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CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

PEDRO CRUZ VILLALÓN

presentadas el 14 de enero de 2015 (1)

Asunto C‑62/14

Peter Gauweiler,

Bruno Bandulet,

Wilhelm Hankel,

Wilhelm Nölling,

Albrecht Schachtschneider,

Joachim Starbatty,

Roman Huber y otros,

Johann Heinrich von Stein y otros,

y

Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag

contra

Deutscher Bundestag

[Petición de decisión prejudicial
planteada por el Bundesverfassungsgericht (Alemania)]

«Política económica y monetaria — Validez de la decisión del Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo de 6 de septiembre de 2012 — Características técnicas relativas a las operaciones de compra de títulos de deuda pública en el mercado secundario [“Outright Monetary Transactions” (OMT)] — Control de constitucionalidad nacional de actos de la Unión — Actos ultra vires — Identidad constitucional — Cooperación leal — Admisibilidad — Naturaleza de acto impugnable en el marco de un procedimiento prejudicial — Política de comunicación pública del Banco Central Europeo — Competencias del Banco Central Europeo — Estabilidad de los precios — Restablecimiento de los canales de transmisión de la política monetaria — Artículos 119 TFUE y 127 TFUE, apartados 1 y 2 — Circunstancias excepcionales — Medidas no convencionales de política monetaria — Principio de proporcionalidad — Artículo 5 TUE, apartado 4 — Artículo 123 TFUE — Prohibición de financiación monetaria de los Estados miembros de la zona euro»





Índice

I.     Marco jurídico

A.     El marco jurídico de la Unión

B.     El marco jurídico nacional

II.   Los hechos y el procedimiento ante el tribunal nacional

III. La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia

IV.   Consideración preliminar: Sobre la dificultad «funcional» de la cuestión prejudicial, situada en el contexto de la jurisprudencia pertinente del BVerfG

V.     Admisibilidad

VI.   Las cuestiones prejudiciales

A.     La primera cuestión prejudicial: los artículos 119 TFUE y 127 TFUE apartados 1 y 2, y los límites de la política monetaria del BCE

1.     Posición de los intervinientes

2.     Análisis

a)     Observaciones preliminares

i)     Sobre el estatuto y mandato del BCE

ii)   Las medidas no convencionales de política monetaria y la incardinación del programa OMT en aquellas.

–       Las medidas no convencionales de política monetaria, según el BCE

–       El programa OMT como medida no convencional de política monetaria

b)     Las competencias del BCE y el programa OMT

i)     El programa OMT y la política económica de la Unión y de los Estados miembros como límite competencial del BCE

–       La política económica y la política monetaria de la Unión

–       El programa OMT a la luz de los criterios definitorios de la política económica y la política monetaria de la Unión

–       Los objetivos del programa OMT

–       Condicionalidad y paralelismo

–       Selectividad

–       Elusión

–       Conclusión intermedia

ii)   El control de proporcionalidad del programa OMT (artículo 5 TUE, apartado 4)

–       La motivación de las circunstancias justificativas del programa OMT, premisa de la proporcionalidad

–       El test de adecuación

–       El test de necesidad

–       El test de proporcionalidad en sentido estricto

–       Conclusión intermedia

c)     Respuesta a la primera cuestión prejudicial

B.     La segunda cuestión prejudicial: la compatibilidad del programa OMT con el artículo 123 TFUE, apartado 1 (prohibición de financiación monetaria de los Estados de la zona euro)

1.     Posición de los intervinientes

2.     Análisis

a)     La prohibición de financiación monetaria de los Estados miembros (artículo 123 TFUE, apartado 1) y la adquisición de deuda pública por el BCE

b)     El programa OMT y su compatibilidad con la prohibición prevista en el artículo 123 TFUE, apartado 1.

i)     Renuncia de derechos y estatuto pari passu

ii)   Riesgo de impago

iii) Mantenimiento hasta vencimiento

iv)   Momento temporal de la adquisición

v)     Estímulo a la adquisición en el mercado primario

3.     Respuesta a la segunda cuestión prejudicial

VII. Conclusión

1.        Por medio de un comunicado de prensa emitido tras la reunión del Consejo de Gobierno de los días 5 y 6 de septiembre de 2012, el Banco Central Europeo daba cuenta de un acuerdo por el que se diseñaba un programa de adquisición de títulos de deuda pública emitidos por los Estados de la eurozona, que recibiría el nombre de «Outright Monetary Transactions» (operaciones monetarias de compraventa); en adelante «OMT». El comunicado de prensa detallaba las características básicas del referido programa de compra de títulos. Sin embargo, la aprobación de los instrumentos jurídicos reguladores del programa quedaba en suspenso, y así ha seguido hasta la fecha.

2.        En el referido comunicado de prensa el Banco Central Europeo (en adelante, «BCE») anunciaba su disposición a adquirir deuda pública de los Estados de la eurozona en los mercados secundarios bajo determinadas condiciones. Sucintamente enunciadas, el BCE sometía la aplicación del programa a que el o los Estados concernidos estuvieran sujetos a un programa de asistencia financiera del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad, y siempre que tal programa incluyera la posibilidad de realizar compras en el mercado primario. Asimismo, las operaciones en el marco del programa OMT se centrarían en los plazos más cortos de la curva de rentabilidades, sin establecer límites cuantitativos ex ante, al tiempo que se aceptaba recibir el mismo trato (pari passu) que los acreedores privados y se adquiría el compromiso de esterilizar íntegramente la liquidez generada.

3.        De este modo nacía el programa OMT en el contexto y como respuesta a una situación considerada excepcional para la viabilidad de la política monetaria confiada al BCE. La crisis económica internacional desencadenada en 2008 se había transformado en 2010 en una crisis de deuda soberana de varios Estados de la zona euro. En el verano de 2012, ante las dudas de los inversores sobre la viabilidad del euro, varios Estados miembros de la zona euro se estaban acercando a un escenario financiero insostenible como consecuencia de los en apariencia imparables incrementos sufridos en las primas de riesgo aplicadas a sus títulos de deuda pública. La «reversibilidad» del euro y el consiguiente retorno a las monedas nacionales parecían destinadas a convertirse en una profecía autocumplida. Es en este preciso contexto en el que el BCE anuncia el programa OMT, generalmente percibido como concreción de la promesa de su Presidente, Sr. Draghi, expresada pocas semanas antes, de hacer, dentro de sus competencias, «todo lo que hiciera falta» para recuperar la confianza en la moneda única.

4.        Por primera vez en su historia, el Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht; en adelante, «BVerfG») se ha dirigido al Tribunal de Justicia al amparo del artículo 267 TFUE, y lo hace cuestionando la legalidad del referido programa OMT. Como a continuación se expondrá, las preguntas formuladas por el BVerfG suscitan dificultades interpretativas de primer orden a las que deberá dar respuesta el Tribunal de Justicia.

5.        Un primer punto de atención que reclama este asunto estriba en la circunstancia de que el BVerfG plantea la cuestión prejudicial en el marco de lo que califica como un control ultra vires de actos de la Unión, con repercusión en la «identidad constitucional» de la República Federal de Alemania. El BVerfG parte de la apreciación inicial de que el acto del BCE cuestionado es ilegal con arreglo al Derecho constitucional nacional, e incluso con arreglo al Derecho de la Unión, pero, antes de seguir adelante en su apreciación, lo remite al Tribunal de Justicia para que éste lo enjuicie desde la perspectiva del Derecho de la Unión.

