2) op hem rustende verplichtingen niet te zijn nagekomen.

2.        Het geschil vindt zijn oorsprong in het besluit van de gemeente Eindhoven (hierna: „gemeente”) van 7 augustus 2001 om op haar grondgebied een locatie tussen de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers te herontwikkelen.(3) Het doel van de gemeente was deze locatie (hierna: „centrum Doornakkers”), waarvan de gemeente eigenares was, te ontwikkelen, met name door ervoor te zorgen dat de inwoners van deze twee wijken ook een aantal sociale en culturele diensten [een zorgcentrum, een spelen-, integreren- en lerencentrum (hierna: „SPILcentrum”) en een winkelcentrum met appartementen en woningen] tot hun beschikking zouden hebben.

3.        Op 12 september 2001 heeft het college van burgemeester en wethouders ingestemd met het door de diensten van de gemeente opgestelde stedenbouwkundig plan met betrekking tot het project centrum Doornakkers (bijlage 2 bij het verweerschrift). Dit plan bevat de uitgangspunten voor de ontwikkeling van de wijk in de vorm van een tekening en voorziet in infrastructuur en voorzieningen met het oog op de integratie van de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers. De eerste wijk zou een zorgcentrum en handelsruimten en appartementen bevatten. In de tweede wijk zou vrijetijdsaccommodatie met onder meer sportfaciliteiten komen.

4.        Op 11 april 2002 hebben de gemeentelijke diensten een adviesnota „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers” opgesteld.(4) In deze adviesnota werd het college van burgemeester en wethouders geadviseerd over de criteria voor de selectie van de koper van de grond waarop het project centrum Doornakkers zou worden ontwikkeld. Verder werd in deze adviesnota gepreciseerd dat deze koper de beoogde wederpartij wordt voor een overeenkomst tot verkoop van de betrokken percelen onder „de gemeentelijke randvoorwaarden en uitgangspunten c.q. het programma van eisen”, die „in overeenstemming [...] met de wensen van de afnemers/eindgebruikers” moet zijn.(5)

5.        Deze randvoorwaarden en uitgangspunten houden onder meer in, de functies en de hoogten van de betrokken bebouwing conform het stedenbouwkundig plan, de bouw van appartementen en woningen, de uitbreiding van het bestaande zorgcentrum, een verbindingszone tussen de twee hoofdlocaties, een goede ontsluiting, ondergronds parkeren conform de gemeentelijke parkeernormen, behoud van waardevol groen alsmede de creatie van een plein en van een nieuw buurtpark.

6.        Aan het einde van de adviesnota „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers” werd voorgesteld de projectontwikkelaars Hurks en Haagdijk BV uit te nodigen voor een gesprek. Bij besluit van 23 april 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders beslist dit advies te volgen.

7.        Medio mei 2002 heeft de gemeente Hurks en Haagdijk BV telefonisch uitgenodigd voor een gesprek op 11 juni 2002.

8.        Tijdens deze bespreking zijn vooral bovengenoemde randvoorwaarden en uitgangspunten en het document „Informatie voor kandidaat-ontwikkelaars die meedoen aan de selectieronde” besproken.

9.        Op 15 juli 2003 heeft de gemeente uiteindelijk Hurks geselecteerd als beoogde wederpartij voor het sluiten van een overeenkomst betreffende de verkoop van de betrokken percelen.(6)

10.      Hurks heeft in de periode juli 2003‑oktober 2005 samen met een architectenbureau haar bouwplannen verder uitgewerkt in een masterplan. Dit masterplan bevatte uitvoerige schetsen van de omvang, de ligging en de uitstraling van de te realiseren bebouwing conform de randvoorwaarden en uitgangspunten van de gemeente. Het was op 26 oktober 2005 gereed en op 14 februari 2006 heeft de gemeente ermee ingestemd.

11.      Ter realisering van dit plan hebben de gemeente en Hurks een „samenwerkingsovereenkomst” gesloten. Hurks heeft deze overeenkomst op 12 juni 2007 getekend en de gemeente heeft dit op 16 juli 2007 gedaan.

12.      Parallel aan deze onderhandelingen heeft de gemeente op 13 februari 2007 Woonbedrijf als eigenaar van het SPILcentrum gekozen. Op 15 april 2008 is tussen de gemeente en Woonbedrijf een samenwerkingsovereenkomst gesloten.

B –    Precontentieuze procedure

13.      Na een klacht dat de gemeente naar aanleiding van het project centrum Doornakkers het recht van de Unie betreffende overheidsopdrachten zou hebben geschonden, heeft de Commissie de Nederlandse regering op 2 juli 2008 een brief gezonden waarin informatie over dit centrum werd gevraagd. De Nederlandse regering heeft daarop geantwoord bij brief van 19 december 2008.

14.      Daar zij van mening was dat dit antwoord leemten vertoonde, heeft de Commissie de Nederlandse regering op 24 februari 2009 een schriftelijke aanmaning gestuurd die was gebaseerd op schending van het recht van de Unie betreffende overheidsopdrachten en in het bijzonder van richtlijn 2004/18. De Nederlandse regering heeft daarop geantwoord bij brief van 30 juni 2009. Omdat zij niet tevreden was met de antwoorden van de Nederlandse regering, heeft de Commissie op 9 oktober 2009 een met redenen omkleed advies uitgebracht.

15.      Omdat de Nederlandse regering haar standpunt niet binnen de in het met redenen omklede advies gestelde termijn heeft gewijzigd, heeft de Commissie de onderhavige procedure ingeleid.

II – Toepasselijke bepalingen

16.      In artikel 1, leden 2 en 3, van richtlijn 2004/18 wordt bepaald:

„2.       a)      ‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

      b)      ‚Overheidsopdrachten voor werken’ zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Een ‚werk’ is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

[...]

3.      De ‚concessieovereenkomst voor openbare werken’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

17.      Artikel 2 bevat de beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten, volgens welke „[a]anbestedende diensten [...] ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze [behandelen] en [...] transparantie in hun handelen [betrachten]”.

18.      Artikel 16 bepaalt dat richtlijn 2004/18 „niet van toepassing [is] op overheidsopdrachten voor diensten: a) betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop”.

19.      Ten slotte bevat titel III van richtlijn 2004/18 de regels die specifiek van toepassing zijn op het gebied van openbare werken.

III – Bespreking

A –    De te behandelen rechtsvragen

20.      Alvorens de grond van het geding te onderzoeken zal het Hof zich moeten buigen over drie argumenten die de Nederlandse regering met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep aanvoert:

–        het gebruik door de Commissie van documenten die deze pas heeft ontvangen of ontdekt nadat zij het met redenen omkleed advies had uitgebracht;

–        een verruiming van het voorwerp van het geschil in het verzoekschrift van de Commissie,

–        de toepasselijkheid ratione temporis van richtlijn 2004/18.

21.      Volgens de Commissie – en ik ben het eens met die analyse – betreft dit laatste argument de grond van de zaak en niet de ontvankelijkheid van het beroep. Ik zal dus eerst de twee vragen betreffende de ontvankelijkheid van het geding onderzoeken en vervolgens die betreffende de toepasselijkheid ratione temporis van richtlijn 2004/18 en de andere vragen betreffende de grond van de zaak.

22.      Ten gronde zijn de partijen het vooral oneens over het begrip „concessieovereenkomst voor openbare werken” in de zin van richtlijn 2004/18. Volgens de Nederlandse regering toont de Commissie niet aan dat er sprake is van een overheidsopdracht voor werken en dus a fortiori ook niet dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor openbare werken.

B –    De ontvankelijkheid

23.      Volgens vaste rechtspraak vormt het regelmatige verloop van de precontentieuze procedure een door het VWEU gewilde wezenlijke waarborg, niet alleen ter bescherming van de rechten van de betrokken lidstaat, maar ook om te verzekeren dat in de eventuele contentieuze procedure het voorwerp van het geding duidelijk is omschreven.(7)

24.      In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak „het voorwerp van het geschil wordt bepaald door de door de Commissie aan de lidstaat gezonden aanmaningsbrief en het daaropvolgende door de Commissie uitgebrachte met redenen omkleed advies, en daarna derhalve niet meer kan worden verruimd. De aan de betrokken lidstaat geboden mogelijkheid om opmerkingen in te dienen, vormt immers – ook wanneer die staat meent daarvan geen gebruik te moeten maken – een door het Verdrag gewilde wezenlijke waarborg, en de eerbiediging van die mogelijkheid is een substantieel vormvereiste voor de regelmatigheid van de procedure tot vaststelling van de niet-nakoming door een lidstaat. Derhalve moeten het met redenen omkleed advies en het beroep van de Commissie op dezelfde grieven berusten als de aanmaningsbrief waarmee de precontentieuze procedure wordt ingeleid.”(8)

1.      Omstreden documenten

25.      De Nederlandse regering is van mening dat de Commissie de gestelde niet-nakoming tracht aan te tonen aan de hand van documenten die zij de Commissie heeft toegestuurd of die de Commissie heeft overgelegd nadat zij het met redenen omkleed advies had uitgebracht. Aangezien de Nederlandse regering tijdens de precontentieuze fase niet op deze documenten heeft kunnen reageren, zou de Commissie haar rechten van verdediging hebben geschonden.

a)      Welke documenten zijn omstreden?

26.      Zoals hierboven in herinnering is gebracht, dateert de aanmaningsbrief van 24 februari 2009. De Nederlandse regering heeft daarop geantwoord op 30 juni 2009. Op 9 oktober 2009 heeft de Commissie haar met redenen omkleed advies officieel ter kennis gebracht.

27.      Bij brief van 12 mei 2010 heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden echter een nieuw verzoek om inlichtingen gestuurd. Bij haar antwoord op dit verzoek heeft de Nederlandse regering op 11 juni 2010 een aantal documenten overgelegd. In zijn antwoord preciseerde de minister van Buitenlandse Zaken echter dat de Commissie deze inlichtingen niet kon gebruiken in het kader van de onderhavige procedure.

28.      De Commissie heeft toch gebruikgemaakt van een van deze documenten alsmede van drie andere stukken die zij door eigen onderzoekwerk na het versturen van het met redenen omkleed advies heeft verkregen en waaromtrent zij verklaart dat deze ter beschikking van „het grote publiek” staan. De vier omstreden documenten zijn dus, respectievelijk:

–        de samenwerkingsovereenkomst tussen Woonbedrijf – die de eigenaar van het SPILcentrum zal zijn – en de gemeente van 15 april 2008 (bijlage 5 bij het verzoekschrift),

–        een informatiebrief van de gemeenteraad van 18 maart 2008 (bijlage 18 van het verzoekschrift),

–        een regeling van de minister voor Wonen, Wijken en Integratie van 6 oktober 2009 met als opschrift „Tijdelijke stimuleringsregeling woningbouwprojecten 2009”, bekendgemaakt in de Staatscourant van 12 oktober 2009 (bijlage 19 bij het verzoekschrift),

–              een mededeling op de internetpagina van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 14 december 2009 (bijlage 20 bij het verzoekschrift).

b)      Welke invloed heeft het gebruik van deze documenten door de Commissie op de regelmatigheid van de procedure?

29.      Zoals ik in punt 24 van de onderhavige conclusie in herinnering heb gebracht, moeten het met redenen omkleed advies en het beroep van de Commissie op dezelfde grieven berusten als de aanmaningsbrief waarmee de precontentieuze procedure wordt ingeleid.

30.      Aldus „kan de Commissie geen specifieke niet-nakoming doen vaststellen met betrekking tot een bijzondere feitelijke situatie die niet ter sprake is gebracht in de precontentieuze procedure”.(9) Elke specifieke grief moet immers reeds in de precontentieuze fase zijn aangevoerd, zodat de betrokken lidstaat de gelegenheid heeft om de aldus aan de orde gestelde concrete situatie te verhelpen of daaromtrent nuttig verweer te voeren, welk verweer onder meer voor de Commissie aanleiding kan vormen, die grief te laten vallen, en/of kan bijdragen tot de afbakening van het voorwerp van het geschil dat later bij het Hof aanhangig zal worden gemaakt.(10)

31.      Opgemerkt zij echter dat in het onderhavige geval de door de Commissie overgelegde documenten tegen het gebruik waarvan de Nederlandse regering opkomt, uitsluitend betrekking hebben op de feitelijke situatie die het voorwerp van de precontentieuze procedure is. Zij beogen niet de staving van een nieuwe grief, maar alleen de verduidelijking van de in het kader van deze procedure geformuleerde grief.

