FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 13 mars 2014(1)
Mål C‑66/13
Green Network SpA
mot
Autorità per l’energia elettrica e il gas
(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Italien))
”Miljö – Främjande av förnybara energikällor – Direktiv 2001/77/EG – Ursprungsgarantier – En medlemsstats ingående av ett bilateralt avtal med Schweiziska edsförbundet om erkännande av ursprungsgarantier – Europeiska Unionens externa befogenhet”
I – Inledning
1. Genom sin banbrytande dom av den 31 mars 1971 i mål 22/70, kommissionen mot rådet, även kallat målet AETR,(2) stadfäste domstolen principen att Europeiska ekonomiska gemenskapen inte endast har befogenhet att göra internationella åtaganden i de fall som uttryckligen anges i EEG‑fördraget, utan att sådan befogenhet även kan följa implicit av den befogenhet som gemenskapen har tilldelats på det interna planet. Därvid slog domstolen fast att när gemenskapen konkret har utövat sin interna befogenhet genom att anta gemensamma bestämmelser, blir dess parallella externa befogenhet exklusiv, varvid medlemsstaterna inte längre har möjlighet att ingå avtal med tredjeländer om åtaganden som skulle kunna inverka på dessa bestämmelser eller ändra deras räckvidd.
2. Det aktuella målet ger domstolen tillfälle att närmare ange villkoren för genomförandet av de principer som följer av domen i det ovannämnda målet AETR när det gäller Europeiska unionens miljöskyddspolitik och i synnerhet utvecklingen av energi producerad från förnybara källor.(3)
3. Genom de aktuella tolkningsfrågorna har domstolen uppmanats att slå fast huruvida antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/77/EG av den 27 september 2001 om främjande av el producerad från förnybara energikällor på den inre marknaden för el(4) medförde att medlemsstaterna förlorade sin konkurrerande nationella befogenhet och därmed möjligheten att ingå avtal med tredjeländer om erkännande av ursprungsgarantier syftande till att styrka att el importerad från dessa länder har grönt ursprung.
4. Dessutom önskar Consiglio di Stato (Italien) vinna klarhet i huruvida svaret på den föregående frågan påverkas av att det berörda tredjelandet är Schweiziska edsförbundet, som den 22 juli 1972 ingick ett frihandelsavtal med Europeiska ekonomiska gemenskapen(5) enligt vars artikel 13.1 kvantitativa importrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan är förbjudna såvida de inte kan motiveras med hänvisning till de skäl som anges i artikel 20 i samma avtal.(6)
5. Avslutningsvis har Consiglio di Stato också uppmanat domstolen att klargöra huruvida svaren på de båda föregående frågorna påverkas av att det i den nationella föreskriften inte hänvisas till att det ska ha ingåtts ett avtal mellan den berörda medlemsstaten och det berörda tredjelandet utan till att det ska ha ingåtts ett avtal mellan systemansvariga organ i dessa båda länder, i synnerhet när det rör sig om ett tyst avtal som inte har återgetts i någon officiell rättsakt och när klaganden i det nationella målet har åberopat avtalet utan att anföra bevisning som styrker dess existens.
6. I detta förslag till avgörande kommer jag för det första att hävda att ursprungsgarantier tillhör ett område som redan i stor utsträckning regleras av gemensamma bestämmelser som successivt har antagits sedan direktiv 2001/77 med sikte på en allt fullständigare harmonisering, och att unionens utövande av sin interna befogenhet därför har gett upphov till en exklusiv extern befogenhet som utgör hinder för en sådan nationell bestämmelse som den som är i fråga i det nationella målet, enligt vilken den berörda medlemsstaten kan ingå internationella avtal med tredjeländer om erkännande av ursprungsgarantier.
7. För det andra kommer jag att göra gällande att svaret på den föregående frågan inte påverkas av att det berörda tredjelandet är Schweiziska edsförbundet, med vilket gemenskapen har ingått frihandelsavtalet.
8. För det tredje kommer jag i första hand att argumentera för att det saknas skäl att besvara den tredje och den fjärde frågan. I andra hand kommer jag att göra gällande att den exklusiva externa befogenhet som följer av unionens utövande av sin interna befogenhet även med hänsyn till principen om lojalt samarbete utgör hinder för en nationell bestämmelse, i vilken det inte hänvisas till att det ska ha ingåtts ett avtal mellan den berörda medlemsstaten och det berörda tredjelandet utan mellan systemansvariga organ i båda dessa länder, i den mån en sådan bestämmelse har till syfte eller verkan att kringgå den omständigheten att det inte är möjligt för medlemsstaterna att ingå internationella avtal med tredjeländer.
II – Faktiskt och rättsligt sammanhang
9. De relevanta faktiska omständigheter som ligger till grund för frågorna från Consiglio di Stato är som följer.
10. Enligt ett leveransavtal som ingicks den 2 juni 2005 med Aar e Ticino SA di Elettricità importerade Green Network SpA,(7) som ägnar sig åt försäljning av el, 873 855 MWh el producerad från förnybara energikällor(8) från Schweiz till Italien.
11. I Italien krävs det vid import av el i princip att producenten uppfyller ett villkor som är avsett att främja användning av grön el. Det följer nämligen av artikel 11.1 och 11.3 i lagstiftningsdekret nr 79 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (decreto legislativo n. 79 – Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica) av den 16 mars 1999(9) att operatörer som har producerat eller importerat el är skyldiga att nästkommande år till det nationella systemet tillföra en viss kvot grön el från kraftverk som har tagits i bruk eller ökat sin produktion efter detta lagstiftningsdekrets ikraftträdande. Operatörerna kan fullgöra denna skyldighet antingen genom att visa upp ett intyg som styrker att en viss kvot producerad eller importerad grön el faktiskt har tillförts det nationella systemet eller genom att köpa ”gröna certifikat” av det organ som ansvarar för det nationella elsystemet, vars namn sedan den 1 november 2005 är Gestore dei Servizi Energetici – GSE SpA.(10)
12. En operatör som importerar grön el kan emellertid undantas från denna skyldighet på villkor som har angetts i artikel 4.6 i ministerdekretet av den 11 november 1999 och sedermera i artikel 20.3 i lagstiftningsdekret nr 387 om genomförande av direktiv 2001/77 (decreto legislativo n. 387 – Attuazione della direttiva 2001/77) av den 29 december 2003(11).
13. I den förstnämnda författningen föreskrivs följande:
”Skyldigheten enligt artikel 11.1 … i lagstiftningsdekret … nr 79 kan fullgöras helt eller delvis genom import av el producerad i kraftverk som har tagits i drift efter den 1 april 1999 och använder förnybara energikällor, under förutsättning att dessa kraftverk finns i andra länder som har infört liknande styrmedel för att främja och uppmuntra till användning av förnybara energikällor på grundval av marknadsmekanismer inom ramen för vilka samma möjlighet medges för kraftverk i Italien. I detta fall ska den som ska fullgöra skyldigheten inkomma med en ansökan enligt punkt 3 samtidigt med avtalet om köp av el producerad i kraftverket och tillståndet att tillföra denna el till det nationella systemet. Samtliga uppgifter ska bestyrkas av den myndighet som har utsetts med stöd av artikel 20.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el(12) i det land där kraftverket är beläget. När det gäller länder som inte är medlemmar i Europeiska unionen kan ansökan beviljas endast om den ansvariga för det nationella systemet och den motsvarande lokala myndigheten har ingått ett avtal där det anges hur nödvändiga kontroller ska göras.”