6.        El Tribunal de Justicia debe también abordar una cuestión de admisibilidad, centrada en el carácter recurrible de un acuerdo respecto del cual se enunciaron únicamente sus rasgos básicos a través de un comunicado de prensa. Más allá de su apariencia de simple comunicado de prensa difícilmente apto para ser objeto de control de validez, las circunstancias del presente caso, a las que se añade el especial papel que desempeña la comunicación pública en la actividad de los bancos centrales, podría justificar una respuesta diferente.

7.        Ya por lo que hace al fondo del asunto, el Tribunal de Justicia se ve enfrentado a las dificultades que tradicionalmente han presentado para el Derecho público las situaciones de emergencia. Ante la posibilidad de que se produzca una desintegración de la zona euro, se nos pregunta cuáles son los poderes de que dispone el BCE, una institución que, a diferencia de otros bancos centrales, se rige por un mandato particularmente limitado. El BCE ha argumentado que el programa OMT es un instrumento adecuado para afrontar situaciones excepcionales, pues, a pesar de su carácter «no convencional» y de los riesgos que entraña, su objetivo no sería otro que el imprescindible en orden a recuperar la capacidad del BCE para hacer un uso eficaz de sus instrumentos de política monetaria. Por el contrario, los recurrentes en el proceso principal, así como el propio órgano remitente, dudan de que esta sea la finalidad auténtica del programa, pues entienden que el objetivo último de dicho programa es convertir al BCE en un «prestamista de última instancia» para los Estados de la zona euro.

8.        Esta situación ha llevado al BVerfG a trasladarle al Tribunal de Justicia sus dudas sobre la compatibilidad del programa OMT con los Tratados. Primero, preguntando si dicho programa constituye más bien una medida de política económica fuera por tanto del alcance del mandato del BCE, y no de política monetaria. Segundo, cuestionando que la referida medida respete la prohibición de financiación monetaria recogida en el artículo 123, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

I.      Marco jurídico

A.      El marco jurídico de la Unión

9.        El Título VIII de la Tercera Parte del TFUE, bajo la rúbrica «Política económica y monetaria», comienza con la siguiente disposición de cabecera:

«Artículo 119

1.      Para alcanzar los fines enunciados en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea, la acción de los Estados miembros y de la Unión incluirá, en las condiciones previstas en los Tratados, la adopción de una política económica que se basará en la estrecha coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros, en el mercado interior y en la definición de objetivos comunes, y que se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia.

2.      Paralelamente, en las condiciones y según los procedimientos previstos en los Tratados, dicha acción supondrá una moneda única, el euro, la definición y la aplicación de una política monetaria y de tipos de cambio única cuyo objetivo primordial sea mantener la estabilidad de precios y, sin perjuicio de dicho objetivo, el apoyo a la política económica general de la Unión, de conformidad con los principios de una economía de mercado abierta y de libre competencia.

3.      Dichas acciones de los Estados miembros y de la Unión implican el respeto de los siguientes principios rectores: precios estables, finanzas públicas y condiciones monetarias sólidas y balanza de pagos estable.»

10.      A continuación, el TFUE prevé una cláusula de prohibición de la financiación monetaria de los Estados miembros, del siguiente tenor:

«Artículo 123

1.      Queda prohibida la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de créditos por el Banco Central Europeo y por los bancos centrales de los Estados miembros, denominados en lo sucesivo "bancos centrales nacionales", en favor de instituciones, órganos u organismos de la Unión, Gobiernos centrales, autoridades regionales o locales u otras autoridades públicas, organismos de Derecho público o empresas públicas de los Estados miembros, así como la adquisición directa a los mismos de instrumentos de deuda por el Banco Central Europeo o los bancos centrales nacionales.

2.      Las disposiciones del apartado 1 no afectarán a las entidades de crédito públicas, que, en el marco de la provisión de reservas por los bancos centrales, deberán recibir por parte de los bancos centrales nacionales y del Banco Central Europeo el mismo trato que las entidades de crédito privadas.»

11.      Los objetivos y funciones básicas del BCE aparecen recogidos en el TFUE en los siguientes términos:

«Artículo 127

1.      El objetivo principal del Sistema Europeo de Bancos Centrales, denominado en lo sucesivo "SEBC", será mantener la estabilidad de precios. Sin perjuicio de este objetivo, el SEBC apoyará las políticas económicas generales de la Unión con el fin de contribuir a la realización de los objetivos de la Unión establecidos en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea. El SEBC actuará con arreglo al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia, fomentando una eficiente asignación de recursos de conformidad con los principios expuestos en el artículo 119.

2.      Las funciones básicas que se llevarán a cabo a través del SEBC serán:

—      definir y ejecutar la política monetaria de la Unión,

—      realizar operaciones de divisas coherentes con las disposiciones del artículo 219,

—      poseer y gestionar las reservas oficiales de divisas de los Estados miembros,

—      promover el buen funcionamiento de los sistemas de pago.

[…]»

12.      La independencia del BCE aparece recogida y garantizada en el artículo 130 TFUE con el siguiente enunciado:

«En el ejercicio de las facultades y en el desempeño de las funciones y obligaciones que les asignan los Tratados y los Estatutos del SEBC y del BCE, ni el Banco Central Europeo, ni los bancos centrales nacionales, ni ninguno de los miembros de sus órganos rectores podrán solicitar o aceptar instrucciones de las instituciones, órganos u organismos de la Unión, ni de los Gobiernos de los Estados miembros, ni de ningún otro órgano. Las instituciones, órganos u organismos de la Unión, así como los Gobiernos de los Estados miembros, se comprometen a respetar este principio y a no tratar de influir en los miembros de los órganos rectores del Banco Central Europeo y de los bancos centrales nacionales en el ejercicio de sus funciones.»

13.      El Protocolo nº 4 relativo al Estatuto del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del BCE enumera los instrumentos de política monetaria de que dispone el BCE, entre los que destaca, a los efectos del presente asunto, el siguiente:

«Artículo 18

Operaciones de mercado abierto y de crédito

18.1.       Con el fin de alcanzar los objetivos del SEBC y de llevar a cabo sus funciones, el BCE y los bancos centrales nacionales podrán:

—      operar en los mercados financieros comprando y vendiendo directamente (al contado y a plazo), o con arreglo a pactos de recompra, prestando o tomando prestados valores y otros instrumentos negociables, ya sea en euros o en otras monedas, así como en metales preciosos,

—      realizar operaciones de crédito con entidades de crédito y demás participantes en el mercado, basando los préstamos en garantías adecuadas.

18.2.       El BCE establecerá los principios generales para las operaciones de mercado abierto y para las operaciones de crédito que efectúe por sí mismo o que efectúen los bancos centrales nacionales, incluido el anuncio de las condiciones por las que éstos se declaren dispuestos a efectuar dichas transacciones.»

