CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
Y. BOT
van 8 mei 2013 (1)
Gevoegde zaken C‑204/12–C‑208/12
Essent Belgium NV
tegen
Vlaamse Reguleringsinstantie voor de Elektriciteits‑ en Gasmarkt
[verzoeken van de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel (België)
om een prejudiciële beslissing]
„Vrij verkeer van goederen – Maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen – Richtlijn 2001/77/EG – Nationale steunregelingen voor hernieuwbare energie – Verplichting voor elektriciteitsleveranciers om groenestroomcertificaten te kopen – Verbod om garanties van oorsprong uit andere lidstaten van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte in aanmerking te nemen”
1. Is de invoering van een steunregeling voor elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen waarbij groenestroomcertificaten worden toegekend aan in een bepaald gewest gevestigde groenestroomproducenten en waarbij elektriciteitsdistributeurs worden verplicht om jaarlijks een met een quotum overeenkomend aantal groenestroomcertificaten in te leveren, zonder daarbij gebruik te mogen maken van in een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte (EER) afgegeven garanties van oorsprong, verenigbaar met het vrije verkeer van goederen en het discriminatieverbod?
2. Dat is in wezen de hoofdvraag die rijst in de onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing, die tevens betrekking hebben op de uitlegging van richtlijn 2001/77/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende de bevordering van elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen op de interne elektriciteitsmarkt(2) en van richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van richtlijn 96/92/EG(3).
3. In de onderhavige zaken, die zich afspelen in een context waarin twee stuwende krachten achter de Europese opbouw, namelijk het vrije verkeer van goederen en de bescherming van het milieu, op elkaar kunnen inwerken en met elkaar kunnen botsen, lijkt op het eerste gezicht van het Hof te worden verlangd dat het de moeilijke en netelige taak verricht om die doelen, die beide fundamenteel zijn, met elkaar te verenigen en daartussen een evenwicht te zoeken.
4. Mijns inziens is het echter niet nodig dat het Hof die taak op zich neemt, aangezien met de betrokken nationale regeling, doordat geen garanties van oorsprong uit het buitenland in aanmerking mogen worden genomen, niet wordt en niet kan worden beoogd het milieu te beschermen.
5. In de onderhavige conclusie zal ik aanvoeren dat artikel 5 van richtlijn 2001/77 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale steunregeling voor hernieuwbare energie als die in de hoofdgedingen, die behelst dat groenestroomcertificaten worden toegekend aan groenestroomproducenten in een bepaald gewest en elektriciteitsdistributeurs worden verplicht om jaarlijks een met een quotum overeenkomend aantal groenestroomcertificaten in te leveren, en dat in een andere lidstaat van de Unie of de EER afgegeven garanties van oorsprong niet in aanmerking mogen worden genomen, maar dat artikel 28 EG en artikel 11 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992(4) zich evenwel verzetten tegen een dergelijke regeling, die het handelsverkeer tussen de lidstaten op discriminerende wijze belemmert zonder dat een rechtvaardiging in dwingende eisen van milieubescherming aanwezig is.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
1. Richtlijn 2001/77
6. In richtlijn 2001/77, die volgens punt 1 van de considerans ervan is vastgesteld met als doel bijdragen tot de bescherming van het milieu en tot duurzame ontwikkeling, plaatselijk tot meer werkgelegenheid leiden, de sociale samenhang versterken, bijdragen tot de continuïteit van de voorziening en het mogelijk maken om sneller de doelstellingen te bereiken van het Protocol van Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering, aangenomen op 11 december 1997(5) en goedgekeurd namens de Europese Gemeenschap bij beschikking 2002/358/EG(6), zijn nationale indicatieve streefcijfers voor de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen vastgelegd ter bereiking van een totaal aandeel van 22 % in 2010.
7. De punten 10, 11 en 14 tot en met 16 van richtlijn 2001/77 luidden als volgt:
„(10) Deze richtlijn verlangt niet van de lidstaten dat zij de verwerving van een garantie van oorsprong van andere lidstaten of de overeenkomstige aankoop van elektriciteit erkennen als bijdrage tot de vervulling van een nationale quotumverplichting. Voor de bevordering van de handel in elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen en de vergroting van de transparantie voor de keuze van de verbruiker tussen elektriciteit uit niet-hernieuwbare en elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen is een garantie van de oorsprong van die elektriciteit evenwel noodzakelijk. Regelingen voor het bewijs van oorsprong houden op zich niet het recht in om van de in verschillende lidstaten bestaande nationale steunregelingen gebruik te maken. Het is van belang dat alle vormen van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen onder een dergelijke garantie van oorsprong vallen.
(11) Er moet een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen garanties van oorsprong en verhandelbare groenestroomcertificaten.
[...]
(14) De lidstaten hanteren verschillende vormen van steunverlening voor hernieuwbare energiebronnen op nationaal niveau, waaronder groenestroomcertificaten, investeringssteun, belastingvrijstelling of ‑verlaging, terugbetaling van belasting en directe prijssteun. Een belangrijk middel om het doel van deze richtlijn te verwezenlijken is het garanderen van de goede werking van deze regelingen zolang er geen communautair raamwerk is, teneinde het vertrouwen van de investeerders te behouden.
(15) De tijd is nog niet rijp voor een gemeenschapskader voor steunregelingen vanwege de beperkte ervaring met nationale regelingen en het momenteel relatief geringe aandeel van prijsondersteunde elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in de Gemeenschap.
(16) De regelingen voor prijssteun moeten echter na een toereikende overgangsperiode aan de zich ontwikkelende interne markt voor elektriciteit worden aangepast. [...]”
8. Richtlijn 2001/77 had volgens artikel 1 ervan „ten doel een verhoging van het aandeel van hernieuwbare energiebronnen in de elektriciteitsproductie binnen de interne elektriciteitsmarkt te bevorderen en de grondslag te leggen voor een toekomstige kaderregeling van de Gemeenschap daarvoor”.
9. Artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bepaalde:
„De lidstaten nemen passende maatregelen om het verbruik van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen te stimuleren overeenkomstig de in lid 2 bedoelde nationale indicatieve streefcijfers. Die maatregelen moeten in verhouding staan tot het te bereiken doel.”
10. Artikel 4 van deze richtlijn, „Steunregelingen”, bepaalde:
„1. Onverminderd de artikelen 87 en 88 van het [EG-]Verdrag beoordeelt de Commissie de toepassing van in de lidstaat bestaande regelingen waarbij een elektriciteitsproducent op grond van voorschriften van de overheid directe of indirecte steun krijgt die tot gevolg zou kunnen hebben dat de handel belemmerd wordt, rekening houdend met het feit dat die regelingen bijdragen tot de doelstellingen van de artikelen 6 en 174 van het [EG-]Verdrag.
2. De Commissie dient uiterlijk op 27 oktober 2005 een [...] verslag in [...]. Dat verslag gaat zo nodig vergezeld van een voorstel voor een communautaire kaderregeling betreffende steunregelingen ten behoeve van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen.
Een voorstel voor een kaderregeling zou:
[...]
b) verenigbaar moeten zijn met de beginselen van de interne markt voor elektriciteit;
[...]”
11. Artikel 5 van richtlijn 2001/77, „Garantie van de oorsprong van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen”, bepaalde:
„1. Uiterlijk op 27 oktober 2003 dragen de lidstaten er zorg voor dat de oorsprong van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in de zin van deze richtlijn als zodanig kan worden gegarandeerd volgens objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria die door iedere lidstaat worden vastgesteld. Zij zien erop toe dat daartoe op aanvraag een garantie van oorsprong wordt afgegeven.
[...]
3. De garanties van oorsprong:
– vermelden uit welke energiebronnen de elektriciteit is geproduceerd, met de datum en plaats van productie, en geven in het geval van waterkrachtcentrales het vermogen aan;
– dienen de producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in staat te stellen aan te tonen dat de elektriciteit die zij verkopen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in de zin van deze richtlijn is.
4. De overeenkomstig lid 2 afgegeven garanties van oorsprong zouden door de lidstaten uitsluitend als bewijs voor de in lid 3 genoemde punten wederzijds dienen te worden erkend. Weigering van de erkenning van garanties van oorsprong, in het bijzonder om redenen in verband met fraudepreventie, moet berusten op objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria. [...]”
12. Richtlijn 2001/77 is in de EER-Overeenkomst opgenomen bij besluit nr. 102/2005 van het Gemengd Comité van de EER van 8 juli 2005, dat op 1 september 2006 in werking is getreden en bijlage IV (Energie) bij die Overeenkomst wijzigt.(7)
13. De artikelen 2, 3, lid 2, en 4 tot en met 8 van richtlijn 2001/77 zijn met ingang van 1 april 2010 geschrapt bij richtlijn 2009/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van richtlijn 2001/77/EG en richtlijn 2003/30/EG(8). Bij die richtlijn is richtlijn 2001/77 met ingang van 1 januari 2012 in haar geheel ingetrokken.
