RETTENS DOM (Niende Afdeling)
12. november 2014 (*)
»EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EF-figurmærket LOVOL – EF-ordmærket, EF-figurmærket og de ældre nationale figurmærker VOLVO – relativ registreringshindring – utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé – artikel 8, stk. 5, i forordning (EF) nr. 207/2009«
I sag T-524/11,
Volvo Trademark Holding AB, Göteborg (Sverige), ved advokat M. Treis,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved P. Geroulakos, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) og intervenient ved Retten:
Hebei Aulion Heavy Industries Co., Ltd, Zhangjiakou (Kina), ved advokat A. Alejos Cutuli,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 19. juli 2011 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1870/2010-1) vedrørende en indsigelsessag mellem Volvo Trademark Holding AB og Hebei Aulion Heavy Industries Co., Ltd,
har
RETTEN (Niende Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, G. Berardis, og dommerne O. Czúcz (refererende dommer) og A. Popescu,
justitssekretær: fuldmægtig J. Weychert,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 30. september 2011,
under henvisning til svarskriftet fra Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design), der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 31. januar 2012,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 20. januar 2012,
under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 29. maj 2012,
under henvisning til intervenientens duplik, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 10. august 2012,
under henvisning til kendelsen afsagt den 27. marts 2014, hvorved sagerne T-524/11 og T-525/11 blev forenet med henblik på den mundtlige forhandling,
efter retsmødet den 2. april 2014,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1 Den 20. april 2006 indgav intervenienten, Hebei Aulion Heavy Industries Co., Ltd, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2 Varemærket, der er søgt registreret, er følgende figurmærke:
3 De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 7 og 12 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
– klasse 7: »høstmaskiner; landbrugsmaskiner, vejtromler; gravemaskiner; læssere; bulldozere; betonblandere; kraner; tærskemaskiner til korn; risplantemaskiner«
– klasse 12: »biler; køretøjer til transport til landbrugsformål; motorcykler; derrick-biler; trehjulede cykler; cykler; elektriske køretøjer; motorer til befordringsmidler til brug på land; gaffeltrucks; betonblandebiler; traktorer«.
4 EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 39/2006 af 25. september 2006.
5 Den 21. december 2006 rejste sagsøgeren, Volvo Trademark Holding AB, indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.
6 Indsigelsen var støttet bl.a. på følgende ældre varemærker:
– EF-ordmærket VOLVO, registreret den 20. juni 2005 med nr. 2 361 087 for varer og tjenesteydelser i klasse 1-9, 11, 12, 14, 16-18, 20-22, 24-28 og 33-42
– ansøgning om EF-figurmærket som gengivet nedenfor, indgivet den 30. august 2001 for varer og tjenesteydelser i klasse 1-4, 6, 7, 9, 11, 12, 14, 16, 18, 25, 28, 35-39 og 41:
– det nationale figurmærke som gengivet nedenfor, registreret i Det Forenede Kongerige med nr. 747 361 for varer i klasse 12:
– det nationale figurmærke som gengivet nedenfor, registreret i Det Forenede Kongerige med nr. 1 408 143 for varer i klasse 7:
7 Til støtte for indsigelsen blev anført de grunde, der nævnes i artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009].
8 Ved afgørelse af 3. september 2010 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen i sin helhed med den begrundelse, at de omtvistede varemærker ikke udviste en tilstrækkelig grad af lighed i forhold til kravene i artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
9 Den 27. september 2010 indgav sagsøgeren en klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009.
10 Ved afgørelse af 19. juli 2011 (herefter »den anfægtede afgørelse«) stadfæstede Første Appelkammer indsigelsesafdelingens afgørelse og gav afslag på sagsøgerens klage. Appelkammeret fandt, at den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau var særdeles højt, bl.a. henset til de pågældende varers pris og deres yderst tekniske karakter. Endvidere fandt appelkammeret, at de omtvistede tegn var forskellige. Der forelå derfor ikke nogen risiko for forveksling mellem tegnene i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Desuden fandt appelkammeret, idet det anerkendte, at minimumsgraden af lighed kunne være lavere i forbindelse med anvendelsen af den nævnte forordnings artikel 8, stk. 5, at betingelsen for lighed imidlertid ikke var opfyldt, og at tegnene var forskellige.
Parternes påstande
11 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Sagen antages til realitetsbehandling.
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Der gives afslag på ansøgningen om registrering af varemærket LOVOL.
