Language of document : ECLI:EU:C:2013:710

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

PAOLA MENGOZZIEGO

przedstawiona w dniu 6 listopada 2013 r.(1)

Sprawa C‑190/12

Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company

przeciwko

Dyrektorowi Izby Skarbowej w Bydgoszczy

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (Polska)]

Swoboda przedsiębiorczości – Swobodny przepływ kapitału –Artykuły 56 WE, 57 WE i 58 WE – Podatek dochodowy od osób prawnych – Dywidendy wypłacane funduszom inwestycyjnym mającym siedzibę na terytorium państwa trzeciego – Zwolnienie





I –    Wprowadzenie

1.        Poprzez niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (Polska) co do zasady rozważa zgodność ze swobodą przepływu kapitału odmiennego traktowania pod względem podatkowym dywidend wypłacanych na rzecz funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w państwach trzecich i dywidend wypłacanych na rzecz funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w Polsce.

2.        Wniosek ten został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy funduszem inwestycyjnym Emerging Markets Series of DFA Investment Trust, którego siedziba znajduje się w Stanach Zjednoczonych Ameryki, a Dyrektorem Izby Skarbowej w Bydgoszczy w przedmiocie odmowy przez ten organ stwierdzenia i zwrotu nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych za lata 2005 i 2006, uiszczonym tytułem opodatkowania dywidend wypłaconych skarżącemu w postępowaniu głównym przez spółki kapitałowe, których siedziba znajduje się na terytorium Polski.

3.        Konkretniej, w grudniu 2010 r. skarżący w postępowaniu głównym skierował do organów podatkowych wniosek o zwrot nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych, obciążającym dywidendy, które zostały mu wypłacone, w wysokości 15% na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (zwanej dalej „ustawą pdop”), w związku z art. 11 ust. 2 lit. b) Umowy miedzy Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, podpisanej w Waszyngtonie dnia 8 października 1974 r. (zwanej dalej „umową z 1974 r.”).

4.        Wniosek ten został oddalony decyzją z dnia 2 maja 2011 r. na tej podstawie, że jako fundusz inwestycyjny zarejestrowany w Stanach Zjednoczonych Ameryki, skarżący w postępowaniu głównym nie spełnia przesłanek zwolnienia określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10) ustawy pdop, według których zwalnia się od podatku tylko fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (zwanej dalej „polską ustawą o funduszach inwestycyjnych”)(2).

5.        Ze względu na to, że w dniu 6 października 2011 r. decyzja ta została utrzymana w mocy przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, skarżący w postępowaniu głównym wniósł skargę o uchylenie decyzji do sądu odsyłającego.

6.        Po zauważeniu, po pierwsze, że inwestycje dokonane przez skarżącego w postępowaniu głównym mają charakter „inwestycji portfelowych”, zatem udziały objęte w kapitale spółek nie pozwalają mu wywierać wpływu na zarządzanie rzeczonymi spółkami, a po drugie, że polskie fundusze inwestycyjne nie korzystają automatycznie ze zwolnienia podmiotowego, lecz winny przestrzegać wymogów przewidzianych przez polską ustawę o funduszach inwestycyjnych, sąd odsyłający zastanawia się, czy ze względu na ścisły związek między zwolnieniem podatkowym a przepisami tej ostatniej ustawy nie należałoby zastosować swobody przedsiębiorczości zamiast swobody przepływu kapitału.

7.        Na wypadek gdyby ta ostatnia swoboda znajdowała jednak zastosowanie, sąd odsyłający zastanawia się nad zgodnością ograniczonego zakresu zwolnienia przewidzianego przez ustawę pdop. Jego zdaniem w szczególności ewentualne ograniczenie może być uzasadnione koniecznością zapewnienia skuteczności kontroli podatkowych, ponieważ informacje konieczne do przyznania zwolnienia podatkowego, dotyczące statutu i zasad działania funduszy nie wchodzą w zakres stosowania mechanizmów wymiany informacji.

8.        W tych okolicznościach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1)      Czy art. 56 ust. 1 [WE] (obecnie art. 63 TFUE) ma zastosowanie do oceny dopuszczalności stosowania przez państwo członkowskie przepisów prawa krajowego, które różnicują sytuację prawną podatników w taki sposób, że przyznają, w ramach generalnego zwolnienia podmiotowego, zwolnienie od zryczałtowanego podatku dochodowego w zakresie otrzymanych dywidend funduszom inwestycyjnym mającym siedzibę w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, a nie przewidują takiego zwolnienia dla funduszu inwestycyjnego, będącego rezydentem podatkowym USA?

2)      Czy odmienne traktowanie funduszy mających siedzibę w państwie trzecim oraz funduszy mających siedzibę w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej przewidziane w prawie krajowym w zakresie zwolnienia podmiotowego w dziedzinie podatku dochodowego można uznać za prawnie uzasadnione w świetle postanowień art. 58 ust. 1 lit. a) [WE] w związku z art. 58 ust. 3 [WE] {obecnie art. 65 ust. 1 lit. a) [TFUE] w związku z art. 65 ust. 3 TFUE}?”.

9.        Uwagi na piśmie zostały złożone przez skarżącego w postępowaniu głównym, rządy: polski, niemiecki, hiszpański, francuski, włoski i fiński, a także Komisję Europejską. Te zainteresowane strony, z wyjątkiem rządów włoskiego i fińskiego, zostały wysłuchane na rozprawie w dniu 5 września 2013 r.

II – Analiza

A –    W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego dotyczącego możliwości zastosowania swobody przepływu kapitału

10.      Mimo że brzmienie pierwszego pytania prejudycjalnego dotyczy jedynie art. 56 WE, z uzasadnienia postanowienia odsyłającego – jak zostało ono podsumowane w pkt 6 niniejszej opinii – wynika, iż sąd odsyłający wyraża wątpliwości co do możliwości zastosowania swobody przepływu kapitału, na rzecz zastosowania swobody przedsiębiorczości, w świetle ścisłego związku między zwolnieniem podatkowym dywidend przewidzianym przez ustawę pdop a warunkami dostępu do rynku polskiego funduszy inwestycyjnych regulowanych polską ustawą o funduszach inwestycyjnych.

11.      Podczas gdy skarżący w postępowaniu głównym, rządy niemiecki i włoski, a także Komisja są zdania, że swoboda przepływu kapitału ma zastosowanie(3), rząd polski twierdzi, że właściwsza jest albo swoboda przedsiębiorczości, albo swoboda świadczenia usług. Pod kątem tej ostatniej swobody i w nawiązaniu do wyroku w sprawie Fidium Finanz(4) rząd ten broni tezy, że skoro oferowanie akcji polskich spółek przez fundusze inwestycyjne stanowi działalność usług pośrednictwa finansowego lub zarządzania portfelem aktywów, fundusze mające siedzibę na terytorium państwa trzeciego nie mogą korzystać z zachęty podatkowej przewidzianej przez art. 6 ust. 1 pkt 10) ustawy pdop.

12.      Z mojej strony nie sądzę, aby można było racjonalnie podawać w wątpliwość możliwość stosowania swobody przepływu kapitału.

13.      W tym względzie należy przede wszystkim odnieść się do przedmiotu przepisów spornych w postępowaniu głównym, które nie dotyczą warunków dostępu funduszy inwestycyjnych z państwa trzeciego do rynku państwa członkowskiego, w tym wypadku Rzeczpospolitej Polskiej, lecz regulują traktowanie pod względem podatkowym dochodów rzeczonych funduszy.

14.      Już to proste stwierdzenie pozwala moim zdaniem odrzucić możliwość stosowania swobody świadczenia usług.

15.      W przeciwieństwie bowiem do sytuacji leżącej u podstaw ww. wyroku w sprawie Fidium Finanz, która dotyczyła zakazu wydanego przez organy niemieckie wobec szwajcarskiej spółki w sprawie zawodowego udzielania kredytów klientom niemieckim na tej podstawie, że nie posiadała ona zezwolenia koniecznego do wykonywania takiej działalności, co do której Trybunał orzekł, iż wchodzi ona w zakres stosowania swobody świadczenia usług(5), wyłączenie korzystania ze zwolnienia podatkowego przewidzianego w art. 6 ust. 1 pkt 10) ustawy pdop, na niekorzyść funduszy inwestycyjnych z państw trzecich, które otrzymują dywidendy wypłacane przez spółki polskie, nie skutkuje uniemożliwieniem dostępu tych podmiotów gospodarczych do rynku polskiego.

16.      Co do rozgraniczenia między swobodą przedsiębiorczości a swobodą przepływu kapitału należy przypomnieć, że traktowanie dywidend pod względem podatkowym może wchodzić w zakres zarówno art. 43 WE dotyczącego pierwszej z tych swobód, jak i art. 56 WE dotyczącego drugiej z nich(6).

17.      Co więcej, Trybunał miał już okazję orzec, że przepisy krajowe, podobnie jak te będące przedmiotem postępowania głównego, których stosowanie nie zależy od wielkości udziału, jaki spółka otrzymująca dywidendy posiada w spółce wypłacającej, może wchodzić w zakres zarówno art. 43 WE, jak i art. 56 WE(7).

18.      W odniesieniu do traktowania pod względem podatkowym dywidend „wchodzących” pochodzących z państwa trzeciego, czyli dywidend wypłacanych przez spółkę z takiego kraju na rzecz osoby mającej siedzibę na terytorium państwa członkowskiego, do niedawna Trybunał uważał, że taka osoba nie może powoływać się na art. 56 WE, jeżeli okoliczności sprawy głównej wskazują, iż posiada ona udziały kapitałowe, które pozwalają jej na wywieranie niewątpliwego wpływu na decyzje spółki z danego państwa trzeciego(8). Innymi słowy, jedynie swoboda przedsiębiorczości znajdowała zastosowanie w takim kontekście. Taka osoba nie mogła jednak powoływać się na tę swobodę, bowiem bezsporne jest, że traktat WE nie przewiduje rozszerzenia zakresu swojego zastosowania na stosunki z obywatelami państw trzecich(9). W praktyce posiadacz takich udziałów nie mógł zatem powołać się na żadną z dwóch swobód przepływu.