14. Genom artikel 20.3 i lagstiftningsdekret nr 387 har undantaget från skyldigheten att köpa gröna certifikat behållits, även om villkoren är annorlunda, och det görs fortfarande åtskillnad beroende på huruvida det rör sig om import från en medlemsstat eller från ett tredjeland.
15. När el importeras från en medlemsstat kan den som importerar beviljas undantag mot uppvisande av en vidimerad kopia av en ursprungsgaranti som har utfärdats i överensstämmelse med artikel 5 i direktiv 2001/77, som har följande lydelse:
”1. Medlemsstaterna skall senast den 27 oktober 2003 se till att [grön] el … kan garanteras vara producerad från [gröna] energikällor i den mening som avses i detta direktiv i enlighet med objektiva, klara och tydliga samt icke-diskriminerande kriterier som har fastställts av respektive medlemsstat. De skall se till att det på begäran utfärdas en ursprungsgaranti med detta innehåll.
…
3. Ursprungsgarantierna skall
– innehålla uppgifter om från vilken energikälla som elen producerats, var och när den producerats och, när det gäller vattenkraftverk, installerad effekt, och
– göra det möjligt för producenter av el från förnybara energikällor att visa att den el de säljer är producerad från förnybara energikällor i den mening som avses i detta direktiv.
4. Sådana ursprungsgarantier som utfärdas i enlighet med punkt 2 bör erkännas ömsesidigt av medlemsstaterna uteslutande såsom bevis på de faktorer som nämns i punkt 3. …
5. Medlemsstaterna eller de behöriga organen skall inrätta lämpliga mekanismer för att säkerställa att ursprungsgarantin är både korrekt och tillförlitlig, …
…”
16. När el importeras från ett tredjeland, kan operatörerna endast beviljas undantag om det har ingåtts ett avtal om erkännande av ursprungsgarantier mellan ministeriet för produktiva verksamheter och ministeriet för miljöfrågor och skydd av territoriet å ena sidan och behöriga ministerier i det berörda tredjelandet å andra sidan.
17. Ett sådant avtal, med rubriken ”samförståndsavtal”, ingicks den 6 mars 2007 mellan de ovannämnda italienska ministerierna och Schweiziska edsförbundets federala ministerium för miljö-, transport-, energi- och kommunikationsfrågor. Detta avtal föreskriver ömsesidigt erkännande av ursprungsgarantier avseende el som importeras från och med 2006, det år då Schweiziska edsförbundet införde en lagstiftning som är förenlig med bestämmelserna i direktiv 2001/77.
18. Med stöd av de ovannämnda bestämmelserna och i synnerhet artikel 20.3 i lagstiftningsdekret nr 387 ansökte Green Network hos GSE om undantag för år 2006 från den skyldighet att köpa gröna certifikat som anges i artikel 11 i lagstiftningsdekret nr 79 med avseende på den el som hade importerats år 2005.
19. Genom beslut av den 7 juli 2006 avslog GSE ansökan med hänvisning till att Republiken Italien och Schweiziska edsförbundet år 2005 ännu inte hade ingått något sådant avtal som avses i artikel 20.3. GSE ålade dessutom Green Network att köpa 378 gröna certifikat för ett sammanlagt belopp av 2 367 792 euro.
20. Green Network underlät att göra detta, och Autorità per l’energia elettrica e il gas ålade därför genom beslut av den 21 januari 2011 bolaget att betala en administrativ sanktionsavgift på 2 466 450 euro. Green Network överklagade det beslutet till Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.
21. Det överklagandet lämnades utan bifall, varvid Green Network överklagade på nytt till Consiglio di Stato, som ställde sig frågan huruvida medlemsstaterna har möjlighet att göra internationella åtaganden om erkännande av ursprungsgarantier när unionen har vidtagit interna åtgärder.
III – Tolkningsfrågorna
22. Mot denna bakgrund och för att undanröja ovissheten på den punkten, beslutade Consiglio di Stato att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Är nationella bestämmelser (artikel 20.3 i lagstiftningsdekret nr 387 … ) enligt vilka ursprungsgarantier utfärdade av ett tredjeland kan erkännas endast när ett särskilt internationellt avtal om sådant erkännande har ingåtts mellan italienska staten och det berörda tredjelandet oförenliga med artiklarna 3.2 och 216 FEUF – enligt vilka unionen har exklusiv befogenhet att ingå ett internationellt avtal om ingåendet av avtalet föreskrivs i en unionslagstiftningsakt eller om ingåendet är nödvändigt för att unionen ska kunna utöva sin befogenhet internt eller i den mån ingåendet kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa, vilket medför dels att det endast är unionen som kan ingå avtal med tredjeländer som inverkar på gemensamma regler eller räckvidden för dessa eller som inverkar på ett område som fullständigt regleras av unionsrätten och inom vilket unionen har exklusiv befogenhet, dels att medlemsstaterna inte längre kan göra detta, vare sig individuellt eller gemensamt – och med artikel 5 i direktiv 2001/77 … ?
2) Är de ovannämnda unionsrättsliga normerna oförenliga med den ovannämnda nationella lagstiftningen om det berörda tredjelandet är Schweiziska edsförbundet, som är bundet till … unionen genom … frihandelsavtal[et]?
3) Är den nationella bestämmelse som föreskrivs i artikel 4.6 i ministerdekretet av den 11 november 1999, enligt vilken en ansökan vid import av el från länder som inte är medlemmar i … unionen endast kan beviljas om den ansvariga för det nationella systemet och den motsvarande lokala myndigheten har ingått ett avtal där det anges hur nödvändiga kontroller ska göras, oförenlig med de unionsrättsliga normer som avses i den första frågan?
4) Är den ovannämnda nationella lagstiftningen i synnerhet oförenlig med nämnda unionsrättsliga normer om det avtal som avses i artikel 4.6 i ministerdekretet av den 11 november 1999 är ett tyst avtal som inte har nedtecknats i någon officiell rättsakt och som har åberopats av klaganden [i det nationella målet] utan styrkande bevisning och utan närmare uppgifter därom?”
IV – Min bedömning
A – Inledande synpunkter
23. Innan jag går närmare in på de fyra frågorna från Consiglio di Stato finns det skäl att dels bedöma huruvida de över huvud taget kan tas upp till prövning, dels undanröja den ovisshet som den första frågans lydelse ger upphov till när det gäller vilka unionsrättsliga bestämmelser som av tidsmässiga skäl är tillämpliga.
