Language of document : ECLI:EU:C:2014:2474


CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MELCHIOR WATHELET

présentées le 18 décembre 2014 (1)

Affaire C‑601/13

Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA

contre

Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém

[demande de décision préjudicielle
formée par le Supremo Tribunal Administrativo (Portugal)]

«Renvoi préjudiciel – Directive 2004/18/CE – Marché de services – Attribution du marché – Offre économiquement la plus avantageuse – Critères d’attribution du marché – Évaluation de l’équipe en charge de l’exécution du contrat»





1.        La présente affaire, parvenue à la Cour le 25 novembre 2013, porte sur l’interprétation de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (2). La demande de décision préjudicielle a été présentée dans le cadre d’un recours contentieux précontractuel introduit par Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (ci-après «Ambisig») contre la décision, du 14 février 2012, du président du conseil d’administration de Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém (ci-après «Nersant») d’attribuer à Iberscal – Consultores Lda un marché portant sur l’acquisition de services de formation et de conseil pour la réalisation du projet «Move PME, aire de qualité, environnement et sécurité et santé au travail, sécurité alimentaire Moyen-Tage – PME».

I –    Les faits du litige au principal et la question préjudicielle

2.        Nersant, pouvoir adjudicateur, a publié le 24 novembre 2011 (3), un avis d’appel d’offres, en vue de l’acquisition de services de formation et de conseil pour la réalisation dudit projet «Move PME, aire de qualité, environnement et sécurité et santé au travail, sécurité alimentaire Moyen-Tage – PME».

3.        L’article 5 de l’avis de marché prévoyait que le marché serait attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, déterminée en tenant compte des facteurs suivants:

«A)      Évaluation de l’équipe: 40 %

i)      Ce facteur est obtenu en tenant compte de la constitution de l’équipe, de l’expérience attestée et de l’analyse du cursus.

B)      Qualités et mérites de la prestation proposée: 55 %

i)      Appréciation globale de la structure proposée, y compris le programme des travaux: 0 à 20 %

ii)      Description des techniques à utiliser et les méthodes d’action: 0 à 15 %

iii)      Description des méthodes de vérification et de contrôle de la qualité du travail dans le cadre des différents domaines d’intervention: 0 à 20 %

C)      Prix global: 5 %

La préférence est donnée à l’offre qui obtient la note la plus élevée.»

4.        Dans son rapport préliminaire, le jury d’attribution du marché en cause a classé Iberscal à la première place.

5.        Le 3 janvier 2012, Ambisig, qui avait présenté une offre, a exercé son droit d’audition préalable, en contestant la légalité du facteur A inclus dans les critères d’attribution, à savoir l’évaluation de l’équipe.

6.        À son rapport final adopté le 4 janvier 2012, le jury a joint un addendum daté du 14 février 2012 où il a rejeté les arguments présentés par Ambisig dans le cadre de l’exercice de son droit d’audition préalable. Selon ce jury, ce qui est évalué par ledit facteur A, «c’est l’équipe technique concrète que le soumissionnaire propose d’affecter aux travaux à fournir. L’expérience de l’équipe technique proposée est, dans le cas d’espèce, une caractéristique intrinsèque de l’offre, et non une caractéristique du soumissionnaire».

7.        Par décision du 14 février 2012, le président du conseil d’administration de Nersant, sur la base des conclusions du jury, a attribué ledit marché de services à Iberscal et a approuvé le projet de contrat de prestation de services.

8.        Ambisig a saisi le Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Portugal) d’un recours en matière de contentieux précontractuel, par lequel elle demandait à la fois que la décision d’attribution du marché en cause soit annulée et que l’objet du recours soit étendu à l’annulation dudit contrat.

9.        Le Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria ayant rejeté le recours dans sa totalité, Ambisig a interjeté appel devant le Tribunal Central Administrativo Sul.

10.      Confirmant le jugement rendu par la juridiction de première instance, la juridiction d’appel a considéré que le facteur prévu au point A de l’article 5 de l’avis de marché, mis en cause en tant que critère d’attribution, était conforme à l’article 75, paragraphe 1, du code des marchés publics (Código dos Contratos Públicos, ci-après le «CCP»), dans la mesure où il concernait «l’équipe proposée pour exécuter le contrat de prestation de services mis au concours, et non pas, directement ou indirectement, des situations, qualités ou caractéristiques ou autres éléments de fait relatifs aux soumissionnaires».

11.      Ambisig a formé un pourvoi contre cet arrêt devant le Supremo Tribunal Administrativo, alléguant en substance que le critère d’attribution litigieux était non seulement illégal au regard de l’article 75, paragraphe 1, du CCP, mais également contraire aux dispositions de la directive 2004/18.

12.      Selon la décision de renvoi du Supremo Tribunal Administrativo, la question de droit à trancher est celle de savoir si des critères tels que ceux repris à l’article 5, point A, de l’avis de marché en cause sont admissibles comme critères d’attribution dans des procédures de marchés publics portant sur l’acquisition de services et de conseils.

13.      Le Supremo Tribunal Administrativo relève qu’un élément nouveau est apparu par rapport à la jurisprudence de la Cour relative aux directives sur les marchés publics, en ce que la Commission européenne a présenté une proposition de directive pouvant modifier l’examen de cette question (4).

14.      Dans ce contexte, la juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:

«Pour la passation de marchés de fourniture de services à caractère intellectuel, de formation et de conseil, est-il compatible avec la directive [2004/18], telle que modifiée, d’établir, parmi les facteurs qui composent le critère d’attribution d’un marché public, un facteur qui permet d’évaluer les équipes concrètement proposées par les soumissionnaires pour l’exécution du marché, tenant compte de leur constitution, de leur expérience attestée et de l’examen de leur cursus?»

II – Analyse

15.      Il peut être noté d’emblée que Nersant, tous les États membres qui ont présenté des observations dans cette affaire, à savoir les gouvernements portugais, hellénique et polonais, ainsi que la Commission proposent, en substance, de répondre par l’affirmative à la question préjudicielle. Pour sa part, Ambisig n’a pas déposé d’observations écrites, mais a participé à l’audience qui s’est tenue le 6 novembre 2014.

A –    Observations liminaires

16.      Premièrement, mon raisonnement sera exclusivement basé sur les dispositions de la directive 2004/18, les seules qui soient pertinentes ratione temporis, la nouvelle directive n’étant nullement applicable en l’espèce (5).