14.      En el año 1993, con anterioridad a la constitución del BCE y en pleno proceso de transición hacia la Unión Económica y Monetaria, el Consejo adoptó el Reglamento (CE) nº 3603/93, de 13 de diciembre de 1993, por el que se establecen definiciones para la aplicación de las prohibiciones a que se refieren el artículo 104 y el apartado 1 del artículo 104 B del Tratado [artículo 123 TFUE] (DO L 332, p. 1). A los efectos de este procedimiento, cabe destacar los siguientes enunciados y preceptos de dicho Reglamento:

«[…]

Considerando que los Estados miembros deben adoptar las medidas adecuadas para que las prohibiciones del artículo 104 del Tratado se apliquen efectiva y plenamente; que, en particular, las adquisiciones efectuadas en el mercado secundario no deben servir para eludir el objetivo que este artículo persigue»

Artículo 1

«1.      A efectos de lo dispuesto en el artículo 104 del Tratado se entenderá por:

a)      descubierto: todo suministro de recursos a favor del sector público que se traduzca o pueda traducirse en un saldo deudor en cuenta;

b)      otro tipo de crédito:

i)      todo crédito contra el sector público existente al 1 de enero de 1994, excepto los créditos de vencimiento fijo adquiridos antes de la fecha mencionada;

ii)       toda financiación de obligaciones del sector público con respecto a terceros;

iii)       no obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 104 del Tratado, toda operación con el sector público que se traduzca o pueda traducirse en un crédito contra dicho sector.

[…]»

B.      El marco jurídico nacional

15.      A los efectos del presente procedimiento, procede destacar los siguientes preceptos de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania:

«Artículo 1

(1)      La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público.

(2)      El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad y humana, de la paz y de la justicia en el mundo.

(3)      Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable.

[…]

Artículo 20

(1)      La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social.

(2)      Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.

(3)      El poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho.

[…]

Artículo 23

(1)      Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguardia de los principios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y del principio de subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía por una ley que requiere la aprobación del Bundesrat. Los apartados 2 y 3 del artículo 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las reformas de los tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la cual la presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posible tales reformas o adiciones.

Artículo 79

[…]

3)      No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20.

[…]

Artículo 88

La Federación creará un banco monetario y emisor con carácter de Banco Federal. Dentro del marco de la Unión Europea, sus tareas y competencias podrán ser delegadas al Banco Central Europeo, que es independiente y está al servicio del objetivo principal de garantizar la estabilidad de los precios.»

16.      El Bundesverfassungsgericht ha desarrollado una jurisprudencia en virtud de la cual dicha jurisdicción realiza un control de constitucionalidad de actos de las instituciones y órganos de la Unión cuando se trate de actos basados en una extralimitación manifiesta de competencias o que afecten a su «identidad constitucional», tal como resulta de la «cláusula de perennidad» del artículo 79, apartado 3, de la Ley Fundamental de Bonn.

17.      En lo que afecta al control de las extralimitaciones manifiestas de competencias, designado como «control ultra vires», el BVerfG ha enunciado, en sentencia con fecha de 6 de julio de 2010, que sólo puede ejercerse de la manera más favorable a la aplicación del Derecho de la Unión. Asimismo, el BVerfG ha destacado que este control implica el reconocimiento del carácter vinculante de las resoluciones del Tribunal de Justicia en su interpretación del Derecho de la Unión.

18.      Para el BVerfG, el control del carácter ultra vires de un acto de la Unión sólo tiene lugar cuando resulta evidente que los actos de las instituciones y los órganos europeos han sido adoptados fuera del marco competencial que les ha sido atribuido, siempre que se trate de violaciones «suficientemente caracterizadas», teniendo en cuenta el principio de atribución y el principio de legalidad propio del Estado de Derecho. (2)

II.    Los hechos y el procedimiento ante el tribunal nacional

19.      Entre principios de 2010 y principios de 2012 los jefes de Estado y de gobierno de la UE y de la zona euro adoptaron numerosas medidas dirigidas a atajar las graves consecuencias de la crisis financiera que azotaba a la economía mundial. A medida que la crisis financiera se transformaba en una crisis de deuda soberana en varios Estados miembros, se acordó, entre otras iniciativas, la creación con carácter permanente del Mecanismo de Estabilidad Europeo, cuyo objetivo es preservar la estabilidad financiera de la zona euro mediante la concesión de asistencia financiera a cualquiera de los Estados participantes en el Mecanismo.

20.      No obstante los esfuerzos de la Unión y de los Estados miembros, las primas de riesgo exigidas a los títulos de deuda de varios Estados de la zona euro sufrieron incrementos muy significativos durante el verano de 2012. Ante las dudas de los inversores sobre la viabilidad de la Unión monetaria, los representantes de la Unión y de los Estados de la zona euro destacaron reiteradamente el carácter irreversible de la moneda única. Es en esas fechas cuando el Presidente del BCE, en términos posteriormente reproducidos hasta la saciedad, declaró que haría, dentro de sus competencias, todo lo que hiciera falta para preservar el euro. (3)

21.      Varias semanas después, y según se recoge en el acta correspondiente a la reunión nº 340 de los días 5 y 6 de septiembre de 2012, el Consejo de Gobierno del BCE aprobaba los aspectos básicos del programa de operaciones monetarias de compraventa en el mercado secundario de deuda soberana, denominado formalmente «Outright Monetary Transactions». Tal como consta en las observaciones escritas remitidas por el BCE en el presente proceso, en dicha reunión se aprobó asimismo un proyecto de Decisión relativo a las operaciones monetarias de compraventa y de derogación de la Decisión BCE/2010/5, así como un proyecto de Orientación relativa a la realización de operaciones monetarias de compraventa. Ambos proyectos fueron objeto de ulteriores modificaciones en las reuniones del Consejo de Gobierno de 4 de octubre y de 7 y 8 de noviembre de 2012.

22.      El 6 de septiembre de 2012 el Presidente del BCE anunció en la rueda de prensa posterior a la reunión del Consejo de Gobierno los aspectos principales del programa OMT, recogidos asimismo en el comunicado de prensa de ese mismo día disponible en la página web del BCE en lengua inglesa. Este comunicado es el texto en el que se enuncian las características técnicas del programa OMT, expuestas en los siguientes términos:

«Tal y como se anunció el 2 de agosto de 2012, el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo (BCE) ha adoptado hoy decisiones sobre algunas características técnicas relativas a las operaciones de compraventa simple del Eurosistema en los mercados secundarios de deuda soberana que tienen por objeto salvaguardar la adecuada transmisión de la política monetaria y el carácter único de dicha política. Estas operaciones, a las que se denomina Operaciones Monetarias de Compraventa (OMT, en sus siglas en inglés), se llevan a cabo de acuerdo con el siguiente marco:

Condicionalidad

Una condición necesaria para las Operaciones Monetarias de Compraventa es una condicionalidad estricta y efectiva contenida en un programa adecuado del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera/el Mecanismo Europeo de Estabilidad (FEEF/MEDE, en sus siglas en inglés). Estos programas podrán consistir en un programa completo de ajuste macroeconómico de la FEEF/MEDE o un programa precautorio (Línea de Crédito con Condicionalidad Reforzada), siempre que incluyan la posibilidad de que la FEEF/MEDE realicen compras en el mercado primario. También se requerirá la participación del FMI en el diseño de la condicionalidad específica para el país y en el seguimiento del programa.

El Consejo de Gobierno contemplará las Operaciones Monetarias de Compraventa en la medida en que estén justificadas desde la perspectiva de política monetaria, siempre que se respete plenamente la condicionalidad del programa, y las finalizará cuando se alcancen sus objetivos o en caso de incumplimiento del programa de ajuste económico o del programa precautorio.