1. Huruvida frågorna kan tas upp till prövning
24. Jag är tveksam till huruvida frågorna kan tas upp till prövning därför att det av en inbördes jämförelse av dessa frågor framgår att Consiglio di Stato har baserat sitt beslut på två olika alternativ, vilka båda betraktas som möjliga, när det gäller den nationella rätt som är tillämplig i det nationella målet – som ju avser en import som skedde under år 2005, varvid det motsvarande köpet av gröna certifikat skulle ha skett under år 2006. De båda första frågorna bygger nämligen på bestämmelser i lagstiftningsdekret nr 387, vars syfte är att införliva direktiv 2001/77 i den italienska rättsordningen, medan de båda sista frågorna däremot bygger på antagandet att bestämmelserna i ministerdekretet av den 11 november 1999 har förblivit tillämpliga.
25. Enligt min uppfattning ankom det på Consiglio di Stato att först pröva dessa båda alternativ och därefter slå fast vilken bestämmelse som var i kraft vid tiden för de faktiska omständigheterna i det nationella målet, med beaktande av de principer i den nationella rättsordningen som reglerar författningars tillämplighet i tiden. Att Consiglio di Stato underlät att göra detta före hänskjutandet till domstolen kan efter mitt förmenande anses ha gjort frågorna hypotetiska.
26. Vid den muntliga förhandlingen påpekade emellertid den italienska regeringen – utan att någon avvikande uppfattning anfördes på den aktuella punkten – dels att det följde av artikel 11.13 i lagstiftningsdekret nr 387 att det nya system för ursprungsgarantier som infördes genom det lagstiftningsdekretet helt ersatte det äldre system som hade införts genom ministerdekretet av den 11 november 1999, dels att nämnda ministerdekret dessutom uttryckligen hade upphävts genom ett dekret av den 24 oktober 2005.
27. Följaktligen anser jag att de båda första frågorna ska besvaras medan det saknas skäl att besvara de båda sista, vilka bygger på bestämmelser som inte är tillämpliga.
28. I det följande kommer jag därför endast i andra hand att diskutera hur den tredje frågan bör besvaras. Det ska härvid klargöras att det förefaller vara uppenbart att den fjärde frågan, som i själva verket inte avser tolkningen av unionsrätten, utan bevis om att det föreligger ett avtal enligt nationell rätt, i vart fall inte kan tas upp till sakprövning.
2. Tillämplig unionsrätt
29. Eftersom de faktiska omständigheterna i det nationella målet ägde rum under år 2005, är de av Consiglio di Stato anförda bestämmelserna i EUF-fördraget inte tillämpliga.
30. Att Consiglio di Stato har hänvisat till unionsrättsliga bestämmelser som inte blev tillämpliga förrän längre fram i tiden medför emellertid inte att frågorna inte kan tas upp till prövning, utan det ankommer på domstolen att omformulera dem.
31. Det följer nämligen av fast rättspraxis att domstolen, för att kunna ge ett användbart svar till en nationell domstol som har begärt förhandsavgörande, kan behöva ta hänsyn till unionsrättsliga normer som den nationella domstolen inte har nämnt i sin tolkningsfråga.(13)
32. Med stöd av denna rättspraxis har domstolen ansett sig vara behörig att besvara en tolkningsfråga i vilken det hänvisades till bestämmelser som inte var tillämpliga på de faktiska omständigheterna i det berörda nationella målet, varvid domstolen i stället beaktade de bestämmelser som var i kraft vid tiden för dessa omständigheter.(14)
33. Därför anser jag att den omständigheten att Consiglio di Stato har hänvisat till artiklarna 3.2 FEUF och 216 FEUF, vilka inte trädde i kraft förrän efter tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet, saknar betydelse för möjligheten att ta upp frågorna till prövning, och att frågorna således i mån av behov ska omformuleras. Denna slutsats framstår som än mer ofrånkomlig med tanke på att de berörda fördragsbestämmelserna inskränker sig till att kodifiera – om än endast delvis – den tidigare rättspraxis avseende unionens internationella befogenhet som bland annat härrör från domen i det ovannämnda målet AETR.
B – Den första tolkningsfrågan
34. Consiglio di Stato har ställt sin första fråga för att vinna klarhet i huruvida artikel 5 i direktiv 2001/77 har gett unionen exklusiv befogenhet att ingå avtal med tredjeländer om erkännande av ursprungsgarantier och huruvida denna exklusiva befogenhet utgör hinder för en sådan nationell bestämmelse som den som är i fråga i det nationella målet, i vilken det inom ramen för en nationell ordning för stöd till grön energi föreskrivs att elleverantörer i samband med import av grön el från ett tredjeland endast kan beviljas undantag från skyldigheten att köpa gröna certifikat om det har ingåtts ett avtal mellan den berörda medlemsstaten och det berörda tredjelandet om erkännande av ursprungsgarantier.
1. Tillämpliga principer
35. I samband med svaret på den första frågan är det lämpligt att erinra om att miljöskydd är ett område där unionen och medlemsstaterna har delad eller konkurrerande befogenhet.
36. Denna regel är numera uttryckligen stadfäst i artikel 4.2 e FEUF, men den följde redan av den lagstiftning som var i kraft vid tiden för de faktiska omständigheterna i det nationella målet.(15) Artikel 175 EG jämförd med artikel 174.2 EG gav nämligen uttryckligen unionen extern befogenhet på miljöområdet,(16) medan det i artikel 174.2 andra stycket EG angavs att harmoniseringsåtgärder kunde få innehålla en skyddsklausul som tillät medlemsstaterna att av icke-ekonomiska miljömässiga skäl vidta provisoriska åtgärder. Vidare gav artikel 176 EG medlemsstaterna möjlighet att behålla eller införa strängare skyddsåtgärder under förutsättning att dessa var förenliga med EG‑fördraget och anmäldes till Europeiska kommissionen.
37. Unionen har således i princip delad befogenhet på området miljöskydd. Därför behöver det undersökas huruvida direktiv 2001/77, genom tillämpning av de principer som slogs fast i domen i det ovannämnda målet AETR, gjorde unionens befogenhet exklusiv på det område som omfattas av det direktivet, så att medlemsstaterna därigenom automatiskt fråntogs all normgivningsmakt på det området.
38. Som domstolen slog fast i den domen, kan gemenskapen ha befogenhet att ingå internationella avtal även om det inte uttryckligen föreskrivs någon sådan befogenhet i EEG‑fördraget. Sådan befogenhet kan nämligen även följa implicit av andra bestämmelser i det fördraget och av rättsakter som med stöd av dessa bestämmelser har antagits av gemenskapens institutioner.(17) I synnerhet fann domstolen att ”när gemenskapen har antagit gemensamma regler – oavsett form – för genomförandet av en i fördraget föreskriven gemensam politik, skall medlemsstaterna inte längre anses ha rätt att vare sig individuellt eller ens gemensamt ingå avtal med tredje land om förpliktelser som kan inverka på dessa bestämmelser”.(18) Härvid tillade domstolen att ”[a]llteftersom de gemensamma bestämmelserna införs är det gemenskapen ensam som, med verkan för hela tillämpningsområdet för gemenskapens rättsordning, kan åta sig och genomföra avtalsförpliktelser i förhållande till tredje land”.(19)
39. För att den princip om den externa och den interna befogenhetens parallellitet som stadfästes genom domen i det ovannämnda målet AETR ska vara tillämplig, krävs det således att unionen har utövat sin befogenhet genom att anta gemensamma bestämmelser – inbegripet på områden som inte omfattas av någon gemensam politik(20) – och att staternas agerande kan inverka på de gemensamma bestämmelserna.