2. Richtlijn 2003/54
14. Richtlijn 2003/54 maakt deel uit van het „tweede energiepakket” dat de Uniewetgever heeft vastgesteld met het oog op de geleidelijke vrijmaking van een interne markt voor gas en elektriciteit.
15. Punt 26 van de considerans van richtlijn 2003/54 luidt als volgt:
„Naleving van de eisen inzake openbaredienstverlening is een fundamentele eis van deze richtlijn en het is belangrijk dat in deze richtlijn gemeenschappelijke, door alle lidstaten nageleefde minimumnormen worden vastgesteld waarbij rekening wordt gehouden met de doelstellingen op het gebied van algemene bescherming, leverings‑ en voorzieningszekerheid, milieubescherming en gelijkwaardige mededingingsniveaus in alle lidstaten. Het is belangrijk dat de voorschriften inzake openbaredienstverlening op nationale basis kunnen worden geïnterpreteerd, rekening houdend met de nationale omstandigheden en met inachtneming van de gemeenschapswetgeving.”
16. Artikel 3, leden 1 en 2, van deze richtlijn bepaalt:
„1. De lidstaten waarborgen op basis van hun institutionele organisatie en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel dat elektriciteitsbedrijven, onverminderd lid 2, volgens de beginselen van deze richtlijn worden geëxploiteerd met het oog op de totstandbrenging van een concurrerende, zekere en in milieuopzicht duurzame elektriciteitsmarkt; wat de rechten en plichten betreft, mogen zij deze bedrijven niet verschillend behandelen.
2. Met volledige inachtneming van de toepasselijke bepalingen van het [EG-]Verdrag, met name artikel 86, mogen de lidstaten in het algemeen economisch belang aan elektriciteitsbedrijven openbaredienstverplichtingen opleggen, die betrekking kunnen hebben op de zekerheid, waaronder de leverings‑ en voorzieningszekerheid, de regelmaat, de kwaliteit en de prijs van de leveringen zijn begrepen, alsmede op de bescherming van het milieu, met inbegrip van energie-efficiëntie en bescherming van het klimaat. Deze verplichtingen moeten duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar zijn en de gelijke toegang voor EU-elektriciteitsbedrijven tot nationale consumenten waarborgen. [...]”
17. Richtlijn 2003/54 is opgenomen in de EER-Overeenkomst bij besluit nr. 146/2005 van het Gemengd Comité van de EER van 2 december 2005, dat op 1 juni 2007 in werking is getreden en bijlage IV (Energie) bij die Overeenkomst wijzigt.(9)
B – Recht van het Vlaamse Gewest
1. Decreet van 17 juli 2000 houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt
18. Het Vlaamse decreet van 17 juli 2000 houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt(10) had met name tot doel de richtlijnen 2001/77 en 2003/54 om te zetten. Het is opgeheven bij decreet van 8 mei 2009.
19. In artikel 2, punt 17, van het Elektriciteitsdecreet was „groenestroomcertificaat” omschreven als „een overdraagbaar immaterieel goed dat aantoont dat een producent in een daarin aangegeven jaar een daarin aangegeven hoeveelheid groene stroom, uitgedrukt in kWh, heeft opgewekt”.
20. Artikel 22 van dit decreet bepaalde dat „[v]oor de groene stroom waarvan de producent aantoont dat deze in het Vlaamse Gewest [...] is geproduceerd, [...] de reguleringsinstantie op aanvraag van de producent een groenestroomcertificaat per schijf van 1 000 kWh [verleent]”.
21. Artikel 23, § 1, van het decreet bepaalde dat „[i]edere leverancier die elektriciteit levert aan eindafnemers aangesloten op het distributienet of het transmissienet [...] verplicht [is] jaarlijks voor 31 maart aan de reguleringsinstantie het aantal groenestroomcertificaten voor te leggen dat bepaald wordt met toepassing van § 2”.
22. Volgens artikel 23 bis van het decreet was de verkoop van elektriciteit aan eindafnemers in het Vlaamse Gewest toegestaan „voor zover de leverancier een overeenstemmend aantal groenestroomcertificaten toont aan de [Vlaamse Reguleringsinstantie voor de Elektriciteits‑ en Gasmarkt(11)]”.
23. Artikel 24 van het Elektriciteitsdecreet bepaalde dat de Vlaamse regering(12) „de nadere toepassingsregels en procedures vast[stelt] voor het toekennen van groenestroomcertificaten [...] en bepaalt welke certificaten in aanmerking komen voor het voldoen aan de verplichting, bedoeld in artikel 23”.
24. Artikel 25 van dit decreet bepaalde dat „[o]nverminderd artikel [23] [...] de Vlaamse regering [wordt] gemachtigd om, na advies van de reguleringsinstantie, rekening houdende met het bestaan van gelijke of gelijkwaardige garanties inzake de aflevering van dergelijke certificaten, certificaten te aanvaarden voor groene stroom die niet is geproduceerd in het Vlaamse Gewest”.
25. Artikel 37, § 2, van het decreet bepaalde dat „de administratieve geldboete voor een overtreding van artikel 23, § 1, [...] [v]anaf 31 maart 2005 wordt [...] bepaald op 125 euro per ontbrekend certificaat”.
2. Besluit van de Vlaamse regering van 5 maart 2004
26. Artikel 24 van het Elektriciteitsdecreet is uitgevoerd bij het besluit van de Vlaamse regering van 5 maart 2004.
27. De oorspronkelijke versie van dit besluit bevatte een artikel 15, § 1, waarin was bepaald dat „[v]oor het voldoen aan de certificatenverplichting [...] de VREG enkel de groenestroomcertificaten [aanvaardt] die worden toegekend voor elektriciteit, opgewekt in het Vlaamse Gewest”.
28. Naar aanleiding van een arrest van de Raad van State waarbij de schorsing van de tenuitvoerlegging van artikel 15 van het besluit van de Vlaamse regering van 5 maart 2004 was bevolen, is met het besluit van 25 februari 2005, dat aan de orde is in zaak C‑204/12, dit artikel gewijzigd door in § 1 de woorden „in het Vlaamse Gewest” te schrappen.
29. Voorts bevatte het besluit van de Vlaamse regering van 5 maart 2004 in de versie die voortvloeit uit het wijzigingsbesluit van 8 juli 2005, dat aan de orde is in de zaken C‑205/12 tot en met C‑208/12, ook de hiernavolgende bepalingen.
30. In artikel 1, § 2, punt 14, van dat besluit was de „garantie van oorsprong” omschreven als een „bewijsstuk om aan te tonen dat een aan eindafnemers geleverde hoeveelheid elektriciteit afkomstig is uit hernieuwbare energiebronnen”.
31. Artikel 13, §§ 2 en 3, van dat besluit, dat was opgenomen in afdeling III, „De registratie van groenestroomcertificaten”, luidde als volgt:
㤠2. Per groenestroomcertificaat worden minstens volgende gegevens geregistreerd:
[...]
6° of het groenestroomcertificaat aanvaardbaar of niet-aanvaardbaar is voor het voldoen aan de certificatenverplichting, zoals bedoeld in artikel 15;
[...]
§ 3. De vermelding, bedoeld in § 2, 6°, is:
1° ,aanvaardbaar’, ingeval het groenestroomcertificaat voldoet aan de voorwaarden van artikel 15, § 1, [...]
2° ,niet-aanvaardbaar’, ingeval het groenestroomcertificaat niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 15, § 1, [...]”
32. Artikel 15, § 3, van het besluit bepaalde dat „[g]roenestroomcertificaten die werden gebruikt als garantie van oorsprong overeenkomstig de bepalingen van onderafdeling III, [...] nog [kunnen] worden gebruikt in het kader van de certificatenverplichting, op voorwaarde dat de vermelding, bedoeld in artikel 13, § 2, 6°, ,aanvaardbaar’ is”.
33. De artikelen 15 bis en 15 quater van het besluit van 5 maart 2004, zoals gewijzigd bij het besluit van 8 juli 2005, die waren opgenomen in onderafdeling III, „Het gebruik van groenestroomcertificaten als garantie van oorsprong”, bepaalden:
„Art. 15bis. § 1. Groenestroomcertificaten worden gebruikt als garantie van oorsprong wanneer ze worden voorgelegd in het kader van de verkoop van elektriciteit aan eindafnemers als elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen [...].
[...]