19.      Trybunał w składzie wielkiej izby zmienił to stanowisko w ww. wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. w sprawie Test Claimants in the FII Group Litigation. Orzekł on, że jeśli chodzi o uregulowanie krajowe dotyczące traktowania pod względem podatkowym dywidend pochodzących z państwa trzeciego, mające zastosowanie niezależnie od wielkości udziału, to spółka mająca siedzibę w państwie członkowskim, która otrzymuje dywidendy od spółki z siedzibą w państwie trzecim wypłacającej dywidendy, może – niezależnie od rozmiaru posiadanego udziału – powołać się na art. 56 WE. W takim bowiem wypadku nie istnieje ryzyko, że spółka ta nienależnie skorzysta na swobodzie przedsiębiorczości, ponieważ rozpatrywane ustawodawstwo podatkowe nie dotyczy warunków dostępu takiej spółki do rynku państwa trzeciego, lecz jedynie traktowania pod względem podatkowym dywidend związanych z inwestycjami dokonanymi przez rzeczoną spółkę(10).

20.      Zaletą tego nowego podejścia jest zapewnienie pełnej skuteczności (effet utile) art. 56 WE w sytuacjach, gdy według obowiązującego dotychczas orzecznictwa przedsiębiorcy z państw trzecich, którzy z definicji nie mogą powoływać się na swobodę przedsiębiorczości, i w których to sytuacjach nie istniało zatem ryzyko obejścia takiej swobody, byli również pozbawieni możliwości powołania się na swobodę przepływu kapitału.

21.      Ocenę Trybunału przytoczoną zasadniczo w pkt 19 niniejszej opinii moim zdaniem można rozszerzyć na sytuację dywidend „wychodzących”, czyli dywidend wypłacanych przez spółkę z państwa członkowskiego na rzecz swojego akcjonariusza będącego rezydentem państwa trzeciego, jak ma to miejsce w postępowaniu głównym, pod warunkiem że wykładnia art. 56 WE nie może prowadzić do osiągania nienależnie korzyści ze swobody przedsiębiorczości.

22.      Moim zdaniem można uniknąć takiego ryzyka w sprawie głównej. Oprócz bowiem wspomnianej już okoliczności, że właściwe przepisy ustawy pdop nie dotyczą warunków dostępu zagranicznych podmiotów gospodarczych do rynku polskiego, lecz traktowania pod względem podatkowym dywidend, bezsporne jest, iż w ciągu dwóch spornych lat podatkowych skarżący w postępowaniu głównym dokonał tylko inwestycji zwanej „portfelową”, ewidentnie niższej niż 10% kapitału polskich spółek wypłacających dywidendy, która nie daje mu możliwości wywierania wpływu na zarządzanie i sprawowanie kontroli nad spółkami polskimi, w których posiada udziały(11).

23.      W konsekwencji art. 56 WE należy moim zdaniem interpretować w ten sposób, że na przepis ten można powoływać się, aby sprzeciwić się stosowaniu przepisów podatkowych państwa członkowskiego takich jak te będące przedmiotem postępowania głównego, na których podstawie ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w rzeczonym państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim.

B –    W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego dotyczącego zgodności odmiennego traktowania pod względem podatkowym ze swobodą przepływu kapitału

1.      W przedmiocie ograniczenia swobody przepływu kapitału

24.      Środki zakazane przez art. 56 ust. 1 WE jako ograniczenia w przepływie kapitału obejmują w szczególności te środki, które mogą zniechęcać osoby niebędące rezydentami do dokonywania inwestycji w określonym państwie członkowskim(12). Zakaz przewidziany w art. 56 ust. 1 WE jednoznacznie obejmuje ograniczenia w przepływie kapitału pochodzącego z państw trzecich.

25.      W niniejszej sprawie, zgodnie z ustawą pdop mającą zastosowanie do okoliczności faktycznych w sprawie głównej, czyli w wersji obowiązującej w 2005 i 2006 r. do stycznia 2011 r., dywidendy wypłacane przez spółkę będącą rezydentem na rzecz funduszu inwestycyjnego niebędącego rezydentem, mającego siedzibę w państwie trzecim, co do zasady były opodatkowane według stawki 19%, w drodze poboru u źródła, chyba że inna stawka znajdowała zastosowanie na mocy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, podczas gdy takie dywidendy były zwolnione, gdy były wypłacane na rzecz funduszu inwestycyjnego będącego rezydentem, o ile taki fundusz spełniał również warunki nałożone przez polską ustawę o funduszach inwestycyjnych.

26.      To odmienne traktowanie dotyczyło także funduszy inwestycyjnych z siedzibą w państwach członkowskich innych niż Rzeczpospolita Polska, ponieważ, jak już wskazano, dopiero od dnia 1 stycznia 2011 r. w następstwie dodania do art. 6 ust. 1 ustawy pdop punktu 10a) oraz wszczęcia przez Komisję postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego polski ustawodawca rozszerzył zwolnienie z poboru podatku u źródła od dywidend wypłacanych na rzecz funduszy inwestycyjnych z państw członkowskich Unii i innych państw będących stronami Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym z dnia 2 maja 1992 r. (Dz.U. 1994, L 1, s. 3, zwanego dalej „porozumieniem EOG”), porównywalnych do funduszy regulowanych przez polską ustawę o funduszach inwestycyjnych.

27.      W rezultacie, jak słusznie podniosła Komisja, tylko fundusze inwestycyjne mające siedzibę w Polsce i wykonujące działalność zgodnie z polską ustawą o funduszach inwestycyjnych były zwolnione z podatku, natomiast fundusze niebędące rezydentami były konsekwentnie wyłączane z tego zwolnienia, także wtedy, gdy – jak w postępowaniu głównym – fundusze niebędące rezydentami korzystały z obniżenia stawki opodatkowania dywidend na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

28.      Innymi słowy, tylko dywidendy wypłacane na rzecz polskich funduszy inwestycyjnych mogły korzystać ze zwolnienia od poboru podatku u źródła przewidzianego przez ustawę pdop.

29.      Takie odmienne traktowanie pod względem podatkowym dywidend między funduszami inwestycyjnymi przede wszystkim w zależności od ich siedziby może zniechęcać, po pierwsze, fundusze inwestycyjne niebędące rezydentami do dokonywania inwestycji w spółkach mających siedzibę w Polsce, a po drugie – inwestorów mających siedzibę w tym państwie członkowskim do nabywania udziałów w funduszach inwestycyjnych niebędących rezydentami(13).

30.      Takie przepisy podatkowe stanowią więc ograniczenie w swobodnym przepływie kapitału, co do zasady sprzeczne z art. 56 WE.

31.      Ograniczenie to mogłoby jednak być dopuszczone w prawie Unii, gdyby odmienne traktowanie, na którym się opiera, dotyczyło sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne(14), co zresztą podnosiły liczne rządy, które przedstawiły uwagi w niniejszej sprawie.

32.      Teza tych rządów na poparcie odrzucenia istnienia obiektywnie porównywalnych sytuacji opiera się na twierdzeniu, zgodnie z którym fundusze inwestycyjne z państw trzecich są wyłączone z przepisów mających zastosowanie do tworzenia i działania europejskich funduszy inwestycyjnych, tzn. zwłaszcza dyrektywy Rady 85/611/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS)(15), której wymogi są co do zasady powtórzone przez polską ustawę o funduszach inwestycyjnych, od której przestrzegania jest uzależnione przyznanie zwolnienia przewidzianego przez ustawę pdop.

33.      Tę argumentację należy moim zdaniem odrzucić z różnych względów.

34.      W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem oceny obiektywnej porównywalności sytuacji należy dokonywać tylko z uwzględnieniem kryteriów rozróżniających ustanowionych przez dane przepisy krajowe(16).

35.      W niniejszej sprawie w czasie okoliczności sprawy głównej chodziło przede wszystkim o kryterium siedziby, ponieważ żaden fundusz inwestycyjny niebędący rezydentem w Polsce nie mógł korzystać ze zwolnienia z poboru podatku u źródła od wypłaconych dywidend, przewidzianego przez ustawę pdop.

36.      W konsekwencji argumentacja rządów powtórzona w pkt 32 niniejszej opinii jest oparta na błędnej przesłance, zgodnie z którą jedynym wymogiem uzależniającym uzyskanie zwolnienia od poboru u źródła przewidzianego przez ustawę pdop byłoby spełnienie przesłanek ustanowionych w polskiej ustawie o funduszach inwestycyjnych dotyczących utworzenia i działania rzeczonych funduszy. Taki bowiem wymóg ostatecznie miał zastosowanie tylko wtórnie, wyłącznie wobec funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w Polsce.

37.      Podobnie, i w drugiej kolejności, błędne jest moim zdaniem, jak formułuje to sąd odsyłający, powołując się w swoich pytaniach na system „funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w jednym z państw członkowskich Unii”, i jak podnosi większość rządów, które przedstawiły uwagi w niniejszej sprawie, porównywanie dwóch wypadków transgranicznych do celów ustalenia obiektywnie porównywalnego charakteru sytuacji.

38.      Takie podejście bowiem abstrahuje od głównego kryterium rozróżniającego zawartego w ustawie pdop mającej zastosowanie w czasie okoliczności faktycznych sprawy głównej, czyli ostatecznie siedziby funduszu inwestycyjnego w Polsce.

39.      W trzeciej kolejności i w świetle głównego kryterium miejsca siedziby ustanowionego ustawą pdop należy przypomnieć, że w ww. wyroku w sprawie Santander Asset Management SGIIC i in. Trybunał orzekł, iż odmienne traktowanie przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) będących rezydentami, które korzystają ze zwolnienia podatkowego w odniesieniu do dywidend otrzymywanych od spółek krajowych i UCITS niebędących rezydentami (w tym z siedzibą w państwach trzecich), w przypadku których takie dywidendy obciążone są podatkiem pobieranym u źródła, nie może być uzasadnione istotną odmiennością sytuacji(17).

40.      Prawdą jest, że taki wniosek został wysnuty po zbadaniu kwestii, czy w celu oceny obiektywnej porównywalności sytuacji, sytuacja posiadaczy udziałów UCITS powinna być również wzięta pod uwagę obok sytuacji wskazanych podmiotów jako podmiotów zbiorowego inwestowania.

41.      Jednakże Trybunał wyraźnie wykluczył uwzględnienie sytuacji podatkowej posiadaczy udziałów do celu oceny dyskryminacyjnego charakteru omawianych przepisów podatkowych lub jego braku, ze względu na kryterium rozróżnienia ustanowione przez rzeczone przepisy, czyli miejsce siedziby UCITS(18).