32.      Ik wijs er met name op dat de eerste twee documenten uit maart en april 2008, en dus van vóór de aanmaning, dateren. Zij houden overduidelijk verband met de in de aanmaning beschreven feitelijke situatie en waren, naar de aard ervan, de Nederlandse autoriteiten niet onbekend.

33.      Het eerste document is de op 15 april 2008 tussen Woonbedrijf en de gemeente gesloten samenwerkingsovereenkomst. Woonbedrijf was echter al op 13 februari 2007 als eigenaar van het SPILcentrum gekozen. Bovendien heeft de gemeente, toen zij op 14 februari 2006 besloot in te stemmen met het door Hurks voorgestelde masterplan, in haar besluit gepreciseerd dat dit plan was voorbereid door een projectgroep waarin met name de gemeente en Woonbedrijf waren vertegenwoordigd. De Nederlandse regering kon er dus niet onkundig van zijn dat de betrekkingen tussen Woonbedrijf en de gemeente deel uitmaakten van het geschil.

34.      Het tweede document is een informatiebrief van de gemeentelijke autoriteiten betreffende de bouw van woningen op initiatief van de gemeente in de periode 2005‑2010. Het project betreffende de wijk Tongelresche Akkers en het centrum Doornakkers wordt daarin meermaals uitdrukkelijk genoemd. Net als aangaande de samenwerkingsovereenkomst tussen Woonbedrijf en de gemeente kon de Nederlandse regering ook niet onkundig zijn van de eventuele invloed van dit document op het geschil, daar voor de gemeente de bouw van woningen rechtstreeks verbonden was met het verkrijgen van overheidssubsidie en het centrum Doornakkers daarvan deel uitmaakte.

35.      Wat de twee andere documenten betreft, stel ik vast dat het daarbij gaat om openbare documenten: het ene is een in de Staatscourant bekendgemaakte bestuurlijke regeling en het andere een op de internetpagina van een overheidsinstantie bekendgemaakte informatienota. Het eerste document regelt de voorwaarden voor het verkrijgen van steun voor het woningbouwprogramma en het tweede is een algemene informatienota over dat programma.

36.      Het gaat dus wel degelijk gewoon om documenten die een beter beeld geven van de feitelijke situatie en niet om documenten die erop gericht zijn een nieuwe grief te formuleren. Integendeel, zij verduidelijken slechts de in de aanmaning en in het met redenen omkleed advies geformuleerde grief.

37.      Ten slotte dient eraan te worden herinnerd dat, ofschoon de Commissie uiteraard de rechten van verdediging van de Nederlandse regering dient te eerbiedigen, deze laatste op grond van de verplichting tot loyale samenwerking die krachtens artikel 4, lid 3, VEU op haar rust, de vervulling van de taak van de Commissie dient te vergemakkelijken. „[B]ij het onderzoek naar de correcte toepassing in de praktijk van nationale bepalingen die de daadwerkelijke implementatie van de richtlijn dienen te verzekeren, [...] [is] de Commissie, die [...] niet over eigen onderzoeksbevoegdheden ter zake beschikt, [dus] grotendeels op de door eventuele klagers en de betrokken lidstaat verstrekte gegevens [...] aangewezen. [...] In dergelijke omstandigheden is het namelijk primair de taak van de nationale autoriteiten, het nodige onderzoek ter plaatse uit te voeren in een geest van loyale samenwerking, overeenkomstig de in punt 42 van het onderhavige arrest herhaalde plicht van iedere lidstaat, de vervulling van de algemene taak van de Commissie te vergemakkelijken [...]”(11).

38.      Bijgevolg ben ik van mening dat het beroep van de Commissie niet niet-ontvankelijk kan worden verklaard wegens het gebruik van bovengenoemde documenten door de Commissie.

2.      Nieuwe grief en verruiming van het voorwerp van het geding

39.      Vervolgens verwijt de Nederlandse regering de Commissie dat zij pas voor het eerst in het verzoekschrift ter onderbouwing van haar standpunt dat er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel heeft gesteld dat de gemeente „een prestatie” ontving, terwijl de Commissie het tijdens de precontentieuze fase uitsluitend zou hebben gehad over het bestaan van een „tegenprestatie” die de gemeente aan Hurks had verleend. Dit zou neerkomen op een nieuwe grief, betreffende het bestaan van een prestatie die de gemeente zou hebben ontvangen, die het voorwerp van het geding zou verruimen.

40.      In dit verband heeft het Hof in zijn arrest Commissie/Portugal(12) gepreciseerd dat „[d]oor het feit dat de Commissie in haar verzoekschrift de argumenten ter onderbouwing van haar conclusie betreffende de gestelde niet-nakoming, die zij in de aanmaningsbrief en het met redenen omkleed advies reeds in meer algemene termen had geformuleerd, nauwkeuriger heeft omschreven door louter de redenen te expliciteren waarom zij van mening is dat deze regeling onverenigbaar is met de vrije dienstverrichting, [...] het voorwerp van deze niet-nakoming [...] niet [is] gewijzigd en de omvang van het geschil dus niet [is] beïnvloed”.

41.      In ben het niet eens met de stelling van de Nederlandse regering dat deze rechtspraak in het onderhavige geval niet kan worden toegepast. Zowel in de aanmaningsbrief als in het met redenen omkleed advies verwijt de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden immers, inbreuk te hebben gemaakt op de regels van de Unie betreffende overheidsopdrachten en meer bepaald op richtlijn 2004/18. Van meet af aan heeft de Commissie geoordeeld dat de overeenkomst tussen de gemeente en Hurks een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18 was, die een overeenkomst onder bezwarende titel vereist. In haar met redenen omkleed advies (blz. 7‑9) had de Commissie die voorwaarde uitdrukkelijk geanalyseerd.

42.      In haar verzoekschrift(13) formuleert de Commissie geen nieuwe grieven. Zij werkt haar betoog bij om rekening te houden met de recente ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof over het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel”, die een prestatie van de opdrachtnemer zou impliceren die een „rechtstreeks economisch belang” heeft voor de aanbestedende dienst.(14) Volgens mij is dit slechts een nadere uitwerking door de Commissie van de argumenten die deze had aangevoerd ter ondersteuning van haar conclusie betreffende de gestelde niet-nakoming, en waren die argumenten al meer algemeen geformuleerd in de aanmaningsbrief en in het met redenen omkleed advies.(15)

43.      Het beroep van de Commissie is mijns inziens dan ook ontvankelijk.

C –    De toepasselijkheid ratione temporis van richtlijn 2004/18

44.      Om te beginnen ben ik, zoals al aangegeven, van mening dat deze kwestie niet de ontvankelijkheid van het beroep, maar de grond van het geding raakt.(16)

45.      Volgens artikel 80 van richtlijn 2004/18 moest deze uiterlijk op 31 januari 2006 in nationaal recht zijn omgezet.

46.      Volgens de Commissie zouden de echte onderhandelingen pas na de vaststelling van het masterplan op 14 februari 2006, dus na de inwerkingtreding van richtlijn 2004/18, zijn begonnen. De Nederlandse regering is daarentegen van mening dat voor het vaststellen of de richtlijn van toepassing is, het besluit van de gemeente van 23 april 2002 bepalend is, omdat de gemeente op dat moment heeft beslist de Europese aanbestedingsprocedure niet te volgen, maar slechts twee gegadigden te kiezen. De keuze om de onderhandelingen voort te zetten met Hurks is uiterlijk op 15 juli 2003 genomen.

47.      De essentiële data zijn de volgende:

–        7 augustus 2001: besluit van de gemeente Eindhoven om op haar grondgebied een locatie tussen de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers te ontwikkelen(17);

–        12 september 2001: instemming door het college van burgemeester en wethouders met het door de diensten van de gemeenten opgestelde stedenbouwkundig plan met betrekking tot het project Doornakkers.(18) Dit plan bevat de uitgangspunten voor de ontwikkeling van de wijk in de vorm van een tekening. Het voorziet in infrastructuur en voorzieningen met het oog op de integratie van de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers. De eerste wijk zou een zorgcentrum en handelsruimten en appartementen bevatten. In de tweede wijk zou vrijetijdsaccommodatie met onder meer sportfaciliteiten komen;

–        11 april 2002: adviesnota „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers”.(19) In deze adviesnota wordt het college van burgemeester en wethouders geadviseerd over de criteria voor de selectie van de koper van de grond waarop het project centrum Doornakkers zal worden ontwikkeld. Verder wordt in deze adviesnota gepreciseerd dat deze koper de beoogde wederpartij wordt voor een overeenkomst tot verkoop van de betrokken percelen onder „de gemeentelijke randvoorwaarden en uitgangspunten c.q. het programma van eisen”, die „in overeenstemming [...] met de wensen van de afnemers/eindgebruikers” moet zijn.(20) Deze randvoorwaarden en uitgangspunten houden onder meer in, de functies en de hoogten van de betrokken bebouwing conform het stedenbouwkundig plan, de bouw van appartementen en woningen, de uitbreiding van het bestaande zorgcentrum, een verbindingszone tussen de twee hoofdlocaties, een goede ontsluiting, ondergronds parkeren conform de gemeentelijke parkeernormen, behoud van waardevol groen alsmede de creatie van een plein en van een nieuw buurtpark. Gesuggereerd wordt, twee vennootschappen, Hurks en Haagdijk, uit te nodigen;

–        23 april 2002: instemming door het college van burgemeester en wethouders met het advies van 11 april 2002;

–        11 juni 2002: vergadering van de gemeente met de twee voor de verwezenlijking van het project beoogde projectontwikkelaars. Tijdens dit gesprek zijn bovengenoemde randvoorwaarden en uitgangspunten en een document met als opschrift „Informatie voor kandidaat-ontwikkelaars die meedoen aan de selectieronde” (21) besproken;

–        15 juli 2003: de gemeente kiest Hurks als beoogde wederpartij voor de verwezenlijking van het project(22);

–        van juli 2003 tot en met oktober 2005: Hurks werkt (samen met een architectenbureau) haar bouwplannen verder uit in een masterplan. Dit masterplan bevat uitvoerige schetsen van de omvang, de ligging en de uitstraling van de te realiseren bebouwing conform de randvoorwaarden en uitgangspunten van de gemeente;

–        31 januari 2006: uiterste datum voor de omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht;

–        14 februari 2006: instemming door de gemeente met het door Hurks opgestelde masterplan;

–        12 juni en 16 juli 2007: ondertekening van de „samenwerkingsovereenkomst”.

1.      Beginsel en uitzondering

48.      Elke partij baseert zich op de arresten van het Hof in de zaken Commissie/Frankrijk(23) en pressetext Nachrichtenagentur(24).

49.      In het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk heeft het Hof de toepassing ratione temporis van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84) verduidelijkt en daarbij zowel een beginsel als een uitzondering geformuleerd.