Art. 15quater. § 1. Een garantie van oorsprong die afkomstig is uit een ander gewest of een ander land, kan in het Vlaamse Gewest worden ingevoerd om hier te worden aangewend als garantie van oorsprong, op voorwaarde dat de eigenaar ervan aan de VREG aantoont dat voldaan wordt aan de volgende voorwaarden:
[...]
§ 2. Wanneer de garantie van oorsprong uit een ander gewest of een ander land wordt ingevoerd, worden de gegevens ervan geregistreerd in de centrale databank in de vorm van een groenestroomcertificaat met de volgende vermeldingen:
1° ,niet-aanvaardbaar’, zoals bedoeld in artikel 13, § 2, 6°;
[...]
Groenestroomcertificaten uit een ander gewest of een ander land kunnen worden geregistreerd met de vermelding ,aanvaardbaar’ in het geval de Vlaamse Regering met toepassing van artikel 25 van het Elektriciteitsdecreet beslist de betreffende certificaten te aanvaarden.
Deze registratie gebeurt na de overdracht van de nodige gegevens van de garantie van oorsprong aan de VREG door de bevoegde instantie van het ander gewest of een ander land, en nadat in het ander land of gewest de garantie van oorsprong definitief onbruikbaar is gemaakt.
[...]”
II – Hoofdgedingen en prejudiciële vragen
34. Essent Belgium NV(13), een elektriciteitsleverancier, was van 2003 tot en met 2009 onderworpen aan de in artikel 23, § 1, van het Elektriciteitsdecreet geformuleerde verplichting om jaarlijks vóór 31 maart een aantal groenestroomcertificaten over te leggen aan de VREG.
35. Om te voldoen aan haar verplichtingen voor de jaren 2005 tot en met 2009, heeft Essent naast groenestroomcertificaten van elektriciteitsproducenten uit het Vlaamse Gewest en uit het Waalse en het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest, ook garanties van oorsprong van producenten uit Nederland en Noorwegen in 2005, producenten uit Denemarken en Noorwegen in 2006 en producenten uit Noorwegen in 2007 tot en met 2009 ingeleverd bij de VREG.(14)
36. Daar de VREG, omdat de Vlaamse regering geen enkele maatregel tot uitvoering van artikel 25 van het Elektriciteitsdecreet had genomen, meende dat enkel groenestroomcertificaten voor in het Vlaamse Gewest opgewekte elektriciteit konden worden aanvaard, heeft zij op grond van artikel 37, § 2, van dat decreet aan Essent geldboeten opgelegd van respectievelijk 542 125 EUR voor 2005, 234 750 EUR voor 2006, 166 125 EUR voor 2007, 281 250 EUR voor 2008 en 302 375 EUR voor 2009.
37. Essent is daartegen opgekomen bij de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel, die daarop de behandeling van de zaak heeft geschorst en het Hof heeft verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Is een nationale regeling, zoals vervat in het [Elektriciteitsdecreet], zoals uitgevoerd door het Besluit van de Vlaamse regering van 5 maart 2004, gewijzigd door het Besluit [...] van 25 februari 2005 [...] en het Besluit [...] van 8 juli 2005 [...], waarbij:
– aan leveranciers van elektriciteit aan eindafnemers aangesloten op het distributienet of het transmissienet de verplichting wordt opgelegd om jaarlijks een bepaald aantal groenestroomcertificaten in te leveren bij de [VREG] (artikel 23 van [het Elektriciteitsdecreet]);
– aan leveranciers van elektriciteit aan eindafnemers aangesloten op het distributienet of het transmissienet een administratieve geldboete wordt opgelegd door de [...] [VREG], wanneer deze leverancier onvoldoende groenestroomcertificaten heeft ingeleverd ten einde te voldoen aan een opgelegde quotumverplichting inzake groenestroomcertificaten (artikel 37, § 2, van [het Elektriciteitsdecreet]);
– uitdrukkelijk is bepaald dat garanties van oorsprong uit andere landen onder bepaalde voorwaarden kunnen worden aanvaard ter voldoening van de quotumplicht (artikel 15 quater, § 2, van het Besluit van de Vlaamse regering van 5 maart 2004, [...] [gewijzigd door het Besluit van 8 juli 2005]) [(dit streepje staat niet vermeld in de vraag in zaak C‑204/12)];
– de [VREG] geen garanties van oorsprong uit Noorwegen [en Nederland (alleen genoemd in de vraag in zaak C‑204/12)] [en Denemarken (alleen genoemd in de vraag in zaak C‑205/12)] [en Denemarken/Zweden (alleen genoemd in de vraag in zaak C‑206/12)] kan of wil in aanmerking nemen en dit bij gebrek aan uitvoeringsmaatregelen van de Vlaamse regering, die de gelijkheid of gelijkwaardigheid van de aflevering van deze certificaten heeft erkend (artikel 25 van [het Elektriciteitsdecreet] en [i) wat zaak C‑204/12 betreft] artikel 15, § 1, van het Besluit [van de Vlaamse regering] van 5 maart 2004[, gewijzigd door het Besluit van 25 februari 2005] [en ii) wat de zaken C‑205/12–C‑208/12 betreft] artikel 15 quater, § 2, van het Besluit [van de Vlaamse regering] van 5 maart 2004[, gewijzigd door het Besluit van 8 juli 2005]), zonder dat de gelijkheid of gelijkwaardigheid in concreto werd onderzocht door de Reguleringsinstantie;
– in feite gedurende de hele tijd dat het [Elektriciteitsdecreet] in werking was enkel certificaten voor de productie van groene stroom opgewekt in het Vlaamse Gewest in aanmerking werden genomen om na te gaan of was voldaan aan de quotumverplichting, terwijl er voor leveranciers van elektriciteit aan eindafnemers aangesloten op het distributienet of het transmissienet geen enkele mogelijkheid bestond om aan te tonen dat de ingeleverde garanties van oorsprong [uit andere lidstaten van de Europese Unie] [(niet vermeld in de vraag in zaak C‑204/12)] voldeden aan de voorwaarde van het bestaan van gelijke of gelijkwaardige garanties inzake de toekenning van dergelijke certificaten,
verenigbaar met artikel [28 EG] en artikel 11 van de EER-Overeenkomst en/of artikel [30 EG] en artikel 13 van de EER-Overeenkomst [(in de zaken C‑207/12 en C‑208/12 heeft de vraag uitsluitend betrekking op de artikelen 11 en 13 van de EER-Overeenkomst)]?
2) Is een nationale regeling zoals bedoeld [in de eerste vraag] verenigbaar met artikel 5 van [...] richtlijn [2001/77] [(in de zaken C‑207/12 en C‑208/12 wordt de tweede vraag slechts gesteld ,voor zover relevant voor de EER’)]?
3) Is een nationale regeling zoals bedoeld [in de eerste vraag] verenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en verbod tot discriminatie zoals onder meer vervat in artikel 18 [VWEU] [(zaken C‑204/12–C‑206/12),] artikel 4 van de EER-Overeenkomst [(zaken C‑207/12 en C‑208/12)] en artikel 3 van [...] richtlijn [2003/54] [(in de zaken C‑207/12 en C‑208/12 heeft de vraag slechts betrekking op artikel 3, voor zover relevant voor de EER’)]?”
III – Bespreking
A – Inleidende opmerkingen
1. Ontvankelijkheid van de verzoeken om een prejudiciële beslissing
38. De VREG, het Vlaamse Gewest en de Vlaamse Gemeenschap(15) betwisten de ontvankelijkheid van de ter beoordeling aan het Hof voorgelegde verzoeken om een prejudiciële beslissing op de grond dat het Hof niet bevoegd is om het nationale recht uit te leggen of zich uit te spreken over de verenigbaarheid daarvan met het Unierecht, en dat deze verzoeken niet relevant zijn voor de beslechting van de hoofdgedingen omdat zij berusten op een onjuiste uitlegging van het nationale recht waarbij de verwijzende rechter de garanties van oorsprong en de groenestroomcertificaten ten onrechte heeft gelijkgesteld, terwijl artikel 25 van het Elektriciteitsdecreet geen betrekking heeft op de garanties van oorsprong.
39. Die twee argumenten kunnen mij geenszins overtuigen, gelet op de regels inzake de bevoegdheidsverdeling tussen het Hof en de nationale rechter binnen het bij artikel 267 VWEU ingestelde mechanisme voor samenwerking.