42.      Jak już wielokrotnie wspominałem, miejsce siedziby funduszy inwestycyjnych jest głównym kryterium ustanowionym przez ustawę pdop obowiązującą w czasie okoliczności faktycznych w sprawie głównej. Sytuację tę można więc moim zdaniem utożsamiać z sytuacją przepisów francuskich, jakie doprowadziły do wydania ww. wyroku w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in.

43.      Ponadto szczególnie rozbudowana argumentacja poświęcona obiektywnej porównywalności sytuacji UCITS będących rezydentami i sytuacji UCITS niebędących rezydentami, także tych z państw trzecich, przedstawiona w pkt 24–44 rzeczonego wyroku nie pozostawia najmniejszej wątpliwości co do znaczenia takiej porównywalności, opartej na względzie natury ogólnej, zgodnie z którym fundusze inwestycyjne mające siedzibę w państwach trzecich są regulowane przez przepisy dotyczące ich działalności inne niż te mające zastosowanie do UCITS mających siedzibę na terytorium Unii.

44.      Ostatecznie, jak wynika z pkt 42 ww. wyroku w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in., wyrok ten potwierdza, także wobec podmiotów mających siedzibę w państwach trzecich (poza EOG), linię orzeczniczą, od tego czasu ujednoliconą, według której gdy państwo członkowskie wykonuje swoją kompetencję podatkową względem dywidend wypłacanych spółkom mającym siedzibę w innych państwach członkowskich lub w państwach trzecich będących stronami EOG, podmioty niebędące rezydentami otrzymujące te dywidendy znajdują się w sytuacji porównywalnej do sytuacji rezydentów, jeśli chodzi o ryzyko podwójnego opodatkowania pod względem ekonomicznym lub opodatkowania kaskadowego dywidend wypłacanych przez spółki będące rezydentami(19).

45.      Jak w istocie broniła tej argumentacji Komisja na rozprawie przed Trybunałem, na etapie obiektywnej porównywalności sytuacji powinna ona być też podzielana w niniejszej sprawie. Zarzucana różnica w kontekście regulacyjnym mająca zastosowanie do polskich funduszy inwestycyjnych w stosunku do ich odpowiedników mających siedzibę w państwach trzecich może być bowiem brana pod uwagę bardziej adekwatnie w ramach badania względów interesu ogólnego mogących uzasadnić ograniczenie o charakterze podatkowym.

46.      Wreszcie w czwartej kolejności należy zauważyć, że w ramach niniejszego postępowania nie wysunięto żadnego argumentu, według którego stosowanie przepisów umowy z 1974 r. pozwoliłoby, w każdym wypadku, w rozumieniu orzecznictwa Trybunału, na zneutralizowanie odmiennego traktowania wynikającego z zastosowania przepisów ustawy pdop lub przepisów tej umowy, które skutkowałyby obniżeniem stawki poboru u źródła(20).

47.      W odniesieniu zatem do uregulowania podatkowego państwa członkowskiego, takiego jak ustawa pdop, które jako główne kryterium rozróżnienia utrzymuje miejsce siedziby funduszy inwestycyjnych, powodując pobór podatku u źródła od dywidend wypłacanych im przez spółki polskie lub jego brak, fundusze inwestycyjne mające siedzibę w państwach trzecich znajdują się w sytuacji obiektywnie porównywalnej do tych, których siedziba znajduje się na terytorium polskim.

48.      Pozostaje zatem zbadać, czy – jak podnoszą rządy polski, niemiecki, hiszpański i francuski – odmienne traktowanie albo może wchodzić w zakres przewidzianej w art. 57 ust. 1 WE klauzuli stałości (standstill), albo jest uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego.

2.      W przedmiocie możliwości stosowania art. 57 ust. 1 WE

49.      Przypominam, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sądu odsyłającego ani nie dotyczył, ani nie wymieniał art. 57 ust. 1 WE oraz że ten jedyny powód niekiedy skłaniał Trybunał do tego, aby nie włączać do swych odpowiedzi rozważań dotyczących wykładni tego postanowienia(21).

50.      Należy jednak podnieść, że art. 57 ust. 1 WE był przedmiotem uwag na piśmie ze strony rządu polskiego i Komisji, a także ustnej dyskusji między zainteresowanymi stronami na rozprawie przed Trybunałem, na wniosek tego ostatniego.

51.      Mimo iż, ze względów, które przedstawię w dalszym ciągu, uważam, że art. 57 ust. 1 WE nie powinien znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie – i że ostatecznie słusznie sąd odsyłający nie wymienił tego postanowienia w swoim wniosku – rozważania dotyczące możliwości stosowania art. 57 ust. 1 WE wydają mi się jednak użyteczne, w szczególności dlatego, że podczas dyskusji przed Trybunałem kilka rządów, za rządem polskim, broniło tezy, przeciwnej tezie popieranej przez Komisję, według której ustawa pdop wchodzi w zakres stosowania tego artykułu, co skutkowałoby tym, że mogłyby być utrzymane ograniczenia swobody przepływu kapitału, jakie ustawa ta zawiera względem państw trzecich.

52.      Przy tym art. 57 ust. 1 WE umożliwia, na wymienionych w nim warunkach i mimo zakazu ograniczeń swobodnego przepływu kapitału między państwami członkowskimi i państwami trzecimi przewidzianego w art. 56 ust. 1 WE, utrzymanie ograniczeń istniejących w dniu 31 grudnia 1993 r. na mocy prawa krajowego oraz jeżeli dane przepływy kapitału dotyczą „inwestycji bezpośrednich, w tym inwestycji w nieruchomości, związanych z przedsiębiorczością, świadczeniem usług finansowych lub dopuszczaniem papierów wartościowych na rynki kapitałowe”.

53.      Uregulowanie państwa członkowskiego będzie zatem wchodzić w zakres stosowania art. 57 ust. 1 WE, jeżeli, oprócz tego, że ma ono zastosowanie do państwa trzeciego, co do czego nie ma żadnych wątpliwości w odniesieniu do Stanów Zjednoczonych Ameryki, spełnia ono czasowe i przedmiotowe kryteria ustanowione przez ten artykuł.

54.      W odniesieniu do pierwszego kryterium, z wyjątkiem skarżącego w postępowaniu głównym zainteresowane strony wypowiadające się w tej kwestii na rozprawie zgadzają się, że w niniejszej sprawie jest ono spełnione. Pobór podatku u źródła, który dotyczy dywidend wypłaconych skarżącemu w postępowaniu głównym, jest rezultatem połączenia ustawy pdop pochodzącej z dnia 15 lutego 1992 r. i umowy z 1974 r., czyli tekstów, które oba są wcześniejsze niż 31 grudnia 1993 r.

55.      Mimo że co do zasady do sądu krajowego należy ustalenie zakresu przepisów obowiązujących w dniu określonym przez akt prawa Unii(22), jak wskazali skarżący w postępowaniu głównym i Komisja w swoich uwagach, należy jednak przypomnieć, że zwolnienie przewidziane na korzyść polskich funduszy inwestycyjnych zostało wprowadzone dopiero w 1997 r.(23).

56.      Przyznaję, że ta zmiana ustawy pdop nie podważyła opodatkowania dywidend wypłacanych na rzecz funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w państwach trzecich.

57.      Niemniej jednak nie można powiedzieć, że przed dniem 31 grudnia 1993 r. istniało „ograniczenie” w rozumieniu postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu kapitału, które było utrzymane po tej dacie. Bowiem w dniu 31 grudnia 1993 r. dywidendy wypłacane przez spółki polskie podmiotom zagranicznym albo podlegały temu samemu poborowi podatku u źródła, co dywidendy wypłacane podmiotom mającym siedzibę w Rzeczpospolitej Polskiej, albo według stawki obniżonej, na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej między Polską a danym państwem. Poprzez wprowadzenie odmiennego traktowania pod względem podatkowym dywidend wypłacanych przez spółki polskie w zależności od tego, czy podmioty otrzymujące dywidendy są rezydentami w Polsce, czy też nie, zmiana ustawy pdop z 1997 r. zmieniła zatem w istotny sposób system podatkowy istniejący w dniu 31 grudnia 1993 r. Ta zmiana opiera się więc na odmiennej logice w rozumieniu orzecznictwa(24) niż logika wcześniejszego prawa obowiązującego w dniu 31 grudnia 1993 r., ponieważ wprowadza ona odmienne traktowanie między podmiotami polskimi i niepolskimi, które nie było znane wcześniej, poprzez zwolnienie tych pierwszych z poboru u źródła oraz z procedur administracyjnych związanych ze zryczałtowaną zapłatą podatku od wypłaconych im dywidend. Moim zdaniem zmiany tej nie można utożsamiać z przepisami istniejącymi w dniu 31 grudnia 1993 r.

58.      Stwierdzenie to jest wystarczające do niezastosowania art. 57 ust. 1 WE w niniejszej sprawie.

59.      Na wszelki wypadek, w każdym razie wyrażam pogląd, że sporne przepisy nie spełniają przesłanki przedmiotowej ustanowionej przez art. 57 ust. 1 WE, tzn. że dane przepływy kapitału powinny dotyczyć „inwestycji bezpośrednich” lub „świadczenia usług finansowych”.

60.      Pojęcie inwestycji bezpośrednich, jak zresztą pojęcie przepływów kapitału, nie jest zdefiniowane przez traktat.

61.      W obliczu tego stwierdzenia Trybunał dotychczas konsekwentnie opierał się – zarówno do celów interpretacji art. 56 WE, jak i art. 57 WE – na definicjach zawartych w nomenklaturze w załączniku I do dyrektywy Rady 88/361/EWG z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 traktatu EWG(25) i odnoszących się do niej wyjaśnieniach(26).

62.      Inwestycje bezpośrednie należą do pkt I rzeczonej nomenklatury i w sekcji 2 obejmują „udział w nowym lub istniejącym już przedsiębiorstwie mający na celu ustanowienie lub utrzymanie trwałych powiązań gospodarczych”. Zgodnie z wyjaśnieniami, przez inwestycje bezpośrednie należy rozumieć „wszelkiego rodzaju inwestycje [...], które służą ustanowieniu lub utrzymaniu trwałych i bezpośrednich powiązań między osobą, która wniosła kapitał, a przedsiębiorcą lub przedsiębiorstwem, któremu udostępnia ona kapitał w celu prowadzenia działalności gospodarczej”. Wyjaśnienia te w odniesieniu do owej sekcji 2 pkt I, mającej zastosowanie do spółek akcyjnych, precyzują też, że „inwestycja o charakterze bezpośrednim występuje, gdy pakiet akcji, będący w posiadaniu [...] każdego [...] akcjonariusza umożliwia [mu] [...] rzeczywisty udział w zarządzaniu spółką lub sprawowanie nad nią kontroli”.