50.      Wat het beginsel betreft, „[vormt] de beslissing van een aanbestedende dienst over het type te volgen procedure en over de noodzaak van een voorafgaande oproep tot mededinging om een overheidsopdracht te gunnen, een specifieke fase van de procedure [...], waarin de wezenlijke kenmerken van het verloop van deze procedure worden bepaald, en die in de regel alleen in het aanvangsstadium ervan is te situeren. Om uit te maken of [de] richtlijn [...] op deze beslissing van toepassing is [...], dient in beginsel dus te worden uitgegaan van het tijdstip waarop deze beslissing is genomen.” (25) Het zou immers „in strijd [...] met het beginsel van de rechtszekerheid [zijn] om ter bepaling van het toepasselijke recht te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, daar deze datum als het einde van de procedure geldt, terwijl de beslissing van de aanbestedende dienst om al dan niet over te gaan tot een voorafgaande oproep tot mededinging in de regel in het beginstadium wordt genomen”.(26)

51.      Maar, en dit is de uitzondering, „[indien later aangeknoopte onderhandelingen] kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de reeds gevoerde onderhandelingen, en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst, [kan] de toepassing van de bepalingen van [een latere] richtlijn [...] gerechtvaardigd [...] zijn”.(27)

52.      De begrippen „kenmerken [...] die wezenlijk verschillen” en „wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst” zijn nader uitgewerkt in het reeds aangehaalde arrest pressetext Nachrichtenagentur. De wijziging die noodzakelijk is om binnen de werkingssfeer van de uitzondering te vallen, moet een wezenlijk element van de overeenkomst raken, zoals bijvoorbeeld:

–        voorwaarden die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen(28),

–        het in belangrijke mate uitbreiden van de markt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen(29),

–        een wijziging die het economische evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer wijzigt op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld(30),

–        de in de oorspronkelijke overeenkomst niet voorziene vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner(31),

–        de prijs.

2.      Toepassing op het onderhavige geval

53.      Prima facie lijkt de door het Hof in het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk geformuleerde uitzondering als zodanig niet van toepassing te zijn op het onderhavige geding. De uitzondering ziet immers op situaties waarin een overeenkomst op wezenlijke punten is gewijzigd. De enige door de gemeente en Hurks ondertekende overeenkomst lijkt echter uit de zomer van 2007 te dateren.

54.      Uit de stukken blijkt echter ontegenzeglijk dat de partijen al vóór de ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst overeenstemming hadden bereikt over alle wezenlijke punten van de overeenkomst. De Commissie stelt overigens strikt genomen niet dat er nieuwe onderhandelingen hebben plaatsgevonden tussen de partijen, maar is van mening dat bepaalde wezenlijke elementen van de overeenkomst pas zijn vastgesteld na het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht. Volgens de Commissie dient de lering uit het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk dus naar analogie te worden toegepast.(32)

55.      Ik kom niet tot dezelfde conclusie.

a)      Het beginsel

56.      Volgens het Hof is de toepasselijke richtlijn die welke van kracht was op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Deze regel berust op het rechtszekerheidsbeginsel, dat niet zou toestaan om ter bepaling van het toepasselijke recht te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, daar deze datum als het einde van de procedure geldt, terwijl de beslissing van de aanbestedende dienst om al dan niet over te gaan tot een voorafgaande oproep tot mededinging in de regel in het beginstadium wordt genomen.(33)

57.      Ik ben dan ook van mening dat men zich niet mag vastklampen aan het bestaan van een overeenkomst in de formele zin van het woord, maar moet kijken naar het tijdstip in de temporele evolutie van het dossier waarop de overheid „de beslissing [...] over het type te volgen procedure en over de noodzaak van een voorafgaande oproep tot mededinging om een overheidsopdracht te gunnen” neemt.(34)

58.      Deze uitlegging wordt bevestigd in het arrest Hochtief en Linde-Kca-Dresden. In dat arrest heeft het Hof bevestigd dat wanneer „[...] de beslissing van de aanbestedende dienst om de offerte van het door verzoeksters in het hoofdgeding opgerichte consortium uit te sluiten en de procedure voort te zetten met de twee geschikt geachte gegadigden, was genomen vóórdat de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 [in nationaal recht] was verstreken [...] [h]et [...] in strijd [...] met het beginsel van rechtszekerheid [zou zijn] om ter bepaling van het recht dat [...] toepassing vindt, te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, terwijl de beslissing die in casu beweerdelijk in strijd is met het gemeenschapsrecht, is genomen vóór de [...] datum [van het verstrijken van de termijn voor omzetting in het nationale recht]”.(35)

59.      In het onderhavige geval heeft de gemeente de beslissing in de zin van bovengenoemde rechtspraak ontegenzeglijk genomen op 23 april 2002.

60.      De gemeente had al op 12 september 2001 ingestemd met het stedenbouwkundig plan met betrekking tot het project centrum Doornakkers. Op die datum waren de uitgangspunten van het project bekend (infrastructuur en voorzieningen om de bestaande wijk en de nieuwe wijk met elkaar te verbinden, typen van op te trekken gebouwen, enz.).

61.      Op 23 april 2002 werd de methode voor de selectie van de projectontwikkelaar bepaald. Het is immers op die datum dat de gemeente instemt met de adviesnota van haar diensten met het opschrift „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers”. In dat document worden de rol van de projectontwikkelaar en de selectiemethode uitdrukkelijk bepaald (zie punten 1.3 en 2 van die nota). De twee vooraf geselecteerde kandidaten worden reeds voorgesteld en de toepassing van de regels betreffende de overheidsopdrachten wordt uitdrukkelijk verworpen: „Na de selectieprocedure zal de gemeente een (aspirant-)projectontwikkelaar aanwijzen met wie een ontwikkelingsovereenkomst kan worden gesloten. Dit is voor de gemeente de beoogde wederpartij voor een overeenkomst tot verkoop van de grond onder voorwaarden. Die voorwaarden moeten verzekeren dat het geplande buurtcentrum tot stand komt conform de gemeentelijke randvoorwaarden en uitgangspunten c.q. het programma van eisen en in overeenstemming is met de wensen van de afnemers/eindgebruikers. De vorm van de verkoop onder voorwaarden, door de gemeente, impliceert dat aanbesteding en aanbestedingsreglementen niet aan de orde zijn.”(36)

62.      Dit is duidelijk „de beslissing van [de] aanbestedende dienst over het type te volgen procedure en over de noodzaak van een voorafgaande oproep tot mededinging om een overheidsopdracht te gunnen”.(37)

b)      De uitzondering

63.      Thans blijft dus nog de vraag of wij ons binnen de werkingssfeer van bovengenoemde uitzondering bevinden. In dit verband staat het aan de Commissie om in het kader van haar beroep wegens niet-nakoming aan te tonen dat na 31 januari 2006, de datum waarop de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht verstreek en die door de partijen als „scharnierdatum” wordt beschouwd, wezenlijke elementen zijn gewijzigd.

64.      De Commissie voert twee elementen aan: de verdeling van het financiële risico voor bepaalde onderdelen van het project betreffende het SPILcentrum en de overname van de kosten voor de inrichting van de openbare ruimten.

i)      Het SPILcentrum

65.      Het SPILcentrum was de voorziening waarvan de rentabiliteit het onzekerst was. Om deze reden wilde Hurks het financiële risico daarvan niet alleen dragen. De gemeente heeft echter stelselmatig geweigerd een deel daarvan op zich te nemen. Hurks heeft dan uiteindelijk aanvaard, het centrum voor eigen rekening en eigen risico te bouwen. In ruil daarvoor heeft de gemeente een wooncorporatie – Woonbedrijf – als toekomstige eigenaar van het SPILcentrum gekozen. Deze eigenaar zou als tegenprestatie een eenmalige subsidie van 2,41 miljoen EUR ontvangen.

66.      Volgens de Commissie is dit een wezenlijk element van de samenwerking tussen Hurks en de gemeente. Dit kon echter pas definitief worden vastgesteld nadat Woonbedrijf op 13 februari 2007 als eigenaar was aangewezen.

ii)    De inrichting van de openbare ruimten

67.      In punt 4.2 van de adviesnota waarmee de gemeente op 23 april 2002 heeft ingestemd, wordt gepreciseerd dat „[d]e ontwikkelaar [...] daarnaast [zorgt] voor de inrichting van de openbare ruimte”. Volgens de door de partijen ondertekende samenwerkingsovereenkomst blijft de openbare ruimte echter eigendom van de gemeente en draagt deze laatste „voor eigen rekening en risico zorg voor het bouwrijp maken en het woonrijp maken” van het plangebied (met uitzondering van het voor het winkelcentrum bestemde terrein) (artikelen 8.1 en 8.2 van de samenwerkingsovereenkomst).

68.      Volgens artikel 1.1 van de samenwerkingsovereenkomst ziet het begrip „woonrijp maken” „met name op de aanleg van wegen en de fundering daarvan, pleinen, trottoirs, openbaar groen inclusief groencompensatie, straatmeubilair en straatvoorzieningen”.

69.      Volgens de Commissie is ook dit een wezenlijk element van de samenwerking die na het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 in nationaal recht tussen partijen zou zijn overeengekomen.

c)      Beoordeling

70.      Dat de verdeling van het financiële risico voor bepaalde onderdelen van het project betreffende het SPILcentrum en de overname van de kosten van de inrichting van de openbare ruimten pas na het besluit van 23 april 2002 definitief konden worden beslist, is mijns inziens niet van doorslaggevend belang.

71.      Indien wij bijvoorbeeld de door het Hof in het reeds aangehaalde arrest pressetext Nachrichtenagentur genoemde elementen weer in herinnering roepen, blijkt dat geen enkel van de twee door de Commissie aangevoerde punten een nieuwe aanbestedingsprocedure zou hebben gerechtvaardigd:

–        in het geheel van het project zouden deze twee punten niet hebben kunnen leiden „tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk [hadden kunnen worden] toegelaten”(38),

–        de markt is geenszins in belangrijke mate uitgebreid tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen(39),

–        de wijziging betreffende de inrichting van de openbare ruimten leidt niet tot een belangrijke wijziging van het economische evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die aanvankelijk niet was voorzien(40),

–        er is geen vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner(41),

–        de prijs was reeds vastgesteld, zoals de Commissie zelf erkent(42).

72.      Integendeel, zoals de Commissie zelf aanvoert ten bewijze van het bestaan van een overheidsopdracht voor werken (wat paradoxaal is), „indien men artikel l. l van de samenwerkingsovereenkomst vergelijkt met het informatiedocument dat de gemeente in juni 2002 aan de kandidaat-ontwikkelaars heeft overgelegd, [blijkt] dat de grote lijnen van de bestemmingen die de te realiseren gebouwen moesten krijgen, reeds in 2002 door de gemeente waren vastgelegd.”(43)

73.      In punt 43 van haar verzoekschrift kwalificeert zij de elementen die in de loop van de onderhandelingen na het besluit van 23 april 2002 zullen worden bepaald, zelfs als „detaillering”. In punt 67 van haar verzoekschrift betwist zij ook dat het voorwerp van de samenwerkingsovereenkomst een simpele verkoop van grond is, gelet op de verplichtingen die tijdens de „informele” selectieprocedure aan de projectontwikkelaars waren opgelegd. Volgens de Commissie waren de „projectontwikkelaars verplicht [...] hun plannen vanuit een bepaald, door de gemeente opgelegd concept, zijnde het ‚halter-model’, waarbij elk der twee halterkoppen een kern met voorzieningen vormde, te ontwikkelen. Was er alleen maar sprake geweest van een simpele verkoop van grond, dan was van een dergelijke verplichting geen sprake geweest.”

74.      Op dit punt van mijn analyse aangekomen, ben ik dan ook van mening dat de Commissie niet de elementen heeft verstrekt die nodig en voldoende zijn om aan te tonen dat de ter ondersteuning van haar beroep aangevoerde richtlijn 2004/18 van toepassing is. In het kader van een beroep op grond van artikel 258 VWEU staat het echter aan haar, het bestaan van de niet-nakoming aan te tonen.(44)

75.      De stelling van de Commissie volgen zou overigens leiden tot een onzinnige situatie die ingaat tegen het door de wetgever nagestreefde doel. Volgens de redenering van de Commissie zou immers de datum van instemming door de gemeente met het masterplan, te weten 14 februari 2006, moeten worden genomen om te bepalen welke richtlijn van toepassing is. Dit door Hurks opgestelde plan wordt echter als een echt bouwplan gepresenteerd. In artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst, dat het doel van die overeenkomst bepaalt, wordt uitdrukkelijk gepreciseerd dat deze overeenkomst een regeling bevat van „de wijze waarop en de voorwaarden waaronder partijen op exclusieve basis samenwerken ten behoeve van de uitvoering van het project overeenkomstig het masterplan en de overige plandocumenten”.(45)

76.      Indien de instemming met het masterplan zou moeten worden beschouwd als het besluit dat bepalend is voor het antwoord op de vraag welke richtlijn van toepassing is, zou dit betekenen dat de eventuele oproep tot inschrijving zou worden gebaseerd op de plannen van een contractpartner die buiten een aanbestedingsprocedure om is gekozen en die aan het einde van de selectieprocedure misschien niet wordt gekozen. Welke projectontwikkelaar zou een dergelijk masterplan willen opstellen zonder de garantie te hebben dat hij het project zal mogen uitvoeren? Welke projectontwikkelaar zou toestaan dat een concurrent zijn plannen gebruikt?