40. In de eerste plaats is het volgens vaste rechtspraak uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Het vermoeden van relevantie dat voor de prejudiciële vragen van nationale rechterlijke instanties geldt, kan slechts in uitzonderingsgevallen worden opgeheven, namelijk wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van de in die vragen genoemde Unierechtelijke bepalingen geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.(16)
41. In de tweede plaats heeft het Hof verklaard dat de omstandigheid dat volgens de letterlijke bewoordingen van de prejudiciële vragen wordt verzocht om een uitspraak over de verenigbaarheid van een nationale bepaling met het recht van de Unie, niet eraan in de weg staat dat het Hof de verwijzende rechter een bruikbaar antwoord geeft door hem de gegevens over de uitlegging van het Unierecht te verschaffen die hem in staat zullen stellen zelf uitspraak te doen over de verenigbaarheid van het nationale recht met het Unierecht.(17)
42. In de derde plaats moet eraan worden herinnerd dat het niet aan het Hof staat om uitspraak te doen over de uitlegging van het nationale recht.(18) Het Hof moet in het kader van de bevoegdheidsverdeling tussen de Unierechter en de nationale rechter immers uitgaan van de in de verwijzingsbeslissing omschreven juridische context waarin de prejudiciële vraag moeten worden geplaatst.
43. In het onderhavige geval betwijfelt de verwijzende rechter, die geen uitlegging van het nationale recht vraagt, of de gewestelijke steunregeling voor de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen verenigbaar is met diverse bepalingen van het Unierecht, zowel primair als secundair, aangezien deze regeling belet dat garanties van oorsprong uit het buitenland in aanmerking worden genomen. In de verwijzingsbeslissing is duidelijk vermeld van welke Unierechtelijke bepalingen om uitlegging wordt gevraagd en uiteengezet welk verband er bestaat tussen die uitlegging en de betrokken internrechtelijke regels. Bovendien is in de verwijzingsbeslissing nauwkeurig bepaald welke bepalingen van nationaal recht van toepassing zijn en welke gevolgen de in 2005 doorgevoerde wijzigingen in de regelgeving hadden. Ik merk ook nog op dat door de beschrijving die van het voorwerp van de hoofdgedingen en van de juridische en feitelijke context van de gestelde vragen is gegeven, de belanghebbende partijen als bedoeld in artikel 23, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, in staat zijn gesteld nuttige opmerkingen te maken.
44. De verzoeken om een prejudiciële beslissing moeten dus ontvankelijk worden verklaard.
2. Toepassing van de EER-Overeenkomst en haar bijlage IV (Energie)
45. Met betrekking tot de EER-Overeenkomst breng ik slechts in herinnering dat het volgens vaste rechtspraak aan het Hof staat om er over te waken dat de regels van deze Overeenkomst, die in wezen gelijk zijn aan die van het VWEU, uniform worden uitgelegd in de lidstaten.(19)
B – Beantwoording van de vragen
46. Met zijn vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5 van richtlijn 2001/77 dan wel, in voorkomend geval, de artikelen 28 EG en 30 EG en de artikelen 11 en 13 van de EER-Overeenkomst of het discriminatieverbod, dat met name is neergelegd in artikel 12 EG, artikel 4 van de EER-Overeenkomst en artikel 3 van richtlijn 2003/54, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale steunregeling voor hernieuwbare energie als die in de hoofdgedingen, volgens welke het is uitgesloten dat in een andere lidstaat van de Unie of de EER afgegeven garanties van oorsprong in aanmerking worden genomen.
1. Uitlegging van richtlijn 2001/77
47. Er is sprake van twee tegenstrijdige interpretaties van richtlijn 2001/77.
48. Enerzijds betogen de VREG e.a. en de Commissie op basis van het onderscheid tussen het erkenningssysteem voor garanties van oorsprong dat bij deze richtlijn is ingevoerd om het vrije verkeer van groene elektriciteit te waarborgen, en het groenestroomcertificatensysteem dat als onderdeel van nationale steunregelingen is opgezet, dat de Vlaamse regeling geenszins onverenigbaar is met de richtlijn.
49. Volgens de Commissie blijkt uit de punten 10 en 11 van richtlijn 2001/77 dat het systeem van garanties van oorsprong, waarin artikel 5 van deze richtlijn voorziet om de handel in elektriciteit te bevorderen en de transparantie voor verbruikers te vergroten doordat kan worden aangetoond dat de elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen is opgewekt, moet worden onderscheiden van het groenestroomcertificatensysteem dat is opgezet in bepaalde nationale steunregelingen als bedoeld in artikel 4 van de richtlijn. Die groenestroomcertificaten, waarvoor geen geharmoniseerde regeling geldt, hebben tot doel subsidie te verlenen voor de opwekking van groene elektriciteit door elektriciteitsproducenten te voorzien van een aanvullend inkomen ter dekking van de daaraan verbonden extra kosten. Anders dan bij de garanties van oorsprong gaat het om waardepapieren die kunnen worden verhandeld op een secundaire markt waar de producenten met elkaar concurreren. Hieruit volgt dat garanties van oorsprong niet het recht inhouden om van die nationale steunregelingen gebruik te maken en dat van de lidstaten niet wordt verlangd dat zij garanties van oorsprong uit andere lidstaten erkennen als bijdrage tot de vervulling van nationale quota.
50. De VREG e.a. stellen onder verwijzing naar een betoog dat eveneens op het onderscheid tussen garanties van oorsprong en groenestroomcertificaten berust, dat niet artikel 5, dat ziet op garanties van oorsprong, maar wel artikel 4 van richtlijn 2001/77 dat ziet op steunregelingen, moet worden toegepast. Volgens de VREG e.a. hebben garanties van oorsprong, bedoeld om de handel in groene elektriciteit te bevorderen en de transparantie te vergroten, niet hetzelfde doel als groenestroomcertificaten, die bijdragen tot de vervulling van de nationale quotumverplichting om elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen te leveren. Aangezien echter het door de verwijzende rechter ingediende verzoek om een prejudiciële beslissing uitdrukkelijk slechts betrekking heeft op de beoordeling of de internrechtelijke regeling verenigbaar is met artikel 5 van richtlijn 2001/77, stellen de VREG e.a. in dit verband dat het in het Vlaamse Gewest bestaande systeem van garanties van oorsprong in overeenstemming is met de in die bepaling genoemde voorwaarden.
51. Anderzijds stellen Essent en de Nederlandse regering zich op het tegenovergestelde standpunt, op de grond dat de litigieuze regeling uitsluit dat garanties van oorsprong uit andere lidstaten in aanmerking worden genomen, terwijl een dergelijke uitsluiting volgens artikel 5, lid 4, van richtlijn 2001/77 slechts mogelijk is indien zij op objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria berust.
52. Bijgevolg menen zij dat de Vlaamse regeling in strijd is met het beginsel van wederzijdse erkenning van garanties van oorsprong.
53. Ik koester op dit punt weinig twijfel. Het antwoord op deze discussie moet overeenkomstig de uitleggingsmethoden van het Hof worden gezocht door achtereenvolgens de bewoordingen, de algemene opzet en de doelstellingen van richtlijn 2001/77 te onderzoeken.
54. Volgens artikel 5, lid 3, van deze richtlijn dienen garanties van oorsprong, die vermelden uit welke energiebronnen de elektriciteit is geproduceerd, met de datum en plaats van productie, elektriciteitsproducenten in staat te stellen aan te tonen dat de elektriciteit die zij verkopen, elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen is. Artikel 5, lid 4, van de richtlijn bevat het beginsel van wederzijdse erkenning van garanties van oorsprong, maar beperkt de reikwijdte van die erkenning door te bepalen dat de garanties „uitsluitend als bewijs” dienen te worden erkend. Uit het bijwoord „uitsluitend” blijkt dat het de bedoeling van de Uniewetgever was om de gevolgen van de wederzijdse erkenning te beperken tot het bewijs van de groene oorsprong van de geproduceerde elektriciteit.
55. Uit punt 10 van de considerans van richtlijn 2001/77 blijkt bovendien dat de lidstaten niet verplicht zijn om de verwerving van een garantie van oorsprong van andere lidstaten of de overeenkomstige aankoop van elektriciteit te erkennen als bijdrage tot de vervulling van een nationale quotumverplichting, en dat regelingen voor het bewijs van oorsprong op zich niet het recht inhouden om van nationale steunregelingen gebruik te maken.
56. Richtlijn 2001/77 bevat dus niet de eis dat garanties van oorsprong van buitenlandse producenten in aanmerking worden genomen in het kader van een nationale steunregeling als die in de hoofdgedingen, die gebaseerd is op de afgifte van groenestroomcertificaten.