17.      Deuxièmement, en ce qui concerne les principes, il importe de différencier les critères de sélection et les critères d’attribution. Alors que la sélection d’un soumissionnaire concerne sa situation personnelle et son aptitude à poursuivre l’activité professionnelle en cause, le marché est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur [article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18] ou qui propose le prix le plus bas [paragraphe 1, sous b), du même article].

18.      Autrement dit, il est logique que, au moment de l’attribution du marché, c’est non pas (ou non plus) le soumissionnaire qui est évalué, mais son offre.

19.      D’ailleurs, selon la jurisprudence de la Cour en matière de procédure de passation de marchés publics, la vérification de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter les marchés à adjuger et l’attribution de ces marchés sont deux opérations distinctes. Même si les directives pertinentes n’excluent pas que la vérification de l’aptitude des soumissionnaires et l’attribution du marché puissent avoir lieu simultanément, les deux opérations sont régies par des règles différentes (6) et répondent à des objectifs différents.

20.      Dans ce contexte, l’article 44, paragraphe 1, de la directive 2004/18 prévoit que l’attribution des marchés se fait après vérification de l’aptitude des opérateurs économiques au regard des critères relatifs à leur capacité économique et financière ainsi qu’à leurs connaissances ou leurs capacités professionnelles et techniques.

21.      S’il est vrai que la directive 2004/18 laisse aux pouvoirs adjudicateurs le choix des critères d’attribution du marché qu’ils entendent retenir, il n’en reste pas moins que ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse (7), et donc l’offre qui présente le meilleur rapport qualité/prix.

B –    La jurisprudence

22.      Dans le cadre de la directive 92/50/CEE (8), la Cour s’est déjà prononcée sur la question de savoir si cette directive s’opposait à ce que, dans le cadre d’une procédure d’adjudication, le pouvoir adjudicateur tienne compte de l’expérience des soumissionnaires, de leur effectif, de leur équipement ainsi que de leur capacité à exécuter le marché au moment prévu, non pas au titre de critères de sélection qualitative, mais au titre de critères d’attribution.

23.      Dans l’arrêt Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) (9) la Cour a dit pour droit:

«30      […] sont exclus à titre de ‘critères d’attribution’ des critères qui ne visent pas à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question.

31      Dans l’affaire au principal, les critères retenus, par le pouvoir adjudicateur, à titre de ‘critères d’attribution’ portent cependant principalement sur l’expérience, les qualifications et les moyens de nature à garantir une bonne exécution du marché en question. Il s’agit là de critères qui concernent l’aptitude des soumissionnaires à exécuter ce marché et qui n’ont donc pas la qualité de ‘critères d’attribution’ au sens de l’article 36, paragraphe 1, de la directive 92/50.

32      II convient, par conséquent, de constater que les articles 23, paragraphe 1, 32 et 36, paragraphe 1, de la directive 92/50 s’opposent à ce que, dans le cadre d’une procédure d’adjudication, le pouvoir adjudicateur tienne compte de l’expérience des soumissionnaires, de leur effectif et de leur équipement ainsi que de leur capacité à fournir le marché au moment prévu non pas à titre de ‘critères de sélection qualitative’, mais à titre de ‘critères d’attribution’.»

24.      Ce faisant, la Cour a confirmé sa jurisprudence (10) selon laquelle la vérification de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter les travaux à adjuger et l’attribution du marché sont, dans le cadre de la passation d’un marché public, deux opérations distinctes et régies par des règles différentes.

25.      L’absence de distinction entre les critères de sélection qualitative et les critères d’attribution a d’ailleurs amené la Cour à constater un manquement dans l’affaire Commission/Grèce (C‑199/07, EU:C:2009:693) (11).

26.      Dans ce contexte, il convient de relever que le libellé de l’article 36, paragraphe 1, sous a), de la directive 92/50, intitulé «Critères d’attribution du marché», est, en substance, identique au libellé de l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18 (à l’exclusion de l’introduction par cette directive de trois nouveaux critères concernant les caractéristiques environnementales, le coût d’utilisation et la rentabilité) (12).

27.      Toutefois, par rapport à la directive 92/50, la directive 2004/18 semble accorder plus d’importance aux critères qualitatifs, dans la mesure où elle prévoit, à son considérant 46, troisième alinéa, que, «[l]orsque les pouvoirs adjudicateurs choisissent d’attribuer le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse, ils évaluent les offres afin de déterminer celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Pour ce faire, ils déterminent les critères économiques et qualitatifs qui, dans leur ensemble, doivent permettre de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse pour le pouvoir adjudicateur. La détermination de ces critères est fonction de l’objet du marché dans la mesure où ceux-ci doivent permettre d’évaluer le niveau de performance présenté par chaque offre par rapport à l’objet du marché, tel que défini dans les spécifications techniques, ainsi que de mesurer le rapport qualité/prix de chaque offre» (13).

28.      De plus, je pense (comme la Commission) que le fait que l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18 ne mentionne pas expressément les titres d’études ou professionnels des membres de l’équipe proposée ni la pertinence de leur expérience pour l’exécution du marché ne peut pas être considéré comme déterminant, puisque les critères d’attribution figurant à cette disposition ne sont énumérés qu’à titre d’exemples. Dès lors, il est clair que l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18 (14) laisse au pouvoir adjudicateur le choix des critères d’attribution du marché qu’il entend retenir, pour autant qu’ils visent à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. En outre, il ressort de la jurisprudence, comme de la lettre de l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18 que seuls les critères liés à l’objet du marché (15) pourront être retenus pour l’attribution du marché en cause.

29.      Les exemples cités à l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18, lorsque «l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse», sont la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, le coût d’utilisation, la rentabilité, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison ainsi que le délai de livraison ou d’exécution.

30.      Dans ce contexte, à mon avis, l’équipe technique présentée par des soumissionnaires dans le cadre d’un appel d’offres ayant pour objet la fourniture de services à caractère intellectuel, tels que, en l’espèce, des services de formation et de conseil, est un aspect intrinsèquement lié à l’objet du marché, en particulier à sa qualité, dès lors que cette évaluation ne prétend en aucune manière évaluer la capacité ou l’aptitude abstraites des soumissionnaires à exécuter le contrat, mais prétend évaluer l’offre, à savoir les moyens (humains en l’occurrence) effectivement affectés à cette exécution.

31.      Cela s’applique a fortiori dans les cas de services complexes, où il y a une connexion étroite entre, notamment, les qualifications professionnelles du personnel et la valeur économique des offres.