63.      Właśnie na podstawie tych definicji wśród przepływów kapitału Trybunał rozróżnia inwestycje zwane „bezpośrednimi” w formie udziału w danym przedsiębiorstwie poprzez posiadanie akcji, które przyznają możliwość rzeczywistego udziału w zarządzaniu spółką lub sprawowaniu nad nią kontroli, jak również inwestycje zwane „portfelowymi”, które oznaczają nabycie papierów wartościowych na rynku kapitałowym dokonane jedynie w celu lokaty kapitału, bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli(27).

64.      Mimo że te dwa rodzaje inwestycji wchodzą w zakres pojęcia przepływów kapitału, to jedynie „inwestycje bezpośrednie”, w tym wypłata wynikających z nich dywidend(28), są przedmiotem odstępstwa przyznanego przez art. 57 ust. 1 WE.

65.      Można byłoby zatem pomyśleć nad przeprowadzeniem ogólnej linii rozgraniczającej między tymi dwiema kategoriami inwestycji, w szczególności w trosce o pewność prawa.

66.      Taka praktyka okazałaby się jednak bezcelowa, ponieważ zależy od okoliczności właściwych danej sprawie.

67.      W postępowaniu głównym wprawdzie ustawa pdop ma zastosowanie bez rozróżnienia do wypłaty dywidend przez spółki polskie, niezależnie od rozmiaru udziału posiadanego w rzeczonych spółkach(29), jest jednak bezsporne, że przedmiot postępowania stanowi wyłącznie opodatkowanie u źródła wynagrodzenia od udziałów, określonych przez sam sąd odsyłający jako odzwierciedlające wyłącznie inwestycje portfelowe.

68.      Nie można zatem powołać się na art. 57 ust. 1 WE w postępowaniu głównym.

69.      Oceny tej nie podważają dwa dodatkowe argumenty rządu polskiego wysunięte na rozprawie przed Trybunałem, oparte, po pierwsze, na przyjęciu szerszego pojęcia „inwestycji bezpośrednich”, jakie podtrzymał Trybunał w pkt 21 wyroku w sprawie VBV – Vorsorgekasse(30), a po drugie, na okoliczności, że przepływy kapitału będące przedmiotem postępowania głównego w braku „inwestycji bezpośrednich” dotyczyły „świadczenia usług finansowych”, które również obejmuje art. 57 ust. 1 WE.

70.      W odniesieniu do pierwszego argumentu należy wskazać, że ww. wyrok w sprawie VBV – Vorsorgekasse, który dotyczył wyłącznie wykładni art. 63 TFUE (dawnego art. 56 WE), odnosił się do przepisów krajowych ograniczających nabycie przez obywatela jednego państwa członkowskiego udziałów w funduszu inwestycyjnym mającym siedzibę w innym państwie członkowskim, a nie – jak w postępowaniu głównym – opodatkowania dywidend wypłacanych przez spółkę państwa członkowskiego na rzecz funduszu inwestycyjnego niebędącego rezydentem. Wprawdzie w pkt 21 tego wyroku Trybunał uznał, że takie nabycie stanowi „inwestycję bezpośrednią”, a w konsekwencji przepływ kapitału w rozumieniu art. 63 TFUE, odniósł się on jednak – przyznaję, że niejednoznacznie – do pkt IV nomenklatury w załączniku I do dyrektywy 88/361, zatytułowanego „Operacje dotyczące jednostek uczestnictwa przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania”, a nie do pkt I rzeczonej nomenklatury związanego z „inwestycjami bezpośrednimi”, jak i do punktów dwóch wcześniejszych wyroków(31), które zawierały interpretację rzeczonego pkt I i przypominały, że inwestycję bezpośrednią charakteryzuje możliwość faktycznego udziału w zarządzaniu spółką i sprawowania nad nią kontroli.

71.      Wydaje mi się zatem, że zamiarem Trybunału w pkt 21 ww. wyroku w sprawie VBV – Vorsorgekasse nie było rozróżnienie inwestycji bezpośrednich od inwestycji portfelowych lub rozszerzenie zakresu tego pierwszego pojęcia, lecz raczej wyjaśnienie, że nabycie udziałów w funduszu inwestycyjnym stanowiło inwestycję należącą do zakresu pojęcia „przepływów kapitału” w rozumieniu art. 63 TFUE i nomenklatury w załączniku I do dyrektywy 88/361.

72.      Zresztą, nawet jeśli można dopuścić niejaką „chwiejność” w stosowaniu terminów oznaczających różne kategorie przepływów kapitału należące do art. 63 TFUE ze względu na jego bardzo szeroki zakres stosowania, to nie może tak być w odniesieniu do „inwestycji bezpośrednich” wymienionych w art. 64 ust. 1 TFUE (dawny art. 57 ust. 1 WE), który jako odstępstwo od systemu swobód przewidzianego przez prawo Unii, zresztą szczególnie szerokie, powinien być interpretowany ściśle(32).

73.      Drugi argument przedstawiony przez rząd polski polega na twierdzeniu, że w braku uznania za „inwestycje bezpośrednie” przepływy kapitału będące przedmiotem ograniczenia przewidzianego przez ustawę pdop dotyczą „świadczenia usług finansowych”, czyli usług świadczonych przez fundusze inwestycyjne na rzecz ich uczestników.

74.      Należy przede wszystkim podnieść, że ani traktat, ani orzecznictwo, ani nomenklatura w załączniku I do dyrektywy 88/361 nie definiują pojęcia „świadczenia usług finansowych”, a wyjaśnienia do niej ograniczają się do wymienienia określonej liczby operacji finansowych, takich jak operacje na rachunkach bieżących i depozytowych, pożyczki pieniężne i kredyty, transfery wynikające z wykonania umów ubezpieczeniowych, a także do wymienienia „instytucji finansowych” wchodzących w zakres zastosowania rzeczonej dyrektywy, takich jak banki, firmy ubezpieczeniowe, spółki inwestycyjne oraz inne instytucje o podobnym charakterze. Moim zdaniem słusznie należy jednak zakładać, że te usługi dotyczą usług świadczonych przez wskazane instytucje swoim klientom.

75.      Następnie, w świetle brzmienia art. 57 ust. 1 WE, zakres stosowania tego przepisu obejmuje wyłącznie sytuacje należące do zakresu swobodnego przepływu kapitału dotyczące świadczenia usług finansowych, a nie odwrotnie, świadczenie usług finansowych dotyczące przepływów kapitału. Uważam zatem, że przedmiot środków krajowych objętych art. 57 ust. 1 WE zasadniczo dotyczy przepływów kapitału, a nie świadczenia usług finansowych. Gdyby tak nie było, środki te wchodziłyby w zakres stosowania postanowień traktatu WE dotyczących swobody przepływu usług. Przypominam, że postanowienia te nie obejmują stosunków z państwami trzecimi.

76.      Wreszcie, i jest to bez wątpienia najdrażliwsze pytanie, chodzi o określenie charakteru związku, jaki powinien istnieć między danymi przepływami kapitału i świadczeniem usług finansowych. Czy chodzi o dopuszczenie do przedmiotowego zakresu stosowania art. 57 ust. 1 WE każdego ograniczenia przepływów kapitału względem państw trzecich związanego ze świadczeniem usług finansowych, co skutkowałoby włączeniem doń niemal wszystkich operacji finansowych, czy też należy interpretować ten przepis w sposób bardziej ścisły?

77.      Preferuję tę drugą opcję z dwóch względów. Po pierwsze, art. 57 ust. 1 WE w swoim brzmieniu dotyczy przepływów kapitału, gdy „dotyczą” one(33), czyli wiążą się ze świadczeniem usług finansowych. Po drugie, ścisła wykładnia zastrzeżenia zawartego w art. 57 ust. 1 WE również pozwala na zachowanie erga omnes skuteczności (effet utile) swobody ustanowionej w art. 56 WE.

78.      W niniejszej sprawie należy przypomnieć, że przedmiot ustawy pdop dotyczy opodatkowania dywidend otrzymanych przez fundusze inwestycyjne mające siedzibę w państwach trzecich, przy czym stosunek między uczestnikami takich funduszy a nimi samymi nie ma jakiegokolwiek wpływu na podstawę opodatkowania lub stawkę podatku. Środek krajowy nie dotyczy zatem przepływów kapitału związanych ze świadczeniem usług finansowych przez fundusz inwestycyjny na rzecz jego uczestników, niezależnie, czy są oni rezydentami na terytorium państwa członkowskiego, czy też państwa trzeciego. Ponadto, sam w sobie, udział funduszu inwestycyjnego państwa trzeciego w kapitale spółek państwa członkowskiego nie wiąże się ze świadczeniem usług finansowych.

79.      Uważam więc, że dane przepływy kapitału, czyli nabycie udziałów dokonane przez fundusz inwestycyjny w kapitale spółek polskich wypłacających mu dywidendy opodatkowane zgodnie z ustawą pdop, nie dotyczą, w rozumieniu art. 57 ust. 1 WE, świadczenia usług finansowych.

80.      W konsekwencji, wbrew temu, czego bronił rząd polski w swoich uwagach przed Trybunałem, uważam, że ograniczenie w swobodnym przepływie kapitału takie jak to będące przedmiotem postępowania głównego nie wchodzi w zakres stosowania art. 57 ust. 1 WE.

81.      Pozostaje zbadać na tym etapie, czy rzeczone ograniczenie może być uzasadnione nadrzędnym względem interesu ogólnego.

3.      W przedmiocie uzasadnionego charakteru ograniczenia

82.      Rządy, które złożyły uwagi w niniejszej sprawie, wysunęły szereg argumentów, które ich zdaniem uzasadniają ograniczenie zawarte w ustawie pdop, wśród nich przede wszystkim argument dotyczący konieczności zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych, pod którym podpisuje się także Komisja. Ponadto te same rządy twierdzą, że odmienne traktowanie może być utrzymane także ze względu na konieczność zachowania spójności systemu podatkowego i zapewnienia zrównoważonego podziału kompetencji podatkowych. Rząd niemiecki dodaje, że zachowanie wpływów podatkowych może skutecznie uzasadniać ograniczenie względem państw trzecich.