77.      Net als de rechtszekerheid eraan in de weg staat dat voor het bepalen van het toepasselijke recht wordt uitgegaan van de datum van gunning van de opdracht(46), staat zij ontegenzeglijk ook eraan in de weg dat daarvoor wordt uitgegaan van de datum waarop de overheid heeft ingestemd met de plannen van de vooraf gekozen projectontwikkelaar.

78.      Bovendien beschermt de door het Hof in het arrest Commissie/Frankrijk geformuleerde regel ook de belangen van de concurrenten. Door voor het bepalen van de toepasselijke richtlijn uit te gaan van het besluit om al dan niet een oproep tot inschrijving te doen, wordt immers nuttig effect verleend aan eventuele beroepen van concurrenten die de facto zouden zijn uitgesloten door het besluit van de overheid om de opdracht niet open te stellen voor concurrentie.

79.      Door afwijzing van de stelling dat voor het bepalen van het toepasselijke recht moet worden uitgegaan van het besluit waarbij de aanbestedende dienst de opdracht gunt, heeft de regel het gelukkige gevolg uit te gaan van een datum waarop de gelaedeerde partijen nog nuttig kunnen opkomen tegen de besluiten van de aanbestedende diensten.

80.      Aangezien de Commissie dus geen elementen heeft verstrekt die aannemelijk maken dat de ter ondersteuning van haar beroep aangevoerde richtlijn 2004/18 van toepassing was, en ter terechtzitting heeft verklaard dat zij haar beroep uitsluitend op deze richtlijn baseerde (ofschoon de toepasselijke definities en beginselen haars inziens dezelfde waren als die in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(47)), ben ik van mening dat het beroep moet worden verworpen.

81.      Voor het geval dat het Hof mijn redenering niet zou volgen en zou oordelen dat richtlijn 2004/18 van toepassing is, behandel ik hierna echter ook de in het onderhavige geding gerezen vragen ten gronde.

D –    Ten gronde

82.      Om te kunnen concluderen dat het Koninkrijk der Nederlanden de op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, dient de aard van de tussen de gemeente en Hurks gesloten overeenkomst voor de herinrichting van het centrum Doornakkers te worden bepaald: gaat het om een simpele verkoop van gronden of om een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van richtlijn 2004/18?(48)

1.      Beoordeling

83.      De drie noodzakelijke voorwaarden om te kunnen spreken van een concessieovereenkomst voor openbare werken vloeien voort uit de definities van „overheidsopdrachten voor werken” en „concessieovereenkomst voor openbare werken” in respectievelijk artikel 1, lid 2, sub a en b, en artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18. Nodig zijn daarvoor:

–        een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer (artikel 1, lid 2, sub a),

–        een opdracht die betrekking heeft op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van een werk in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet (artikel 1, lid 2, sub b),

–        een overeenkomst onder bezwarende titel waarbij de tegenprestatie noodzakelijkerwijze bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1, lid 3).

84.      Aangezien het bestaan van een schriftelijke overeenkomst tussen de gemeente en Hurks niet ter discussie is gesteld, zullen alleen de tweede en de derde voorwaarde worden onderzocht.

a)      Een overheidsopdracht voor werken

85.      Voor een concessieovereenkomst voor openbare werken is noodzakelijkerwijze en in de eerste plaats een overheidsopdracht voor werken vereist. Artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 voorziet in drie mogelijke gevallen. De opdracht moet betrekking hebben op:

–        hetzij de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden of van een werk (een werk is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen),

–        hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden of van een werk,

–        hetzij het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

86.      Volgens de Nederlandse regering valt de tussen de gemeente en Hurks gesloten overeenkomst onder geen van deze drie categorieën, aangezien het zou gaan om een simpele verkoop van gronden. Artikel 16 van richtlijn 2004/18 zou dit soort transacties uitdrukkelijk van zijn werkingssfeer uitsluiten.

87.      De tussen de gemeente en Hurks gesloten overeenkomsten betreffen inderdaad de verkoop van verschillende gronden waarvan de gemeente eigenaar was. Bij lezing van de „samenwerkingsovereenkomst” en uit het samenstel van de juridische en economische betrekkingen tussen Hurks en de gemeente blijkt echter dat dit slechts een ondergeschikt element van de overeenkomst kan zijn. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat het raadzaam was de toepassing van richtlijn 2004/18 niet uit te sluiten wanneer de gunningsprocedure voorziet in de verkoop van een stuk grond waarvoor later een opdracht voor uitvoering van werken zal worden gegund.(49) Deze redenering kan a fortiori worden gevolgd wanneer de twee verrichtingen in dezelfde overeenkomst zijn opgenomen, zoals in het onderhavige geval is gebeurd.

88.      In de considerans van de tussen de gemeente en Hurks gesloten samenwerkingsovereenkomst staat te lezen:

–        „Partijen wensen [...] ten behoeve van de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers en de bestaande woonwijk Doornakkers een nieuw centrum te ontwikkelen en te realiseren [...]” (overweging B),

–        „De gemeente en Hurks hebben overeenstemming bereikt over de ontwikkeling en realisatie van de in overweging B genoemde functies [...]”, te weten een zorgcentrum, een spelen-, integreren- en lerencentrum met appartementen, een uitbreiding van een bestaand zorgcentrum en een daarbij behorende ondergrondse parkeergarage, een winkelcentrum met woningen en een daarbij behorende ondergrondse parkeergarage, en woningen (overweging F).

89.      Het doel van de overeenkomst is zelf omschreven zonder enige verwijzing naar de verkoop van gronden. Volgens artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst regelt deze overeenkomst „de wijze waarop en de voorwaarden waaronder partijen op exclusieve basis samenwerken ten behoeve van de uitvoering van het project overeenkomstig het masterplan en de overige plandocumenten”. Het betrokken project zelf wordt in de overeenkomst omschreven als de „herontwikkeling van het plangebied”, hetgeen betekent met name het „bouwrijp en woonrijp maken” van het gebied onder de voorwaarden van de overeenkomst (artikel 1.1 van de samenwerkingsovereenkomst).

90.      De overeenkomst voorziet verder in de oprichting van een „projectorganisatie” bestaande uit een „projectgroep” en diverse „werkgroepen” die tot doel hebben het opstellen van de plandocumenten – dat wil zeggen het definitieve ontwerp van het stedenbouwkundig plan, het bestemmingsplan, de bestekken, de nodige sloopdocumenten, het inrichtingsplan van het openbaar gebied enz. (artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst) – en het voorbereiden van de besluitvorming van de partijen, met dien verstande dat de projectgroep wordt voorgezeten door de gemeentelijke projectleider (artikel 3 van die overeenkomst).

91.      Ten slotte verbindt artikel 7.5 van die overeenkomst, dat aan de verkoop van de gronden is gewijd, de levering van de gronden uitdrukkelijk aan de verbintenis van Hurks om „de kavels te bebouwen overeenkomstig de plandocumenten en het planningschema” dat wordt bedoeld in artikel 6.

92.      Uit de processtukken blijkt bovendien dat de prijs van de gronden 5 616 024 EUR(50) bedroeg en dat de verwezenlijking van het project op 28 186 000 EUR werd geraamd (bijlage 7 bij het verzoekschrift).

93.      Uit de samenwerkingsovereenkomst kan dus worden afgeleid dat het doel ervan in wezen niet de verkoop van gronden was, maar vooral de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden, te weten, om slechts een voorbeeld te noemen, bouwwerkzaamheden of een werk in de zin van de richtlijn.(51)

94.      Mijns inziens valt het in de betrokken samenwerkingsovereenkomst bedoelde project bovendien onder de derde in artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 bedoelde hypothese, te weten „het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet”.

95.      Volgens de preciseringen in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller, dat door de Commissie en de Nederlandse regering wordt aangevoerd, „[heeft] [e]en aanbestedende dienst [...] [immers] zijn eisen in de zin van [artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18] eerst vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen”.(52) Dit betekent dat „[h]et enkele feit dat een overheidsdienst in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw een aantal hem voorgelegde bouwplannen onderzoekt of op basis van bevoegdheden ter zake een besluit neemt, [niet] voldoet [...] aan de voorwaarde ‚door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen’ in de zin van deze bepaling”.(53)

96.      Dienaangaande ben ik het eens met de Commissie. Uit de door de twee partijen ondertekende samenwerkingsovereenkomst, uit de andere documenten waarnaar in die overeenkomst wordt verwezen (masterplan, plandocumenten, enz.) en uit het door de gemeente in juni 2002 – dus bij de aanvang van het project – opgestelde informatiedocument voor de twee kandidaat-ontwikkelaars blijkt dat de gemeente niet alleen de ontwikkeling van de betrokken gronden, maar ook de bestemming van de op te trekken gebouwen heeft bepaald.

97.      In het document met het opschrift „Centrum Doornakkers – Programma”(54) wordt namelijk niet alleen het aantal op te trekken gebouwen, maar ook het aantal ruimten daarvan, de functie van elk van die ruimten en zelfs de oppervlakte ervan, nauwkeurig aangegeven. Het voor elk lokaal aan te leggen aantal parkeerplaatsen wordt eveneens aangegeven.(55)

98.      Het Hof heeft reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat „specificaties, waarbij een nauwkeurige beschrijving van de op te trekken gebouwen, de kwaliteit en de inrichting daarvan wordt gegeven, veel verder gaan dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een nieuw gebouw van een zekere grootte stelt”.(56) Volgens het Hof heeft een overeenkomst die dergelijke specificaties bevat, dus wel degelijk als „voornaamste doel [...] [het optrekken] van [een gebouw] conform de door de [aanbestedende dienst] vastgestelde eisen”.(57)

99.      In dergelijke omstandigheden, die gelijkenis vertonen met het onderhavige geval, heeft het Hof geoordeeld dat voor zover die gebouwen een „werk” in de zin van de toepasselijke richtlijn vormden, bestemd waren om als zodanig een economische functie te vervullen, de waarde ervan ruimschoots de in richtlijn 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken voorziene drempel overschreed en de overeenkomst onder bezwarende titel was gesloten, deze overeenkomst als een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken” moest worden aangemerkt. Dezelfde vaststellingen kunnen in het onderhavige geval worden gedaan.

100. Ten slotte blijkt ook uit de samenstelling en de taken van de „projectorganisatie” waarin artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst voorziet, dat de gemeente in de voortgang van het project een actieve rol wil blijven spelen, die verder gaat dan het loutere onderzoek van de bouwplannen die haar worden voorgelegd of dan het nemen van beslissingen op grond van haar bevoegdheid inzake stedenbouw. Het is immers deze „organisatie”, voorgezeten door de gemeentelijke projectleider, die de plandocumenten moet ontwerpen en opstellen, welke documenten niet alleen onder meer het stedenbouwkundig plan en het bestemmingsplan omvatten, maar ook het voorlopige en het definitieve ontwerp van de verschillende functies, het bestek en de bestektekeningen van de verschillende functies, het bouwprogramma en het communicatieplan (zie de artikelen 5.1‑5.3 van de samenwerkingsovereenkomst). Bovendien moeten de eventuele afwijkingen van het masterplan die door de projectgroep worden vastgesteld, aan de gemeente ter goedkeuring worden voorgelegd (artikel 5.4 van de overeenkomst).

 Tussenconclusie

101. Mijns inziens is de eerste in richtlijn 2004/18 gestelde voorwaarde om van een concessieovereenkomst voor openbare werken te kunnen spreken, te weten het bestaan van een overheidsopdracht voor werken, vervuld en is dit door de Commissie afdoende aangetoond. Het betrokken project valt op zijn minst onder de eerste en de derde in artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 bedoelde hypothese. Het heeft immers betrekking op de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden en/of van een werk in de zin van die richtlijn, en op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

102. Ten overvloede preciseer ik hierbij nog dat de Nederlandse regering niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de drie in artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 bedoelde situaties elkaar uitsluiten.