32.      En effet, je pense (comme la Commission) que, dans certains cas, le pouvoir adjudicateur pourrait préciser, dans l’avis de marché, que les qualifications et l’expérience du personnel affecté à l’exécution du marché pourront jouer un rôle déterminant dans l’évaluation de la valeur économique des offres présentées.

33.      Ce critère relatif aux qualifications techniques et professionnelles des membres de l’équipe chargée de l’exécution du marché pourrait être retenu lorsque, d’une part, la nature même de celui-ci le justifierait et, d’autre part, l’équipe chargée de son exécution serait déterminante pour la valeur économique que le pouvoir adjudicateur attribue à chaque offre. Les qualifications et l’expérience du personnel concerné seraient alors prises en considération pour évaluer les offres et déterminer celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix.

34.      C’est ce qu’indique le considérant 46, troisième alinéa, de la directive 2004/18 qui permet d’utiliser des critères d’attribution en «fonction de l’objet du marché dans la mesure où ceux-ci doivent permettre d’évaluer le niveau de performance présenté par chaque offre par rapport à l’objet du marché [(16)], tel que défini dans les spécifications techniques, ainsi que de mesurer le rapport qualité/prix de chaque offre».

35.      Cela implique que, dans la mesure où les caractéristiques et les qualités spécifiques du personnel constituent un élément déterminant de la valeur économique de l’offre, le remplacement non autorisé pendant l’exécution du marché d’un membre quelconque de l’équipe proposée sera de nature à réduire cette valeur du point de vue du pouvoir adjudicateur. Je note d’ailleurs que le législateur de l’Union européenne a ajouté ces mots (à savoir «du point de vue du pouvoir adjudicateur») à l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18 par rapport à l’article 36, paragraphe 1, sous a), de la directive 92/50, soulignant ainsi clairement la marge d’appréciation des pouvoirs adjudicateurs dans le choix des critères.

36.      En effet, ainsi que les gouvernements portugais, hellénique et polonais l’ont relevé à juste titre, dans le cadre des marchés de prestations intellectuelles, l’expérience professionnelle du personnel destiné à exécuter le marché en cause exerce une influence directe sur la qualité des services fournis par ce personnel.

37.      Il est incontestable que, dans des marchés de services intellectuels, c’est non seulement la capacité du soumissionnaire qui est examinée, mais également la capacité (ou l’expérience professionnelle) du personnel qui sera chargé de fournir ces services, à savoir le «personnel clé» identifié dans l’offre.

38.      Les compétences, l’expérience et l’efficacité en général de l’équipe de travail constituent donc des caractéristiques intrinsèques de l’offre de services tels que ceux en cause dans l’affaire au principal, dans la mesure où elles relèvent d’une appréciation de la qualité de l’offre et non de l’aptitude économique, technique et professionnelle du soumissionnaire à assurer la bonne exécution du marché.

39.      Dès lors, je suis d’accord avec l’affirmation des gouvernements portugais, hellénique et polonais selon laquelle l’expérience professionnelle des personnes qui fournissent effectivement pareils services peut faire partie des critères de sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse visés à l’article 53 de la directive 2004/18.

40.      Il est intéressant de noter ici que ce problème avait été abordé dans la demande de décision préjudicielle dans l’affaire Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) (17), et cela dans le contexte d’un critère d’attribution et de son évaluation. Le juge de renvoi avait précisé que, «[e]n outre, il est certes exact que l’avis de marché exige, sous peine d’irrecevabilité, la production d’une déclaration indiquant le type de relation de travail existant avec le personnel; cependant, le fait que certains membres du groupe d’étude soient déclarés comme des collaborateurs permanents du bureau d’études Planitiki ne constitue pas un défaut qui entraîne l’exclusion, puisque cette déclaration précise suffisamment la relation de ces membres avec le bureau d’études; est différente, par contre, la question de savoir si c’est légitimement que, pour l’évaluation de l’expérience du bureau d’études, on a éventuellement pris en considération l’expérience des simples collaborateurs, qui ne sont pas des associés ou des employés du bureau d’études ou ne collaborent pas à la réalisation de l’étude […]».

41.      En l’espèce, il semble ressortir du présent dossier, tel qu’il a été soumis à la Cour, que ce qui a été évalué par le facteur A «Évaluation de l’équipe proposée» était effectivement l’équipe technique concrète que chacun des soumissionnaires se proposait d’affecter à l’exécution du contrat – le jury analysant sa composition, son expérience, le profil et la compétence technico-scientifique de chacun des professionnels faisant partie de cette équipe – et que, dès lors, l’expérience de l’équipe technique proposée était, dans le cas d’espèce, une caractéristique intrinsèque de l’offre et non une caractéristique du soumissionnaire.

42.      Ainsi que l’explique Nersant, la qualité des prestations dépendait, dans une large mesure, des personnes en charge de fournir ces prestations. En effet, je relève qu’ici, dans la note globale pour obtenir l’offre économiquement la plus avantageuse, le prix ne comptait que pour 5 % contre 40 % pour l’évaluation de l’équipe et 55 % pour les qualités et les mérites de la prestation proposée (voir point 3 des présentes conclusions). Il est clair que la qualité était un critère très important en l’espèce. Par conséquent, il faut distinguer l’analyse abstraite des effectifs du personnel d’une entreprise qui peut être considérée comme visant une caractéristique du soumissionnaire (ce qui serait proscrit dans le cadre de l’évaluation des offres) d’une analyse concrète de l’expérience et des compétences du personnel à affecter à l’exécution dudit contrat qui serait non pas une caractéristique du soumissionnaire, mais bien une caractéristique de son offre (ce qui serait, à mon avis, parfaitement acceptable dans le cadre de l’évaluation des offres).

43.      Je pense même que cette distinction entre analyse abstraite et analyse concrète des effectifs n’est pas contraire aux arrêts Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ainsi que Commission/Grèce (C‑199/07, EU:C:2009:693).

44.      En effet, déjà dans l’arrêt Beentjes (31/87, EU:C:1988:422), la Cour n’a pas écarté la possibilité que, au moment de la sélection, il fût approprié d’évaluer la capacité du soumissionnaire et, au moment de l’attribution, d’évaluer les compétences particulières des membres du groupe de projet («project team»). Au point 30 de l’arrêt Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40), la Cour se réfère au caractère inapproprié du traitement comme critère d’attribution de «l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question» (c’est moi qui souligne) (18).