83.      Nie wydaje mi się niezbędne badanie tych względów kolejno, ponieważ pierwszy z nich także moim zdaniem mógłby wystarczająco uzasadnić sporne ograniczenie. Tytułem głównym zbadam zatem uzasadnienie oparte na konieczności zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych, podczas gdy inne względy, które są zresztą znacznie mniej przekonujące, będą jedynie przedmiotem rozważań tytułem ewentualnym.

a)      W przedmiocie konieczności zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych

84.      Rządy biorące udział w postępowaniu w niniejszej sprawie podnoszą, że gdyby sporne ograniczenie nie istniało, krajowe organy podatkowe nie byłyby w stanie zweryfikować u właściwych organów Stanów Zjednoczonych, że fundusz inwestycyjny mający siedzibę w tym kraju wykonuje działalność na warunkach równoważnych warunkom ustanowionym w polskiej ustawie o funduszach inwestycyjnych, do której odsyła art. 6 ust. 1 pkt 10) ustawy pdop i który transponuje dyrektywę 85/611. Konieczność zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych, co do której bezsporne jest, że stanowi nadrzędny wzgląd interesu ogólnego(34), uzasadniałaby zatem odmowę przyznania spornego zwolnienia podatkowego funduszom inwestycyjnym, których siedziba znajduje się w Stanach Zjednoczonych, przy czym umowy podatkowe wiążące Rzeczpospolitą Polską i Stany Zjednoczone Ameryki nie stanowią żadnej pomocy w uzyskaniu żądanych informacji.

85.      Komisja co do zasady podziela to stanowisko. Uważa ona bowiem, że art. 6 ust. 1 pkt 10) i 10a) ustawy pdop może być zachowany, ponieważ brak instrumentu prawnego pozwalającego polskim organom podatkowym oraz sądowi odsyłającemu na zbadanie dowodu i informacji przedstawionych przez amerykański fundusz inwestycyjny w celu oceny jego charakteru porównywalnego do charakteru funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w Polsce, w Unii lub w EOG nie pozwala postawić go na równi z tymi ostatnimi.

86.      Z drobnymi różnicami co do zasady podzielam tę argumentację.

87.      Prawdą jest, jak przyznał rząd polski na rozprawie przed Trybunałem, że fundusze inwestycyjne z państw trzecich są w każdym wypadku wyłączone z korzystania ze zwolnienia z poboru podatku u źródła przewidzianego ustawą pdop, nawet gdyby mogły spełniać wymogi ustanowione w celu uzyskania rzeczonego zwolnienia.

88.      W odniesieniu do stosunków między państwami członkowskimi Unii Trybunał orzekł już, że nie można a priori wykluczyć możliwości, iż podatnik będzie w stanie dostarczyć właściwe dowody umożliwiające organom podatkowym państwa członkowskiego, w którym następuje opodatkowanie, ustalenie w jasny i dokładny sposób, iż nie zamierza on uniknąć ani obejść zapłaty podatku(35).

89.      Zatem w ramach Unii bezwzględna odmowa przyznania przez państwo członkowskie korzyści podatkowej podatnikowi niebędącemu rezydentem, poprzez zakazanie mu dostarczenia dowodu, że może on spełniać warunki wymagane do uzyskania takiej korzyści, co do zasady nie może być uzasadniona koniecznością zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych, bowiem odmowa taka jest nieproporcjonalna(36).

90.      Niemniej jednak orzecznictwo to, dotyczące ograniczeń w wykonywaniu swobód przepływu w obrębie Unii, nie może zostać w całości i automatycznie transponowane do stosunków z państwami trzecimi, ponieważ Trybunał uznał, że wykonanie swobody przepływu kapitału z tymi państwami, także związanymi porozumieniem EOG, wpisuje się w inny kontekst prawny(37).

91.      Dla wykazania takiego innego kontekstu prawnego Trybunał zasadniczo podkreśla fakt, że podczas gdy w obrębie Unii właściwe władze państw członkowskich dysponują mechanizmami wzajemnej pomocy, czyli dyrektywą 77/799/EWG(38), pozwalającymi im w szczególności na weryfikację informacji przedstawionych przez podatników niebędących rezydentami do celów prawidłowego określenia podatku, mechanizmy te nie obejmują państw trzecich, ponieważ ramy współpracy z właściwymi władzami tych krajów zależą od porozumień wielostronnych lub dwustronnych(39).

92.      W swoich uwagach na piśmie Komisja zaproponowała podążenie za tą tendencją orzeczniczą, twierdząc zasadniczo, że ponieważ w niniejszej sprawie według sądu odsyłającego i jej własnej analizy ani postanowienia (art. 23) umowy z 1974 r.(40), ani postanowienia (art. 4) Konwencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) i Rady Europy o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych, sporządzonej w Strasburgu 25 stycznia 1988 r.(41), której stroną są Stany Zjednoczone Ameryki(42), nie pozwalają na uzyskanie koniecznych informacji dotyczących utworzenia i działania funduszy inwestycyjnych, wymaganych ustawą pdop w celu przyznania podnoszonego zwolnienia, to stwierdzenie jest wystarczające do uzasadnienia spornego odmiennego traktowania.

93.      Ten rodzaj rozumowania nie wydaje mi się jednak właściwy w niniejszej sprawie, co ostatecznie przyznała Komisja na rozprawie.

94.      Inny kontekst prawny między współpracą ustanowioną w ramach Unii, z jednej strony, a stosunkami z państwami trzecimi, z drugiej strony, w niniejszej sprawie nie sytuuje się bowiem na poziomie mechanizmów współpracy w sprawach podatkowych, ponieważ tak jak postanowienia umowne wiążące Rzeczpospolitą Polską i Stany Zjednoczone Ameryki, dyrektywa 77/799 nie przewiduje mechanizmu wymiany informacji między władzami podatkowymi państw członkowskich dotyczących warunków udzielania zezwoleń, kontroli i działania funduszy inwestycyjnych. Innymi słowy, jak słusznie podkreślił sąd odsyłający, ten rodzaj informacji, który jest wymagany ustawą pdop do przyznania spornego zwolnienia, pozostaje poza zakresem stosowania mechanizmu wymiany informacji dyrektywy 77/799.

95.      Moim zdaniem natomiast, inny kontekst prawny opiera się w istocie na istnieniu systemu wprowadzonego dyrektywą 85/611, z którego są wyłączone państwa trzecie.

96.      Jak bowiem przypomina w szczególności motyw czwarty tej dyrektywy, ustanawia ona wspólne podstawowe zasady dotyczące udzielania zezwoleń dla UCITS mających swoją siedzibę w państwach członkowskich (zezwoleń obowiązujących dla wszystkich tych państw), nadzoru, struktury i działalności oraz informacji, jakie muszą one publikować. Jeśli chodzi o zezwolenie dla UCITS, nie może ono być przyznane, jeżeli spółka zarządzająca (gdy podmiot tworzony jest na podstawie prawa zobowiązań) albo fundusz inwestycyjny (gdy podmiot tworzony jest na podstawie statutu) nie spełniają wstępnych wymogów określonych w sekcjach III i IV rzeczonej dyrektywy, dotyczących warunków dostępu i wykonywania działalności. Co do kontroli UCITS, w sekcji IX dyrektywa 85/611 przewiduje, że właściwe władze państw członkowskich, którym muszą być przyznane wszystkie kompetencje konieczne do wykonywania ich zadań, będą ściśle ze sobą współpracować w celu wykonania swoich zadań i w tym tylko celu muszą przekazywać sobie wzajemnie wszystkie wymagane informacje. Wskazuje ona również, że jej przepisy w zakresie wymiany informacji nie stoją na przeszkodzie, pod pewnymi warunkami, zarówno na terytorium państwa członkowskiego, jak i pomiędzy państwami członkowskimi, przekazaniu informacji między właściwymi władzami a organami, którym powierzono publiczne zadanie nadzoru nad instytucjami finansowymi i rynkami finansowymi, organami zaangażowanymi w likwidację i upadłość UCITS oraz inne podobne procedury, i przedsiębiorstwami, które uczestniczą w ich działalności i osobami odpowiedzialnymi za prawną kontrolę rachunków instytucji finansowych. Ponadto dyrektywa 85/611 w art. 50a przewiduje mechanizm szybkiego ostrzegania właściwych władz odnoszący się przynajmniej do jakichkolwiek stanów faktycznych lub decyzji, które mogą stanowić istotne naruszenie przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, które określają warunki, jakim podlega zezwolenie, lub które dotyczą prowadzenia działalności przez UCITS lub uczestniczą w ich działalności lub mają negatywny wpływ na ciągłość jego funkcjonowania lub ciągłość funkcjonowania przedsiębiorstwa uczestniczącego w ich działalności, lub prowadzą do odmowy zatwierdzenia sprawozdań finansowych lub wydania opinii z zastrzeżeniami.

97.      Nawet przy założeniu, że fundusz inwestycyjny mający siedzibę w państwie trzecim mógłby dostarczyć szeregu informacji pozwalających państwu członkowskiemu na stwierdzenie, iż jest on regulowany przez podobne zasady do obowiązujących na terytorium tego ostatniego, które transponują przepisy dyrektywy 85/611, w braku wspólnych ram analogicznych do mających zastosowanie w obrębie Unii władze te nie mogą ani zapewnić prawdziwości przekazanych im informacji poprzez zwrócenie się do właściwych władz danego państwa trzeciego, ani też uzyskać od nich informacji dotyczących ewentualnych zmian związanych ze statutem lub działaniem rzeczonego funduszu inwestycyjnego. Jest to tym istotniejsze, że w Unii art. 1 ust. 5 dyrektywy 85/611 zapewnia trwałość statutu UCITS regulowanego przez przepisy tego aktu, wymagając od państw członkowskich zakazania tym podmiotom przekształcania się w podmioty, których owa dyrektywa nie dotyczy, co do czego nie ma żadnej gwarancji w państwach trzecich.