Después de realizar una valoración exhaustiva, el Consejo de Gobierno tomará una decisión sobre el comienzo, la continuación y la suspensión de las Operaciones Monetarias de Compraventa a su discreción y actuando de conformidad con su mandato de política monetaria.

Cobertura

Las Operaciones Monetarias de Compraventa se considerarán para casos futuros de programas de ajuste macroeconómico o de programas precautorios de la FEEF/MEDE, en los términos especificados anteriormente. También podrán tomarse en consideración para los Estados miembros que actualmente están aplicando un programa de ajuste macroeconómico cuando estén recuperando el acceso a los mercados de deuda

Las operaciones se centrarán en los plazos más cortos de la curva de rentabilidades, y, en particular, en los bonos soberanos con plazo hasta el vencimiento entre uno y tres años.

No se establecen límites cuantitativos ex ante en lo que respecta al tamaño de las Operaciones Monetarias de Compraventa.

Trato a los acreedores

El Eurosistema tiene la intención de aclarar en el acto jurídico relativo a las Operaciones Monetarias de Compraventa que acepta recibir el mismo trato (pari passu) que el de los acreedores privados o el de otros acreedores, en lo que respecta a los bonos emitidos por países de la zona del euro y adquiridos por el Eurosistema a través de Operaciones Monetarias de Compraventa, de conformidad con las condiciones de esos bonos.

Esterilización

La liquidez generada a través de las Operaciones Monetarias de Compraventa se esterilizará íntegramente.

Transparencia

Semanalmente se publicará el saldo acumulado hasta el momento resultante de las Operaciones Monetarias de Compraventa realizadas así como su correspondiente valor de mercado. Mensualmente se publicará la duración media y el detalle por países.

Programa para los mercados de valores

Tras la decisión adoptada hoy en relación con las Operaciones Monetarias de Compraventa, se da por concluido el Programa para los mercados de valores (SMP, en sus siglas en inglés). La liquidez inyectada a través del SMP seguirá drenándose como en el pasado, y los valores existentes en la cartera del SMP se mantendrán hasta su vencimiento.»

23.      Varios recurrentes individuales alemanes interpusieron un recurso de protección de derechos fundamentales ante el BVerfG, con motivo de la omisión del Gobierno federal alemán consistente en no presentar un recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia contra el anuncio del 6 de septiembre de 2012 relativo al programa OMT.

24.      Asimismo, Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag (en adelante Die Linke), formación política con representación parlamentaria en el Bundestag, interpuso ante el BVerfG un conflicto entre órganos constitucionales dirigido a que el Bundestag promoviese la derogación del programa OMT anunciado por el BCE el 6 de septiembre de 2012.

III. La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia

25.      Con fecha de 10 de febrero de 2014, hizo entrada en el registro del Tribunal de Justicia una petición de cuestión prejudicial planteada por el BVerfG, formulada en el marco de los procedimientos instados por los recurrentes individuales antes citados y el grupo parlamentario Die Linke.

26.      Las preguntas suscitadas por el órgano remitente son las siguientes:

«1)      a)      ¿Es incompatible con los artículos 119 TFUE y 127 TFUE, apartados 1 y 2, y con los artículos 17 a 24 del Protocolo sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo la decisión adoptada el 6 de septiembre de 2012 por el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo sobre características técnicas de las operaciones monetarias de compraventa por exceder del mandato del Banco Central Europeo en materia de política monetaria que se regula en las mencionadas disposiciones y por usurpar competencias de los Estados miembros?

¿Ha sobrepasado el Banco Central Europeo los límites de su mandato por el hecho, en particular, de que la decisión adoptada el 6 de septiembre de 2012 por el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo

(i)      prevea una vinculación con programas de asistencia económica del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad (condicionamiento);

(ii)      prevea la compra de deuda pública tan sólo de determinados Estados miembros (selectividad);

(iii) prevea la compra de deuda pública emitida por los países que han suscrito los programas de asistencia del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad con carácter adicional a la existencia de los referidos programas (paralelismo);

(iv)      pudiera eludir algunas de las limitaciones y condiciones de los programas de asistencia del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad (elusión)?

b)      ¿Es incompatible con la prohibición de la financiación monetaria del presupuesto que se consagra en el artículo 123 TFUE la decisión adoptada el 6 de septiembre de 2012 por el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo sobre características técnicas de las operaciones monetarias de compraventa?

¿Obsta a que la decisión adoptada el 6 de septiembre de 2012 por el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo sea considerada compatible con el artículo 123 TFUE en particular el hecho de que dicha decisión

(i)      no establezca ningún límite cuantitativo a la compra de deuda pública (volumen);

(ii)      no prevea que se respete un intervalo temporal entre la emisión de deuda pública en el mercado primario y la compra de ésta por parte del Sistema Europeo de Bancos Centrales en el mercado secundario (fijación de los precios en el mercado);

(iii) permita que se mantenga hasta su vencimiento la totalidad de la deuda pública que se adquiera (injerencia en la lógica del mercado);

(iv)      no establezca requisitos concretos sobre la calidad crediticia que ha de tener la deuda pública que se adquiera (riesgo de impago);

(v)      disponga la equiparación del Sistema Europeo de Bancos Centrales con los tenedores, privados o no, de deuda pública (recorte de deuda)?

2)      Con carácter subsidiario, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere que la decisión adoptada el 6 de septiembre de 2012 por el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo sobre características técnicas de las operaciones monetarias de compraventa, en su condición de acto adoptado por una institución de la Unión Europea, no puede ser objeto de una petición de decisión prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE, primer párrafo, letra b):

a)      ¿Deben interpretarse los artículos 119 TFUE y 127 TFUE y los artículos 17 a 24 del Protocolo sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo en el sentido de que permiten que el Eurosistema (de manera alternativa o acumulativa)

(i)      haga depender la compra de deuda pública de que se hayan suscrito y cumplan determinados programas de asistencia económica del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad (condicionamiento);

(ii)      compre deuda pública tan sólo de determinados Estados miembros (selectividad);

(iii) compre deuda pública emitida por los países que han suscrito dichos programas de asistencia del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad con carácter adicional a la existencia de los referidos programas (paralelismo);

(iv)      eluda algunas de las limitaciones y condiciones de dichos programas de asistencia del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad (elusión)?

b)      ¿Debe interpretarse el artículo 123 TFUE, en relación con la prohibición de la financiación monetaria del presupuesto, en el sentido de que el Eurosistema puede (de manera alternativa o acumulativa)

(i)      comprar deuda pública sin límite cuantitativo alguno (volumen);

(ii)      comprar deuda pública sin respetar un intervalo temporal mínimo desde la emisión de dicha deuda pública en el mercado primario (fijación de los precios en el mercado);

(iii) mantener hasta su vencimiento la totalidad de la deuda pública que se adquiera (injerencia en la lógica del mercado);

(iv)      adquirir deuda pública sin que se establezcan unos requisitos mínimos sobre su calidad crediticia (riesgo de impago);

(v)      aceptar la equiparación del Sistema Europeo de Bancos Centrales con los tenedores, privados o no, de deuda pública (recorte de deuda);

(vi)      interferir en los mecanismos de fijación de precios de la deuda pública de Estados miembros de la zona del euro, ya sea manifestando su intención de comprarla, ya sea por otros medios, en un momento cercano a la emisión de la misma (estímulo a su adquisición en el mercado primario)?»