57. Deze letterlijke uitlegging vindt steun in de bevindingen van het onderzoek van de algemene opzet van richtlijn 2001/77. Het staat immers vast dat in de richtlijn een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het systeem van garanties van oorsprong en de nationale steunregelingen voor hernieuwbare energie, die in twee verschillende artikelen worden behandeld. Terwijl er in artikel 4 van richtlijn 2001/77 alleen is bepaald dat de Commissie de toepassing van de in de lidstaat bestaande steunregelingen beoordeelt, en uitdrukkelijk is vermeld dat die regelingen tot gevolg kunnen hebben dat de handel belemmerd wordt, daarbij rekening houdend met het feit dat zij bijdragen tot de doelstellingen van de artikelen 6 en 174 van het EG-Verdrag, bevat artikel 5 van deze richtlijn een omschrijving en regeling van garanties van oorsprong, die bedoeld zijn om de handel in groene elektriciteit te bevorderen, met het oog op de wederzijdse erkenning van die garanties. Bijgevolg zijn garanties van oorsprong en groenestroomcertificaten als bedoeld in richtlijn 2001/77, twee afzonderlijke en onderscheiden juridische instrumenten.
58. De door mij voorgestane uitlegging wordt ten slotte ook bevestigd door de doelstellingen van richtlijn 2001/77, zoals die met name uit de considerans ervan naar voren komen. Met de richtlijn wordt geen volledige harmonisatie van de wetgeving ter zake van uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte elektriciteit beoogd. Er worden slechts nationale indicatieve streefcijfers voor het verbruik vastgesteld, en de lidstaten hebben de vrije keuze wat betreft de aard en de inhoud van de maatregelen die zij nemen om die streefcijfers te bereiken, zodat zij over een ruime beoordelingsmarge beschikken. Volgens de punten 14 tot en met 16 van de considerans bevat richtlijn 2001/77 een overgangsregeling tijdens welke de lidstaten verschillende vormen van steunverlening kunnen hanteren, waaronder groenestroomcertificaten, en wordt de tijd „nog niet rijp” geacht om voor deze steunregelingen een gemeenschapskader vast te stellen. Mochten de lidstaten verplicht worden om in het kader van de steunregelingen garanties van oorsprong te aanvaarden, dan zou hun discretionaire bevoegdheid worden beperkt, terwijl dat kennelijk niet de bedoeling was van de Uniewetgever.
59. Alles wijst er dus op dat in richtlijn 2001/77, waarin garanties van oorsprong en groenestroomcertificaten twee afzonderlijke en onderscheiden juridische instrumenten zijn, niet als zodanig de eis is opgenomen dat garanties van oorsprong met groenestroomcertificaten worden gelijkgesteld in het kader van nationale steunregelingen voor de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen.
60. Derhalve moet worden nagegaan of de artikelen 28 EG en 30 EG en artikel 11 van de EER-Overeenkomst zich verzetten tegen een nationale regeling als die in de hoofdgedingen.
2. Uitlegging van de regels betreffende het vrije verkeer van goederen
61. Volgens de verwijzende rechter, die verwijst naar het arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra(20), kan de verplichting voor in het Vlaamse Gewest gevestigde elektriciteitsleveranciers om Vlaamse groenestroomcertificaten aan te schaffen, op het eerste gezicht worden aangemerkt als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking. De Rechtbank van eerste aanleg te Brussel merkt onder verwijzing naar de inhoud van de brief die de Commissie op 25 juli 2001 aan het Koninkrijk België heeft toegezonden naar aanleiding van de aanmelding van de litigieuze regeling in het kader van de Verdragsbepalingen inzake staatssteun, voorts op dat de Vlaamse autoriteiten zich er toen uitdrukkelijk toe verbonden hadden, „om een inbreuk tegen de regels betreffende de interne markt te vermijden, [...] om invoerders van elektriciteit de mogelijkheid te geven aan te tonen dat zij groene stroom hebben ingevoerd”.
62. Volgens de VREG e.a. gaat de verwijzende rechter er ten onrechte van uit dat garanties van oorsprong goederen in de zin van artikel 28 EG zijn, terwijl die garanties niet als zodanig kunnen worden aangemerkt, gelet op de ondergeschikte en immateriële aard daarvan. Alleen de elektriciteit zelf kan als goed worden aangemerkt, maar de vraag of de Vlaamse regeling het vrije verkeer van groene elektriciteit belemmert, is niet aan de orde in de verzoeken om een prejudiciële beslissing. In elk geval leidt de litigieuze regeling niet tot belemmeringen, aangezien de in het buitenland geproduceerde groene elektriciteit vrij kan worden ingevoerd in het Vlaamse Gewest. Met betrekking tot groenestroomcertificaten uit andere lidstaten van de Unie of de EER wordt aangevoerd dat de hoofdgedingen daar geen betrekking op hebben en dat deze certificaten evenmin goederen zijn.
63. Tot slot zijn de VREG e.a. van mening dat, ook al zou er sprake zijn van een belemmering van het vrije verkeer van goederen, die belemmering haar rechtvaardiging vindt in dwingende eisen van milieubescherming en dat de Vlaamse regeling een niet-discriminerende, geschikte en evenredige maatregel is.
64. De Commissie stelt om te beginnen dat elektriciteit overeenkomstig de rechtspraak van het Hof weliswaar als goed in de zin van artikel 28 EG en artikel 11 van de EER-Overeenkomst moet worden aangemerkt, maar dat dit niet geldt voor garanties van oorsprong, die ondergeschikt zijn aan elektriciteit en de handel daarin bevorderen. Zij meent voorts dat een regeling als die in de hoofdgedingen, waarin het groenestroomcertificatensysteem wordt gecombineerd met het systeem van quotumverplichtingen, niet kan worden gelijkgesteld met de regeling die aan de orde was in de zaak die tot het reeds aangehaalde arrest PreussenElektra heeft geleid, aangezien elektriciteitsdistributeurs vrij blijven om groene elektriciteit uit andere lidstaten of landen van de EER af te nemen, maar sluit niet uit dat de betrokken regeling in elk geval potentieel een belemmering vormt voor het vrije verkeer van goederen.
65. De Commissie stelt zich evenwel op het standpunt dat die belemmering door het doel van milieubescherming wordt gerechtvaardigd. Zij betoogt in dit verband dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling bijdraagt aan de vermindering van de uitstoot van broeikasgassen en een regionale aanpak van de vervuiling bevordert, overeenkomstig het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron moeten worden bestreden, en dat deze regeling voldoet aan de krachtens richtlijn 2001/77 voor de lidstaten geldende verplichting om nationale indicatieve streefcijfers vast te stellen voor het verbruik van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen. Op die manier wil de Unie ervoor zorgen dat alle lidstaten een evenwichtige en evenredige bijdrage leveren aan het realiseren van de Europese doelstellingen voor het terugdringen van broeikasgasemissies.
66. De Commissie wijst erop dat de overheidssteunregelingen voor hernieuwbare energiebronnen niet zijn geharmoniseerd en dat, gelet op de tussen de lidstaten bestaande klimatologische en geografische verschillen, moet worden voorkomen dat de vervuiling zich concentreert in de regio’s waar het moeilijker is om groene elektriciteit te produceren doordat natuurlijke hulpbronnen ontbreken, alsook dat ervoor moet worden gezorgd dat met doelgerichte nationale steun ook in die regio’s de lokale productie van groene elektriciteit wordt gestimuleerd. Volgens haar kan het toegankelijk maken van de overheidssteun voor alle buitenlandse producenten tot gevolg hebben dat iedereen gebruik wil maken van de nationale regelingen die de beste voorwaarden bieden, waardoor de naleving van de op alle lidstaten rustende verplichting om hun nationale streefcijfers te halen in het gedrang zou komen.
67. Essent merkt op dat elektriciteit volgens de rechtspraak van het Hof als goed dient te worden beschouwd(21) en zet uiteen dat de betrokken regeling in strijd met het verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking is vastgesteld. De uitsluitend op geografische oorsprong gebaseerde weigering om garanties van oorsprong uit andere lidstaten van de Unie of de EER in aanmerking te nemen, zonder na te gaan of die garanties gelijkwaardig zijn aan de in het Vlaamse Gewest afgegeven groenestroomcertificaten, vormt een belemmering voor de invoer van groene elektriciteit.
68. Volgens verzoekster in de hoofdgedingen kan een dergelijke maatregel niet worden gerechtvaardigd door het doel van milieubescherming, aangezien, vanuit deze invalshoek bezien, met de buitenlandse garanties van oorsprong hetzelfde doel wordt nagestreefd als met de groenestroomcertificaten, namelijk een stijging van de productie en het verbruik van groene energie op de interne markt. Zij voegt hieraan toe dat het doel om de lokale productie te stimuleren geen rechtvaardigingsgrond kan zijn omdat dat doel niet blijkt uit het Elektriciteitsdecreet en bovendien in strijd is met het in de memorie van toelichting bij dit decreet genoemde doel om op „marktconforme” manier de uitbouw van hernieuwbare energiebronnen te bevorderen. Het stimuleren van de lokale productie bewerkstelligt daarenboven dat discriminatie op basis van oorsprong plaatsvindt ten voordele van Vlaamse producenten.