103. Zoals de Commissie opmerkt, heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat „[i]nfrastructurele voorzieningen als in artikel 4 van wet nr. 847/64 worden genoemd [...] bouw- dan wel wegenbouwkundige werken [zijn] en [...] derhalve onder de in bijlage II bij [...] richtlijn [2004/18] vermelde werkzaamheden [vallen], of [...] werken [zijn] die ertoe bestemd zijn als zodanig een economische of technische functie te vervullen. Zij voldoen dus op zijn minst aan de in het eerste en het tweede streepje van [artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18] vermelde criteria.”(58)

104. De omstandigheid dat de door de gemeente in de onderhavige zaak voorgenomen werken onder meerdere in de richtlijn genoemde hypothesen zouden vallen, zou er dus niet toe kunnen leiden dat richtlijn niet van toepassing is.

b)      Een overeenkomst onder bezwarende titel

105. De derde voorwaarde waaraan een overeenkomst moet voldoen om onder de definitie van „concessieovereenkomst voor openbare werken” te vallen, is dat het moet gaan om een overeenkomst onder bezwarende titel.

106. Volgens vaste rechtspraak is een concessieovereenkomst onder bezwarende titel gesloten wanneer de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft geplaatst, in het kader daarvan een prestatie voor een tegenprestatie ten behoeve van de opdrachtnemer ontvangt.(59) Deze prestatie voor de aanbestedende dienst bestaat in de uitvoering van de werken waarover deze dienst wil beschikken.(60)

i)      Een prestatie en een rechtstreeks economisch belang

107. In het onderhavige geval is de verplichting om de betrokken werken uit te voeren uitdrukkelijk geformuleerd in artikel 7.5 van de samenwerkingsovereenkomst, volgens welke „Hurks [...] zich jegens de gemeente [verplicht] om de kavels te bebouwen overeenkomstig de plandocumenten en het planningschema”.

108. In zijn arrest Helmut Müller, reeds aangehaald, heeft het Hof echter gepreciseerd dat deze prestatie „voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang [moet] inhouden”.(61)

109. In plaats van te spreken van een rechtstreeks economisch belang had advocaat-generaal Mengozzi het in zijn conclusie in de zaak Helmut Müller over het vereiste van „het bestaan van een rechtstreeks verband tussen het openbaar bestuur en de uit te voeren werken of werkzaamheden” teneinde „de naar hun aard tegengestelde imperatieven om misbruik te voorkomen enerzijds en een ongecontroleerde uitbreiding van de werkingssfeer van [...] richtlijn [2004/18] te vermijden anderzijds onderling in overeenstemming brengen”.(62)

110. Volgens advocaat-generaal Mengozzi kan het bestaan van een rechtstreeks verband worden vastgesteld:

–        wanneer het openbaar bestuur de eigendom van de te realiseren zaak of de te realiseren werken rechtstreeks verkrijgt. Met die situatie werden geassocieerd situaties waarin de te realiseren zaak, hoewel die niet de eigendom van het openbaar bestuur wordt, voor dit bestuur toch een rechtstreeks economisch voordeel, zoals bijvoorbeeld een recht van gebruik van die zaak, oplevert(63),

–        wanneer publieke gelden of meer algemeen publieke middelen (zoals het om niet ter beschikking stellen van gronden) worden gebruikt voor de uitvoering van de werkzaamheden of de werken(64),

–        wanneer de uit te voeren werkzaamheden of de werken het resultaat van een initiatief van het openbaar bestuur zelf zijn(65). Deze restgroep moet echter worden onderscheiden van het „louter nastreven van het openbaar belang door uitoefening van de gewone stedenbouwkundige bevoegdheden” om tot toepassing van richtlijn 2004/18 te kunnen leiden.(66)

111. Zoals ik al heb gezegd in punt 108 van de onderhavige conclusie, heeft het Hof in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller het criterium van het rechtstreeks verband niet als zodanig overgenomen. Het heeft er integendeel voor geopteerd, alleen te verwijzen naar het „begrip rechtstreeks economisch belang”. Daardoor heeft het Hof mijns inziens bovengenoemde restgroep – te weten de hypothese van een initiatief van de aanbestedende dienst – uitgesloten en de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 dus restrictiever afgebakend.

112. Deze uitlegging laat de overheid ondanks alles een zekere beoordelingsmarge. In zijn reeds aangehaalde arrest Helmut Müller heeft het Hof immers alleen het loutere nastreven van het openbaar belang door uitoefening van de gewone stedenbouwkundige bevoegdheden uitgesloten van het begrip rechtstreeks economisch belang. Voor het overige heeft het Hof zijn uitspraak gewoon verduidelijkt aan de hand van vijf niet-uitputtende voorbeelden. Het gaat om gevallen waarin:

–        de aanbestedende dienst eigenaar wordt van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft(67),

–        de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op de openbare bestemming ervan(68),

–        de aanbestedende dienst economische voordelen haalt uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk(69),

–        de aanbestedende dienst financieel heeft deelgenomen aan de verwezenlijking van het werk(70),

–        de aanbestedende dienst deelneemt in de risico’s bij economische mislukking van het werk(71).

113. Het Hof noemt niet het door advocaat-generaal Mengozzi ter sprake gebrachte geval dat de uit te voeren werkzaamheden of de werken het resultaat zijn van een initiatief van het openbaar bestuur zelf.(72) Het sluit daarentegen, net als de advocaat-generaal, het geval uit waarin het openbaar bestuur louter door uitoefening van de gewone stedenbouwkundige bevoegdheden het openbaar belang nastreeft.(73)

Hoe ligt dit in het onderhavige geval?

114. Vaststaat dat de gemeente in het onderhavige geval geen eigenaar is geworden van de opgetrokken gebouwen en dat dit overigens niet haar bedoeling was.

115. De betrekkingen die zij hetzij met Hurks hetzij met andere partijen, zoals Woonbedrijf(74), over het centrum Doornakkers heeft aangeknoopt, wijzen er echter op dat de interventie van de gemeente verder ging dan alleen de stedenbouwkundige coherentie van de ontwikkeling van een deel van de gemeente.(75)

116. Men mag immers niet uit het oog verliezen dat de functies van het te verwezenlijken project door de gemeente nauwkeurig zijn omschreven en onder meer bestaan in een zorgcentrum, een spelen-, integreren- en lerencentrum (SPILcentrum) met appartementen, een uitbreiding van het bestaande zorgcentrum en een daarbij behorende ondergrondse parkeergarage, een winkelcentrum met woningen en een daarbij behorende ondergrondse parkeergarage, en andere woningen (overweging B van de considerans van de samenwerkingsovereenkomst).

117. Ook de overeenkomsten betreffende het gebruik en de financiering van het SPILcentrum tonen aan dat de gemeente een rechtstreeks economisch belang had bij het project.

118. Zoals ik hierboven al heb uitgelegd(76), wilde Hurks het financiële risico van het SPILcentrum niet alleen dragen, omdat het niet zeker was dat dit rendabel zou zijn. Hurks heeft uiteindelijk aanvaard het SPILcentrum voor eigen rekening en op eigen risico te bouwen, omdat de gemeente in ruil daarvoor, al op 13 februari 2007(77), had ingestemd met de wooncorporatie Woonbedrijf als toekomstige eigenaar van het SPILcentrum. Hurks was er dus zeker van dat het minst rendabele gebouw zou worden gebruikt.

119. Woonbedrijf ontving van de gemeente een eenmalige exploitatiesubsidie van 2,41 miljoen EUR voor de drie niet-rendabele functies van het SPILcentrum, te weten de sporthal, de ontmoetingsruimte en de jongerenruimte.(78)

120. De Nederlandse regering bevestigt het gebruik van de sporthal en van de ontmoetingsruimte door de vereniging Sportbedrijf De Karpen. Zij preciseert bovendien dat de vereniging „onderdeel” van de gemeente is.(79)

121. Door de aanwijzing van Woonbedrijf als eigenaar van het SPILcentrum, door de op 15 april 2008 tussen deze wooncorporatie en de gemeente gesloten overeenkomst en door het gebruik van de sporthal en het ontmoetingscentrum door de vereniging Sportbedrijf De Karpen heeft de gemeente de openbare bestemming van het SPILcentrum gewaarborgd.

122. Dit is het tweede voorbeeld van het door het Hof in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller genoemde rechtstreeks economisch belang. Een rechtstreeks economisch belang kan immers „ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming”.(80)

123. Het is weliswaar niet de gemeente zelf die de zaken gebruikt, maar een vereniging die „onderdeel” van de gemeente is (volgens de door de Nederlandse regering gebruikte bewoordingen). Het Hof heeft echter reeds geoordeeld dat de staat „tot uiting” kon komen in andere instanties dan haar eigen structuren. Zo is met betrekking tot staatssteun geoordeeld dat „[w]at de [...] voorwaarde [inzake een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd] betreft, [...] volgens vaste rechtspraak geen onderscheid [mag] worden gemaakt tussen gevallen waarin de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend, en gevallen waarin de steun via door de staat daartoe aangewezen of opgerichte publiek- of privaatrechtelijke lichamen wordt verleend”.(81) Mutatis mutandis kan in de onderhavige zaak dezelfde redenering worden gevolgd.

124. Verder ben ik van mening dat ook kan worden aangenomen dat de gemeente financieel heeft deelgenomen aan het project (vierde voorbeeld gegeven door het Hof in zijn reeds aangehaalde arrest Helmut Müller, punt 52), aangezien Hurks slechts bereid is geweest het SPILcentrum op eigen risico te bouwen vanaf het ogenblik dat de gemeente haar had verzekerd dat Woonbedrijf eigenaar van dat centrum zou worden. In ruil daarvoor heeft Woonbedrijf van de gemeente echter een exploitatiesubsidie van meer dan 2 miljoen EUR gekregen.

125. In de transactie kan ook een financieel voordeel voor de gemeente worden gezien aangezien deze de ontwikkelaar laat betalen voor voorzieningen die zij zonder de samenwerkingsovereenkomst zelf zou hebben moeten bouwen en financieren. Ter herinnering, de uitbreiding van het zorgcentrum is geraamd op 8 400 000 EUR en de bouw van het SPILcentrum op 7 386 500 EUR, waarvan 3 738 500 EUR voor de functies die door de gemeente kunnen worden overgenomen (de school, de sporthal en het jongerencentrum).(82)

126. Ten slotte dragen verschillende van die functies (en met name het zorgcentrum en het winkelcentrum) niet alleen bij tot het algemeen belang en tot de goede benutting van de stedelijke ruimte, maar zien zij ook op economische activiteiten die de gemeente inkomsten kunnen bezorgen in de vorm van diverse belastingen of bestedingen. Met andere woorden, om de overweging van het Hof in eigen woorden weer te geven, de aanbestedende dienst – in casu de gemeente – zal economische voordelen halen uit het gebruik (of de toekomstige overdracht) van het werk (derde voorbeeld gegeven door het Hof in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller, punt 52).

127. Bijgevolg ben ik van mening dat, gelet op de stukken, in het onderhavige geval het rechtstreeks economisch belang van de gemeente voldoende is aangetoond: de gemeente is veel verder gegaan dan louter te „zorgen [voor] de stedenbouwkundige ontwikkeling of coherentie van een wijk”.(83)

ii)    Een tegenprestatie

128. Zoals ik hierboven in herinnering heb gebracht, is een concessieovereenkomst onder bezwarende titel gesloten wanneer de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken heeft geplaatst, in het kader daarvan een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt.

129. Waar de prestatie voor de aanbestedende dienst bestaat in de uitvoering van de werken, bestaat de tegenprestatie voor de opdrachtnemer hetzij uit het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18).

130. Gelet op de rechtsbetrekkingen tussen de gemeente en Hurks, vraag ik mij allereerst af of er wel sprake is van een aan Hurks verleend „recht van exploitatie”, nu deze laatste eigenaar is van de gronden en van de op te trekken gebouwen. Zoals de Nederlandse regering ter terechtzitting heeft uitgelegd, betekent exploiteren voordelen halen uit en de nadelen dragen van het werk van een derde. Dat is hier niet het geval.