45.      En tout état de cause, il peut être soutenu que les situations de fait à l’origine des arrêts Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) et Commission/Grèce (C‑199/07, EU:C:2009:693) sont différentes de celle qui est sous-jacente à la présente affaire.

46.      En effet, dans ladite affaire Lianakis e.a., le pouvoir adjudicateur avait fixé comme critères d’attribution l’«expérience», en prenant pour référence le montant des études réalisées par l’entreprise soumissionnaire durant les trois dernières années ainsi que «l’effectif et l’équipement du cabinet», en tenant compte de l’effectif du groupe d’études (19).

47.      Ces critères étaient très généraux et concernaient le soumissionnaire, sans référence au travail concrètement effectué contrairement au critère utilisé ici, qui est beaucoup plus précis et concerne l’équipe technique qui sera chargée de l’exécution du marché: «A) Évaluation de l’équipe: 40 %. i) Ce facteur est obtenu en tenant compte de la constitution de l’équipe, de l’expérience attestée et de l’analyse du cursus» (point 2.2.1 de la demande de décision préjudicielle) (c’est moi qui souligne).

48.      Au contraire, en ce qui concerne l’expérience en qualité de critère d’attribution, dans l’arrêt Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40), le pouvoir adjudicateur «a déterminé [qu’elle] devait être appréciée selon le montant des études réalisées. Ainsi, un soumissionnaire recevait 0 point pour un montant allant jusqu’à 500 000 euros, 6 points pour un montant situé entre 500 000 et 1 000 000 euros, 12 points pour un montant situé entre 1 000 000 et 1 500 000 euros et ainsi de suite jusqu’à la note maximale de 60 points pour un montant supérieur à 12 000 000 euros» (point 14 de cet arrêt). Seul le montant global des études réalisées était déterminant.

49.      En ce qui concerne le deuxième critère d’attribution, à savoir l’effectif et l’équipement du bureau, ces derniers «devaient être appréciés en fonction de la taille du groupe d’études. Un soumissionnaire recevait donc 2 points pour un groupe de 1 à 5 personnes, 4 points pour un groupe de 6 à 10 personnes et ainsi de suite jusqu’à la note maximale de 20 points pour un groupe de plus de 45 personnes» [point 15 de l’arrêt Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40)]. De nouveau, seule la taille (quelles que soient la composition et l’expérience concrètes) était déterminante.

50.      Enfin, concernant le troisième critère d’attribution (la capacité du bureau à réaliser l’étude au moment prévu), celle-ci «devait être appréciée en fonction du montant des engagements pris. Ainsi, un soumissionnaire recevait la note maximale de 20 points pour un montant inférieur à 15 000 euros, 18 points pour un montant entre 15 000 et 60 000 euros, 16 points pour un montant entre 60 000 et 100 000 euros et ainsi de suite jusqu’à la note minimale de 0 point pour un montant supérieur à 1 500 000 euros» (point 16 dudit arrêt). Encore une fois, aucune connotation qualitative concrète n’était à prendre en compte.

51.      Partant, il est clair que, contrairement à la présente affaire, l’évaluation visait, dans l’arrêt Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40), l’entreprise soumissionnaire (et son expérience en général) et non l’équipe technique devant être affectée au marché (et son expérience spécifique).

52.      De même, dans l’affaire Commission/Grèce (C‑199/07, EU:C:2009:693), le critère d’attribution reposait sur l’évaluation de l’expérience générale et spécifique de l’entreprise soumissionnaire, en particulier du travail de conception de projets similaires, ainsi que sur sa capacité à exécuter le marché dans le délai imparti.

53.      Comme Nersant, j’estime que, dans les deux cas, les critères définis portaient sur l’aptitude ou la capacité abstraites des soumissionnaires en vue de l’exécution du marché, et non sur celles des équipes techniques concrètes devant être affectées à cette exécution.

54.      Ainsi, à mon sens, il ne résulte pas des arrêts Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ainsi que Commission/Grèce (C‑199/07, EU:C:2009:693) que l’équipe technique concrète devant être affectée à un marché ne puisse pas faire l’objet d’une évaluation dans le cadre de l’évaluation des offres, mais seulement que l’attribution du marché ne peut pas reposer sur un critère fondé sur l’aptitude du soumissionnaire à exécuter un marché (aptitude établie sur sa capacité définie abstraitement).

55.      De même, l’appréciation incombant au pouvoir adjudicateur de l’équipe destinée, par l’opérateur économique, à l’exécution du marché en cause, lequel concerne la prestation de services de nature intellectuelle, vise à évaluer la qualité offerte par l’opérateur économique pour les services qui doivent être fournis. Elle porte donc sur un critère visant à sélectionner l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix.

56.      Ainsi que Hölzl et Friton (20) le relèvent, l’admissibilité d’un critère d’attribution dépend de la question de savoir si ce dernier est lié à l’évaluation de la capacité du soumissionnaire à exécuter le marché en cause ou s’il vise à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Dans cette dernière situation, l’expérience de l’équipe ou du personnel affecté aux services visés par le marché en cause peut effectivement être utilisée.

57.      L’arrêt Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ne s’oppose pas à une telle interprétation (21). En effet, dans cet arrêt, la Cour a dit pour droit que sont exclus à titre de critères d’attribution des critères qui «sont liés essentiellement» à ou «portent [...] principalement» sur l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question. Cela permet donc d’utiliser des critères qui, tout en touchant également la question de l’aptitude du soumissionnaire à exécuter le marché, visent principalement à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse.

58.      Il n’est pas inutile de citer d’autres arrêts de la Cour et, en premier lieu, l’arrêt GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360), antérieur à l’arrêt Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40). Dans cette affaire, un pouvoir adjudicateur autrichien avait lancé un appel d’offres public pour la fourniture d’un véhicule spécial (une motobalayeuse) destiné au service de gestion et d’entretien d’une autoroute. L’appel d’offres prescrivait que, «en vue d’évaluer les offres afin de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur devait tenir compte du nombre des références relatives aux produits offerts par les soumissionnaires à d’autres clients», la Cour précisant – ici non sans importance – «sans examiner si l’expérience de ces [clients] avec les produits acquis avait été bonne ou mauvaise» (point 57).

59.      La Cour a jugé, au point 64 de cet arrêt, que, si l’article 26, paragraphe 1, de la directive 93/36/CEE (22) laissait au pouvoir adjudicateur le choix des critères d’attribution du marché qu’il entendait retenir, ce choix ne pouvait porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Or, «force est de constater que la présentation d’une liste des principales livraisons effectuées au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé, figure expressément parmi les références probantes ou moyens de preuve qui, en vertu de l’article 23, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/36, peuvent être exigés pour justifier la capacité technique des fournisseurs» (point 65).