40. Begreppet ”inverkan på de gemensamma bestämmelserna”, som är centralt enligt de principer som följer av domen i det ovannämnda målet AETR, har senare förtydligats i domstolens domar och yttranden.
41. Detta begrepp har alltid tolkats neutralt eller objektivt i så måtto att det enligt rättspraxis aldrig har krävts att de gemensamma bestämmelserna ska stå i motsats till de internationella förpliktelserna.(21)
42. Trots detta har begreppet genomgått en viss utveckling, och det går att urskilja tre huvudsakliga faser.
43. Under den första fasen föreföll domstolen godta en vid tolkning och erkände en implicit exklusiv befogenhet för gemenskapen som medförde att medlemsstaterna blev skyldiga att avstå från att handla så snart det befanns föreligga en – även begränsad – överlappning mellan området för de gemensamma bestämmelserna och området för de internationella åtagandena.
44. I domen i det ovannämnda målet AETR slog domstolen exempelvis fast att den berörda frågan ”tillhör[de] tillämpningsområdet för förordning [(EEG)] nr 543/69[(22)]”(23) och att gemenskapens därav följande befogenhet ”utesl[öt] möjligheten av en konkurrerande behörighet hos medlemsstaterna, eftersom varje initiativ som tas utanför ramen för de gemensamma institutionerna är oförenligt med en enhetlig gemensam marknad och en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten”.(24)
45. På grundval av denna rättspraxis framhöll domstolen senare i sitt ovannämnda yttrande 2/91 att ”[ä]ven om … bestämmelser[na] i [Internationella arbetsorganisationens konvention nr 170 om säkerhet vid användning av kemiska produkter i arbetslivet] inte står i motsats till … direktiven [på de områden som omfattas av del III i konventionen], måste emellertid del III i konvention[en] … anses gälla ett område som redan i stor utsträckning regleras av de gemenskapsbestämmelser som gradvis antagits sedan 1967 med sikte på en allt fullständigare harmonisering och som har till syfte att dels undanröja sådana handelshinder som följer av skillnaderna mellan de olika medlemsstaternas lagstiftning, dels samtidigt säkerställa skyddet av befolkningen och miljön”.(25)
46. Under den andra fasen förefaller domstolen ha valt en striktare tolkning av begreppet ”inverkan på de gemensamma bestämmelserna” och ansett att tre specifika kriterier måste vara uppfyllda för att principen om den externa och den interna befogenhetens parallellitet ska vara tillämplig. I yttrande 1/94 av den 15 november 1994(26), som rörde det allmänna tjänstehandelsavtalet (Gats) och avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (Trips), påpekade domstolen nämligen inledningsvis att ”gemenskapens exklusiva externa behörighet” inte följer ”utan vidare av dess befogenhet att utfärda interna regler”(27) och att det först är ”i och med att interna regler införs som gemenskapens externa behörighet blir exklusiv”.(28) Därefter konstaterade domstolen att ”[a]lla transportfrågor [ännu inte] har … blivit föremål för gemensamma regler”(29). Mot bakgrund av detta fann domstolen att gemenskapen erhåller exklusiv extern befogenhet när den ”i sina interna rättsakter har infört bestämmelser om hur medborgare från tredje land skall behandlas eller när den uttryckligen har tilldelat institutionerna en behörighet att förhandla med tredje land”(30) eller när den har ”genomfört en fullständig harmonisering”.(31)
47. Detta förhållningssätt, som är striktare i så måtto att det inte räcker att visa att det finns en tillräckligt omfattande överlappning mellan området för de gemensamma bestämmelserna och området för det avsedda internationella avtalet, bekräftades och till och med utvidgades genom domarna av den 5 november 2002 i de mål som kallas open skies-målen.(32)
48. Under den tredje fasen, som inleddes genom domstolens ovannämnda yttrande 1/03 – vilket rörde konventionen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område(33) – förefaller domstolen efter en genomgång av sin praxis ha återgått till en öppnare tolkning av begreppet ”inverkan på de gemensamma bestämmelserna”. Domstolen framhöll nämligen bland annat att de tre fall som den hade nämnt såväl i det ovannämnda yttrande 1/94 som i domarna i de ovannämnda open skies-målen endast utgjorde ”exempel”(34) som hade formulerats utifrån specifika sammanhang. Därvid påpekade domstolen att den ”i mycket mer allmänna ordalag”(35) hade tillerkänt gemenskapen exklusiv befogenhet i fall där medlemsstaternas ingående av ett avtal var oförenligt med en enhetlig gemensam marknad och en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten,(36) och domstolen underströk också att det inte var nödvändigt att det skulle föreligga en total överensstämmelse mellan det område som omfattades av det internationella avtalet och det som omfattades av gemenskapslagstiftningen.(37)
49. Domstolen angav dessutom vilken metod som skulle användas för att bedöma huruvida det kriterium som kommer till uttryck i formuleringen ”ett område som redan i stor utsträckning regleras av gemenskapsbestämmelser” är uppfyllt. Domstolen uttalade nämligen att inte endast de aktuella bestämmelsernas räckvidd utan även deras beskaffenhet och innehåll ska beaktas, och därvid erinrade domstolen om att det är viktigt att ta hänsyn inte endast till nu gällande gemenskapsrätt på området utan även till gemenskapsrättens möjliga utveckling, när denna kan förutses vid bedömningen.(38)
50. Slutligen påpekade domstolen att det för att bevara gemenskapsrättens fulla verkan var nödvändigt att säkerställa en enhetlig och koherent tillämpning av gemenskapsbestämmelserna och se till att det system som inrättas genom dessa fungerar väl.(39)
51. Det är mot bakgrund av dessa villkor för unionens erhållande av exklusiv extern befogenhet genom utövande av sin interna befogenhet som det ska undersökas, med hjälp av den bedömningsmetod som domstolen har angett, dels huruvida och i vilken utsträckning unionen har antagit gemensamma bestämmelser avseende ursprungsgarantier, dels huruvida Republiken Italiens antagande av bestämmelser om ingående av ett avtal med Schweiziska edsförbundet om erkännande av ursprungsgarantier kan inverka på dessa gemensamma bestämmelser.