– Intervenienten tilpligtes at betale de af sagsøgeren afholdte omkostninger i nærværende sag og i forbindelse med proceduren for Harmoniseringskontoret.
12 Under retsmødet har sagsøgeren frafaldet sin tredje påstand.
13 Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
14 Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse stadfæstes.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
15 Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet som eneste anbringende anført, at artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 er blevet tilsidesat.
16 Følgende fastsættes i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009:
»Hvis indehaveren af et ældre varemærke efter stk. 2 rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, […] udelukket fra registrering, hvis det er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og det søges registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre varemærke er registreret, når der, hvis det drejer sig om et ældre EF-varemærke, er tale om et i [Den Europæiske Union] velkendt varemærke, og der, hvis det drejer sig om et ældre nationalt varemærke, er tale om et i den pågældende medlemsstat velkendt varemærke, og brugen af det varemærke, der søges registreret, uden rimelig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.«
17 Når de i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 omhandlede krænkelser indtræder, er de en konsekvens af, at der er en vis grad af lighed mellem det ældre og det yngre varemærke, på grundlag af hvilken den berørte kundekreds forbinder de to varemærker med hinanden, dvs. skaber en sammenhæng mellem disse, selv om den ikke forveksler dem (dom af 12.3.2009, Antartica mod KHIM, C-320/07 P, EU:C:2009:146, præmis 43, dom af 14.12.2012, Bimbo mod KHIM – Grupo Bimbo (GRUPO BIMBO), T-357/11, EU:T:2012:696, præmis 29; jf. endvidere analogt dom af 27.11.2008, Intel Corporation, C-252/07, Sml., EU:C:2008:655, præmis 30).
18 Anvendelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 er underlagt tre betingelser, idet der for det første skal være identitet eller lighed mellem de omtvistede varemærker, for det andet skal det ældre varemærke, der er påberåbt til støtte for indsigelsen, have et renommé, og for det tredje skal der være en risiko for, at brugen af det ansøgte varemærke uden rimelig grund vil medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé eller vil skade dette særpræg eller renommé. Disse tre betingelser er kumulative, og er den ene af dem ikke opfyldt, er det tilstrækkeligt til, at den nævnte bestemmelse ikke finder anvendelse (dom af 27.9.2011, El Jirari Bouzekri mod KHIM – Nike International (NK NICKOL), T-207/09, EU:T:2011:537, præmis 29; jf. endvidere i denne retning domme af 25.5.2005, Spa Monopole mod KHIM – Spa-Finders Travel Arrangements (SPA-FINDERS), T-67/04, Sml., EU:T:2005:179, præmis 30, og af 27.11.2007, Gateway mod KHIM – Fujitsu Siemens Computers (ACTIVY Media Gateway), T-434/05, EU:T:2007:359, præmis 57).
19 I det foreliggende tilfælde fandt appelkammeret, at det relevante område var hele Unionen, og at den relevante kundekreds bestod af både den brede offentlighed og en specialiseret kundekreds med interesse i erhvervsmaskiner og ‑køretøjer. På grund af varernes art og deres pris var kundekredsens opmærksomhedsniveau højt i forbindelse med valget af varerne. Sagsøgeren har ikke rejst tvivl om disse konstateringer.
20 Sagsøgeren har imidlertid bestridt appelkammerets erklæring om, at ansøgningen om registrering af varemærket LOVOL ikke kunne meddeles afslag på grundlag af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, henset til, at de omtvistede tegn var forskellige, og at en af de kumulative betingelser for anvendelse af den nævnte artikel dermed ikke var opfyldt.
Om tegnenes lighed
21 Ifølge retspraksis er det de samme kriterier, der skal tages hensyn til ved vurderingen af ligheden mellem de omhandlede varemærker i et tilfælde, hvor der meddeles afslag på registrering af et ansøgt varemærke på grund af risikoen for forveksling under henvisning til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, og i et tilfælde, hvor der meddeles afslag på grund af krænkelse af et ældre varemærkes renommé som omhandlet i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 (dom NC NICKOL, nævnt ovenfor i præmis 18, EU:T:2011:537, præmis 31). I disse to tilfælde, der gør det muligt at udelukke et ansøgt varemærke fra registrering, forudsætter betingelsen om lighed mellem tegnene, at der især foreligger bestanddele af visuel, fonetisk eller begrebsmæssig lighed, således at der efter opfattelsen i den relevante kundekreds foreligger en lighed eller i det mindste en delvis lighed mellem de omhandlede varemærker i en eller flere relevante henseender (domme ACTIVY Media Gateway, nævnt ovenfor i præmis 18, EU:T:2007:359, præmis 35, og NC NICKOL, nævnt ovenfor i præmis 18, EU:T:2011:537, præmis 31; jf. endvidere analogt dom af 23.10.2003, Adidas-Salomon og Adidas Benelux, C-408/01, Sml., EU:C:2003:582, præmis 28 og 30 og den deri nævnte retspraksis).