60.      En outre, «une simple liste de références, telle que celle exigée dans l’appel d’offres en cause au principal, qui comporte uniquement l’identité et le nombre des clients antérieurs des soumissionnaires, mais ne contient pas d’autres précisions relatives aux livraisons effectuées à ces clients, ne fournit aucune indication permettant d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, au sens de l’article 26, paragraphe 1, sous b), de la directive 93/36, et ne saurait dès lors en aucun cas constituer un critère d’attribution au sens de cette disposition» (point 66).

61.      Dès lors, la Cour a conclu que «la directive 93/36 s’oppose à ce que, dans le cadre d’une procédure d’adjudication d’un marché public de fournitures, le pouvoir adjudicateur tienne compte du nombre des références relatives aux produits offerts par les soumissionnaires à d’autres clients non pas en tant que critère de vérification de l’aptitude de ceux-ci à exécuter le marché en cause, mais en tant que critère d’attribution dudit marché» (point 67).

62.      À mon avis, il ressort que la Cour n’a pas exclu par principe l’utilisation de listes de références comme critère d’attribution, mais uniquement dans la mesure où elles fournissent une indication sur la qualité [par exemple, en mentionnant si l’expérience des clients avec les produits fut bonne ou mauvaise (voir point 57 de cet arrêt)], en d’autres termes une indication permettant d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse (23).

63.      Par ailleurs, la Cour n’avait pas exigé, dans son arrêt Evans Medical et Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1995:84), que les critères de sélection et les critères d’attribution soient mutuellement exclusifs et avait admis qu’un critère focalisé sur le soumissionnaire (à savoir sa capacité d’assurer l’approvisionnement de manière fiable et constante) soit pris en compte dans l’attribution.

64.      Enfin, il peut être relevé que, alors que la fiabilité est spécifiquement mentionnée dans les directives sur les marchés publics comme critère de sélection, la Cour note, dans l’arrêt EVN et Wienstrom (C‑448/01, EU:C:2003:651, point 70), que «la sécurité d’approvisionnement peut en principe faire partie des critères d’attribution servant à déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse».

65.      Je mentionne aussi la jurisprudence du Tribunal de l’Union européenne dans des affaires relatives aux marchés publics passés par les institutions de l’Union et qui présente un intérêt ici parce que ces marchés sont passés sur le fondement de dispositions dont le libellé est identique aux termes de la directive 2004/18 applicables dans la présente affaire.

66.      Dans l’affaire Evropaïki Dynamiki/Commission (T‑589/08, EU:T:2011:73) [jugée après l’arrêt Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40), le pourvoi contre l’arrêt du Tribunal ayant été rejeté par la Cour par l’ordonnance Evropaïki Dynamiki/Commission (C‑235/11 P, EU:C:2011:791)], se posait la question du nombre de jours indiqué pour l’exécution des travaux dans une procédure d’appel d’offres. Le Tribunal a noté que, «[d]ans son rapport, le comité d’évaluation a[vait] relevé que ‘[l]e nombre de jours indiqué pour l’exécution des travaux de la mission sembl[ait] exagérément faible’ et que ‘[c]ela fai[sai]t naître des doutes sérieux quant à la possibilité d’atteindre convenablement les objectifs’» (point 40).

67.      À cet égard, le Tribunal a rappelé que, «dans son offre, la requérante avait proposé 45 personnes-jours pour la gestion du projet, alors que l’estimation incluse dans le cahier des charges était de 60 personnes-jours. Comme le comité d’évaluation l’a noté dans son rapport, le nombre de personnes-jours proposé par la requérante est donc de 25 % inférieur à l’estimation fournie à titre indicatif dans l’appel d’offres litigieux. Le Tribunal estime, et la requérante l’a d’ailleurs reconnu lors de l’audience, qu’un tel décalage nécessite une explication convaincante» (point 41). Selon le Tribunal, l’indication du nombre de personnes-jours prévu était «pertinente principalement afin d’évaluer la fiabilité de l’offre de la requérante» (point 42).

68.      Ce qui nous intéresse ici est, ce que le Tribunal note à juste titre au point 43, que «la prétendue expérience des experts de la requérante ne saurait non plus expliquer ce décalage. À cet égard, le Tribunal ne partage cependant pas l’affirmation de la Commission selon laquelle l’expérience de la requérante est dénuée de pertinence pour l’évaluation des critères d’attribution. S’il est vrai que, généralement, ce facteur est pris en compte pour déterminer si l’offre peut satisfaire aux critères de sélection et non lors de l’évaluation des critères d’attribution, il convient de relever que la requérante n’invoque pas son expérience comme critère d’attribution en soi, mais seulement afin de justifier le nombre réduit de personnes-jours prévu. Dans ce contexte, une expérience plus grande serait, en principe, susceptible d’expliquer un tel écart entre les estimations» (c’est moi qui souligne).

69.      Or, comme le Tribunal le relève (point 44), en l’espèce, la requérante n’avait pas établi que son équipe disposait d’une expérience plus grande. Dès lors, il a jugé que la Commission était fondée à considérer que l’expérience invoquée ne permettait pas d’apprécier la capacité de l’équipe à réaliser les services requis en 45 jours (point 45) (24).

70.      Dans un autre arrêt postérieur à l’arrêt Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40), à savoir l’arrêt Evropaïki Dynamiki/EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671), le Tribunal a, à juste titre, jugé – dans le cadre d’un litige concernant la passation de marchés publics par un organisme de l’Union et à propos d’un appel d’offres ayant un caractère hautement technique visant la fourniture de prestations de services sur la base d’un contrat-cadre – qu’il ne pouvait être déduit ni de la réglementation applicable, ni de la jurisprudence Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) ainsi que Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) que l’utilisation à des fins d’évaluation de curriculum vitæ, aussi bien lors de la phase de sélection que lors de celle d’attribution, devait être exclue par principe (voir points 80 et suivants).

71.      Selon le Tribunal, l’utilisation de ces documents pendant la phase d’attribution pouvait être justifiée si elle servait à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et non l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché (points 81 et 82).

72.      Le Tribunal met particulièrement en exergue le fait que l’utilisation d’un critère consistant à évaluer la stratégie de formation d’une équipe proposée pour exécuter un marché de services complexes peut servir à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse dans la mesure où il s’agit clairement de services pour lesquels la qualité de l’offre et celle de l’équipe proposée sont indéniablement liées (point 82).