27.      Han presentado observaciones escritas los recurrentes individuales en el procedimiento principal de protección de derechos fundamentales, Die Linke, la República Federal de Alemania, la República Helénica, la República de Chipre, la República Portuguesa, la República de Polonia, la República Francesa, la República Italiana, los Países Bajos, el Reino de España, la República de Irlanda y la República de Finlandia, así como el BCE, el Parlamento Europeo y la Comisión Europea.

28.      Con carácter previo, debo destacar que el Parlamento Europeo, a pesar de haber presentado observaciones escritas y orales, no se encuentra facultado para hacerlo en un procedimiento como el presente. Tratándose de una cuestión prejudicial de validez donde el acto cuestionado no ha sido adoptado por dicha Institución, el artículo 23 del Estatuto no le faculta para participar en el presente proceso a título de interviniente. Por tanto, estimo que el Tribunal de Justicia no debe tomar en consideración las observaciones escritas y orales formuladas por el Parlamento Europeo.

29.      La vista oral se celebró el 14 de octubre de 2014. En ella participaron los intervinientes que previamente habían presentado observaciones escritas, con la excepción de la República de Chipre y la República de Finlandia.

IV.    Consideración preliminar: Sobre la dificultad «funcional» de la cuestión prejudicial, situada en el contexto de la jurisprudencia pertinente del BVerfG

30.      La resolución de remisión (por la que se plantea la presente cuestión prejudicial) tiene la peculiaridad de dedicar un extenso apartado introductorio a las disposiciones y a la jurisprudencia nacionales, consideradas pertinentes. Dicha peculiaridad no reside, desde luego, en la cita de las disposiciones nacionales, en este caso un corto número de preceptos constitucionales (los artículos 20, 23, 38, 79 y 88 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania; en adelante, «LF»), sino en la presentación por extenso de la jurisprudencia del BVerfG sobre el fundamento y los límites constitucionales de la integración de la República Federal de Alemania en la Unión Europea. En un apartado dedicado a la «jurisprudencia del BVerfG», (4) la resolución de remisión interpreta el alcance de una propia jurisprudencia previa integrada básicamente por sus sentencias de 12 de octubre de 1993 (Maastricht), (5) de 30 de junio de 2009 (Lisboa) (6) y de 6 de julio de 2010 (Honeywell), (7) precedente directo de la resolución que nos ocupa.

31.      Podría pensarse que, como en tantos otros casos, este apartado introductorio de la resolución de remisión no tiene otro objeto que el de ayudar al Tribunal de Justicia a situar en su contexto las cuestiones planteadas. Y ciertamente lo hace, si bien no puede decirse que dicho apartado se limite a reproducir resumidamente dicha jurisprudencia nacional. En él se contienen al mismo tiempo apreciaciones que no pueden considerarse menores. (8)

32.      Presentado así el referido contexto jurisprudencial nacional, cuyo alcance se explica de manera preliminar al Tribunal de Justicia, tiene en mi opinión consecuencias inmediatas sobre la funcionalidad de la presente cuestión prejudicial. Vaya por delante que toda esta jurisprudencia es lo suficientemente compleja como para que formule mi propia lectura de la misma en términos rodeados de cautela. Ya los votos particulares que acompañan a la resolución de remisión ponen de manifiesto diversas percepciones sobre la aplicación de las previsiones de la sentencia Honeywell al caso en cuestión. (9)

33.      Dicho de la manera más sencilla posible, del contenido del referido apartado dedicado a la jurisprudencia nacional se desprende lo siguiente. En determinados supuestos en los que de momento no es imprescindible entrar, la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión planteada respecto de un determinado acto de la Unión, como sería el del presente caso, no tiene que ser, necesariamente, un elemento determinante en la resolución de los procesos a quo. Por el contrario, una vez superado en su caso el parámetro constituido por el Derecho de la Unión, otro parámetro de validez, a cargo del BVerfG, podría serle eventualmente aplicado a ese mismo acto litigioso: la propia Constitución nacional.

34.      De manera más precisa, tal parámetro constitucional de enjuiciamiento sucesivo por parte del BVerfG estaría integrado tanto por el contenido inmutable de la Constitución nacional («identidad constitucional», reconducida al artículo 79.3 LF), como por el principio de atribución de competencias (con las lógicas consecuencias para los actos de la Unión efectuados ultra vires, implícito en el artículo 23.1 LF). Ambos parámetros constitucionales, lejos de ser excluyentes uno del otro, podrían reforzarse mutuamente, (10) como parece ocurrir en el caso planteado. Y tales parámetros de validez (los llamados «control de identidad» y «control ultra vires»), por definición, sólo podrían ser aplicados por el propio BVerfG. (11)

35.      En estos términos, no debe extrañar que varios Estados intervinientes en este proceso (los Países Bajos, la República Italiana y el Reino de España) hayan cuestionado o incluso negado, con diversa rotundidad, la admisibilidad de la presente cuestión prejudicial. Simplificando de nuevo, se alega que la cuestión prejudicial no es un mecanismo procesal dirigido a facilitar a los órganos jurisdiccionales nacionales un control de validez de los actos de la Unión llevado a cabo por ellos mismos, como en el presente caso, sino a garantizar que dicho control se realiza ante el órgano jurisdiccional exclusivamente competente: el Tribunal de Justicia. Y en la misma línea: Si el órgano jurisdiccional nacional se reservara la última palabra en relación con la validez de un acto de la Unión, la cuestión prejudicial tendría en tal caso un carácter meramente consultivo, viendo así desvirtuada su función en el sistema de recursos previsto por los Tratados. (12)

36.      En definitiva, un tribunal nacional no debería poder acudir ante el Tribunal de Justicia formulando una cuestión prejudicial si esa remisión incorpora ya, consustancial o conceptualmente, la hipótesis del apartamiento efectivo de la respuesta recibida. Y no podría hacerlo porque ése no es un supuesto que pueda considerarse comprendido en el artículo 267 TFUE. (13)

37.      Expuesta así la dificultad que me permito calificar de «funcional» de la presente cuestión prejudicial, avanzo ya que, en mi opinión, el Tribunal de Justicia debe abordarla como parte de su respuesta a la cuestión planteada. Advierto también, no obstante, que debe hacerlo sólo en la medida en que resulta imprescindible a los efectos del presente caso, es decir, la de sus consecuencias sobre la viabilidad de la cuestión prejudicial. Resulta, en efecto, innegable la importancia, así como las posibles consecuencias, de la referida jurisprudencia del BVerfG, como ha sido suficientemente puesto de manifiesto desde antiguo en toda suerte de comentarios doctrinales. (14) Baste señalar, por vía de ejemplo, la alusión contenida en el punto 30 de la resolución de remisión, con arreglo a la cual las nociones de «identidad constitucional» y de «control ultra vires» son parte del patrimonio constitucional de numerosos Estados miembros.

38.      Cierto es, a este último respecto, que una pluralidad de tribunales nacionales constitucionales y supremos, de manera bastante diversa pero con finalidad esencialmente cautelar, han considerado oportuno formular o enunciar la hipótesis, normalmente concebida como extrema, (15) dicho de la manera más general posible, de una ruptura del «pacto constitucional» europeo subyacente al proceso de integración, y más precisamente como consecuencia de una actuación de alguno de los órganos de la Unión.