69. Ter beantwoording van de gestelde vraag volg ik een redenering in drie stappen, waarbij ik in de eerste plaats zal onderzoeken of de regels betreffende het vrije verkeer van goederen van toepassing zijn, in de tweede plaats zal nagaan of de betrokken regeling binnen de werkingssfeer van het verbod op belemmeringen valt, en in de derde plaats zal bekijken of er rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn.
a) Toepasselijkheid van de regels betreffende het vrije verkeer van goederen
70. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 2001/77 de steunregelingen voor hernieuwbare energie niet harmoniseert, zodat de lidstaten verplicht blijven om de in de Verdragen verankerde fundamentele vrijheden, waaronder het vrije verkeer van goederen, te waarborgen.
71. Het vrije verkeer van goederen kan slechts aan de orde zijn indien de nationale regeling van invloed is op het verkeer van een goed in de zin van het EG-Verdrag. Alvorens na te gaan of dit in de hoofdgedingen het geval is, lijkt het mij noodzakelijk kort terug te komen op de werking van het groenestroomcertificatensysteem dat bij de Vlaamse regeling is opgezet.
72. Allereerst breng ik in herinnering dat in het kader van beleidsmaatregelen ter bevordering van hernieuwbare energie gebruik kan worden gemaakt van verschillende instrumenten, zoals prijsgaranties, veilingen of groenestroomcertificaten. Voor die groenestroomcertificaten, die in verschillende lidstaten zijn ingevoerd, gelden uiteenlopende regels over de werking ervan.(22)
73. Wat meer in het bijzonder de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde Vlaamse regeling betreft, is het groenestroomcertificatensysteem, dat met ingang van 1 januari 2001 is ingevoerd, gebaseerd op een tweeledig concept, bestaande uit de toekenning van groenestroomcertificaten aan elektriciteitsproducenten die gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen, en de invoering van quotumverplichtingen voor elektriciteitsdistributeurs.
74. Enerzijds worden aan elektriciteitsproducenten groenestroomcertificaten toegekend voor een vooraf bepaalde hoeveelheid elektriciteit die is opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen of in hoogwaardige warmtekrachtcentrales. Doordat die certificaten verkocht kunnen worden, zorgt dit systeem ervoor dat de productie van groene elektriciteit rendeert, aangezien producenten niet alleen geld kunnen verdienen met het verkopen van elektriciteit op het net, maar ook met het verkopen van certificaten op de markt.
75. Anderzijds rust op elektriciteitsdistributeurs de verplichting om een bepaald aantal groenestroomcertificaten te kopen, welk aantal wordt berekend op basis van de totale hoeveelheid elektriciteit die zij aan de verbruiker verkopen. Distributeurs die het elk jaar vereiste aantal groenestroomcertificaten niet kunnen overleggen, krijgen een administratieve geldboete, die progressief oploopt en de facto met een maximumbedrag overeenkomt, waarbij het zo is dat met de opbrengst van de boeten een fonds wordt gestijfd waarmee projecten voor de ontwikkeling van groene energie worden ondersteund.
76. Het is duidelijk dat dit systeem, waarvan gesteld wordt dat het tot doel heeft om de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in het Vlaamse Gewest te stimuleren, van invloed kan zijn op de invoer van groene elektriciteit uit het buitenland. Ik meen dan ook dat niet behoeft te worden aangetoond dat garanties van oorsprong of groenestroomcertificaten als zodanig goederen in de zin van artikel 28 EG zijn. Volstaan kan worden met de opmerking dat uit de rechtspraak van het Hof, dat een ruime definitie van het begrip goed heeft gegeven(23), onomstotelijk blijkt dat elektriciteit als goed moet worden aangemerkt(24), zodat het verkeer daarvan overeenkomstig het genoemde artikel in beginsel niet mag worden beperkt.
77. Dan kom ik nu tot het onderzoek of er sprake is van een beperking.
b) Beperking van het vrije verkeer van goederen
78. Vooraf moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak iedere handelsregeling van de lidstaten die de handel binnen de Unie al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren, moet worden beschouwd als een maatregel van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen in de zin van artikel 28 EG.(25) Bijgevolg dient te worden nagegaan welk effect een nationale regeling als die in de hoofdgedingen kan hebben op het vrije verkeer van elektriciteit.
79. Een dergelijke regeling belet elektriciteitsdistributeurs weliswaar niet om groene elektriciteit uit andere lidstaten van de Unie of de EER in te voeren, maar kan, zij het indirect, het verkeer van groene elektriciteit belemmeren.
80. Met het systeem worden in het Vlaamse Gewest gevestigde producenten van groene elektriciteit immers economisch bevoordeeld ten opzichte van andere producenten van groene elektriciteit, aangezien zij door de verkoop van groenestroomcertificaten extra inkomsten hebben naast die uit de verkoop van elektriciteit.
81. Daarbij komt nog dat dit systeem elektriciteitsdistributeurs ervan kan weerhouden om groene elektriciteit in te voeren waarvan de herkomst met garanties van oorsprong wordt aangetoond, aangezien met de invoer daarvan geen rekening kan worden gehouden voor het halen van de hun opgelegde quota, zodat zij boven op de aankoop van die elektriciteit, die hoe dan ook al duurder kan zijn dan elektriciteit uit conventionele bronnen, Vlaamse groenestroomcertificaten dienen te kopen.
82. De litigieuze nationale regeling, die de verkoop van in het Vlaamse Gewest geproduceerde groene elektriciteit in de hand werkt en in dezelfde mate de potentiële invoer van groene elektriciteit beperkt, moet dus worden aangemerkt als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking.
83. Deze maatregel heeft bovendien ook discriminerende effecten, aangezien het uit de verkoop van groenestroomcertificaten voortvloeiende voordeel alleen bestaat voor de Vlaamse elektriciteitsproductie en niet voor de productie van groene elektriciteit die afkomstig is uit andere lidstaten van de Unie of de EER.
84. Gesteld dat de argumenten van de VREG e.a. aldus moeten worden geïnterpreteerd dat daarmee de gelijkenissen ter discussie worden gesteld die bestaan tussen de uit andere lidstaten ingevoerde groene elektriciteit, waarvan de herkomst blijkt uit een garantie van oorsprong, en de in het Vlaamse Gewest geproduceerde groene elektriciteit, waarvan de herkomst wordt gegarandeerd door een groenestroomcertificaat, dient erop te worden gewezen dat de VREG e.a. niet aanvoeren dat de Vlaamse groenestroomcertificaten een aanvullende garantie bieden voor het aantonen van de groene oorsprong van de geproduceerde elektriciteit. In de Vlaamse regeling, waarin het groenestroomcertificaat wordt gedefinieerd als een document waaruit blijkt dat een producent in een bepaald jaar een bepaalde hoeveelheid groene stroom heeft opgewekt(26), is toegestaan dat certificaten als garantie van oorsprong kunnen worden gebruikt. Ter terechtzitting hebben de VREG e.a. zelf verklaard dat het enige verschil tussen groenstroomcertificaten en garanties van oorsprong is dat groenestroomcertificaten worden afgegeven aan producenten die in het Vlaamse Gewest produceren. Met andere woorden, elektriciteit met een groenestroomcertificaat is niet „groener” dan elektriciteit met een garantie van oorsprong. Het enige verschil tussen beide is hun geografische herkomst.
85. Onderzocht moet nog worden of deze discriminerende belemmering gerechtvaardigd is.
c) Rechtvaardiging van de belemmering van het vrije verkeer van goederen
i) Beginsel
86. Het Hof heeft reeds herhaaldelijk verklaard dat de bescherming van het milieu een doelstelling van algemeen belang is op grond waarvan in de Verdragen verankerde vrijheden kunnen worden beperkt. In dit verband is er zelfs sprake van een aantal opvallende uitspraken van het Hof waaruit blijkt dat de bescherming van het milieu een aparte plaats inneemt.
87. Volgens de klassieke benadering die het Hof doorgaans hanteert ten aanzien van de mogelijkheid om beperkingen van de handel binnen de Unie te rechtvaardigen, kunnen alleen maatregelen die zonder onderscheid gelden voor goederen of dienstverrichtingen, ongeacht de herkomst ervan, worden gerechtvaardigd uit hoofde van dwingende vereisten van algemeen belang. Indien het echter om een discriminerende maatregel gaat, kan die maatregel slechts worden gerechtvaardigd uit hoofde van een uitdrukkelijke afwijkingsbepaling.(27) De recentelijk in het Unierecht opgenomen bescherming van het milieu is evenwel niet een van de in artikel 30 EG genoemde gronden van algemeen belang, welke gronden niet kunnen worden aangevoerd in andere dan de aldaar limitatief genoemde gevallen, maar is een door het Hof erkende dwingende reden van algemeen belang. Bijgevolg kan dit doel in beginsel slechts ter rechtvaardiging van niet-discriminerende maatregelen worden aangevoerd.