73.      Dans l’arrêt AWWW/FEACVT (T‑211/07, EU:T:2008:240, points 58 à 63), également postérieur à l’arrêt Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40), c’est aussi à juste titre que le Tribunal a estimé licite le fait de tenir compte, en tant que critère d’attribution, de l’expérience antérieure, pour apprécier la qualité de l’exécution des services, dans la mesure où il juge que les curriculum vitæ de la procédure de sélection peuvent être utilisés et l’expérience prise en compte dans l’évaluation de la qualité de l’exécution par le soumissionnaire des parties spécifiques du travail visées par le marché. Je mentionne encore dans la même ligne l’arrêt Evropaïki Dynamiki/OEDT (T‑63/06, EU:T:2010:368).

74.      Déjà avant l’arrêt Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40), le Tribunal avait accepté, dans l’arrêt Renco/Conseil (T‑4/01, EU:T:2003:37), que l’expérience de l’entreprise puisse être utilisée comme critère d’attribution (25).

C –    La doctrine

75.      Un grand nombre d’articles de doctrine soutiennent également que l’évaluation de l’équipe technique devant être affectée à l’exécution d’un marché peut constituer un aspect de l’offre et non une caractéristique du soumissionnaire, et que, de ce fait, elle peut constituer un facteur à prendre en compte dans le choix de la proposition économiquement la plus avantageuse (26).

76.      Ainsi que Lee (27) l’a relevé à juste titre, «[e]valuating an entityʼs ability to perform the contract on the one hand, and comparing the strengths of different teams proposed by tenderers are not the same thing. For example, an awarding authority seeking management consultancy services is likely to find that the global consultancy firms have the capacity and manpower to carry out almost any given management consultancy project. However, it is self-evident that the success of the project will depend not on the capacity of the firm but on the specific resources made available by that firm for the project».

77.      Ensuite, ainsi que Rubach-Larsen (28) l’a noté à bon droit, «the ECJ has opened up for the lawful choice of bidder-related criteria as award criteria, provided that these are not essentially linked to the selection of qualified tenderers, but instead to the evaluation of the offers, and not principally related to the tenderers’ experience, qualification or means, but to the quality of the works, supplies or services they have offered» (c’est moi qui souligne).

78.      Ainsi que Arrowsmith (29) l’a également à juste titre relevé, «Lianakis does not preclude considering either the abilities of the tenderer or the qualities of the individuals or team that will be working on the contract to the extent that these are actually relevant to the quality of the work that will be done under the contract i.e. to determining which offer is the most economically advantageous. In this respect, it can be argued that on the facts of Lianakis the experience and manpower of the tenderer was not actually used to assess the quality of the services but in an arbitrary fashion that had no relevance to that question – tenderers were given higher scores for different types and extent of experience without actually considering the relevance of this to the services to be performed (which were actually of relatively low value)» (c’est moi qui souligne).

79.      Enfin, Treumer (30) cite de façon pertinente une décision de la Danish Complaints Board for Public Procurement (31) où «[t]he Board quoted a passage from [an] earlier ruling to the effect that according to the EC public procurement rules it is not excluded that an element can be considered both in the selection and in the award stage. However, according to the Board the condition is that the element according to its content is suited to function as the basis for selection but also – owing to the character of the supply in question – is suited to assess the economically most advantageous tender. The Board found that this condition was fulfilled in the concrete case, which concerned a service where an experienced service provider would be of particular value. The Board emphasised in this context that the reliability of supply was of special importance for the task in question, namely out of consideration for maritime safety. The Board therefore found it justified to consider the extent of the experience in the award phase while it at the same time stressed that this normally is to be considered as a selection criterion» (c’est moi qui souligne).

D –    Conclusion

80.      Si la distinction entre l’étape de sélection et celle de l’attribution empêche d’utiliser comme critère d’attribution l’expérience antérieure générale d’un opérateur économique, il n’en est pas moins vrai que l’expérience spécifique de l’équipe technique concrète que ce dernier propose, peut, pour certains marchés, être prise en compte aux fins de l’évaluation de l’offre au stade de l’attribution du marché.

81.      Ainsi que le gouvernement polonais l’a relevé à juste titre, l’article 53 de la directive 2004/18 mentionne expressément la qualité de la livraison ou des services comme l’un des critères pouvant être pris en considération par le pouvoir adjudicateur. Dans ce cadre, l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18 se réfère à l’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, et non à l’offre la plus avantageuse au regard de critères abstraits et objectifs. Le pouvoir adjudicateur doit donc avoir la possibilité de définir, pour la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse, les facteurs qui doivent être pris en compte et dont la satisfaction lui permettra de choisir l’offre la plus avantageuse au regard de ses besoins spécifiques.

82.      Je suis également d’accord avec le gouvernement portugais lorsqu’il souligne que la possibilité, voire la nécessité, d’apprécier la valeur technique et la qualité de la proposition en soi en vue d’attribuer des marchés ayant pour objet la fourniture de services à caractère intellectuel, de formation et de conseil, comme c’est le cas en l’espèce, doit être concrétisée au moyen d’éléments objectifs liés au contenu de l’offre. En outre, l’un de ces éléments essentiels est précisément constitué par l’indication des ressources humaines concrètes que les soumissionnaires affecteront à l’exécution du marché, cette indication constituant évidemment une qualité ou une caractéristique non pas des soumissionnaires, mais de l’offre elle-même.

83.      Cette interprétation me paraît être celle qui correspond le mieux à la lettre et à l’esprit des dispositions en cause ainsi qu’à l’économie de la directive 2004/18 (qui, ne l’oublions pas, vise à accorder plus d’importance aux critères qualitatifs) (32) pour les marchés ayant pour objet la fourniture de services à caractère intellectuel, de formation et de conseil.

84.      À la lumière de la directive 2004/18, le critère d’attribution des offres d’un marché public peut donc comprendre une évaluation des équipes techniques objectivement et concrètement proposées par les soumissionnaires pour l’exécution d’un marché ayant pour objet la fourniture de services à caractère intellectuel, comme de formation ou de conseil.

85.      Enfin, ainsi que le gouvernement polonais l’a relevé à juste titre, il semble ressortir du dossier soumis à la Cour que, en l’espèce, le pouvoir adjudicateur a satisfait aux autres exigences posées par la directive 2004/18, s’agissant de la nécessité d’assurer les principes de transparence et de non-discrimination de la procédure de marché public en cause.