22 Vurderingen af den visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed mellem de omhandlede varemærker skal være baseret på det helhedsindtryk, som disse giver, idet der bl.a. skal tages hensyn til de bestanddele, der har særpræg eller dominans (domme af 11.11.1997, SABEL, C-251/95, Sml., EU:C:1997:528, præmis 23, af 9.7.2003, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Sml., EU:T:2003:199, præmis 39, og af 24.11.2005, Simonds Farsons Cisk mod KHIM – Spa Monopole (KINJI by SPA), T-3/04, Sml., EU:T:2005:418, præmis 38).
23 I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 17, skal det derfor undersøges, om de omtvistede varemærker har en tilstrækkelig grad af lighed, der kan bringe den berørte kundekreds til at forbinde de to varemærker med hinanden, dvs. skabe en sammenhæng mellem dem, uden at den dog forveksler dem.
– Om det visuelle aspekt af sammenligningen
24 I den anfægtede afgørelse har appelkammeret først sammenlignet det ansøgte varemærke med ordmærket VOLVO og ordbestanddelen i de ældre figurmærker. Appelkammeret fandt, at de omtvistede tegn havde fire ud af fem bogstaver til fælles, dog i forskellig rækkefølge. Desuden var tegnene forskellige ved deres begyndelsesbogstaver, henholdsvis »v« og »l«, og ved deres første stavelse »vol« og »lo«. Desuden er det ikke særligt sandsynligt, at gennemsnitsforbrugeren vil undersøge de forskellige stavelser i varemærkerne for at danne et anagram, og derfor forbinde »lovol« med »volvo«. Dernæst fandt appelkammeret, at de grafiske bestanddele i det ansøgte varemærke var almindelige og ikke udgjorde en differentierende bestanddel, der kunne dominere eller have nogen indflydelse på forbrugerens visuelle opfattelse af tegnene. Ordbestanddelen i de ældre varemærker fremstår endvidere i hvide bogstaver på en sort baggrund, mens det omtvistede varemærke er gengivet med sorte bogstaver. Appelkammeret konkluderede derfor, at de omtvistede tegn var visuelt forskellige.
25 Sagsøgeren har begrænset sin argumentation til en sammenligning af ordbestanddelen i varemærket LOVOL med ordmærket VOLVO. Sagsøgeren har gjort gældende, at de to tegn hver især indeholder fem bogstaver og er sammensat af kombinationer, der ligner hinanden, af bogstaverne »v«, »o« og »l«. Da blokbogstaverne »V« og »L« er formet i en vinkel, ligner deres geometriske struktur hinanden. Varemærkerne har den samme rækkefølge i vokalerne, dvs. »o« og »o« og en rækkefølge i konsonanterne, der ligner hinanden, dvs. »v«, »l« og »v« i det ene varemærke og »l«, »v« og »l« i det andet. Endelig er de to varemærker karakteriseret ved stavelserne »vol« og »vo« eller omvendt.
26 Det må for det første understreges, at begyndelsen af de omtvistede tegn er forskellig, idet det ansøgte varemærke begynder med et »l«, mens det første bogstav i varemærket VOLVO er et »v«. Ifølge retspraksis hæfter forbrugerne sig i almindelighed mest ved den første del af et ord (jf. analogt dom af 17.3.2004, El Corte Inglés mod KHIM – González Cabello (MUNDICOR), T-183/02 og T-184/02, Sml., EU:T:2004:79, præmis 81).
27 For det andet for så vidt angår sagsøgerens argument om, at den første stavelse i varemærket LOVOL er en inversion af »vol«, skal det bemærkes, at sagsøgeren ikke har anført noget sprog i Unionen, hvor reglerne fastsætter en opdeling af varemærket LOVOL i stavelserne »lov« og »ol«. Derimod opdeles udtrykket »lovol« efter de engelske, tyske, franske, italienske, spanske, polske, nederlandske og ungarske sprogregler i stavelserne »lo« og »vol«. Selv om det antages, at den første stavelse ifølge et af Unionens sprog ville være »lov«, har sagsøgeren ikke fremlagt beviser til støtte for sit anbringende om, at den gennemsnitlige forbruger i overvejende grad vil opdele et kort udtryk uden betydningsindhold og læse den første stavelse bagfra.