98.      W tych okolicznościach, w świetle kryteriów ustanowionych ustawą pdop do przyznania spornego zwolnienia moim zdaniem zasadna jest odmowa takiego zwolnienia na korzyść funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim, gdy nie istnieje żadne zobowiązanie do wymiany informacji z właściwymi władzami rzeczonego państwa, analogiczne do zobowiązania w stosunkach między państwami członkowskimi Unii i państwami będącymi stronami porozumienia EOG związanymi przepisami dyrektywy 85/611.

99.      Według mnie wniosku tego nie podważa ani fakt, że dopiero od dnia 1 stycznia 2011 r. poprzez wprowadzenie do art. 6 ust. 1 ustawy pdop pkt 10a) ustawodawca polski jednoznacznie rozszerzył zakres spornego zwolnienia na UCITS mające siedzibę na terytorium państwa członkowskiego Unii lub państwa będącego stroną porozumienia EOG w następstwie postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego wszczętego przez Komisję, ani okoliczność, że dyrektywa 85/611 milczy co do możliwości wymiany informacji między właściwymi władzami w rozumieniu tej dyrektywy a organami podatkowymi państwa członkowskiego.

100. W odniesieniu do punktu pierwszego wystarczy podnieść, że przed zmianą ustawy pdop zróżnicowany system mający zastosowanie do UCITS mających siedzibę na terytorium państwa członkowskiego Unii lub państwa będącego stroną porozumienia EOG słusznie mógł, jak zresztą oceniła Komisja, wydawać się sprzeczny ze swobodą przepływu kapitału ustanowioną przez traktat WE, jednak takie stwierdzenie moim zdaniem nie może być rozszerzone na zróżnicowane traktowanie funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w państwach trzecich właśnie ze względu na brak obowiązku wymiany informacji ciążącego na właściwych władzach tych krajów, analogicznych do obowiązków nałożonych na władze państw członkowskich i państw będących stronami porozumienia EOG związanych przepisami dyrektywy 85/611.

101. Innymi słowy, fakt, że konieczność zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych nie może uzasadniać ograniczenia takiego jak w art. 6 ust. 1 pkt 10) ustawy pdop w stosunkach między państwami członkowskimi a państwami będącymi stronami porozumienia EOG, nie może oznaczać, iż nie można powołać się na nią wobec funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim.

102. Podobnie w odniesieniu do punktu drugiego milczenie dyrektywy 85/611 co do wymiany informacji między właściwymi władzami odpowiedzialnymi za nadzór nad UCITS w rozumieniu dyrektywy 85/611 i organami podatkowymi państw członkowskich nie oznacza, że nawet w obrębie Unii dostateczne informacje nie mogą być przekazane tym ostatnim organom, w celu możności przyznania korzyści podatkowej rodzaju podmiotowego, takiej jak sporne zwolnienie podatkowe.

103. W celu bowiem przyznania takiej korzyści i przy założeniu, że organy podatkowe państwa członkowskiego nie mogą bezpośrednio uzyskać lub zweryfikować określonych informacji, jakie zostały im przekazane na podstawie przepisów krajowych transponujących dyrektywę 85/611, organy te mogłyby po prostu zadowolić się potwierdzeniem przez właściwe władze w rozumieniu dyrektywy 85/611 z ich własnego państwa członkowskiego prawdziwości informacji przekazanych im przez UCITS, w danym wypadku po zweryfikowaniu lub uzyskaniu przez te ostatnie władze określonych informacji od swoich odpowiedników z innych państw członkowskich lub państw będących stronami porozumienia EOG. Taka możliwość nie istnieje natomiast w stosunkach z państwami trzecimi.

104. Wreszcie okoliczność, że w ww. wyroku w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in. Trybunał odrzucił uzasadnienie oparte na konieczności zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych wobec francuskich przepisów podatkowych, w tym w stosunkach z państwami trzecimi, także nie podważa kierunku zaproponowanego w niniejszej opinii. Wystarczy przypomnieć w tej kwestii, że to odrzucenie jest oparte na okoliczności, iż rząd francuski nie przedstawił żadnej informacji wykazującej, z jakich względów cel ten powinien uzasadniać opodatkowanie obejmujące UCITS niebędące rezydentami(43).

105. W tych okolicznościach i mając na względzie inny kontekst prawny przeważający w stosunkach między państwami członkowskimi i państwami będącymi stronami porozumienia EOG wobec stosunków istniejących z państwami trzecimi, uważam, że dane państwo członkowskie może oprzeć się na konieczności zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych w celu uzasadnienia odmiennego traktowania pod względem podatkowym mającego zastosowanie do wypłaty dywidend na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim, ustanowionego ustawą pdop.

106. Sugeruję zatem, aby na drugie pytanie prejudycjalne skierowane przez sąd odsyłający odpowiedzieć w ten sposób, iż art. 56 WE i 58 WE nie sprzeciwiają się stosowaniu przepisów podatkowych państwa członkowskiego takich jak będące przedmiotem postępowania głównego, na mocy których ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w rzeczonym państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim, ponieważ organy rzeczonego państwa członkowskiego nie są w stanie zweryfikować informacji ewentualnie przekazanych przez ten fundusz inwestycyjny, dotyczących w szczególności jego zezwolenia i działania, w braku ram prawnych i współpracy administracyjnej analogicznych do obowiązujących w Unii i w EOG.

107. Mając na względzie tę propozycję i jak już podkreśliłem, nie jest bezwzględnie konieczne badanie innych względów uzasadnienia wysuniętych przez rządy biorące udział w niniejszym postępowaniu. Zatem jedynie na wypadek, gdyby Trybunał nie podzielił właśnie przedstawionej propozycji, pokrótce odniosę się do tych innych względów.

b)      W przedmiocie zachowania spójności systemu podatkowego

108. Według rządu polskiego sporne zwolnienie jest ściśle związane z opodatkowaniem wypłat dokonywanych przez fundusze inwestycyjne uczestnikom tych funduszy. Spójność systemu podatkowego jest zapewniona przez zagwarantowanie skutecznego (rzeczywistego) jednolitego opodatkowania dochodów określonego podatnika, niezależnie od państwa członkowskiego, w którym zostały uzyskane, i które uwzględnia kwotę podatków zapłaconych w innych państwach członkowskich.

109. Rząd niemiecki dodaje zasadniczo, że w sytuacjach obejmujących państwa trzecie, w szczególności gdy zaangażowane są fundusze inwestycyjne, należy rozszerzyć pojęcie spójności podatkowej i ocenić całość różnych etapów opodatkowania, przyjmując, iż dywidendy są wypłacane uczestnikom mającym siedzibę za granicą. Takie podejście dopełnia cel zachowania podziału kompetencji podatkowych i jest uzasadnione tym bardziej, że system krajowy będący przedmiotem postępowania głównego dąży do zrównania inwestycji dokonanych w funduszach z inwestycjami bezpośrednimi. Rozszerzenie pojęcia spójności w ten sposób, aby opodatkowanie dokonane po stronie różnych podatników było rozważane w całości, a ograniczenie tego rozszerzenia tylko w wypadku państw trzecich, pozwala zapobiegać nadmiernemu wykorzystywaniu tego względu uzasadnienia.

110. Ta argumentacja, w istocie analogiczna do podnoszonej przez rząd francuski i odrzucona przez Trybunał w sprawach połączonych, które doprowadziły do ww. wyroku Santander Asset Management SGIIC i in., moim zdaniem powinna podzielić ten sam los.

111. Zgodnie z utrwalonym obecnie orzecznictwem, aby zachowanie spójności systemu podatkowego mogło uzasadnić ograniczenie swobody przepływu, konieczne jest wykazanie bezpośredniego związku pomiędzy daną korzyścią podatkową a wyrównaniem tej korzyści przez określone obciążenie podatkowe, przy czym bezpośredni charakter tego związku należy oceniać w świetle celu danego uregulowania(44).

112. Tak jak również w odniesieniu do francuskich przepisów podatkowych leżących u podstaw ww. wyroku w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in., ustawa pdop nie uzależnia zwolnienia z poboru podatku u źródła od dywidend od warunku, aby dywidendy otrzymane przez fundusz inwestycyjny podlegały redystrybucji i aby opodatkowanie po stronie uczestników rzeczonego funduszu inwestycyjnego pozwoliło na wyrównanie tego zwolnienia od poboru podatku u źródła(45).

113. Ponadto nie pojmuję, z jakiego obiektywnego względu ta wykładnia miałaby być złagodzona lub podważona w stosunkach z państwami trzecimi, jak twierdzi rząd niemiecki. Zresztą ta teza jest oparta na niedowiedzionej przesłance, że uczestnicy funduszu inwestycyjnego z państwa trzeciego również mają siedzibę w tym państwie lub przynajmniej poza terytorium kraju, i oznacza, iż spójność takich przepisów podatkowych państwa członkowskiego niezależnie od ich celu w każdym wypadku byłaby uzależniona od badania systemu podatkowego mającego zastosowanie do tych uczestników w państwie ich rezydencji podatkowej. Pod tym kątem ta argumentacja powodowałaby wypaczenie analizy względu spójności systemu podatkowego państwa członkowskiego, ponieważ ta analiza co do zasady powinna być przeprowadzona w odniesieniu do jednego i tego samego systemu podatkowego.

114. Uważam zatem, że dane państwo członkowskie nie może powoływać się na wzgląd interesu ogólnego oparty na konieczności zachowania spójności swojego systemu podatkowego.

c)      W przedmiocie zrównoważonego podziału kompetencji podatkowych i zachowania wpływów podatkowych

115. Jedynie rząd niemiecki powołał się na konieczność zachowania podziału kompetencji podatkowych między Rzeczpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki jak również zachowania wpływów podatkowych jako względy mogące uzasadnić dane ograniczenie, które to względy moim zdaniem należy przeanalizować łącznie, tak jak są one powiązane w argumentacji tego rządu.

116. Mimo że argumentacja rządu niemieckiego w istocie łączy rozważania dotyczące innego kontekstu prawnego między stosunkami w ramach Unii i tymi, jakie państwa członkowskie utrzymują z państwami trzecimi, które już rozpatrywałem w ramach badania uzasadnienia opartego na konieczności zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych, ogólniej rząd ten ocenia, iż w odniesieniu do przepływów kapitału do i z państw trzecich zainteresowane osoby mogą powoływać się na zasady rynku wewnętrznego tylko wtedy, gdy wzajemne otwarcie rynków jest zagwarantowane w traktacie międzynarodowym, ponieważ ograniczenie suwerenności podatkowej państwa członkowskiego w drodze swobodnego przepływu kapitału automatycznie skutkowałoby przeniesieniem przedmiotu opodatkowania do państwa trzeciego.