39.      Pues bien, al igual que respecto de otras cuestiones de similar relevancia, no me parece imprescindible a los efectos del presente proceso que el Tribunal de Justicia entre a considerar la razón de ser de estas diversas formulaciones, repito que normalmente enunciadas como extremas, así como su mayor o menor generalización a nivel de los Estados miembros, como tampoco su mayor o menor coincidencia con los planteamientos que el BVerfG expone. «One case at a time», (16) tal debiera ser también la prudente divisa en esta ocasión concreta. Intentaré explicar por qué lo creo así.

40.      Vaya por delante que la circunstancia de que sea ésta la primera ocasión a lo largo de una dilatada historia en que el BVerfG se dirige al Tribunal de Justicia planteándole una cuestión prejudicial no merece comentario especial por mi parte, si no es el de la confirmación de algo que empieza a ser normal. La densificación, por así decir, del ordenamiento de la Unión invita a las jurisdicciones específicamente constitucionales de los Estados miembros a comportarse crecientemente como órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 TFUE. (17) La singularidad de la jurisdicción constitucional presente en la mayoría de los Estados miembros ha podido, en el pasado, dar suficiente explicación del hecho de que hayan sido excepcionales los casos en los que estos tribunales han acudido ante el Tribunal de Justicia, tanto en busca de auxilio jurisdiccional como de colaboración a la garantía de la interpretación uniforme del Derecho de la Unión. El panorama general empieza a ser diferente y la presente cuestión prejudicial acaso venga a confirmarlo.

41.      Al mismo tiempo, sin embargo, este apartado preliminar de la resolución de remisión pone de relieve una marcada nota de «excepcionalismo» en la iniciativa del BVerfG. No está en absoluto claro que la elevación de esta cuestión prejudicial deba ser vista como un elemento de normalización en el sentido que acabo de indicar.

42.      En efecto, de dicha jurisprudencia resulta que la cuestión prejudicial que nos ocupa sería la inevitable consecuencia de una situación considerada «excepcional», la que de momento, y simplificadamente, se puede calificar de ultra vires: la apreciación de que un órgano o instancia de la Unión ha llevado a cabo una transgresión cualificada del orden competencial derivado de los Tratados, pero con fundamento y condicionamientos previos en la Constitución nacional. De momento, me ceñiré a la dimensión ultra vires de esta jurisprudencia, dejando de lado la dimensión «identidad constitucional».

43.      El presente caso responde precisamente al supuesto que se acaba de describir. El tribunal nacional parte de la constatación de principio de una actuación ultra vires por parte de un órgano de la Unión. (18) Más específicamente, y con arreglo al Derecho nacional, se trataría de «una patente actuación ultra vires estructuralmente relevante», (19) con repercusiones, en este caso además, en contenidos básicos del orden constitucional nacional. (20)

44.      Ya por lo que a la funcionalidad de la presente cuestión prejudicial importa, la sentencia Honeywell había declarado que, en una situación semejante, y en el marco de un control ultra vires en cierto modo ya iniciado, procede «dar» al Tribunal de Justicia la «oportunidad» de pronunciarse sobre la validez del acto litigioso, pronunciamiento que el BVerfG considerará como «interpretación esencialmente vinculante del derecho de la Unión.» (21)

45.      Cabe dejar de lado en este momento la duda de si este modo de expresarse por parte del tribunal remitente se corresponde suficientemente con el deber que incumbe a los tribunales nacionales de última instancia en el sentido del artículo 267 TFUE. Lo que importa es que, de este modo, se procedería a «insertar» en un proceso principal que tiene como objeto, desde su inicio, un control ultra vires, un procedimiento ante el Tribunal de Justicia relativo a la validez del mismo acto litigioso. Ciertamente, se parte del reconocimiento de principio de que al Tribunal de Justicia le corresponde dar, de manera vinculante para el tribunal nacional, su interpretación del Derecho de la Unión al hilo del control del acto litigioso. La cuestión es, sin embargo, algo más problemática.

46.      Pues esto último no excluiría, como se añade inmediatamente, y si lo he entendido bien, un sucesivo («además») control por parte del BVerfG cuando resulte «evidente» que el acto litigioso ha vulnerado el principio de atribución de competencias, debiendo entenderse que es «evidente» el referido supuesto cuando el mismo tenga lugar de «manera» que suponga una «específica vulneración» de dicho principio, y que además pueda calificarse de «suficientemente cualificada». (22) Si mi interpretación del referido pasaje es correcta, es claro que la «inserción», por así decir, de la cuestión prejudicial en el iter de una apreciación final de actuación ultra vires por parte del tribunal nacional plantea problemas que calificaré de funcionales.

47.      A su vez, resulta que esta invitación, que se considera necesaria, dirigida al Tribunal de Justicia, a pronunciarse previamente sobre el acto litigioso, aunque únicamente desde la perspectiva del Derecho de la Unión, es presentada como expresión de la «relación de cooperación» que debe regir entre ambos tribunales, noción ésta acuñada por el propio tribunal remitente.

48.      Esta «relación de cooperación» dista de tener un contenido preciso, pero es claro que pretende ser algo más que el impreciso «diálogo» entre tribunales de justicia. Su fundamento último estaría en la noción según la cual el deber que recae sobre el Tribunal constitucional federal de asegurar el orden básico derivado de la Constitución nacional debe ejercerse siempre guiado por una actitud abierta o receptiva respecto del Derecho de la Unión («europarechtsfreundlich»), una noción a la que acaso también se hubiera llegado a través del principio de cooperación leal (artículo 4 TUE, apartado 3).

49.      Con esto queda dicha toda la ambigüedad a la que el Tribunal de Justicia se ve enfrentado en esta cuestión prejudicial: por una parte, un tribunal constitucional nacional que asume finalmente su condición de tribunal nacional de última instancia en el sentido del artículo 267 TFUE, y ello como expresión de una especial relación de cooperación y de un principio general de actuación favorable al llamado «programa de integración». Por otra parte, sin embargo, un tribunal nacional que pretende dirigirse al Tribunal de Justicia, y así lo hace constar, sin abdicar de su responsabilidad última de decir el derecho por lo que hace a las condiciones y límites constitucionales de la integración en Europa por parte de su respectivo Estado. Esta ambivalencia está omnipresente en la cuestión prejudicial que nos ocupa, haciendo extremadamente difícil dejarla enteramente extra muros del análisis del caso.

50.      Ciñéndome al problema que vengo calificando como el de la funcionalidad de la presente cuestión prejudicial, entiendo que conviene comenzar examinando si la presente cuestión prejudicial reposa sobre las premisas básicas sobre las que este proceso ante el Tribunal de Justicia llamado cuestión prejudicial se ha construido en los sucesivos Tratados, y sobre el que, de forma estratégica, se ha construido la garantía jurisdiccional del Derecho de la Unión. (23)

51.      Desde luego, si la única manera de interpretar la presente cuestión prejudicial fuera la que expresivamente propone la República Italiana, (24) no habría más remedio que considerar que, más allá de las apariencias, no estamos realmente ante una cuestión prejudicial «del 267», sino ante algo distinto, algo en todo caso difícil de encontrar en el Tratado.