28 I øvrigt kan sagsøgeren i denne henseende ikke med rette påberåbe sig dom af 11. juni 2009, Hedgefund Intelligence mod KHIM – Hedge Invest (InvestHedge) (T-67/08, EU:T:2009:198), og af 25. juni 2010, MIP Metro mod KHIM – CBT Comunicación Multimedia (Metromeet) (T-407/08, Sml., EU:T:2010:256).
29 I InvestHedge-dommen undersøgte Retten ligheden mellem figurmærkerne InvestHedge og HEDGE INVEST, der hver indeholder ordbestanddelene »invest« og »hedge«. Retten fandt, at de omhandlede tegn hver især var sammensat af to identiske bestanddele, der klart kunne identificeres, henset til, at de i det ældre varemærke var adskilt ved et mellemrum og i det ansøgte varemærke tydeligt adskilte sig på grund af anvendelsen af blokbogstaverne »I« og »H«. En sådan inddeling gjorde det muligt med det samme at dele varemærkerne i to forskellige bestanddele, nemlig »invest« og »hedge«, der var ens for begge varemærkerne. Retten fandt på det grundlag, at den blotte omvendte ordstilling af bestanddelene i et varemærke ikke kan føre til den konklusion, at der ikke er en visuel lighed (dom InvestHedge, nævnt ovenfor i præmis 28, EU:T:2009:198, præmis 35).
30 På samme måde har Retten i Metromeet-dommen undersøgt den visuelle lighed mellem varemærkerne meeting metro og Metromeet. Retten fandt, at det ansøgte varemærke var sammensat af to bestanddele, nemlig »metro« og »meet«, der forelå i omvendt rækkefølge i det ældre ordmærke, og at ordet »meeting« var umiddelbart forståeligt for den tilsigtede kundekreds som gerundiumformen af ordet »meet«. Retten bemærkede, at den blotte omvendte ordstilling af bestanddelene i et varemærke ikke kan føre til den konklusion, at der ikke er en visuel lighed (dom Metromeet, nævnt ovenfor i præmis 28, EU:T:2010:256, præmis 37 og 38).
31 I det foreliggende tilfælde er tegnene VOLVO og LOVOL imidlertid ikke – i modsætning til, hvad der gør sig gældende i de sager, der gav anledning til domme InvestHedge, nævnt ovenfor i præmis 28 (EU:T:2009:198), og Metromeet, nævnt ovenfor i præmis 28 (EU:T:2010:256) – sammensat af udtryk, der for den relevante kundekreds har en forskellig og forståelig betydning. På samme måde er der intet i arrangementet af bogstaverne i det ansøgte varemærke LOVOL, der fører til den tanke, at den gennemsnitlige forbruger vil opdele det og se på de to stavelser hver for sig. Desuden er der intet, der gør det muligt at forestille sig, selv om det antages, at den gennemsnitlige forbruger foretager en sådan dissekering, at denne i modsætning til den almindelige procedure for læsning af det latinske alfabet læser de tre første bogstaver »l«, »o« og »v« i omvendt rækkefølge som »vol«.
32 Det følger heraf, at sagsøgerens argumenter vedrørende domme InvestHedge, nævnt ovenfor i præmis 28 (EU:T:2009:198), og Metromeet, nævnt ovenfor i præmis 28 (EU:T:2010:256), må forkastes på grund af de markante forskelle mellem på den ene side de faktiske omstændigheder i de sager, der gav anledning til de nævnte domme, og på den anden side de faktiske omstændigheder i nærværende sag.
33 For det tredje må det understreges, at den gennemsnitlige forbruger, selv om denne foretager en hurtig læsning af de to tegn, ikke vil forbinde disse med hinanden, henset til, at både det første og det sidste bogstav i de omtvistede tegn er forskellige, og at det ansøgte varemærke desuden indeholder to »l«’er, mens varemærket VOLVO indeholder to »v«’er.
34 For det fjerde indeholder de omtvistede tegn ganske vist bogstavsammensætningen »vol«. Disse tre bogstaver befinder sig imidlertid i begyndelsen af det ældre ordmærke, mens de i det ansøgte varemærke er placeret i slutningen.