131. Indien er toch sprake zou zijn van „exploiteren” in de zin van richtlijn 2004/18, rijzen er in het geding nog twee vragen. Ten eerste, is het voor onbepaalde tijd verlenen van een concessie voor openbare werken – en dus van het recht om het werk te exploiteren – verenigbaar met het recht van de Unie? Ten tweede, is er sprake van een tegenprestatie wanneer de concessienemer eigenaar van de grond en/of van de uit te voeren werken is of wordt?

–       Concessie voor openbare werken en onbepaalde tijd?

132. Vooraf zij gezegd dat ik het met de Commissie eens ben dat richtlijn 2004/18 niet de minste aanwijzing verstrekt voor het antwoord op de vraag of een concessie voor bepaalde tijd dient te worden verleend.

133. Het Hof heeft al de gelegenheid gehad zich over deze vraag te buigen. Ik denk daarbij aan de reeds aangehaalde arresten pressetext Nachrichtenagentur en Helmut Müller. Volgens de Nederlandse regering blijkt uit punt 79 van het arrest Helmut Müller dat een concessieovereenkomst voor onbepaalde tijd per se in strijd is met het recht van de Unie.

134. Zelf wil ik er toch op wijzen dat het Hof nog geen duidelijke uitspraak heeft gedaan daar het ervoor heeft geopteerd zich in de voorwaardelijke wijs uit te drukken waar het heeft overwogen dat „[w]at de concessieduur betreft, [...] er hoe dan ook gegronde redenen [zijn], waaronder met name de mededingingshandhaving, om aan te nemen dat concessieverlening voor onbepaalde tijd in strijd [zou zijn] met de Unierechtsorde”.(84)

135. Het Hof verwijst verder naar punt 73 van het reeds aangehaalde arrest pressetext Nachrichtenagentur waarin het verklaarde dat „de praktijk om een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor dienstverlening voor onbepaalde tijd af te sluiten, op zichzelf niet past binnen het stelsel en de doelstelling van de gemeenschapsregels betreffende overheidsopdrachten”. Dit punt van het arrest kan echter niet los worden gezien van het daaropvolgende punt, dat de conclusie van de redenering van het Hof bevat. In dat punt oordeelt het Hof namelijk dat „[h]et gemeenschapsrecht [...] bij de huidige stand ervan evenwel niet [voorziet] in een verbod op voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomsten inzake overheidsopdrachten voor dienstverlening”.(85)

136. Sinds dit arrest is het recht van de Unie niet gewijzigd. De Europese wetgever heeft de concessieovereenkomsten nog niet in de tijd beperkt, anders dan voor de raamovereenkomsten het geval is.(86) Een dergelijke beperking is echter opgenomen in het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gunning van concessieopdrachten(87), dat thans door de wetgever wordt besproken. Indien deze wijziging wordt goedgekeurd, zal het recht van de Unie een tijdslimiet opleggen. De tekst zelf zal dan geen enkele ruimte meer laten voor twijfel over de uitlegging van wat het Hof heeft genoemd „het stelsel en de doelstelling van de gemeenschapsregels betreffende overheidsopdrachten”.(88)

137. Ten slotte is het juist dat een praktijk om een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor onbepaalde tijd af te sluiten, op termijn de mededinging tussen de potentiële dienstverleners zou kunnen belemmeren en de toepassing van de bepalingen van de richtlijnen van de Unie inzake de openbaarheid van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zou kunnen verhinderen.(89) De overeenkomsten voor onbepaalde tijd zonder meer van de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 uitsluiten zou mijns inziens echter een nog veel groter, want vaker voorkomend, gevaar opleveren, namelijk het gevaar dat die regels worden omzeild.

138. Zoals de Commissie in haar verzoekschrift opmerkt, zou, indien dergelijke concessieovereenkomsten voor onbepaalde tijd buiten de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 vallen, het voor de partijen immers volstaan een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, maar voor onbepaalde tijd, te sluiten om te ontsnappen aan de regels inzake gelijke behandeling, transparantie en non-discriminatie, die ten grondslag liggen aan de regels betreffende de overheidsopdrachten.

139. Ten slotte dient overeenstemming te worden bereikt over de precieze inhoud van het begrip „onbepaalde tijd”. Mijns inziens moet dit begrip worden onderscheiden van het begrip „oneindige tijd”. Alleen deze laatste is echt zonder einde. Een overeenkomst voor onbepaalde tijd daarentegen is een overeenkomst waarvan de duur niet van meet af aan is vastgesteld, maar die om bepaalde in de overeenkomst genoemde redenen, met of zonder een opzegperiode en met of zonder een vergoeding, kan worden beëindigd.

140. Om al deze redenen ben ik dan ook van mening dat een concessie voor onbepaalde tijd, zoals in het vorige punt omschreven, onder richtlijn 2004/18 kan vallen.

141. Het onderhavige geval past echter niet in dat kader, want aan Hurks is geen concessie voor onbepaalde tijd verleend, maar wel degelijk de eigendom van de gronden en van de te realiseren werken. De vennootschap Hurks heeft dus geen recht van onbepaalde tijd, maar een recht van „oneindige tijd”. Voor de gemeente daarentegen is de duur van de overeenkomst duidelijk bepaald. Zodra de in de samenwerkingsovereenkomst bepaalde gebouwen zijn opgetrokken, is de overeenkomst uitgevoerd en eindigen de rechten en verplichtingen van de partijen. Vóór dat tijdstip betreffen de enige gronden om de samenwerkingsovereenkomst te beëindigen de voorwaarden die absoluut noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van het project, zoals het verkrijgen van een bruikbare bouwvergunning(90) of de solvabiliteit van de ondernemer(91).

142. In feite rijst in het onderhavige geval bij het onderzoek naar de tegenprestatie die noodzakelijk is om van de concessieovereenkomst een overeenkomst onder bezwarende titel te maken, alleen de vraag naar de eigendom van het gehele terrein.

–       Concessie voor openbare werken en eigendom?

143. Volgens de Commissie ging de overdracht van de eigendom van de gronden aan Hurks gepaard met een gelijktijdige overdracht van een recht van exploitatie voor onbepaalde tijd, omdat de enkele verkoop van de gronden aan Hurks op zichzelf de realisatie van de in de samenwerkingsovereenkomst bepaalde werken niet mogelijk zou hebben gemaakt.

144. Volgens artikel 7, leden 2 en 3, van de samenwerkingsovereenkomst vormde het bestaan van een bouwvergunning voor het realiseren van de werken echter een ontbindende of opschortende voorwaarde van de verkoop van de gronden naargelang van de betrokken elementen. De realisatie van de werken werd dus slechts mogelijk gemaakt doordat de gemeente in artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst toezegde haar volledige medewerking te verlenen.

145. Volgens de Nederlandse regering dient onderscheid te worden gemaakt tussen exploitatie als eigenaar en exploitatie als concessiehouder. In het eerste geval geschiedt de exploitatie op grond van het eigendomsrecht van de eigenaar. In het tweede geval gebeurt de exploitatie op grond van een door de eigenaar aan de concessiehouder verleende concessie. Aangezien de gemeente de eigendom van de gronden aan Hurks heeft overgedragen, is de Nederlandse regering van mening dat Hurks deze in het onderhavige geval als eigenaar en niet op grond van een concessie exploiteert. Ter ondersteuning van haar betoog beroept zij zich nogmaals op het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller.

146. In zijn conclusie in de reeds aangehaalde zaak Helmut Müller was advocaat-generaal Mengozzi van mening dat, hoewel de in de definitie van de concessieovereenkomst voor openbare werken in richtlijn 2004/18 gebruikte uitdrukking „recht [...] te exploiteren” ruim kon worden uitgelegd, het zijns inziens „afgaande op de betekenis en de algemene structuur van de betrokken regeling, [...] uitgesloten [leek] dat er van een concessieovereenkomst voor openbare werken sprake [kon] zijn wanneer de concessiehouder het eigendomsrecht op de uitgevoerde werken wordt verleend”.(92)

147. Het Hof was genuanceerder. „Een aanbestedende dienst moet [inderdaad] over de exploitatie van een werk in de zin van [artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18] kunnen beschikken om het recht van exploitatie aan zijn medecontractant te kunnen overdragen.”(93) Volgens het Hof is dat echter „gewoonlijk niet het geval wanneer het exploitatierecht zijn oorsprong alleen in het eigendomsrecht van de betrokken marktdeelnemer vindt”, omdat „[z]olang een marktdeelnemer het recht geniet een stuk grond te exploiteren dat zijn eigendom is, [...] een overheidsinstantie in beginsel geen concessie met betrekking tot deze exploitatie [kan] verlenen”.(94)

148. Waar het beginsel dus is dat een concessie is uitgesloten wanneer de „bouwer” eigenaar is van de gronden, wijst het gebruik van de woorden „gewoonlijk” en „in beginsel” op de mogelijkheid van een uitzondering.

149. Het Hof heeft echter geen enkele aanwijzing gegeven over eventuele uitzonderingen. Alleen in de toelichting van de regel wordt een element verstrekt: de aanbestedende dienst kan niet over het werk beschikken wanneer „het exploitatierecht zijn oorsprong alleen in het eigendomsrecht van de [...] marktdeelnemer vindt”.(95)

150. Vaststaat dat ook de rechtsleer verdeeld heeft gereageerd op deze formulering.

151. Voor sommige auteurs was het antwoord duidelijk: indien de overheid niet eigenaar blijft of wordt van het werk waarop de overeenkomst betrekking heeft, is er geen sprake van een concessie, aangezien de overheid geen concessie kan verlenen op een zaak waarop zij geen enkel recht heeft.(96) Zoals ik hierboven reeds heb gezegd, schrijft richtlijn 2004/18 echter voor dat de aanbestedende dienst de concessiehouder als tegenprestatie voor de verwezenlijking van het werk het recht verleent om het werk te exploiteren of dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18). Het eigendomsrecht omvat het recht van exploitatie. Bijgevolg kan dit laatste niet meer worden overgedragen wanneer het eerste al is overgedragen.

152. Volgens de voorvechters van deze stelling, die ik als restrictief zal aanmerken, laat de concessiehouder de eigendom noodzakelijkerwijze aan de aanbestedende dienst en behoudt hij het beheer van de zaak, met name om deze ter beschikking van het publiek te stellen en in ruil daarvoor een prijs te ontvangen.(97)

153. Maar volgens andere auteurs staat de richtlijn een ruimere opvatting van concessieovereenkomst voor.(98) Volgens deze auteurs betekent exploitatie van het werk het recht om daar opbrengsten uit te halen zonder dat dit noodzakelijkerwijze dient te gebeuren in de vorm van de inning van retributies van de gebruikers. Volgens deze uitlegging kan het recht van exploitatie door de projectontwikkelaar worden doorberekend in de prijs van de gronden, woningen of andere werken die zullen worden verkocht. In dat geval blijft de eigendom van de zaak niet bij de aanbestedende dienst of keert hij daar niet naartoe terug, maar heeft de contractpartner het door hem opgetrokken gebouw niettemin kunnen exploiteren door het te verkopen.

154. Deze uitlegging zou in overeenstemming zijn met de in richtlijn 2004/18 gegeven definities, want de concessieovereenkomst voor openbare werken wordt omschreven door verwijzing naar de definitie van „openbare werken”. Welnu, in de definitie van overheidsopdracht voor werken wordt niet geëist dat de zaak eigendom van de aanbestedende dienst blijft of wordt. Volgens de voorvechters van de ruime uitlegging van concessieovereenkomst dient tussen de twee types van opdrachten dus geen onderscheid te worden gemaakt naargelang van degene die het eigendomsrecht bezit.(99)

155. Nog andere auteurs zijn van mening dat de kwestie nog niet is beslecht en dat verduidelijking van dit punt welkom zou zijn.(100)

156. Ik deel deze laatste mening.

157. Wanneer wordt uitgegaan van het door het Hof in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller geschetste kader – de aanbestedende dienst kan niet over het werk beschikken wanneer „het exploitatierecht zijn oorsprong alleen in het eigendomsrecht van de [...] marktdeelnemer vindt”(101) – rijst de vraag welke andere oorsprong dan het eigendomsrecht het exploitatierecht zou kunnen hebben.