52.      La cuestión prejudicial, en efecto, y en esto llevan razón algunos de los intervinientes en este proceso, nunca estuvo construida como una simple «oportunidad» otorgada al Tribunal de Justicia de «coincidir» con el tribunal nacional, sea en una apreciación de ultra vires, u otra distinta, con la posible consecuencia de que una eventual «falta de coincidencia» por parte del Tribunal de Justicia podría privar de relevancia a la respuesta dada por este último. Y es claro que esta apreciación no se ve desvirtuada por la actitud en principio abierta a una determinada interpretación conforme del acto litigioso. Por fin, en esa tesitura, la petición dirigida al Tribunal de Justicia de hacer un pronunciamiento previo podría tener incluso la indeseable consecuencia última de, pura y simplemente, incorporar al propio Tribunal de Justicia al iter causal conducente a la consumación de la ruptura del pacto constitucional que subyace a la integración europea. (25)

53.      Frente a este entendimiento de la presente cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente parece dar a entender, siempre en el ámbito del control ultra vires, que su parámetro o canon de enjuiciamiento del acto litigioso podría ser distinto al que corresponde al Tribunal de Justicia («podrían no ser completamente concordantes»). (26) Ello tendría la consecuencia de hacer hasta cierto punto distinto el litigio ante el BVerfG del previo proceso ante el Tribunal de Justicia. No obstante, tanto la cautela con la que el BVerfG se expresa como el carácter de los argumentos que avanza, (27) me inclinan a pensar que, materialmente, el parámetro del control ultra vires sería en buena medida el mismo.

54.      En este sentido, la cuestión que nos ocupa puede ser buena prueba de ello. En efecto, si una parte importante del juicio de validez de la decisión litigiosa del BCE viene determinada por la interpretación que se dé al alcance de la competencia del Banco, en particular el objetivo primordial de «la estabilidad de los precios», la referida noción es parte integrante tanto del Tratado (artículo 127 TFUE, apartado 1) como de la Constitución nacional (artículo 88 LF in fine). En ambos casos se trataría de interpretar el alcance de una misma noción, la de «estabilidad de precios» como misión primordial del BCE, con independencia de que ésta se encuentre recogida en una u otra norma fundamental, o en ambas.

55.      Ahora bien, según la resolución de remisión no es sólo el principio de atribución (ultra vires) el que está en juego en el proceso principal, sino también la «identidad constitucional» de la RFA, y ello en virtud de las consecuencias que el acto litigioso acarrearía para el órgano constitucional nacional primordialmente llamado a expresar la voluntad de los ciudadanos. «Control ultra vires» y «control de identidad», en la propia terminología del BVerfG, vendrían en este caso a confluir en el proceso principal.

56.      Pues bien, la cuestión del distinto parámetro de control a aplicar por uno y otro tribunal vuelve a aparecer en esta parte de la resolución de remisión. Así, por lo que específicamente hace al «control de identidad», el BVerfG propone literalmente que «en el marco de la relación de cooperación existente corresponde al Tribunal de Justicia la interpretación de la medida. Al BVerfG corresponde en cambio la determinación del contenido nuclear irrenunciable de la identidad constitucional así como la comprobación de si la medida (tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia) interfiere en ese contenido nuclear». (28)

57.      De nuevo, aquí cabría dar entrada a una serie de consideraciones de cierta entidad. Me limitaré sin embargo a sugerir, sin que sea necesario analizar otras hipótesis, que, en el caso presente, en el que todo parece indicar que «control ultra vires» y «control de identidad» van indisociablemente unidos, continúan siendo válidas las dificultades ya aludidas en orden a admitir una diferencia de parámetros de control entre la tarea del Tribunal de Justicia y la tarea del BVerfG.

58.      En todo caso, se me admitirá que formule a estas alturas de mi reflexión un par de comentarios de orden general.

59.      El primero es que me parece una tarea poco menos que imposible la de preservar esta Unión, tal como hoy la tenemos, si se la pretende someter a una absoluta reserva, apenas especificada y prácticamente a la libre disposición de cada uno de los Estados, plasmada en una categoría llamada «identidad constitucional», tanto más si se la proclama como diferente de la «identidad nacional» situada en el artículo 4 TUE, apartado 2.

60.      Una tal «reserva de identidad», autónomamente configurada e interpretada por los órganos competentes, frecuentemente jurisdiccionales, de los Estados miembros, cuyo número apenas debe recordarse que se sitúa hoy día en los 28, dejaría muy probablemente al ordenamiento de la Unión en una posición residual, al menos en términos cualitativos. Sin entrar en detalles, y sin ánimo de valoración alguno, creo que las características del caso que nos ocupa pueden ser una buena ilustración del escenario al que acabo de aludir.

61.      En segundo lugar, no creo que esté de más recordar que el Tribunal de Justicia ha operado desde muy antiguo con la categoría de las «tradiciones constitucionales comunes» de los Estados miembros a la hora de buscar inspiración en la construcción del sistema de valores sobre los que la Unión se asienta. (29) En particular, en estas tradiciones constitucionales comunes el Tribunal de Justicia ha buscado, de forma muy preferente, asentar una propia cultura de derechos, la cultura de derechos de la Unión. La Unión ha adquirido así el carácter, no sólo de una comunidad de Derecho, sino también de una «comunidad de cultura constitucional». (30) Esa cultura constitucional común aparece como parte de la identidad común de la Unión, con la importante consecuencia, a mi juicio, de que la identidad constitucional de cada Estado miembro, específica desde luego en la medida en que a ello haya lugar, no pueda sentirse a una distancia astronómica de dicha cultura constitucional común, por decirlo con cautela. Por el contrario, una bien entendida actitud abierta respecto del Derecho de la Unión debiera inspirar en el medio y largo plazo un principio de confluencia básica entre la identidad constitucional de la Unión y la de cada uno de los Estados miembros.

62.      Volviendo ya a la dificultad funcional de la cuestión prejudicial, considero que el riesgo de «instrumentación» de la misma, en un contexto de apreciación nacional de un supuesto de «control ultra vires» combinado con «control de identidad», es lo suficientemente real como para plantearse si no sería posible una comprensión alternativa que permitiera superar la referida dificultad. En mi apreciación, tal lectura alternativa sería posible, atendiendo a los que parecen haber sido los orígenes de esta previsión jurisprudencial, operando a la vez con las potencialidades del principio de cooperación leal (artículo 4 TUE, apartado 3). En definitiva, se trataría de explotar las virtudes de la ya aludida ambigüedad de la que la cuestión prejudicial aparece rodeada.

63.      No se debe olvidar que, por todo lo que parece, el compromiso, si se quiere decir así, de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia es algo que aparece incorporado con carácter de novedad en la sentencia del BVerfG de 6 de julio de 2010 (Honeywell) con el propósito, tal como ha sido ampliamente reconocido, de mantener abierto el diálogo entre los tribunales, de tal modo que este diálogo continúe haciendo todo el recorrido que la importancia del asunto reclama. (31) Desde esta perspectiva, la previsión de la cuestión prejudicial incorporaría un leal intento de que la interpretación del Derecho de la Unión que lleve a cabo en su día el Tribunal de Justicia permita construir suficientemente la respuesta a las pretensiones en los procesos a quo. El deseable resultado final sería el de que un eventual control sucesivo construido sobre la base de los parámetros constitucionales, en las circunstancias del caso, no alcanzara conclusiones en abierta contradicción con la respuesta del Tribunal de Justicia.