2. Huruvida det föreligger gemensamma bestämmelser
52. För att slå fast exakt i vilken omfattning unionen har utövat sin interna befogenhet och vilken utsträckning det berörda området har, är det nödvändigt att beakta inte endast direktiv 2001/77 utan även direktiv 2009/28/EG(40) och unionsrättens förutsebara utveckling.
a) Direktiv 2001/77
53. Syftet med direktiv 2001/77 är – som framgår av dess titel, ingress och artikel 1 – att främja användning av grön el på den inre marknaden för el genom att sätta upp kvantitativa mål för utvecklingen när det gäller bidraget från förnybara energikällor i de enskilda medlemsstaternas energimix.
54. Detta direktiv uppvisar två huvudsakliga kännetecken.
55. Det första är att det vad gäller ursprungsgarantier rör sig om ett direktiv syftande till harmonisering och ömsesidigt erkännande.
56. En av de åtgärder som föreskrivs i direktiv 2001/77 för att göra det möjligt att uppnå målet om en utveckling av produktionen av grön el är införandet av ursprungsgarantier. Unionslagstiftaren har därvid på intet sätt inskränkt sig till att ange minimiregler, utan har i stället valt att harmonisera flera aspekter av det aktuella området och dessutom slagit fast en princip om ömsesidigt erkännande. I synnerhet har unionslagstiftaren angett en enhetlig definition av ”ursprungsgaranti” som gäller inom hela unionen(41) och dessutom gett begreppet ett enhetligt tillämpningsområde(42) på unionsnivå. Vidare anges det utförligt i direktivet vilka uppgifter en ursprungsgaranti ska innehålla(43) och dessutom slås det fast gemensamma bestämmelser om vilka förnybara energikällor som kan omfattas av sådana garantier.(44) Direktivet innehåller krav på att medlemsstaterna ska ange objektiva, klara och tydliga samt icke-diskriminerande kriterier för utfärdande av ursprungsgarantier,(45) och medlemsstaterna uppmanas att ge uppdraget att kontrollera utfärdandeverksamheten till organ som är oberoende i förhållande till producenter och distributörer.(46) Vidare ska medlemsstaterna se till att ursprungsgarantierna är korrekta och tillförlitliga.(47) Avslutningsvis innebär direktivet krav på att medlemsstaterna ska erkänna ursprungsgarantier utfärdade i en annan medlemsstat, och kommissionen ges befogenhet att vidta åtgärder i fall där en medlemsstat underlåter att erkänna en garanti.(48)
57. Det andra kännetecknet för direktiv 2001/77 är att det är provisoriskt till sin natur.
58. Direktivet har nämligen, som framgår av artikel 1, också till syfte att ”skapa en grund för ett framtida rättsligt ramverk på gemenskapsnivå”(49) inom det aktuella området. I direktivet föreskrivs att kommissionen senast den 27 oktober 2005 ska lägga fram en rapport om erfarenheterna från tillämpningen och samexistensen av de olika systemen för stöd till grön energi, vid behov åtföljd av ett förslag till ett ramverk på gemenskapsnivå avseende stödsystem.(50) Dessutom ska kommissionen senast den 31 december 2005 lägga fram en sammanfattande rapport om genomförandet av direktiv 2001/77, vid behov åtföljd av ytterligare förslag till Europaparlamentet och Europeiska unionens råd.(51) Att direktivet har övergångskaraktär gör det nödvändigt att tolka dess bestämmelser dynamiskt och därvid beakta dels de långsiktiga målen för det regelverk som syftar till att främja grön energi, dels den utveckling som har skett sedan direktivet antogs. Det är således väsentligt att vid fastställandet av det område som omfattas av gemensamma bestämmelser beakta även direktiv 2009/28.
b) Direktiv 2009/28
59. Direktiv 2001/77 upphävdes i sin helhet, med verkan den 1 januari 2012, av direktiv 2009/28, som – vilket framgår av skäl 13 och artikel 3 i detta – fastställer bindande nationella mål för andelen grön energi i den totala energianvändningen.
60. Ett krav enligt artikel 3 är att grön energi senast år 2020 ska stå för minst 20 procent av unionens slutliga energianvändning (brutto).
61. Därvid anges det i artikel 3.3 första stycket b i direktiv 2009/28 att medlemsstaterna för att uppnå sina mål bland annat får vidta åtgärder för samarbete med tredjeländer. Direktiv 2009/28 omfattar således jämfört med direktiv 2001/77 ett kompletterande område i form av internationella förbindelser. Medlemsstaterna får samarbeta med tredjeländer kring alla slags gemensamma projekt som rör produktion av grön el, och el som importeras från ett tredjeland får – på vissa villkor, som räknas upp i artiklarna 9 och 10 i direktivet – beaktas vid bedömningen av huruvida de övergripande nationella målen har uppnåtts. Direktivet innehåller till och med en bestämmelse ägnad att väcka viss förvåning som gör det tillåtet att med kommissionens tillstånd beakta el som har både producerats och använts i ett tredjeland i ett visst sammanhang, nämligen i samband med projekt med mycket lång ledtid för att anlägga gränsöverföringsförbindelser som kan användas för att exportera grön el till unionen. Denna möjlighet är enligt skäl 39 i direktivet motiverad med tanke på att vissa projekt som genomförs i tredjeländer – till exempel solenergiplanen för Medelhavet – är av stort intresse för Europa.
62. Vidare innebar direktiv 2009/28 vissa ändringar i systemet för ursprungsgarantier. I synnerhet gjordes det ytterligare förtydliganden med avseende på ursprungsgarantiernas form och innehåll. Trots detta är ursprungsgarantin emellertid fortfarande uteslutande avsedd att fungera som bevismedel.
c) Unionsrättens förutsebara utveckling
63. När det gäller målet att öka den gröna energins andel ska det framhållas att främjande av produktion av grön energi i unionen anses utgöra ett väsentligt mål som är erkänt på unionsnivå. I kommissionens meddelande av den 22 januari 2014(52) betecknas exempelvis ökningen av minimikravet på den gröna energins andel till 27 procent år 2030 som ett av de viktigaste av de mål som har överenskommits på unionsnivå, och det hävdas att förverkligandet av det målet skulle kunna garanteras genom ett nytt system med styrramar som bygger på nationella energiplaner. Intressant att notera är att fastställandet av ett tvingande mål på unionsnivå återspeglas i ett nytt angreppssätt i strävan att främja grön energi som är mer kollektivt, enhetligt och samordnat.
64. Bedömningen av direktiv 2001/77, direktiv 2009/28 och unionsrättens förutsebara utveckling föranleder således slutsatsen att ursprungsgarantin, betraktad i sin helhet som ett av de viktigaste verktygen för att främja grön energi inom unionen, utgör ett område som redan i stor utsträckning regleras av unionsrätten.
65. Det återstår att undersöka huruvida Republiken Italiens ensidiga agerande inverkar på de befintliga gemensamma bestämmelserna på området.