86.      Il convient dès lors de répondre à la question préjudicielle posée que la directive 2014/18 ne s’oppose pas à ce que, dans certaines circonstances, pour la passation de marchés de fourniture de services à caractère intellectuel, de formation et de conseil, les pouvoirs adjudicateurs utilisent, parmi les facteurs qui composent le critère d’attribution d’un marché public, l’évaluation des équipes concrètement proposées par les soumissionnaires pour l’exécution du marché en cause, en tenant compte, sur la base d’une analyse concrète, de leur composition, de leur expérience attestée et de leurs diplômes et autres qualifications professionnelles. L’exercice de cette faculté n’est compatible avec les objectifs de la directive 2004/18 que lorsque les caractéristiques et les qualités spécifiques du personnel qui compose l’équipe constituent un élément déterminant de la valeur économique de l’offre soumise à l’évaluation du pouvoir adjudicateur, de sorte que le remplacement non autorisé, pendant l’exécution du marché, de l’un des membres de l’équipe proposée serait de nature à réduire cette valeur du point de vue du pouvoir adjudicateur.

E –    Post scriptum: la nouvelle directive 2014/24

87.      Même si la nouvelle directive 2014/24 n’est pas applicable au cas d’espèce ratione temporis (33), je la mentionnerai ici par souci d’exhaustivité.

88.      Il ressort de l’article 67, paragraphe 2, sous b), de la directive 2014/24 que le législateur de l’Union estimait nécessaire de clarifier les règles discutées dans les présentes conclusions. Selon cette disposition, parmi les critères d’attribution du marché, qui pourront être pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, figurent «l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché, lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché».

89.      Cette disposition est éclairée par le considérant 94 de cette directive qui se lit comme suit:

«Lorsque la qualité du personnel employé est déterminante pour le niveau d’exécution du marché, les pouvoirs adjudicateurs devraient également être autorisés à utiliser comme critère d’attribution l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché en question, étant donné que cela peut affecter la qualité de l’exécution du marché et, par conséquent, la valeur économique de l’offre. Cela pourrait être le cas, par exemple, des marchés de services intellectuels tels que des services de conseil ou d’architecte. Les pouvoirs adjudicateurs ayant recours à cette possibilité devraient s’assurer, par des moyens contractuels appropriés, que le personnel assigné à l’exécution du marché répond effectivement aux normes de qualité spécifiées et qu’il ne peut être remplacé qu’avec l’accord du pouvoir adjudicateur qui vérifie que le personnel de remplacement offre un niveau de qualité équivalent.»

90.      L’intention de clarifier les règles en cause dans la présente affaire était déjà présente dans la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics [COM (2011) 896 final]. En effet, dans son exposé des motifs, on peut lire que «[l]a distinction entre sélection des soumissionnaires et attribution du contrat, qui est souvent source d’erreurs et d’incompréhensions, a été assouplie, de manière à permettre aux pouvoirs adjudicateurs de décider de ce qui est le plus pratique en termes de déroulement de la procédure (par exemple, l’examen des critères d’attribution avant les critères de sélection) et de prendre en considération l’organisation et la qualité du personnel affecté à l’exécution du marché comme critère d’attribution».

III – Conclusion

91.      Par conséquent, j’invite la Cour à répondre à la question préjudicielle posée par le Supremo Tribunal Administrativo de la manière suivante:

La directive 2014/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, ne s’oppose pas à ce que, dans certaines circonstances, pour la passation de marchés de fourniture de services à caractère intellectuel, de formation et de conseil, les pouvoirs adjudicateurs établissent, parmi les facteurs qui composent le critère d’attribution d’un marché public, un facteur qui permet d’évaluer les équipes concrètement proposées par les soumissionnaires pour l’exécution du marché, tenant compte de leur constitution, de leur expérience attestée et de l’examen de leurs diplômes et autres qualifications professionnelles. Cependant, l’exercice de cette faculté n’est compatible avec les objectifs de la directive 2004/18 que lorsque les caractéristiques et les qualités spécifiques du personnel qui compose l’équipe constituent un élément déterminant de la valeur économique de l’offre soumise à l’évaluation du pouvoir adjudicateur.


1 –      Langue originale: le français.


2 –      JO L 134, p. 114.


3 –      Diário da República, série 2, no 226.


4 –      Postérieurement à l’arrivée du présent dossier à la Cour, la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18 (JO L 94, p. 65), a été adoptée, laquelle est entrée en vigueur en avril de la même année.


5 –      Voir arrêts Commission/France (C‑337/98, EU:C:2000:543, points 38 à 40) ainsi que Hochtief et Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627). La directive 2014/24 n’était pas même en vigueur à l’époque des faits au principal.


6 –      Voir, en ce sens, arrêts Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, points 15 et 16) ainsi que Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40, point 26).


7 – Arrêts Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, point 19); Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, points 54 et 59); GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360, points 63 et 64), ainsi que Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40, point 29).


8 –      Directive du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), telle que modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997 (JO L 328, p. 1, ci-après la «directive 92/50»).


9 –      Je note que cet arrêt a été rendu par une chambre à cinq juges, sans conclusions.


10 –      Voir arrêt Beentjes (31/87, EU:C:1988:422).


11 –      Dans ce contexte, voir, également, arrêt Espagne/Commission (C‑641/13 P, EU:C:2014:2264).


12 –      Dans ce contexte, certains auteurs ont toutefois souligné que, dans d’autres de leurs articles, les deux directives présentent, à ce sujet, quelques différences. Voir, par exemple, Burgi, M., et Brandmeier, B., «Quality as an interacting award criterion under current and future EU-law», European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2014, vol. 9, no 1, p. 23: «Taking a closer look at the background of these judgments [Beentjes (31/87, EU:C:1988:422), Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) et Commission/Grèce (C‑199/07, EU:C:2009:693)], […] the wording of the previous provisions in Directive 92/50/EC, on which the court based its decision, provided for a much stricter differentiation between the selection and the award stage. […] Article 20 stated that selection criteria had to be evaluated before entering the award phase. Apart from the fact that this chronological order never was interpreted in a strict way […], the legal base for such an assumption was replaced. A provision according to Article 20 of Directive 92/50 no longer exists under current EU law».


13 –      Burgi, M., et Brandmeier, B., op. cit., soulignent, dans le même article, que, «among the non-exhaustive list of possible award criteria in Article 53(1)(a) of Directive 2004/18/EC, the aspect of ‘delivery date and delivery period or period of completion’ was introduced as concreti[s]ation of quality in this regard. […] Apart from this, it is striking that the court gave no further justification, in any of these rulings, for the necessity of such a strict differentiation, nor did it take into account the practical need of public entities to make certain tenderer-related aspects part of their awarding decision».