117. Rząd niemiecki dodaje, że argumenty wysunięte przez Trybunał w wypadkach sytuacji wewnątrz Unii, czyli że gdy jedno państwo członkowskie postanowiło nie opodatkować spółek otrzymujących dywidendy mających siedzibę na jego terytorium w odniesieniu do tego rodzaju dochodów, nie może ono powoływać się na konieczność zapewnienia zrównoważonego podziału kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi w celu uzasadnienia opodatkowania spółek otrzymujących dywidendy mających siedzibę w innym państwie członkowskim lub że Rzeczpospolita Polska nie powinna zrezygnować z prawa do opodatkowania dochodu osiągniętego z działalności gospodarczej wykonywanej na jej terytorium ze względu na to, że dywidendy wypłacane przez spółki będące rezydentami zostały już objęte opodatkowaniem po stronie spółek wypłacających jako osiągnięte przez nie zyski, nie mają zastosowania w sytuacji dotyczącej państw trzecich.

118. W tym duchu rząd niemiecki twierdzi również, że zachowanie wpływów podatkowych powinno być uznane jako autonomiczny wzgląd uzasadnienia wobec państw trzecich. Rynek wewnętrzny ma bowiem zagwarantować efektywną alokację zasobów w ramach Unii i w konsekwencji zakazuje szczególnego opodatkowania sytuacji transgranicznych w stosunku do sytuacji wewnętrznych w celu zachowania neutralności podatkowej na rzeczonym rynku. Państwa trzecie, które nie należą do tego rynku, nie są więc zobowiązane do zaakceptowania porównywalnej utraty wpływów podatkowych wobec państw członkowskich. Swobodny przepływ kapitału nie powinien zatem nakłaniać państw członkowskich do rezygnacji z wpływów podatkowych na korzyść państw trzecich. Ponadto instytucjonalna przeciwwaga, jaką stanowi zbliżenie ustawodawstw (art. 114 TFUE i 115 TFUE) i jaka może przyczynić się do koordynacji w ramach rynku wewnętrznego interesów podatkowych różnych państw członkowskich względem podmiotów gospodarczych, również nie istnieje w stosunkach z państwami trzecimi.

119. Jednakże to stanowisko mnie nie przekonuje.

120. W pierwszej kolejności, w sposób ogólny argumentacja ta dąży do uzależnienia swobodnego przepływu kapitału do i z państw trzecich od istnienia warunku wzajemności, należy zatem stwierdzić, iż traktat WE (a także obecnie traktat FUE) nie przewiduje takiego wymogu. To stwierdzenie zostało zresztą wyraźnie przypomniane ogólnie przez Trybunał w pkt 127 i 128 ww. wyroku w sprawach połączonych Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen.

121. Co więcej, traktat WE (a obecnie traktat FUE) ma na celu przyjęcie różnych środków na szczeblu Unii, takich jak przewidziane w art. 57 ust. 3 WE i w art. 59 WE, które mają zastosowanie konkretnie do przepływów kapitału z i do państw trzecich i które zostały ustanowione właśnie w celu odzwierciedlenia woli ujęcia tej swobody przez wysokie umawiające się strony w określone ramy, poprzez dopuszczenie skorzystania ze środków stanowiących krok wstecz w prawie Unii, jeśli chodzi o liberalizację tych przepływów w stosunkach z państwami trzecimi lub tymczasowych środków ochronnych(46).

122. Samo istnienie takich przepisów, które ograniczają w sposób szczególny i wyczerpujący swobodny przepływ kapitału względem państw trzecich, zapisane w art. 56 WE, wykazuje również, że ten ostatni nie może podlegać dodatkowemu warunkowi wzajemności, nieustanowionemu w traktacie WE.

123. W drugiej kolejności należy stwierdzić, że w ww. wyroku w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in. Trybunał orzekł, opierając się na utrwalonym obecnie orzecznictwie, iż gdy państwo członkowskie zrezygnowało z opodatkowania UCITS będących rezydentami pobierających dywidendy od spółek krajowych, nie może ono powoływać się na konieczność zapewnienia zrównoważonego podziału kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi w celu uzasadnienia opodatkowania UCITS niebędących rezydentami otrzymujących tego rodzaju dochody(47). Jeżeli bowiem państwo członkowskie jednostronnie postanawia, w szczególności w celu zapobiegania podwójnemu opodatkowaniu w wymiarze ekonomicznym, zrezygnować z wykonywania swoich kompetencji podatkowych wobec dochodów otrzymywanych przez jego rezydentów w związku z działalnością wykonywaną na jego terytorium, nie jest konsekwentne, aby powoływało się ono na konieczność zapewnienia zrównoważonego podziału kompetencji podatkowych w celu uzasadnienia, w identycznych okolicznościach, wykonywania tej samej kompetencji wyłącznie wobec dochodów otrzymywanych przez podmioty niebędące rezydentami.

124. Oprócz kwestii zmniejszenia wpływów podatkowych, przywołanej zresztą przez rząd niemiecki, którą przeanalizuję bezpośrednio poniżej, nie rozumiem, jak ten brak konsekwencji argumentu podnoszonego przez jedno państwo członkowskie wobec innych państw członkowskich miałby, przeciwnie, stać się konsekwentny, gdy zostanie wysunięty wobec państw trzecich. Ponieważ rząd niemiecki też nie wypowiedział się w tej kwestii, nie sądzę, aby Trybunał musiał mu poświęcić więcej czasu.

125. Na koniec, odnosząc się do zmniejszenia wpływów podatkowych, wprawdzie Trybunał orzekł, iż nie można wykluczyć, że państwo członkowskie będzie w stanie wykazać, iż ograniczenie w przepływie kapitału do lub z państw trzecich jest uzasadnione określonymi względami w okolicznościach, w których względy te nie mogłyby stanowić skutecznego uzasadnienia ograniczenia w przepływie kapitału pomiędzy państwami członkowskimi(48).

126. Dotychczas Trybunał odmawiał przyznania, także w stosunkach z państwami trzecimi innymi niż państwa będące stronami porozumienia EOG, że zmniejszenie wpływów podatkowych może być postrzegane jako nadrzędny wzgląd interesu ogólnego mogący uzasadnić przepis ograniczający swobodę przepływu kapitału(49).

127. Nie wydaje mi się, aby można było podważyć to podejście. Nie tylko spółki polskie nadal podlegają podatkowi dochodowemu, lecz w dalszej perspektywie, dane państwo członkowskie jak najbardziej może, w celu, po pierwsze, zapewnienia niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich funduszy inwestycyjnych otrzymujących wypłacane im dywidendy, a po drugie, unikania zmniejszenia wpływów podatkowych, zrezygnować z unikania podwójnego opodatkowania, ponieważ obecnie prawo Unii nie zobowiązuje go do przyjęcia lub utrzymania środków mających na celu wyeliminowanie sytuacji podwójnego opodatkowania(50).

128. Uważam zatem, że omawiane ograniczenie nie może być uzasadnione koniecznością zachowania zrównoważonego podziału kompetencji podatkowych i wpływów podatkowych danego państwa członkowskiego.

129. W świetle odpowiedzi, jakiej proponuję udzielić na drugie pytanie skierowane przez sąd odsyłający, która w istocie polega na uzasadnieniu rozważanego ograniczenia w wymiarze konieczności zachowania skuteczności kontroli podatkowych, nie ma potrzeby wypowiadać się w przedmiocie pomocniczego wniosku rządu polskiego dotyczącego ograniczenia skutków przyszłego wyroku w czasie.

III – Wnioski

130. W świetle całości powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, aby na pytania prejudycjalne postawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy odpowiedział następująco:

1)      Artykuł 56 WE należy interpretować w ten sposób, że na przepis ten można się powołać przeciwko stosowaniu przepisów podatkowych państwa członkowskiego takich jak będące przedmiotem postępowania głównego, na mocy których ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w rzeczonym państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim.

2)      Artykuły 56 WE i 58 WE nie sprzeciwiają się stosowaniu przepisów podatkowych państwa członkowskiego takich jak będące przedmiotem postępowania głównego, na mocy których ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w rzeczonym państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim, ponieważ organy rzeczonego państwa członkowskiego nie są w stanie zweryfikować informacji ewentualnie przekazanych przez ten fundusz inwestycyjny, dotyczących w szczególności jego zezwolenia i działania, w braku ram prawnych i współpracy administracyjnej analogicznych do obowiązujących w Unii Europejskiej i w Europejskim Obszarze Gospodarczym.


1 – Język oryginału: francuski.


2 –      Należy zauważyć, że po uchwaleniu ustawy z dnia 25 listopada 2010 r., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2011 r., fundusze inwestycyjne mające siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) również korzystają ze zwolnienia, jeżeli spełniają warunki wymienione w art. 6 ust. 1 pkt 10a) ustawy pdop.


3 –      Należy zauważyć, że rządy: hiszpański, francuski i fiński nie zajęły jednoznacznego stanowiska w przedmiocie pytania pierwszego, lecz odpowiedziały wyłącznie na pytanie drugie pod kątem swobody przepływu kapitału.


4 – Wyrok z dnia 3 października 2006 r. w sprawie C‑452/04, Zb.Orz. s. I‑9521.


5 –      Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Fidium Finanz, pkt 2, 45–47. Trybunał wykluczył naturalnie, aby spółka prawa szwajcarskiego mogła powołać się na swobodę świadczenia usług jako osoba prawna mająca siedzibę w państwie trzecim.


6 –      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 10 lutego 2011 r. w sprawach połączonych C‑436/08 i C‑437/08 Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen, Zb.Orz. s. I‑305, pkt 33; z dnia 15 września 2011 r. w sprawie C‑310/09 Accor, Zb.Orz. s. I‑8115, pkt 30; a także z dnia 13 listopada 2012 r. w sprawie C‑35/11 Test Claimants in the FII Group Litigation, pkt 89.


7 –      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie C‑446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation, Zb.Orz. s. I‑11753, pkt 36; z dnia 26 czerwca 2008 r. w sprawie C‑284/06 Burda, Zb.Orz. s. I‑4571, pkt 71; a także postanowienie z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawach połączonych C‑439/07 i C‑499/07 KBC Bank i Beleggen, Risicokapitaal, Beheer, Zb.Orz. s. I‑4409, pkt 69.