3. Huruvida det statliga agerandet inverkar på de gemensamma bestämmelserna
66. I artikel 20.3 i lagstiftningsdekret nr 387 ställs det som villkor för undantag från skyldigheten att köpa gröna certifikat avseende el importerad från ett tredjeland att det med det tredjelandet ska ha ingåtts ett avtal som innebär att det lämnas ”garantier för att den importerade [gröna] elen verkligen är [grön] i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2001/77”. Det är obestridligt att avtalet därmed rör ett sakområde som exakt överensstämmer med det sakområde som direktivet omfattar. En annan indikation på att avtalets och direktivets sakområden överlappar varandra är den uttryckliga hänvisningen i den nationella lagtexten till bestämmelserna i artikel 5 i direktivet.
67. Denna lagtext, där det enbart hänvisas till ursprungsgarantin i dess form enligt unionsrätten, skapar förvisso inte någon uppenbar motstridighet mellan innehållet i direktiv 2001/77 och innehållet i de avsedda avtalen, vilket betyder att Republiken Italien, för vilken både lagstiftningsdekretet och direktivet är bindande, skulle kunna iaktta bestämmelserna i den ena rättsakten utan att åsidosätta skyldigheter som följer av den andra rättsakten. När de avsedda internationella avtalen – som här – faller inom tillämpningsområdet för gemensamma bestämmelser eller åtminstone inom ett område som redan i stor utsträckning regleras av sådana bestämmelser, saknar medlemsstaterna emellertid extern befogenhet även om de gemensamma bestämmelserna inte på något sätt står i motsats till avtalen.(53) Orsaken till detta neutrala sätt att förhålla sig till frågan om inverkan på de gemensamma bestämmelserna i den mening som avses enligt de principer som följer av domen i det ovannämnda målet AETR står att finna i behovet av att garantera unionsrättens enhetlighet och verkan, som skulle kunna undergrävas genom att medlemsstaterna vidtar åtgärder på olika sätt.(54)
68. Till yttermera visso förefaller mig hänvisningen i den italienska lagstiftningen till artikel 5 i direktiv 2001/77 inte vara sådan att den utesluter varje risk för motstridighet mellan Republiken Italiens åtaganden gentemot tredjeländer och unionslagstiftningen. I synnerhet saknas det garantier för att de aktuella avtalen inte ska medge att ursprungsgarantier utfärdas för annan el än sådan som uppfyller definitionen av ”grön el” i artikel 2 i direktivet.(55)
69. Vidare anser jag att det inte är förenligt med målen för unionens politik i fråga om utveckling av grön energi att en medlemsstat ingår ett avtal med ett tredjeland om erkännande av ursprungsgarantier, och att detta kan undergräva unionslagstiftningens ändamålsenliga verkan. Avsikten med att införa ursprungsgarantier som styrker att producerad el har ett grönt ursprung var nämligen att underlätta handel med grön el på den inre marknaden för el och att främja konkurrensen mellan producenterna, i synnerhet genom att ge slutanvändarna möjlighet att få kännedom om ursprunget för den el som de köper.
70. Det finns ett oupplösligt samband mellan frågan om hur import av grön el från tredjeländer ska hanteras och möjligheterna att uppnå ett antal grundläggande mål för unionens miljö- och energipolitik, exempelvis att – helst vid källan – åtgärda de faktorer som skadar miljön, att minska utsläppen av växthusgaser, att öka produktionen av grön el inom hela unionen, att skapa förutsättningar för tillväxt och sysselsättning i medlemsstaterna och att främja försörjningssäkerheten och minska importberoendet på energiområdet.
71. Att medlemsstaterna ingår internationella avtal med tredjeländer kan undergräva möjligheterna att uppnå dessa mål, eftersom unionens miljöskyddsåtgärder uppenbart skulle förlora sin ändamålsenliga verkan om det stod varje enskild medlemsstat fritt att avgöra huruvida, och i vilken utsträckning, den skulle stödja import av grön el från tredjeländer. Som kommissionen har framhållit såväl i sitt skriftliga som i sitt muntliga yttrande, kan den nationella lagstiftning som är i fråga i det nationella målet tänkas gynna import av grön energi från tredjeländer framför grön energi producerad i medlemsstaterna, eftersom denna lagstiftning innehåller föreskrifter om ingående av internationella avtal enligt vilka det kan ges fördelar knutna till import av grön el från tredjeländer. GSE påpekade visserligen under den muntliga förhandlingen att grön el importerad från Schweiz inte hade medräknats vid bedömningen av huruvida nationella mål hade uppnåtts, men på den punkten följer det inga som helst garantier av att ett internationellt avtal ingås mellan en medlemsstat och ett tredjeland. Dessutom ska det noteras att det enligt artikel 20.4 i lagstiftningsdekret nr 387, vars innehåll återges i den nationella akt som getts in till domstolens kansli, förefaller vara tillåtet att beakta grön energi importerad från ett tredjeland i syfte att uppnå det nationella målet, förutsatt att ett avtal har ingåtts mellan de behöriga ministerierna i Republiken Italien och det berörda tredjelandet. Jag erinrar slutligen om att direktiv 2008/28 numera reglerar frågan genom att medlemsstaternas åtgärder samordnas i förhållande till tredjeländer.(56)
72. Den ofrånkomliga verkan som enligt de principer som följer av domen i det ovannämnda målet AETR uppkommer av att unionen har antagit gemensamma bestämmelser på området ursprungsgarantier medför, i kombination med den ändamålsenliga verkan av fördragets miljöskyddsbestämmelser, att unionen har exklusiv befogenhet att ingå avtal med tredjeländer om frågor som regleras av direktiv 2001/77. Medlemsstaterna saknar därför helt befogenhet att göra åtaganden om erkännande av ursprungsgarantier i den mån som sådana åtaganden kan inverka på det direktivets bestämmelser eller ändra deras räckvidd.
73. Jag kan emellertid föreställa mig tre möjliga invändningar mot denna slutsats.
74. Den första invändningen, som har rests av den italienska regeringen, bygger på den roll som medlemsstaterna tillerkänns i direktiv 2001/77 när det gäller att organisera systemet för ursprungsgarantier. Att detta direktiv överlåter åt medlemsstaterna att slå fast objektiva, klara och tydliga samt icke-diskriminerande kriterier för att garantera ursprunget för grön el, att utse organ som har i uppdrag att kontrollera utfärdandet av ursprungsgarantierna och att inrätta lämpliga mekanismer för att säkerställa att ursprungsgarantin är både korrekt och tillförlitlig, skulle enligt den italienska regeringen innebära att nämnda direktiv slår fast att medlemsstaterna ska lämna ett ”bidrag till regleringen” eller med andra ord att de ska ha en parallell befogenhet.
75. Denna första invändning är lätt att avfärda. Som domstolen har slagit fast vid upprepade tillfällen, kan ett direktiv ses som en gemensam regel av vilken kan följa erkännandet av en exklusiv extern befogenhet,(57) varvid den grad i vilken medlemsstaterna går miste om befogenhet beror på hur omfattande normgivningsinsatsen är enligt direktivet och vilket utrymme de ges att bestämma de närmare villkoren för införlivandet inom ramen för den – normbundna – befogenheten att genomföra direktivet.(58) Att unionslagstiftaren har överlåtit vissa uppgifter i samband med utfärdande av ursprungsgarantier på medlemsstaterna påverkar inte slutsatsen att området för dessa garantier som helhet redan i stor utsträckning har harmoniserats genom unionsrätten.