35 For det femte kan sagsøgeren ikke fremføre noget gyldigt argument vedrørende den angivelige lighed mellem blokbogstaverne »L« og »V«. Den gennemsnitlige forbruger antages nemlig instinktivt at kunne skelne bogstaverne i det latinske alfabet fra hinanden og vil i det foreliggende tilfælde opfatte forskellene mellem de nævnte bogstaver, ligeledes henset til den omstændighed, at de omtvistede tegn er relativt korte.
36 Det skal desuden påpeges, at de figurbestanddele, der indgår i de ældre figurmærker, adskiller disse yderligere fra det ansøgte varemærke, og at sagsøgeren under alle omstændigheder ikke har fremført noget argument vedrørende disse forskelle mellem varemærkerne i forbindelse med den visuelle sammenligning.
37 Under hensyn til disse betragtninger er den omstændighed alene, at de omtvistede tegn indeholder bogstaverne »v«, »l« og »o«, og at de indeholder bogstavsammensætningen »vol«, ikke tilstrækkelig til at bringe den relevante kundekreds til at forbinde de nævnte tegn med hinanden på grundlag af den visuelle opfattelse. Der er således ikke tale om en visuel lighed, der vil kunne tages i betragtning i forbindelse med anvendelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
38 Dermed stadfæstes appelkammerets konstatering af, at de omhandlede tegn er forskellige på et visuelt plan.
– Om det fonetiske aspekt af sammenligningen
39 For så vidt angår den fonetiske sammenligning af tegnene fandt appelkammeret, at den omstændighed alene, at de omtvistede varemærker havde det samme antal stavelser, ikke havde nogen særlig betydning. Med hensyn til de »lydmæssigt forskellige vokaler« i de omtvistede varemærkers to stavelser er disse derimod forskellige på det fonetiske plan.
40 Sagsøgeren finder, at varemærkerne VOLVO og LOVOL fonetisk ligner hinanden. Sagsøgeren har gjort gældende, at udtalen af de omtvistede varemærker er markeret af stavelserne »vol«, »vo« og »lov«, der har påfaldende ligheder. De to tegn har gentagelsen af vokalen »o« til fælles, der dominerer udtalen af tegnet, og de bløde konsonanter »l« og »v«, hvis udtale er stum.
41 Det bemærkes, at sagsøgeren ikke med rette kan gøre gældende, at de to varemærker alene er sammensat af stavelserne »vol«, »vo« og »lov«, henset til, at det ansøgte varemærke ikke er LOVVOL, men LOVOL. Endvidere bemærkes, at sagsøgeren ikke har anført noget sprog i Unionen, hvor udtrykket LOVOL opdeles i stavelserne »lov« og »ol«. Det ansøgte varemærke er tværtimod ifølge de grammatiske regler for de sprog, der er nævnt ovenfor i præmis 27, sammensat af stavelserne »lo« og »vol«.
42 Det skal endvidere gentages, at forbrugerne ifølge den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 26, i almindelighed hæfter sig mest ved den første del af et ord. De første lyde i de omtvistede tegn er imidlertid forskellige.
43 Vokalerne i de to tegn er ganske vist identiske og udtales ens på flere af Unionens sprog. I modsætning til det af sagsøgeren anførte er udtalen af bogstaverne »l« og »v« imidlertid klart forskellig, idet »l« er en alveolær konsonant, mens »v« er en labiodental konsonant.
44 Endvidere indeholder ordbestanddelen »volvo« konsonanterne »l« og »v«, der er sidestillede og med en udtale, der er næsten sammenhængende, mens vokalerne og konsonanterne i udtrykket »lovol« veksler, således at det udtales blødere. De omtvistede tegn har derfor en forskellig udtalerytme.
45 Det må således konstateres, at den omstændighed alene, at de omtvistede tegn indeholder bogstaverne »v«, »l« og »o«, og at de indeholder bogstavsammensætningen »vol«, ikke er tilstrækkelig til at bringe den relevante kundekreds til at forbinde de nævnte tegn med hinanden på grundlag af den fonetiske opfattelse. Der er således ikke tale om en fonetisk lighed, der vil kunne tages i betragtning i forbindelse med anvendelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
46 Dermed stadfæstes appelkammerets konklusion, hvorefter de omtvistede tegn er forskellige på et fonetisk plan i forhold til anvendelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
– Om det begrebsmæssige aspekt af sammenligningen
47 Sagsøgeren deler appelkammerets opfattelse, hvorefter de omhandlede tegn, når de ikke har nogen betydning på mindst et af Unionens sprog, ikke kan gøres til genstand for en begrebsmæssig sammenligning.