8 –      Zobacz w szczególności, co prawda nieco niejednoznaczny, wyrok z dnia 24 maja 2007 r. w sprawie C‑157/05 Holböck, Zb.Orz. s. I‑4051, pkt 23–29; a także ww. postanowienie w sprawach połączonych KBC Bank i Beleggen, Risicokapitaal, Beheer, pkt 70, 71. W odniesieniu do traktowania pod względem podatkowym spadku pomiędzy dwoma obywatelami niemieckimi obejmującego przeniesienie 100% udziału w kapitale spółki mającej siedzibę w Kanadzie zob. także wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C‑31/11 Scheunemann, pkt 31–34.


9 –      Zobacz podobnie ww. wyroki: w sprawie Holböck, pkt 28; z dnia 13 listopada 2012 r. w sprawie Test Claimants in the FII Group Litigation, pkt 97.


10 –      Zobacz podobnie ww. wyrok z dnia 13 listopada 2012 r. w sprawie Test Claimants in the FII Group Litigation, pkt 99, 100.


11 –      W przedmiocie rozróżnienia między inwestycjami bezpośrednimi a inwestycjami portfelowymi zob. w szczególności wyrok z dnia 17 września 2009 r. w sprawie C‑182/08 Glaxo Wellcome, Zb.Orz. s. I‑8591, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo. Dla przypomnienia, stosowanie w niniejszej sprawie stawki 15% kwoty dywidend brutto wynika z art. 11 ust. 2 lit. b) umowy z 1974 r., który to przepis ma zastosowanie w wypadkach innych niż ten, w którym inwestor posiada przynajmniej 10% kapitału polskiej spółki wypłacającej dywidendy.


12 –      Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawach połączonych Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen, pkt 50; a także wyrok z dnia 10 maja 2012 r. w sprawach połączonych od C‑338/11 do C‑347/11 Santander Asset Management SGIIC i in., pkt 15.


13 –      Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in., pkt 17.


14 –      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 10 lutego 2011 r. w sprawie C‑25/10 Missionswerk Werner Heukelbach, Zb.Orz. s. I‑497, pkt 29; a także ww. wyrok w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in., pkt 23.


15 – Dz.U. L 375, s. 3. Należy zauważyć, że z dniem 1 lipca 2011 r. dyrektywa ta została uchylona i zastąpiona dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz.U. L 302, s. 32).


16 –      Zobacz ww. wyrok w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in., pkt 27, 28 i przytoczone tam orzecznictwo; a także wyrok z dnia 25 października 2012 r. w sprawie C‑387/11 Komisja przeciwko Belgii, pkt 65.


17 – Punkty 44, 16. W odniesieniu do państw trzecich, w tej sprawie chodziło o UCITS mające siedzibę w Stanach Zjednoczonych, jak wynika z pkt 6 rzeczonego wyroku.


18 – Wyżej wymieniony wyrok w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in., pkt 39, 41. Jak orzekł Trybunał w pkt 40 tego wyroku, sytuacja leżąca u podstaw rzeczonego wyroku różniła się od sytuacji u podstaw wyroku z dnia 20 maja 2008 r. w sprawie C‑194/06 Orange European Smallcap Fund, Zb.Orz. s. I‑3747, dotyczącego przepisów podatkowych, które uzależniały zwolnienie podatkowe po stronie UCITS od warunku, aby całość zysku tych podmiotów podlegała redystrybucji między ich uczestników.


19 –      Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 18 czerwca 2009 r. w sprawie C‑303/07 Aberdeen Property Fininvest Alpha, Zb.Orz. s. I‑5145, pkt 43, 44; z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C‑540/07 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑10983, pkt 53, 54; z dnia 3 czerwca 2010 r. w sprawie C‑487/08 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I‑4843, pkt 53; a także z dnia 20 października 2011 r. w sprawie C‑284/09 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑9879, pkt 58.


20 –      Zobacz podobnie w szczególności ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 39; w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 70.


21 –      Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in., pkt 54.


22 –      Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Holböck, pkt 40.


23 –      Zobacz pkt 6 uwag na piśmie Komisji, powtórzonych na rozprawie. Punkt 10) art. 6 ust. 1 ustawy pdop został wprowadzony ustawą z dnia 28 sierpnia 1997 r.


24 –      Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Holböck, pkt 41; wyroki: z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C‑101/05 A, Zb.Orz. s. I‑11531, pkt 49; z dnia 11 lutego 2010 r. w sprawie C‑541/08 Fokus Invest, Zb.Orz. s. I‑1025, pkt 42.


25 – Dz.U. L 178, s. 5. Rzeczony art. 67 został uchylony przez traktat z Amsterdamu.


26 –      Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Holböck, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo.


27 –      Zobacz podobnie w szczególności ww. wyroki: w sprawie Orange European Smallcap Fund, pkt 98–102; w sprawie Glaxo Wellcome, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz także wyrok z dnia 10 listopada 2011 r. w sprawie C‑212/09 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I‑10889, pkt 47.


28 –      Zobacz w szczególności ww. wyrok z dnia 13 listopada 2012 r. w sprawie Test Claimants in the FII Group Litigation, pkt 103 i przytoczone tam orzecznictwo.


29 –      Dla przypomnienia, w ww. wyroku w sprawie Holböck Trybunał przyznał, że art. 57 ust. 1 WE mógł obejmować ograniczenia w przepływie kapitału zawarte w przepisach mających zastosowanie bez zróżnicowania do państw członkowskich i państw trzecich, które dotyczyły wypłaty dywidend. Sprawa, która doprowadziła do wydania rzeczonego wyroku, dotyczyła jednak udziałów między akcjonariuszem a daną spółką, które umożliwiały mu rzeczywisty udział w zarządzaniu rzeczoną spółką lub sprawowanie nad nią kontroli.


30 –      Wyrok z dnia 7 czerwca 2012 r. w sprawie C‑39/11.


31 –      A mianowicie, odpowiednio, pkt 37 wyroku z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C‑483/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑4781, oraz pkt 38, identycznie sformułowany, wyroku z tego samego dnia w sprawie C‑503/99 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I‑4809.


32 –      Zobacz podobnie pkt 51 mojej opinii w sprawie, która doprowadziła do wydania wyroku z dnia 17 października 2013 r. w sprawie C‑181/12 Welte.


33 –      Mimo że niektóre wersje językowe tego artykułu, jak w językach niemieckim i polskim wydają się raczej neutralne, to wersje w językach: hiszpańskim („supongan”), angielskim („involving”), włoskim („implichino”) i portugalskim („envolva”) zdają się według mnie potwierdzać pewien związek przyczynowy między danym przepływem kapitału a świadczeniem usług finansowych. Wersje zwane neutralnymi nie sprzeciwiają się w każdym razie ścisłej wykładni art. 57 ust. 1 WE, ze względu na konieczność zachowania skuteczności (effet utile) swobody ustanowionej w art. 56 WE.


34 –      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 6 października 2011 r. w sprawie C‑493/09 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I‑9247, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo.


35 –      Zobacz podobnie w szczególności ww. wyroki: w sprawie A, pkt 59; z dnia 6 października 2011 r. w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 46.


36 –      Zobacz podobnie w szczególności ww. wyrok z dnia 6 października 2011 r. w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 46.


37 –      Zobacz podobnie ww. wyroki: w sprawie A, pkt 60; w sprawach połączonych Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen, pkt 65.


38 –      Dyrektywa Rady z dnia 19 grudnia 1977 r. dotycząca wzajemnej pomocy właściwych władz państw członkowskich w obszarze podatków bezpośrednich oraz opodatkowania składek ubezpieczeniowych (Dz.U. L 336, s. 15), zmieniona dyrektywą Rady 2004/106/WE z dnia 16 listopada 2004 r. (Dz.U. L 359, s. 30, zwana dalej „dyrektywą 77/799”), w wersji mającej zastosowanie w latach podatkowych spornych w postępowaniu głównym.


39 –      Zobacz podobnie w szczególności ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 70, 71; w sprawach połączonych Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen, pkt 66, 67.


40 –      Artykuł 23 tej umowy stanowi w szczególności, że właściwe władze będą dokonywały wymiany takich informacji, które są niezbędne dla realizacji postanowień tej umowy lub dla zapobiegania nadużyciom albo dla kierowania wykonywaniem podstawowych przepisów dotyczących podatków, do których ma zastosowanie ta umowa, pod warunkiem że charakter informacji dopuszcza ich udzielanie zgodnie z prawem i praktyką administracyjną każdego Umawiającego się Państwa w odniesieniu do jego własnych podatków.


41 –      Konwencja ta weszła w życie w dniu 1 kwietnia 1995 r. Jej art. 4 wskazuje, że umawiające się strony będą wymieniać między sobą wszelkie informacje, szczególnie te, które mają związek z wymiarem i poborem podatków, ściąganiem i egzekucją roszczeń podatkowych. Tekst rzeczonej konwencji jest dostępny na stronie internetowej http://conventions.coe.int.


42 –      Stany Zjednoczone Ameryki podpisały tę konwencję w dniu 26 sierpnia 1989 r. i ratyfikowały ją w dniu 13 lutego 1991 r.


43 –      Zobacz ww. wyrok w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in., pkt 54.


44 –      Zobacz ww. wyrok w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in., pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo.


45 –      Zobacz analogicznie ww. wyrok w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in., pkt 52. Zobacz także podobnie ww. wyrok z dnia 6 października 2011 r. w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 37–39.


46 –      Interpretację tę potwierdza także brzmienie art. 57 ust. 1 WE, który w przeciwieństwie do art. 7 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 88/361, który był wcześniejszy, nie uzależnia utrzymania danych przepisów krajowych względem państw trzecich od „warunków dotyczących wzajemności”.


47 –      Punkt 48 i przytoczone tam orzecznictwo.


48 –      Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawach połączonych Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen, pkt 120 i przytoczone tam orzecznictwo.


49 – Ibidem, pkt 125, 126.


50 –      Zobacz podobnie w szczególności wyroki: z dnia 6 grudnia 2007 r. w sprawie C‑298/05 Columbus Container Services, Zb.Orz. s. I‑10451, pkt 45; z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie C‑157/10 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Zb.Orz. s. I‑13022, pkt 31. Zobacz także postanowienie z dnia 19 września 2012 r. w sprawie C‑540/11 Levy i Sebbag, pkt 24–29.