76. Den andra invändningen, som kanske är den tyngst vägande, bygger på den åtskillnad som i direktiv 2001/77 görs mellan ursprungsgarantier och gröna certifikat samt på den bestämmanderätt som medlemsstaterna ges när det gäller att avgöra huruvida el vars gröna ursprung styrks genom en ursprungsgaranti kan omfattas av stödmekanismer. Enligt den italienska regeringen och GSE ska det system som är i fråga i det nationella målet – ett system som utgör ett stödsystem i den mening som avses i nämnda direktiv – anses ingå i föremålet för de rättigheter som medlemsstaterna genom direktivet tillerkänns på den ovannämnda punkten.
77. Jag finner inte denna invändning övertygande, av de tre skäl som jag kommer att redogöra för i det följande.
78. För det första förefaller det vid läsning av beslutet om att begära förhandsavgörande som om tillämpningsområdet för de internationella avtal vilkas ingående avses i lagstiftningsdekret nr 387 omfattar mer än enbart stödsystem, eftersom dessa avtal kan vara mer allmänt tillämpliga på erkännande av ursprungsgarantier oavsett om dessa används inom ramen för ett stödsystem.
79. För det andra anser jag – med beaktande av det övergripande och till sin natur tillfälliga system med åtgärder till stöd för grön energi som beskrivs i direktiv 2001/77 med syftet att uppnå vissa mål år 2010 innan ett genuint rättsligt ramverk på gemenskapsnivå har skapats – att den omständigheten att medlemsstaterna har fått behålla befogenheten att anta nationella bestämmelser i en viss situation som unionen tills vidare har avstått från att reglera genom att anta gemensamma bestämmelser inte ska tolkas på så sätt att viss befogenhet har förbehållits medlemsstaterna, utan i stället som att unionslagstiftaren inom ramen för genomförandet av unionsrätten har gett medlemsstaterna en fullmakt som när som helst kan komma att dras tillbaka. Enligt min uppfattning har unionen haft en tydlig avsikt att utöva sin befogenhet inom hela det berörda området, inbegripet såvitt avser fastställande av tillämpningsområdet för ursprungsgarantier i förhållande till nationella stödsystem, även om unionen provisoriskt har delegerat den frågan till medlemsstaterna.
80. Härvid ska det påpekas, analogt, att domstolen i sitt ovannämnda yttrande 1/03, med hänvisning till den ”övergripande och koherenta karaktären”(59) hos det system för lagval vid behörighetskonflikter som har utarbetats i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område,(60) tolkade en bestämmelse i den förordningen där det hänvisades till medlemsstaternas lagstiftning(61) som ett genomförande av unionsrätten.
81. För det tredje inskränker sig medlemsstaternas bestämmanderätt till att fastställa det stöd som ska ges till grön energi från en annan medlemsstat, och detta kan enligt min åsikt inte ligga till grund för en befogenhet att ingå ett internationellt avtal med ett tredjeland. Dessutom anser jag att en sådan bestämmanderätt är oförenlig med primärrätten; skälen till denna åsikt har jag redogjort för i mina förslag till avgörande i de förenade målen C‑204/12‑C‑208/12, Essent Belgium, och i mål C‑573/12, Ålands Vindkraft, vilka ännu inte har avgjorts av domstolen.
82. Den tredje invändningen bygger på ett ifrågasättande av att inverkan på de gemensamma bestämmelserna är reell och påtaglig, under hänvisning till att det vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet ännu inte hade ingåtts något avtal om erkännande av ursprungsgarantier mellan Republiken Italien och Schweiziska edsförbundet. Den fråga som underförstått ställs är med andra ord huruvida en nationell bestämmelse som enbart avser ett eventuellt framtida ingående av ett internationellt avtal kan inverka på gemensamma bestämmelser.
83. Jag anser att denna fråga ska besvaras jakande. Antagandet av en nationell bestämmelse om det eventuella framtida ingåendet av ett internationellt avtal medför till att börja med omedelbart att en inverkan på gemensamma bestämmelser teoretiskt kan uppstå, eftersom detta antagande strider mot verkan av den befogenhetsförlust som medlemsstaterna har åsamkats genom unionens utövande av sin interna befogenhet. En sådan nationell bestämmelse som den som är i fråga i det nationella målet ger vidare upphov till en risk eller potential för en reell inverkan på de gemensamma bestämmelserna om det faktiskt skulle ingås ett avtal, vilket räcker för att motivera varför de principer som följer av domen i det ovannämnda målet AETR är tillämpliga.
84. En sådan vid tolkning av begreppet ”inverkan” förefaller mig ha stöd i rättspraxis. I sin dom av den 12 februari 2009 i mål C‑45/07, kommissionen mot Grekland,(62) fann domstolen, i ett mål där kommissionen hade väckt talan om fördragsbrott mot Republiken Grekland, att ett initiativ som en medlemsstat hade tagit inom ramen för en internationell organisation kunde inverka på unionslagstiftningen(63) om initiativet kunde sätta i gång en process som kunde leda till antagandet av nya bestämmelser med inverkan på unionslagstiftningen.(64)
85. Detta resonemang kan genom analogi utvidgas till att omfatta varje åtgärd av en medlemsstat som kan leda till antagandet av internationella bestämmelser som skulle kunna inverka på gemensamma bestämmelser antagna av unionen.(65)
86. Så är fallet med den nationella bestämmelse som är i fråga i det nationella målet.
87. De olika invändningarna har således kunnat avfärdas. Därför föreslår jag att domstolen ska besvara den första tolkningsfrågan genom att slå fast att ursprungsgarantier tillhör ett område som redan i stor utsträckning regleras av de gemensamma bestämmelser som successivt har antagits sedan direktiv 2001/77 med sikte på en allt fullständigare harmonisering, och att unionens utövande av sin interna befogenhet därför har gett upphov till en exklusiv extern befogenhet som utgör hinder för en sådan nationell bestämmelse som den som är i fråga i det nationella målet, enligt vilken den berörda medlemsstaten kan ingå internationella avtal med tredjeländer om erkännande av ursprungsgarantier.
C – Den andra tolkningsfrågan
88. Consiglio di Stato har ställt sin andra fråga för att vinna klarhet i huruvida unionens utövande av sin interna befogenhet efter antagandet av direktiv 2001/77 innebär att medlemsstaterna saknar rätt att ingå avtal med tredjeländer även när det berörda tredjelandet är Schweiziska edsförbundet, som är bundet till unionen genom frihandelsavtalet.
89. Om jag håller mig till frågans faktiska lydelse, är det enkelt att finna ett relevant svar. Att Schweiziska edsförbundet har ingått frihandelsavtalet påverkar inte reglerna för befogenhetsfördelningen mellan unionen och dess medlemsstater. Bokstavligt tolkad ska frågan således besvaras nekande.