14 –      Qui vise l’hypothèse où «l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur», le paragraphe 1, sous b), visant l’hypothèse où les pouvoirs adjudicateurs se fondent, pour l’attribution du marché, sur «uniquement le prix le plus bas».


15 –      Voir, en ce sens, arrêts Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, point 59) ainsi que Lianakis e.a. (C‑532/06, EU:C:2008:40, point 29).


16 –      Voir Lee, P., «Implications of the Lianakis decision», Public Procurement Law Review, 2010, p. 52: «The recitals in the old directives were silent regarding award criteria. This change clarifies that where criteria are relevant to assess the ‘performance offered’ by each tenderer, it is an appropriate and valid award criteria. This provision changes the emphasis that might have existed in the old directives, and clarifies that criteria, where they assess the ‘level of performance’, must be valid criteria regardless of whether it was also a selection criterion. How else is the anticipated level of performance in a services contract to be evaluated? Does not the experience of the specific personnel offered become a necessary evaluation criterion? Perhaps the anticipated level of performance and the mere ability to perform are different. A League One soccer player has the ability to ‘perform’ in a soccer match, but the anticipated level of performance would be significantly different from that of a premiership player» (c’est moi qui souligne).


17 –      Voir Pachner, F., «Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Vergabe geistiger Leistungen?», ZVB, 2008, p. 285 et suiv.


18 –      Pour la même interprétation, voir inter alia Lee, P., op. cit. Ainsi que ce dernier le relève à juste titre: i) «the facts of the case [in Lianakis e.a.] go some way to undermine the contention that the municipality genuinely examined the project team rather than the firm’s size»; ii) «there is nothing explicit or implicit in the wording of the directives that leads to the conclusion that the experience of the project team cannot be, or should not be, evaluated at the award stage», et iii) «more unfortunately neither in Beentjes nor in Lianakis [e.a.] is there any rationale offered to explain the harm that could arise if ‘experience’ were considered at both stages, in particular where at selection ‘experience’ is of the entity and at award is of the project team».


19 –      «L’avis de marché mentionnait, à titre de critères d’attribution par ordre de priorité, premièrement, l’expérience prouvée de l’expert, acquise lors d’études réalisées au cours des trois dernières années, deuxièmement, l’effectif et l’équipement du bureau, et, troisièmement, la capacité à réaliser l’étude au moment prévu, combinée avec les engagements pris par le bureau et son potentiel scientifique» (point 10 de cet arrêt) (c’est moi qui souligne).


20 –      Hölzl, F. J., et Friton, P., «Entweder – Oder: Eignungs – sind keine Zuschlagskriterien», Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2008, p. 307 et 308.


21 –      Voir Orthmann, M., «The experience of the bidder as award criterion in EU public procurement law», Humboldt Forum Recht, 2014, no 1, p. 4. Il relève que, «throughout the EU, contracting authorities already seem to have adopted a flexible interpretation of the rule and to follow a pragmatic approach in dealing with the criterion ‘experience’ [...] In general, contracting authorities indeed encounter the problem of experience as an award criterion mostly in cases concerning services of a more complex nature ... National courts seem to have adopted a soft interpretation of the rule [...] allowing the contracting authorities to take into account experience where it is linked to the subject-matter of the contract [...] and has not been established as a selection criterion [Oberlandesgericht München, décision du 10 février 2011, NVerg 24/10; Oberlandesgericht Düsseldorf, décision du 5 mai 2008, NVerg 5/08, Oberlandesgericht Düsseldorf, décision du 28 avril 2008, NVerg 1/08]».


22 –      Directive du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1).


23 –      Voir, également, point 51 des conclusions de l’avocat général Geelhoed dans l’affaire GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573), selon lequel «[i]l se peut que la liste de références en cause soit pertinente à l’expérience et au savoir-faire technique du soumissionnaire, mais une telle liste n’est pas adéquate pour déterminer l’offre la plus avantageuse. Une telle liste de références ne fournit notamment pas la moindre indication concernant les prestations fournies, le service, le coût d’utilisation ou d’autres critères propres à déterminer quelle offre s’avérera finalement la plus avantageuse, en termes économiques, pour l’adjudicateur».


24 –      Voir Petersen, Z., «Refining the rules on the distinction between selection and award criteria – Evropaïki Dynamiki v Commission (T‑589/08)», Public Procurement Law Review, 2011, p. NA246: «The present ruling […] interprets [the] case law [of the Court] in a flexible way, as it clearly approved the consideration of the experience and qualifications of the proposed team members when evaluating the relative advantages of the proposed project management within the third award criterion. For the purpose of that evaluation it expressly applied the test whether the applicant’s tender had shown the ability of its proposed team to properly deliver the objectives of the contract […] So it seems that the General Court considers the experience and qualifications of the team members offered to perform the specific contract to be admissible considerations for the award decision. The experience and qualifications of the team offered in the tender is, according to the General Court, relevant to establish the tenderer’s ability to properly deliver the contract, which clearly is a quality criterion relevant to identifying the most economically advantageous tender».


25 –      Les arrêts du Tribunal dans les affaires Evropaïki Dynamiki/EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671); AWWW/FEACVT (T‑211/07, EU:T:2008:240); Evropaïki Dynamiki/OEDT (T‑63/06, EU:T:2010:368), et Renco/Conseil (T‑4/01, EU:T:2003:37) n’ont pas donné lieu à pourvoi.


26 –      Plusieurs articles sont relevés par Orthmann, M., op. cit.


27 –      Lee, P., op. cit., p. 47 et 48.


28 –      Rubach-Larsen, A., «Selection and award criteria from a German public procurement law perspective», Public Procurement Law Review, 2009, p. 112, 119 et 120.


29 –      Arrowsmith, S., «EU Public Procurement Law: An Introduction», University of Nottingham, 2010, p. 173 et 174.


30 –      Voir Treumer, S., «The distinction between selection and award criteria in EC public procurement law: the Danish approach», Public Procurement Law Review, 2009, no 3, p. 146 à 154.


31 –      Dans l’affaire Iver C. Weilbach og CO A/S v Kort- og Matrikelstyrelsen.


32 –      Voir point 27 des présentes conclusions.


33 –      Voir point 16 des présentes conclusions.