88. Niettemin is er in de rechtspraak sprake van een wending die ertoe heeft geleid dat niet in artikel 30 EG vermelde doelen toch kunnen worden aangevoerd om nationale beperkingen van het vrije verkeer van goederen te rechtvaardigen.(28) Die ontwikkeling van de rechtspraak vond in twee belangrijke stappen plaats.
89. De eerste stap was de „Waalse-afvalstoffenzaak”(29), waarin het ging om de Belgische wettelijke regeling volgens welke in Wallonië geen afvalstoffen uit een andere lidstaat of een ander gewest dan het Waalse Gewest mochten worden behandeld. In die zaak heeft het Hof, na afvalstoffen als goederen te hebben aangemerkt en eraan te hebben herinnerd dat dwingende vereisten slechts kunnen worden ingeroepen voor maatregelen die zonder onderscheid op nationale en ingevoerde producten van toepassing zijn, geoordeeld dat, gelet op de „bijzondere aard van de afvalstoffen”(30), die overeenkomstig het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron moeten worden bestreden, zo dicht mogelijk bij de plaats waar zij zijn geproduceerd moeten worden verwijderd, „de omstreden maatregelen [...] niet als discriminerend kunnen worden aangemerkt”(31).
90. De tweede stap werd gezet in het arrest van 14 juli 1998, Aher-Waggon(32), en het reeds aangehaalde arrest PreussenElektra. Dat laatste arrest had betrekking op de verplichting voor elektriciteitsleveranciers om uit hernieuwbare energiebronnen geproduceerde elektriciteit af te nemen tegen minimumprijzen. Hoewel die maatregel niet zonder onderscheid leek te gelden aangezien er duidelijk sprake was van begunstiging van de nationale producenten van groene elektriciteit, bij wie de marktdeelnemers verplicht waren om af te nemen, heeft het Hof, zonder stil te staan bij de vraag of er rechtstreekse discriminatie was, geoordeeld dat de maatregel gerechtvaardigd was, gelet op de milieudoelstellingen, omdat aldus werd bijgedragen tot een vermindering van de uitstoot van broeikasgassen, op de doelstelling om de gezondheid en het leven van personen en dieren te beschermen alsook plantensoorten te behouden, en op de bijzondere kenmerken van elektriciteit.
91. Het nastreven van een milieudoel kan dus tot gevolg hebben dat het – nochtans bewezen – discriminerende karakter van een nationale maatregel wordt geneutraliseerd of dat in het geheel niet behoeft te worden onderzocht of de maatregel al dan niet discriminerend is.
92. Hoewel ik uiteraard verheugd ben over deze ontwikkeling waarmee de integratie van milieuoverwegingen in het kader van de interne markt wordt erkend, betreur ik dat de uitzondering op de regel dat een discriminerende maatregel slechts uit hoofde van een uitdrukkelijke afwijkingsbepaling kan worden gerechtvaardigd, in de rechtspraak van het Hof niet expliciet wordt genoemd, maar veeleer indirect voortvloeit uit redeneringen die concrete gevallen betreffen en waarin een verschillende logica wordt gehanteerd. Mijns inziens is het nodig om duidelijkheid te scheppen door formeel te erkennen dat de bescherming van het milieu kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van maatregelen die het vrije verkeer van goederen belemmeren, ook al gaat het om discriminerende maatregelen. Een expliciete bevestiging heeft drie voordelen.
93. Ten eerste lijkt die erkenning mij wenselijk om redenen van rechtszekerheid, aangezien zij het voordeel biedt dat de twijfel wordt weggenomen die er nog kan bestaan over de mogelijkheid om de bescherming van het milieu als dwingend vereiste van algemeen belang aan te voeren ter rechtvaardiging van een discriminerende maatregel.
94. Ten tweede ben ik van mening dat het niet onderzoeken of belemmerende maatregelen discriminerend zijn, als grootste nadeel heeft dat er geen plaats is voor variatie in de omvang van de rechterlijke toetsing waaraan die maatregelen zijn onderworpen om na te gaan of zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te verzekeren en niet verder gaan dan noodzakelijk is om dit doel te bereiken. Volgens mij moet er voor discriminerende maatregelen, in het bijzonder voor die welke in strijd zijn met een zo fundamenteel beginsel als het verbod van directe discriminatie op grond van nationaliteit, een versterkte evenredigheidseis gelden.
95. Ten derde biedt die uitdrukkelijke erkenning vooral de gelegenheid om de bijzondere plaats die de bescherming van het milieu in het Unierecht inneemt, te bevestigen en aldus door te gaan met de ontwikkeling die is gestart met het arrest van 7 februari 1985, ADBHU(33), volgens hetwelk de bescherming van het milieu „een van de wezenlijke doelstellingen van de Gemeenschap” is. Duurzame ontwikkeling is voortaan ook een van de doelen van de Unie die worden genoemd in artikel 3 VEU(34), waarvan lid 3 bepaalt dat „[d]e Unie [...] zich [inzet] voor de duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van [...] een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu”. Voorts is het streven naar een hoog niveau van bescherming van het milieu door artikel 191 VWEU, dat met artikel 174 EG correspondeert, en artikel 37 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie tot doelstelling van de Unie verheven. Bovendien moeten volgens artikel 11 VWEU, dat met artikel 6 EG correspondeert, „[d]e eisen inzake milieubescherming [...] worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Unie, in het bijzonder met het oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling”.
96. Van de bescherming van het milieu expliciet een dwingend vereiste van algemeen belang maken dat kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van maatregelen die de verkeersvrijheden beperken, ook al gaat het om discriminerende maatregelen, zou mijns inziens ertoe bijdragen dat aan de bescherming van het milieu voorrang wordt gegeven boven andere overwegingen.
97. Ik meen dat de theoretische onderbouwing van deze oplossing kan worden gevonden in het integratiebeginsel, dat impliceert dat bij de bepaling en uitvoering van het beleid en het optreden van de Unie rekening wordt gehouden met de milieudoelstellingen, die volgens het Hof een sectoroverschrijdend en fundamenteel karakter hebben(35). Dit beginsel vereist weliswaar niet dat de bescherming van het milieu steeds prioriteit krijgt, maar wel dat de milieudoelstelling steeds tegen de andere fundamentele doelstellingen van de Unie kan worden afgewogen.(36)
98. Nagegaan moet dus worden of de Vlaamse regeling, die volgens mij een discriminerende belemmering van het vrije verkeer van goederen vormt, kan worden gerechtvaardigd door dwingende vereisten op het gebied van de bescherming van het milieu.
ii) Toepassing op de litigieuze nationale regeling
99. Ik kom achtereenvolgens terug op alle vermelde rechtvaardigingsgronden.
100. Ik begin met de rechtvaardigingsgronden die gebaseerd zijn op het reeds aangehaalde arrest PreussenElektra. In dat arrest is het Hof uitgegaan van de geleidelijke liberalisering van de elektriciteitsmarkt, waardoor „toch nog bepaalde belemmeringen met betrekking tot de handel in elektriciteit tussen de lidstaten zullen blijven bestaan”(37), alsook van de kenmerken van elektriciteit, waardoor, „zodra zij in het transmissie‑ of distributienetwerk is opgenomen, [het] moeilijk is om de oorsprong ervan en met name de energiebron waaruit zij is geproduceerd, vast te stellen”(38). Het Hof heeft er ook rekening mee gehouden dat de Duitse regeling bijdroeg aan de vermindering van de uitstoot van broeikasgassen.
101. De juridische context van zowel de interne markt voor elektriciteit als de bevordering van hernieuwbare energie is veranderd, zodat de eerste twee rechtvaardigingsgronden volgens mij niet meer kunnen worden aangevoerd.
102. In de eerste plaats merk ik op dat het arrest PreussenElektra is gewezen vóór de vaststelling van richtlijn 2003/54, een nieuwe stap in de liberalisering van de elektriciteitsmarkt waarmee met name werd beoogd de bestaande fragmentering van de markten tegen te gaan.