158. Welke andere oorsprong zou het exploitatierecht in het onderhavige geval dan kunnen hebben?

159. Naast het eigendomsrecht op de gronden en de gebouwen – ongeacht of dit recht vóór of tegelijkertijd met de verrichtingen is verkregen en ongeacht of de projectontwikkelaar het van een derde dan wel van de overheid heeft verkregen – zie ik eventueel slechts het verkrijgen van de vergunningen die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de in de samenwerkingsovereenkomst bedoelde werken.

160. Daarbij mag echter niet uit het oog worden verloren dat het Hof in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller de stelling heeft verworpen dat het aan de rechtsfiguur van de concessieovereenkomst inherente economische risico is gelegen in de omstandigheid dat het niet zeker is dat de nodige stedenbouwkundige vergunningen worden verkregen. Volgens het Hof zou het risico in dat geval verband houden met de bevoegdheid van de aanbestedende dienst inzake stedenbouw en niet met de exploitatie.(102) Daarbij komt dat in het onderhavige geval dit risico voor de projectontwikkelaar niet bestaat, omdat in de samenwerkingsovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat „[i]n de koopovereenkomsten voor de desbetreffende kavels zal worden opgenomen dat levering [van de gronden] plaatsvindt onder de ontbindende voorwaarde dat niet uiterlijk op de datum van start bouw als bedoeld in artikel 9.1 [...] een bruikbare bouwvergunning beschikbaar is”(103) en dat de „[l]evering van de winkelcentrumkavel en de woningenkavel [plaatsvindt] uiterlijk binnen 4 weken nadat voor de realisatie van de desbetreffende functie een bruikbare bouwvergunning beschikbaar is”.(104)

161. Naar analogie ben ik dan ook van mening dat uit de ontbindende voorwaarde betreffende het verkrijgen van de vergunningen geen oorsprong van het recht van exploitatie van de werken kan worden afgeleid. Wanneer geen vergunningen worden afgegeven, zullen de gebouwen gewoon niet worden opgetrokken en zal de verkoop van de gronden in voorkomend geval worden ontbonden (zie artikel 7, leden 2 tot en met 4, van de samenwerkingsovereenkomst).

162. Hurks heeft ongetwijfeld de gemeente nodig om haar te helpen bij het verkrijgen van de voor de realisatie van de werken noodzakelijke vergunningen en afwijkingen. Het lijkt echter niet de gemeente te zijn die de vergunningen afgeeft. Zij zou uit dien hoofde dan ook niet als „oorsprong” van het exploitatierecht kunnen worden aangemerkt.

163. Meer algemeen vraag ik mij af of er wel gevallen zijn waarin het exploitatierecht zijn oorsprong niet uitsluitend in het eigendomsrecht van de aanbestedende dienst of van de ondernemer vindt.

164. A priori vloeien de verschillende klassieke rechtsfiguren die gebruik van een zaak waarvan de gebruiker niet de eigenaar is, mogelijk maken, immers steeds voort uit een splitsing van dit eigendomsrecht (bijvoorbeeld erfdienstbaarheid, erfpacht, vruchtgebruik). Indien de concessiehouder zijn exploitatierecht aan een van deze rechtsfiguren (erfdienstbaarheid, erfpacht, vruchtgebruik) ontleent, is hij dus geen eigenaar en rijst de kwestie van de onmogelijkheid van een concessieovereenkomst dus niet.

165. Indien dat recht door de aanbestedende dienst wordt verleend, is de concessiehouder geen eigenaar, geniet hij slechts een beperkt recht van exploitatie en put hij dit recht uit de door de aanbestedende dienst verleende machtiging tot exploitatie.

166. Omgekeerd, indien de concessiehouder zelf een erfdienstbaarheid, vruchtgebruik of erfpacht verleent, doet hij dit als eigenaar en vloeit de exploitatie die hij eventueel behoudt, uit zijn eigendomsrecht voort.

167. De onzekerheid die uit de in het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller gekozen formulering voortvloeit met betrekking tot het gevolg van de omstandigheid dat de eigendom van het werk bij de ondernemer berust, lijkt mij zeer gering en alleen te bestaan in situaties die in de onderhavige zaak niet aan de orde lijken te zijn.

168. Net als de advocaten-generaal Mengozzi en Jääskinen ben ook ik er een voorstander van dat het Hof de mogelijkheid van een concessieovereenkomst voor openbare werken in gevallen waarin aan de (gestelde) concessiehouder een eigendomsrecht op de gerealiseerde werken is verleend, zonder meer uitsluit.(105)

169. Wat er ook van zij, zelfs indien het Hof de uit het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller voortvloeiende onzekerheid omtrent de gevolgen van de omstandigheid dat de ondernemer eigenaar is van het werk, in de ene of de andere zin opheft, in de omstandigheden van het onderhavige geval toont de Commissie mijns inziens niet afdoende aan dat de vennootschap Hurks, eigenaar van de gronden en van de te realiseren werken, een tegenprestatie krijgt, te weten hetzij het recht van exploitatie, hetzij dit recht, gepaard gaande met een prijs. Bijgevolg kan er geen sprake zijn van een concessieovereenkomst voor openbare werken.

170. Gelet op laatstgenoemde overweging, stel ik het Hof voor, het beroep van de Commissie te verwerpen.

171. Het is juist dat mijn conclusie het gevaar laat bestaan dat de regels betreffende overheidsopdrachten worden omzeild door het afsluiten van verkoopovereenkomsten met overdracht van het eigendomsrecht. Deze situatie is dus zeker niet bevredigend. Dit is echter een overweging de lege ferenda.

172. In het onderhavige geval dient het Hof in het strikte kader van een beroep wegens niet-nakoming uitspraak te doen volgens het bestaande recht en op basis van de door de Commissie aangedragen bewijzen. Indien de Commissie van oordeel is dat het hierboven beschreven risico groot en zeer nadelig voor de Europese Unie is, staat het aan haar om gebruik te maken van haar initiatiefrecht op het gebied van regelgeving om richtlijn 2004/18 te wijzigen.

2.      Synthese

173. De toepasselijke richtlijn is die welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst beslist over het type te volgen procedure en over de noodzaak van een voorafgaande oproep tot mededinging om een overheidsopdracht te gunnen.

174. Ik ben van mening dat in het onderhavige geval de gemeente die beslissing heeft genomen op 23 april 2002. Mijns inziens was richtlijn 2004/18 dus niet van toepassing. De Commissie baseert haar beroep echter op die richtlijn.

175. De voorwaarden waaraan moet worden voldaan om te kunnen spreken van een concessieovereenkomst voor openbare werken, vloeien voort uit de definities van „overheidsopdrachten voor werken” en van „concessieovereenkomst voor openbare werken” in artikel 1, lid 2, sub a en b, respectievelijk artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18. Het gaat om drie voorwaarden, te weten:

–        een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer,

–        een opdracht die betrekking heeft op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I bij richtlijn 2004/18 genoemde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet,

–        een onder bezwarende titel gesloten overeenkomst waarbij de tegenprestatie noodzakelijkerwijze bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1, lid 3).

176. Volgens mij impliceert een overeenkomst onder bezwarende titel enerzijds de realisatie door de concessienemer van een werk dat een rechtstreeks economisch belang heeft voor de aanbestedende dienst, en anderzijds een tegenprestatie voor de concessienemer, te weten het recht om het werk te exploiteren of dit recht, gepaard gaande met een prijs voor de concessienemer. Om bij de huidige stand van de toepasselijke bepalingen aan deze voorwaarde te voldoen kan een concessie voor onbepaalde tijd worden verleend, maar niet oneindig, met name in de vorm van een overdracht van het eigendomsrecht aan de contractpartner.

177. Bijgevolg ben ik van mening dat, aangezien Hurks haar recht van exploitatie ontleent aan de eigendom van de van de gemeente gekochte gronden en dit dus niet heeft verkregen door middel van een concessieovereenkomst voor openbare werken, het beroep van de Commissie ongegrond is.

IV – Kosten

178. Volgens artikel 138 van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Bijgevolg dient de Commissie overeenkomstig de vordering van het Koninkrijk der Nederlanden de kosten van dit laatste te dragen.

179. Overeenkomstig artikel 140 van het Reglement voor de procesvoering zal de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten dragen.

V –    Conclusie

180. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

–        primair, het beroep van de Europese Commissie te verwerpen op grond dat richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten ratione temporis niet van toepassing is,

–        subsidiair, het beroep van de Commissie te verwerpen op grond dat richtlijn 2004/18 niet van toepassing is daar de betrokken overeenkomst geen concessieovereenkomst voor openbare werken is,

–        in elk geval de Commissie te verwijzen in de kosten van het Koninkrijk der Nederlanden en te verklaren dat de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten zal dragen.


1 – Oorspronkelijke taal: Frans.


2 –      PB L 134, blz. 114.


3 – Zie de adviesnota van de interne diensten van de gemeente van 26 juli 2001, waarmee het college van burgemeester en wethouders heeft ingestemd op 7 augustus 2001 (bijlage 1 bij het verweerschrift).


4 –      Zie bijlage 3 bij het verweerschrift.


5 – Zie de adviesnota van de interne diensten van de gemeente van 11 april 2002, waarmee het college van burgemeester en wethouders heeft ingestemd op 23 april 2002 (bijlage 3 bij het verweerschrift, blz. 5).


6 – Zie bijlage 5 bij het verweerschrift.


7 –      Zie in die zin arresten van 9 november 1999, Commissie/Italië (C‑365/97, Jurispr. blz. I‑7773, punt 35); 10 april 2003, Commissie/Portugal (C‑392/99, Jurispr. blz. I‑3373, punt 133), en 6 september 2012, Commissie/Portugal (C‑38/10, punt 16).


8 – Arrest van 14 oktober 2010, Commissie/Oostenrijk (C‑535/07, Jurispr. blz. I‑9483, punt 41). Cursivering van mij.


9 –      Arrest van 26 april 2005, Commissie/Ierland (C‑494/01, Jurispr. blz. I‑3331, punt 36).


10 – In ben het niet eens met de Nederlandse regering, volgens welke de hypothese die het Hof in de reeds aangehaalde zaak Commissie/Ierland voor ogen had, beperkt was tot het geval van een „algemene niet-nakoming” die slechts een „systematische en bestendige tolerante houding” betrof. Integendeel, in die zaak trachtte de Commissie door de overlegging van aanvullend bewijs juist „de algemeenheid en de bestendigheid van de aldus gestelde niet-nakoming” te staven. Zie reeds aangehaald arrest (punt 37).


11 –      Arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald (punten 42‑45).


12 – Arrest van 18 november 2010, Commissie/Portugal (C‑458/08, Jurispr. blz. I‑11599, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).


13 –      Zie punten 156‑160.


14 –      Arrest van 25 maart 2010, Helmut Müller (C‑451/08, Jurispr. blz. I‑2673).


15 –      Met betrekking tot een geval waarin de Commissie zich in het verzoekschrift had beroepen op rechtspraak die in het kader van de precontentieuze procedure van een beroep wegens niet-nakoming niet was aangehaald, heeft het Hof al geoordeeld dat „[m]et de verwijzing in haar verzoekschrift naar de reeds aangehaalde ‚open sky’-arresten [...] de Commissie evenwel enkel melding [heeft] willen maken van de meest recente rechtspraak op het gebied van de beginselen inzake de exclusieve externe bevoegdheid van de Gemeenschap, zonder verruiming, wijziging of zelfs maar beperking van het voorwerp van het geschil, zoals vastgelegd in het met redenen omkleed advies”. Arrest van 14 juli 2005, Commissie/Duitsland (C‑433/03, Jurispr. blz. I‑6985, punt 29).


16 –      Zie in die zin arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk (C‑337/98, Jurispr. blz. I‑8377).