90. Frågan skulle förvisso kunna ges en vidare tolkning, nämligen att den avser huruvida en sådan nationell bestämmelse som den som är i fråga i det nationella målet – enligt vilken den som importerar grön el från Schweiz vid äventyr av en sanktionsavgift måste köpa gröna certifikat motsvarande en viss kvot importerad grön el såvida det inte föreligger ett avtal mellan Republiken Italien och Schweiziska edsförbundet – är förenlig med principen om fri rörlighet för varor och med förbudet mot åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa exportrestriktioner.
91. Som tydligt framgår av de olika frågornas lydelse, avsåg Consiglio di Stato emellertid inte att begära något förtydligande om något annat än det eventuellt exklusiva i unionens externa befogenhet.
92. Dessutom tvivlar jag på huruvida de uppgifter som Consiglio di Stato har tillhandahållit är tillräckliga för att de berörda som avses i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol skulle kunna inkomma med sina synpunkter på frågan i den nya lydelse som jag nyss gav den.
93. För att ändå kunna ge ett användbart svar till Consiglio di Stato, kommer jag i det följande att lämna några upplysningar om de aspekter som ska beaktas.
94. Jag har i andra sammanhang(66) redogjort för skälen till min ståndpunkt att nationella restriktioner för import av grön el från en annan medlemsstat utgör diskriminerande hinder för handeln mellan medlemsstaterna som inte kan motiveras med hänvisning till tvingande miljöskyddskrav.
95. Däremot anser jag att sådana krav helt och fullt motiverar restriktioner för import av grön el från ett tredjeland som Schweiziska edsförbundet. I synnerhet anser jag att samtliga de motiveringar som domstolen angav i sin dom av den 13 mars 2001 i mål C‑379/98, PreussenElektra,(67) är helt och hållet tillämpliga.
96. Härvid ska det i synnerhet framhållas att om det saknas ett system för ömsesidigt erkännande av ursprungsgarantier, är det inte möjligt att garantera det gröna ursprunget för el som har producerats i ett tredjeland på samma sätt som för el som har producerats i en annan medlemsstat. Schweiziska edsförbundet, som sedan flera år tillbaka förhandlar med unionen om ett bilateralt avtal om el,(68) deltar varken i unionens miljöpolitik(69) eller i förverkligandet av den inre marknaden för energi.
97. Det handelshinder som kan bli en följd av skyldigheten att köpa gröna certifikat förefaller mig därför vara motiverat mot bakgrund av artikel 20 i frihandelsavtalet.
D – Den tredje frågan
98. Consiglio di Stato har ställt sin tredje fråga för att vinna klarhet i huruvida den omständigheten att unionen tillerkänns en exklusiv extern befogenhet utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken ursprungsgarantier utfärdade av ett tredjeland kan erkännas endast om det har ingåtts ett avtal mellan den ansvariga för det nationella systemet i den berörda medlemsstaten och den motsvarande myndigheten i det berörda tredjelandet (alltså inte mellan medlemsstaten och tredjelandet).
99. Jag har redan förklarat varför jag anser att denna fråga inte kan tas upp till prövning.(70) Bedömningen i det följande redovisas därför uteslutande i andra hand.
100. I artikel 4.6 i ministerdekretet av den 11 november 1999 hänvisas till ingåendet av ett avtal mellan den ansvariga för det italienska systemet och den motsvarande myndigheten i tredjelandet där det anges hur nödvändiga kontroller ska göras.
101. Det avtal vars eventuella ingående avses är således inte något internationellt avtal i folkrättslig mening utan ett – offentligrättsligt eller privaträttsligt – avtal mellan de ansvariga för elsystem.
102. Att medlemsstaterna successivt förlorar befogenhet på det internationella planet i takt med att unionen utövar sin befogenhet på det interna planet resulterar huvudsakligen i att just medlemsstaterna går miste om sin befogenhet att ingå internationella avtal om de sakfrågor som omfattas av unionslagstiftningen.
103. Mer allmänt åligger det emellertid medlemsstaterna att iaktta principen om lojalt samarbete vid utövandet av befogenheter och att efterleva det därav följande kravet på enhetlighet i unionens internationella representation. Detta medför att medlemsstaterna inte får kringgå den exklusivitet som kännetecknar unionens befogenhet genom att i hemlighet utöva normgivningsbefogenhet via delegering, till offentliga eller privata organ som står under deras kontroll, av uppgiften att ingå avtal med jämförbara organ i tredjeländer.
104. Därför anser jag, i likhet med kommissionen, att det resonemang som jag har fört i samband med mitt förslag till svar på den första frågan kan tillämpas även på den här aktuella nationella lagstiftningen.
105. Den tredje frågan ska följaktligen besvaras enligt följande. Den exklusiva externa befogenhet som följer av unionens utövande av sin interna befogenhet ska även med hänsyn till principen om lojalt samarbete anses utgöra hinder för en nationell bestämmelse, i vilken det inte hänvisas till att det ska ha ingåtts ett avtal mellan den berörda medlemsstaten och det berörda tredjelandet utan mellan systemansvariga organ i båda dessa länder, i den mån en sådan bestämmelse har till syfte eller verkan att kringgå den omständigheten att det inte är möjligt för medlemsstaterna att ingå internationella avtal med tredjeländer.
V – Förslag till avgörande
106. Mot bakgrund av ovanstående anser jag att frågorna från Consiglio di Stato bör besvaras på följande sätt:
1) Ursprungsgarantier tillhör ett område som redan i stor utsträckning regleras av gemensamma bestämmelser vilka successivt har antagits sedan Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/77/EG av den 27 september 2001 om främjande av el producerad från förnybara energikällor på den inre marknaden för el, med sikte på en allt fullständigare harmonisering. Unionens utövande av sin interna befogenhet har därför gett upphov till en exklusiv extern befogenhet som utgör hinder för en sådan nationell bestämmelse som den som är i fråga i det nationella målet, enligt vilken den berörda medlemsstaten kan ingå internationella avtal med tredjeländer om erkännande av ursprungsgarantier.
2) Det föregående svaret påverkas inte av att det berörda tredjelandet är Schweiziska edsförbundet, med vilket Europeiska ekonomiska gemenskapen den 22 juli 1972 ingick ett frihandelsavtal, som ingicks, godkändes och bekräftades i gemenskapens namn genom rådets förordning (EEG) nr 2840/72 av den 19 december 1972, i dess lydelse enligt beslut nr 1/2000 av gemensamma kommittén för EG–Schweiz av den 25 oktober 2000.
3) Den exklusiva externa befogenhet som följer av unionens utövande av sin interna befogenhet ska även med hänsyn till principen om lojalt samarbete anses utgöra hinder för en nationell bestämmelse, i vilken det inte hänvisas till att det ska ha ingåtts ett avtal mellan den berörda medlemsstaten och det berörda tredjelandet utan mellan systemansvariga organ i båda dessa länder, i den mån en sådan bestämmelse har till syfte eller verkan att kringgå den omständigheten att det inte är möjligt för medlemsstaterna att ingå internationella avtal med tredjeländer.