103. In de tweede plaats constateer ik dat de rechtvaardigingsgrond dat het onmogelijk is om de oorsprong van elektriciteit vast te stellen, vandaag de dag niet meer aannemelijk is, nu de invoering van garanties van oorsprong door richtlijn 2001/77 juist tot doel had om het hernieuwbare karakter van de geproduceerde elektriciteit te waarborgen.(39)
104. Ook de rechtvaardigingsgrond betreffende de vermindering van de uitstoot van broeikasgassen is weinig overtuigend, aangezien de in een andere lidstaat van de Unie of de EER geproduceerde elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in dezelfde mate bijdraagt aan het verminderen van broeikasgasemissies in het Vlaamse Gewest als de aldaar geproduceerde elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen.(40)
105. De Commissie voert ook nog aan dat het beginsel in acht moet worden genomen dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron dienen te worden bestreden. Dit beginsel, dat met het oog op de preventie van milieuaantasting impliceert dat vervuiling aan de bron wordt bestreden door minder schadelijke procedés en producten te gebruiken, en dat dus een lokale behandeling van afvalstoffen rechtvaardigt(41), kan echter mijns inziens niet worden aangevoerd ter rechtvaardiging van discriminatie ten aanzien van in andere lidstaten geproduceerde elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen.
106. Ik meen dat de reden waarom distributeurs geen buitenlandse garanties van oorsprong mogen overleggen, evenmin kan worden gevonden in het doel om de leverings‑ en voorzieningszekerheid van energie te waarborgen. Op extern niveau, dat wil zeggen ten aanzien van conventionele energiebronnen uit derde landen, is de leverings‑ en voorzieningszekerheid duidelijk niet aan de orde. Evenmin staat vast dat de interne leverings‑ en voorzieningszekerheid in het gedrang kan komen, aangezien die zekerheid met name kan worden vergroot door de ontwikkeling van koppelingen tussen netten, zodat, door diversificatie van de levering en voorziening, de beperkingen kunnen worden gecompenseerd die hernieuwbare energie kent uit het oogpunt van het doel om de continuïteit van de levering van elektriciteit te garanderen.(42)
107. Ook het argument dat richtlijn 2001/77 nationale streefcijfers bevat die mogelijk niet worden gehaald indien de overheidssteun toegankelijk wordt gemaakt voor alle buitenlandse producenten van groene elektriciteit, overtuigt mij niet.
108. In haar mededeling aan de Raad en het Europees Parlement over het aandeel van hernieuwbare energie in de Europese Unie(43) heeft de Commissie, na te hebben uiteengezet dat nationale streefcijfers werden gedefinieerd in termen van het verbruik van hernieuwbare elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen, maar dat het elektriciteitsverbruik werd gedefinieerd als de nationale productie plus invoer, minus uitvoer, erop gewezen dat een lidstaat een uit een andere lidstaat ingevoerde hoeveelheid elektriciteit als bijdrage kon meetellen indien er sprake was van de uitdrukkelijke aanvaarding van de lidstaat van uitvoer en er geen sprake was van dubbeltelling.
109. Volgens de Commissie kan er dus rekening worden gehouden met ingevoerde groene elektriciteit wanneer wordt nagegaan of de lidstaat van invoer zijn streefcijfer heeft gehaald. Ik begrijp dan ook niet hoe de invoer van groene elektriciteit uit het buitenland het realiseren van nationale streefcijfers in het gedrang zou kunnen brengen.
110. Ik ben mij weliswaar bewust van de noodzaak om te voorkomen dat installaties voor de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen ongelijk worden verdeeld over de staten, maar beschouw de bescherming van het milieu als een gemeenschappelijk beleid van de Unie. Overigens wordt de bescherming van het milieu niet zuiver nationaal aangepakt, maar in het kader van een dynamiek op Europees niveau, in het bijzonder wat de strijd tegen de klimaatverandering betreft(44). Er dient dus ook rekening te worden gehouden met de voordelen die kunnen voortvloeien uit de handel in groene elektriciteit binnen de Unie. Hoewel de daadwerkelijke impact daarvan moeilijk kan worden gemeten, mag worden aangenomen dat deze handel ertoe kan bijdragen dat de kosten van hernieuwbare energie dalen als gevolg van een rationelere keuze van productielocaties.
111. Twee andere doorslaggevende overwegingen sterken mij in mijn overtuiging dat de bescherming van het milieu de litigieuze regeling niet kan rechtvaardigen.
112. In de eerste plaats is het onderscheid tussen garanties van oorsprong en groenestroomcertificaten, waarvan de VREG e.a. de duidelijkheid en het belang hebben trachten aan te tonen, in werkelijkheid zowel in de regeling als in de Vlaamse praktijk uiterst vaag.(45) Het groenestroomcertificaat geldt immers als garantie van oorsprong, aangezien het kan worden gebruikt bij de verkoop van elektriciteit aan eindafnemers. Bovendien kan, zoals de VREG e.a. zelf ter terechtzitting hebben erkend, de garantie van oorsprong, net als het groenestroomcertificaat, afzonderlijk van de elektriciteit worden verkocht. Het groenestroomcertificaat en de garantie van oorsprong worden dus terecht als twee aspecten van hetzelfde instrument beschouwd, volgens een opvatting die ver afstaat van de originele opzet van richtlijn 2001/77. Paradoxaal genoeg kan het certificaat, ongeacht of het al dan niet garantie van oorsprong als naam krijgt, vrij worden uitgevoerd en dus in de buitenlandse steunregelingen voor hernieuwbare energie worden geïntegreerd, terwijl omgekeerd de invoer van buitenlandse instrumenten verboden is.
113. Overigens moet worden opgemerkt dat de door de VREG gehanteerde praktijk kritiek verdient voor zover daarbij in werkelijkheid een garantie van oorsprong in een groenstroomcertificaat wordt omgezet, uitsluitend in het belang van het betrokken gewestelijke systeem, aangezien de VREG garanties van oorsprong als groenestroomcertificaat registreert om ze in voorkomend geval, indien daar behoefte aan is en slechts indien zij daartoe besluit, als zodanig te gebruiken. Die potentieel bruikbare groenestroomcertificaten hebben echter een prijs, namelijk de prijs die zij hadden als garanties van oorsprong, waarvan het bedrag – zoals ter terechtzitting is uiteengezet – bij verder gelijke omstandigheden aanzienlijk lager is dan dat van een „normaal” groenestroomcertificaat. Bijgevolg ontsnapt deze wijze van vaststelling van de prijs aan wat de normale wijze van vaststelling ervan had moeten zijn, te weten de confrontatie tussen vraag en aanbod op de secundaire markt voor groenestroomcertificaten, zodat de normale werking daarvan door deze praktijk wordt verstoord. De Commissie heeft in haar stukken verklaard en ter terechtzitting bevestigd dat acht lidstaten het groenestroomcertificatensysteem gebruiken. Dit geeft dus een indicatie van de omvang van de verstoring die aldus door het onderzochte systeem wordt veroorzaakt.
114. In de tweede plaats blijkt duidelijk uit de door de Commissie op 25 juli 2001 aan het Koninkrijk België toegezonden brief, ongeacht de verrassende uitlegging die de Commissie daaraan ter terechtzitting heeft gegeven, dat de huidige Vlaamse regeling niet in overeenstemming is met de verplichtingen die de Vlaamse regering is aangegaan bij de aanmelding van die regeling in het kader van de Verdragsbepalingen inzake staatssteun. Ik ben zeer terughoudend om deze woordbreuk, die niet kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van het milieu, goed te keuren.
115. Om die redenen meen ik dat artikel 5 van richtlijn 2001/77 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een internrechtelijke steunregeling voor hernieuwbare energie als die in de hoofdgedingen, die uitsluit dat in een andere lidstaat van de Unie of de EER afgegeven garanties van oorsprong in aanmerking worden genomen, maar dat artikel 28 EG en artikel 11 van de EER-Overeenkomst zich verzetten tegen een dergelijke regeling, die het handelsverkeer tussen de lidstaten op discriminerende wijze belemmert zonder dat dit wordt gerechtvaardigd door dwingende eisen van milieubescherming.(46)
IV – Conclusie
116. Gelet op het voorgaande, geef ik in overweging de vragen van de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel (België) als volgt te beantwoorden:
„Artikel 5 van richtlijn 2001/77/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende de bevordering van elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen op de interne elektriciteitsmarkt moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen een internrechtelijke steunregeling voor hernieuwbare energie als die in de hoofdgedingen, die groenestroomcertificaten toekent aan in een bepaald gewest gevestigde groenestroomproducenten en elektriciteitsdistributeurs verplicht om jaarlijks een met een quotum overeenkomend aantal groenestroomcertificaten in te leveren, maar uitsluit dat in een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte afgegeven garanties van oorsprong in aanmerking worden genomen. Daarentegen verzetten artikel 28 EG en artikel 11 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 zich tegen een dergelijke regeling, die het handelsverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte op discriminerende wijze belemmert zonder dat dit wordt gerechtvaardigd door dwingende eisen van milieubescherming.”