17 – Zie de adviesnota van de interne diensten van de gemeente van 26 juli 2001, waarmee het college van burgemeester en wethouders heeft ingestemd op 7 augutus 2001 (bijlage 1 bij het verweerschrift).


18 –      Zie bijlage 2 bij het verweerschrift.


19 –      Zie bijlage 4 bij het verweerschrift.


20 – Zie de adviesnota van de interne diensten van de gemeente van 11 april 2002, waarmee het college van burgemeester en wethouders heeft ingestemd op 23 april 2002 (bijlage 4 bij het verweerschrift, blz. 5).


21 –      Zie bijlage 4 bij het verweerschrift.


22 –      Zie bijlage 5 bij het verweerschrift.


23 –      Reeds aangehaald.


24 – Arrest van 19 juni 2008 (C‑454/06, Jurispr. blz. I‑4401).


25 – Arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald (punten 36 en 37). Cursivering van mij.


26 –      Ibidem (punt 40).


27 –      Ibidem (punt 44).


28 – Arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald (punt 35).


29 –      Ibidem (punt 36).


30 –      Ibidem (punt 37).


31 –      Ibidem (punt 40).


32 – Zie punt 46 van de repliek van de Commissie: „Inderdaad moet uit de rechtspraak van het Hof worden afgeleid dat, op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van de aanbestedingsprocedures (zie artikel 2 van richtlijn 2004/18), overheidsopdrachten opnieuw dienen te worden geplaatst indien één van de essentiële voorwaarden van de opdracht wordt gewijzigd en aldus leiden tot een nieuwe opdracht, maar dat sluit niet uit dat deze positie per analogie niet op andere situaties van toepassing zou kunnen zijn” (cursivering van mij).


33 –      Arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald (punt 40).


34 –      Ibidem (punt 36).


35 –      Arrest van 15 oktober 2009, Hochtief en Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, Jurispr. blz. I‑9889, punten 28 en 29).


36 – Punt 2.5 van de adviesnota „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers” (bijlage 4 bij het verzoekschrift).


37 – De formulering die het Hof heeft gebruikt in punt 36 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk.


38 – Arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald (punt 35).


39 –      Ibidem (punt 36).


40 –      Ibidem (punt 37).


41 –      Ibidem (punt 40).


42 – „Immers, zelfs al waren Hurks en de gemeente het eens over de prijs en de verkoop van de grond door de gemeente [...]” (punt 46 van het verzoekschrift van de Commissie).


43 – Verzoekschrift van de Commissie (punten 77 en 78). Cursivering van mij.


44 –      Zie in die zin onder meer arrest van 26 mei 2011, Commissie/Spanje (C‑306/08, Jurispr. blz. I-4541, punt 94).


45 –      Cursivering van mij.


46 –      Arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald (punt 40).


47 –      PB L 199, blz. 54.


48 – Het kan niet gaan om een overheidsopdracht voor werken stricto sensu aangezien er geen geldelijke tegenprestatie van de gemeente is (zie over dit begrip de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Commissie/Spanje, reeds aangehaald).


49 –      Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 82).


50 – De Nederlandse regering heeft ter terechtzitting bevestigd dat de prijs van de gronden vooraf door een onafhankelijke deskundige was geraamd en dat daarbij geen rekening was gehouden met de eventuele vermogensaanwas die de projectontwikkelaar later zou verwezenlijken. Aan Hurks zou geen enkele korting zijn toegekend als tegenprestatie voor de voordelen die de gemeente uit de verwezenlijking van het project zou halen.


51 – Wat deze laatste categorie – een werk – betreft, kan nuttig worden verwezen naar de zaak Auroux e.a., waarin het er eveneens om ging een wijk nieuw leven in te blazen door de aanleg van een recreatiepark dat onder meer een multiplexbioscoop en winkels zou omvatten. Volgens het Hof „[volgt u]it artikel 1, sub c, van [...] richtlijn [2004/18] [...] dat de vraag of er sprake is van een werk moet worden beoordeeld op basis van de economische of technische functie van het product van de verrichte werken (zie arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië, C‑187/04 en C‑188/04, [...], punt 26). Zoals duidelijk uit een aantal bepalingen van de overeenkomst blijkt, wordt het recreatiepark aangelegd met de bedoeling om er commerciële en dienstverlenende activiteiten in onder te brengen, zodat de overeenkomst moet worden geacht een economische functie te vervullen” (arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a., C‑220/05, Jurispr. blz. I‑385, punt 41). In het onderhavige geval kan niet worden betwist dat verschillende in de onderhavige zaak aan de orde zijnde gebouwen bestemd zijn om er commerciële of dienstverlenende activiteiten in onder te brengen (gezondheidszorg, SPILcentrum, enz.) en dus een economische functie vervullen.


52 – Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 67). Cursivering van mij.


53 –      Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 68).


54 – Bijlage bij de Informatie voor kandidaat-ontwikkelaars die meedoen aan de selectieronde, door de gemeente opgesteld met het oog op de bijeenkomst van 11 juni 2002.


55 –      Zie bijlage 4 bij het verweerschrift.


56 –      Arrest van 29 oktober 2009, Commissie/Duitsland (C‑536/07, Jurispr. blz. I‑10355, punt 58).


57 –      Ibidem, punt 59.


58 –      Arrest van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C‑399/98, Jurispr. blz. I‑5409, punt 59).


59 – De tegenprestatie voor de opdrachtnemer bestaat hetzij uit het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs (artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18). Dit vereiste zal later worden onderzocht.


60 –      Zie arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 48).


61 –      Ibidem (punt 49).


62 –      Punt 54 van diens conclusie.


63 – Ibidem (punt 55).


64 – Ibidem (punten 56‑58).


65 – Ibidem (punt 59).


66 –      Ibidem (punt 61).


67 –      Arrest Müller, reeds aangehaald (punt 50).


68 –      Ibidem (punt 51).


69 –      Ibidem (punt 52).


70 –      Ibidem (punt 52).


71 –      Ibidem (punt 52).


72 –      Punt 59 van de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de reeds aangehaalde zaak Helmut Müller.


73 –      Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 57).


74 – Zie de uiteenzetting hieronder (punten 118‑121).


75 –      Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 55).


76 –      Zie punten 12, 33 en 66 van deze conclusie.


77 – Zie de considerans van de samenwerkingsovereenkomst van 15 april 2008 tussen Woonbedrijf en de gemeente (blz. 2) (bijlage 5 bij het verzoekschrift van de Commissie).


78 – Overeenkomst van 15 april 2008 tussen Woonbedrijf en de gemeente.


79 – Punten 17‑20 van de dupliek.


80 –      Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 51).


81 –      Arrest van 15 juli 2004, Pearle e.a. (C‑345/02, Jurispr. blz. I‑7139, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).


82 – Volgens de cijfers die de Nederlandse regering in haar antwoord van 19 december 2008 aan de Commissie heeft meegedeeld (bijlage 7 bij het verzoekschrift).


83 –      Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 55).


84 – Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 79).


85 – Arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald (punt 74). Ofschoon het aan dit arrest ten grondslag liggende geding een opdracht voor dienstverlening betrof, staat deze omstandigheid mijns inziens niet eraan de weg, die redenering ook voor overheidsopdrachten voor werken te volgen. In de reeds aangehaalde zaak Helmut Müller ging het overigens om een overheidsopdracht voor werken.


86 –      Zie artikel 32, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 2004/18.


87 – Zie artikel 16 van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over de gunning van concessieopdrachten [COM(2011) 897 definitief] en de door de Raad voorgestelde wijziging (18007/12) [011/0437 (COD)].


88 – Arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald (punt 73).


89 – In die zin arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds aangehaald (punt 73).


90 – Zie de artikelen 7.2 en 7.3 van de samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en Hurks.


91 – Zie artikel 12.2 van die samenwerkingsovereenkomst.


92 – Punt 90 van diens conclusie.


93 –      Arrest Helmut Müller, reeds aangehaald (punt 72).


94 – Ibidem (punten 73 en 74). Cursivering van mij.


95 – Ibidem (punt 73). Cursivering van mij.


96 – „Het arrest Helmut Müller [reeds aangehaald], heeft ons geleerd dat er slechts sprake kon zijn van een concessie indien de aanbestedende dienst de eigendom van de betrokken werken behield, op grond van de overweging dat niemand een concessie kan verlenen op iets wat hij niet of niet meer bezit” (Llorens, F., en Soler-Couteaux, P., „Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière”, Contrats en marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, punt 10). Dezelfde auteurs spraken zich in dezelfde zin uit in een eerste commentaar op het reeds aangehaalde arrest Helmut Müller: „Een ding is zeker: de verkoop van gronden kan niet worden gelijkgesteld met een concessieovereenkomst voor werken indien het op te trekken gebouw (definitief) eigendom blijft van de verkrijger. [...] Dit sluit de discussie over de vraag of het feit dat de verkrijger van een stuk grond de gebouwen die hij daarop wil optrekken, als eigenaar zal exploiteren, niet kan worden gelijkgesteld met het recht van exploitatie, dat een kenmerk van een concessieovereenkomst is.” De auteurs vragen zich echter af hoe de zaak ligt in het – dicht bij de onderhavige zaak aansluitende – geval dat de aanbestedende dienst deelneemt aan de financiering van de bouwwerken of het initiatief voor het optrekken daarvan heeft genomen. In dat geval „zal de overeenkomst [echter] evenmin kunnen worden gelijkgesteld met een concessieovereenkomst indien de exploitatie door de verkrijger uitsluitend betrekking heeft op de werken waarvan hij eigenaar is” (Llorens, F., en Soler-Couteaux, P., „La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller)”, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, mei 2010, punt 5). Voor kritiek op deze stelling, zie Durviaux, A.‑L., „Droit européen des marchés publics et autres contrats publics”, RTD eur., 2011, blz. 423‑447, in het bijzonder nr. 13. In de zin van een restrictieve uitlegging, zie ook Fatôme, E., en Richer, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation”, AJDA, 2012, blz. 682: „Aangezien het recht om een zaak te exploiteren een wezenlijk kenmerk van het eigendomsrecht op die zaak is, lijkt het dus logisch aan te nemen dat een overeenkomst slechts als concessieovereenkomst voor werken kan worden aangemerkt indien daarin is bepaald dat het werk, zodra het door de contractpartner is uitgevoerd, eigendom wordt van de aanbestedende dienst.” Zie verder Meister, M., „Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de ‚travaux’”, Europe, mei 2010, blz. 29.


97 – In die zin Fatôme, E., en Richer, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation”, op. cit. Deze auteurs verwijzen naar de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de reeds aangehaalde zaak Commissie/Spanje.


98 – Fatôme, E., en Richer, L., „Concession de travaux et droit d’exploitation”, op. cit.


99 – Llorens, F., en Soler-Couteaux, P., „Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière”, Contrats en marchés publics, Les revues Jurisclasseur november 2011, punt 10.


100 – Brown, A., „Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (C‑451/08): clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements” P.P.L.R., 2010, 4, NA 125‑130.


101 – Punt 73. Cursivering van mij.


102 –      Ibidem (punt 78).


103 – Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente Eindhoven en Hurks.


104 – Artikel 7.3 van die samenwerkingsovereenkomst.


105 – Zie de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de reeds aangehaalde zaak Helmut Müller (punt 90). Advocaat-generaal Jääskinen schreef in zijn conclusie in de reeds aangehaalde zaak Commissie/Spanje (punt 97): „Ook al wordt aangenomen dat de eigendom van de grond die de projectontwikkelaar ontvangt, een recht op exploitatie verleent (hetgeen niet mijn mening is), wordt dit recht echter voor onbepaalde tijd verleend, waardoor het bijgevolg in strijd is met de door het Hof gegeven definitie van een concessieovereenkomst in de arresten Helmut Müller en pressetext Nachrichtenagentur” (cursivering van mij). Zoals ik hierboven heb uitgelegd, ben ik het daarentegen niet eens met de opvatting van advocaat-generaal Jääskinen over de gevolgen die de omstandigheid dat het gaat om een overeenkomst voor onbepaalde tijd, voor de kwalificatie van de verrichting heeft.