48 Sagsøgeren har imidlertid gjort gældende, at en forbruger, der stilles over for »det opfundne varemærke« LOVOL, vil undre sig over dette nye bilmærke, så meget desto mere som antallet af bilfabrikanter er relativt begrænset. Forbrugeren vil derfor spørge sig selv, om dette nye bilmærke har en sammenhæng med et meget gammelt bilmærke med et højt renommé og dermed forbinde det med varemærket VOLVO.
49 I denne henseende bemærkes, at sagsøgeren ikke har henvist til noget princip fastsat i retspraksis.
50 Sagsøgeren har endvidere ikke fremlagt bevis for, at en forbruger, der udviser en høj grad af opmærksomhed i forbindelse med køb af de omhandlede varer, instinktivt vil forbinde et nyt varemærke med et eksisterende varemærke, når denne forbruger stilles over for et »opfundet varemærke«, der ikke har nogen betydning.
51 Sagsøgeren har imidlertid gjort gældende, at forbrugeren i sin bevidsthed kan forbinde tegnene LOVOL og VOLVO med hinanden, fordi der i den menneskelige hjerne findes en »visuel ordbog«, der er udviklet i forbindelse med læseindlæringen. I den forbindelse har sagsøgeren henvist til en videnskabelig artikel med titlen »Skilled Readers Rely on Their Brain’s »Visual Dictionary« to Recognize Words«, der blev offentliggjort den 14. november 2011.
52 Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at den nævnte videnskabelige artikel, der er vedhæftet replikken, ikke kan tages i betragtning af Retten, henset til, at den er indgivet for sent.
53 Det er Rettens opfattelse, at det ikke vil være passende at undersøge, hvorvidt det tilbudte bevis, som den omhandlede artikel udgør, kan antages til realitetsbehandling, idet artiklen under alle omstændigheder ikke understøtter sagsøgerens tese. Forfatterne understreger nemlig, at endog i tilfælde med sammenfald af flere bogstaver i to ord, har forskellen på de resterende bogstaver den virkning, at læsningen af de pågældende ord aktiverer forskellige neuroner i den menneskelige hjerne. F.eks. er afstanden, ifølge opfattelsen hos en erfaren læser, mellem de engelske ord »hair« og »hare« den samme som den, der er mellem »hair« og »soup«, uanset den identiske udtale af ordene »hair« og »hare«.
54 Det må derfor konkluderes, at den begrebsmæssige sammenligning ikke er mulig i det foreliggende tilfælde. Desuden har sagsøgeren ikke godtgjort, at den begrebsmæssige opfattelse af tegnene ville kunne medføre, at tegnene bliver forbundet med hinanden som omhandlet i den retspraksis, der er gengivet ovenfor i præmis 17. Disse argumenter må dermed forkastes.
55 På grundlag af det ovenstående og under hensyn især til de konstateringer, der er gennemgået ovenfor i præmis 37-45, bemærkes, at den omstændighed alene, at de omtvistede tegn indeholder bogstaverne »v«, »l« og »o«, og at de indeholder bogstavsammensætningen »vol«, ikke er tilstrækkelig til, at den berørte kundekreds forbinder de nævnte tegn med hinanden eller skaber en sammenhæng mellem dem. Det nævnte sammenfald af bogstaver kan således ikke betegnes som lighed med henblik på anvendelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
56 Den anfægtede afgørelse må derfor stadfæstes, for så vidt som appelkammeret i forbindelse med anvendelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 konkluderede, at de omtvistede tegn var forskellige.
Om anvendelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009
57 Det skal bemærkes, at det ifølge den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 18, gælder, at såfremt den ene af de tre kumulative betingelser ikke er opfyldt, er det tilstrækkeligt til, at artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 ikke finder anvendelse.
58 I det foreliggende tilfælde er de omtvistede tegn forskellige. Det følger heraf, at appelkammeret med rette konkluderede, at det ansøgte varemærke ikke kunne udelukkes fra registrering på grundlag af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.
59 Under hensyn til det ovenstående må sagsøgerens eneste anbringende forkastes, og Harmoniseringskontoret må dermed frifindes.
Sagens omkostninger
60 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets og intervenientens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Volvo Trademark Holding AB betaler sagens omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 12. november 2014.
Underskrifter