64.      Adicionalmente, es claro que el principio de cooperación leal se aplica también a los tribunales, incluidos los dos tribunales concernidos en este importante proceso. (32) Esta lealtad mutua resulta tanto más urgente en aquellos casos en los que un tribunal supremo de un Estado miembro, en el ejercicio responsable de sus competencias constitucionales, y sin entrar en otras consideraciones, plantea lealmente su inquietud ante una decisión determinada de un órgano de la Unión. Ese principio de cooperación leal obliga desde luego al tribunal nacional, siendo parte de su propia responsabilidad el darle forma y efecto. Por lo que al Tribunal de Justicia se refiere, entiendo que dicho principio, en las circunstancias del caso, le obliga de una doble manera.

65.      En primer lugar, y de manera sustantiva, es necesario señalar que le obliga a responder con la máxima lealtad posible a una cuestión planteada a su vez con toda lealtad, sobre ello no cabe albergar la menor duda. En particular, si, al exponer en qué medida el acto en cuestión le plantea muy serias dudas de validez o de interpretación, el tribunal nacional se ha mostrado particularmente explícito en su lenguaje, ello habrá de ser interpretado como expresión de su nivel de preocupación al respecto. Entiendo que tal es el sentido del llamamiento del Gobierno alemán a un tratamiento «constructivo» del presente asunto. (33)

66.      En segundo lugar, y de esto se trata sobre todo en este momento, el principio de cooperación leal exige por parte del Tribunal de Justicia un particular esfuerzo dirigido a ofrecer una respuesta de fondo a la cuestión planteada, más allá de todas las dificultades a las que se ha hecho abundante referencia. Esto implicaría por parte del Tribunal de Justicia situarse en una determinada hipótesis respecto de la suerte final de su respuesta.

67.      En concreto, esta hipótesis consistiría en no descartar de entrada, e incluso confiar en que el tribunal nacional, a la vista y en consideración de la respuesta recibida por el Tribunal de Justicia, y sin perjuicio del ejercicio de su propia responsabilidad, asumiría como determinante en los procesos a quo la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión planteada. La cooperación leal incorpora un elemento de confianza, y esa confianza puede tener particular sentido en el presente caso. Hay que tener en cuenta que la presente cuestión prejudicial aparece configurada por el BVerfG en unos términos que permiten al Tribunal de Justicia confiar, dentro de los límites de lo razonable, en que aquél asumirá como suficiente y definitiva la respuesta recibida, pudiendo bastar por sí misma para que aquél disponga de los parámetros suficientes a fin de dar respuesta a las pretensiones formuladas en los procesos a quo. (34) La «hoja de ruta» que el propio BVerfG se marca en Honeywell podría venir a confirmar este planteamiento. (35)

68.      En la medida en que este diagnóstico de la situación fuera aceptable, entiendo que el Tribunal de Justicia debiera enfocar el problema de «funcionalidad» que esta cuestión prejudicial plantea, descartando hipótesis distintas a la que acabo de sugerir, en tanto pueden considerarse extremas, difícilmente contemplables y, a la postre, como insuficientes para negar una respuesta de fondo a las preguntas planteadas en la presente cuestión prejudicial.

69.      Por tanto, y como conclusión intermedia, propongo al Tribunal de Justicia que declare que la cuestión es apta para recibir una respuesta de fondo.

V.      Admisibilidad

70.      Un número elevado de Estados miembros, así como las Instituciones que han formulado observaciones en el presente proceso, han suscitado un problema de admisibilidad respecto de las preguntas formuladas de manera principal, al versar sobre una cuestión de validez que afecta a un acto, el programa OMT, carente de efectos jurídicos sobre terceros.

71.      Muy resumidamente, los referidos intervinientes destacan el carácter no definitivo, incluso, podríamos decir, «preparatorio», del acto acordado el 6 de septiembre de 2012, por el cual el Consejo de Gobierno decidió adoptar los criterios centrales que regirían el referido programa cuya aprobación aún no es final. Tal y como ha confirmado el BCE, en dicha reunión se acordaron unos criterios, pero no el programa OMT como tal. El control de validez de dicho programa sólo podrá llevarse a cabo en el momento en que el Consejo de Gobierno, con arreglo al sistema de actos previsto en el Estatuto del Banco Central Europeo, adopte formalmente el programa y se proceda a su publicación.

72.      La jurisprudencia del Tribunal de Justicia podría avalar en principio esta interpretación. La jurisprudencia recaída en recursos de anulación es contraria a la impugnación de actos carentes de efectos jurídicos. (36) Y en el contexto preciso de la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia ya ha declarado en el pasado la inadmisión de remisiones prejudiciales de validez dirigidas a cuestionar un acto atípico, carente de publicación y sin efectos obligatorios. (37) Esta sería, según varios de los intervinientes en el presente proceso, la situación del programa OMT anunciado el día 6 de septiembre de 2012 en rueda de prensa por el Presidente del BCE y seguido de un comunicado de prensa detallando sus principales aspectos técnicos.

73.      Por las razones que a continuación expondré, entiendo sin embargo que el programa OMT constituye un acto cuya validez puede ser apreciada en un proceso prejudicial de validez. Esta conclusión se basa en dos diferentes motivos. En primer lugar, entiendo que es determinante el hecho de tratarse de un acto que fija en sus caracteres generales un programa general de actuación de una Institución de la Unión. En segundo lugar, me parece necesario prestar atención a la particular importancia que para el BCE desempeña la comunicación pública en la ejecución de la política monetaria contemporánea.

74.      Desde los primeros años de actividad, el Tribunal de Justicia ha exigido como requisito de impugnabilidad de los actos la concurrencia de un carácter vinculante y una capacidad de producción de efectos jurídicos. (38) Estos requisitos se exigen conjuntamente, aunque en ocasiones, como en el caso del control prejudicial de validez de recomendaciones, se manifiestan alternativamente. (39)

75.      No obstante, entiendo que ambos requisitos se aprecian de forma diferente en función del destinatario directo del acto impugnado. Como ahora expondré, la jurisprudencia se muestra más flexible en la aplicación de los dos requisitos cuando el acto impugnado constituye una medida de diseño de un programa general de actuación, dirigido a vincular a la propia autoridad autora de la decisión, que cuando el acto contiene una medida con efectos constitutivos en las relaciones jurídicas con terceros. La razón estriba en que los programas generales de actuación de un poder público pueden manifestarse de formas atípicas y, aun así, disponen de capacidad para influir muy directamente en la situación jurídica de los particulares. Por el contrario, las medidas cuyos destinatarios directos son particulares deben reunir determinadas condiciones de forma y fondo, so pena de ser consideradas inexistentes.

76.       Un programa general de actuación, como el aquí cuestionado, podrá expresarse mediante técnicas atípicas, podrá tener como destinatario a la propia autoridad autora del acto, podrá ser formalmente inexistente desde el exterior, pero el hecho de que tenga la capacidad de influir decisivamente en la situación jurídica de terceros justifica que su tratamiento como «acto» se aborde con un enfoque antiformalista. De lo contrario se corre el riesgo de que una institución desvirtúe el sistema de actos y sus correspondientes garantías jurisdiccionales, disfrazando actos con vocación hacia el exterior como programas generales.

77.      La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha mostrado una especial flexibilidad al abordar este tipo de programas generales de actuación con capacidad de surtir efectos exteriores.

78.      La sentencia Comisión/Consejo («AETR»), (40) dictada en 1971, constituye un punto de partida importante, pues en ella se discutía, entre otras cosas, la condición de acto de una deliberación del Consejo relativa a la negociación y a la conclusión, por los Estados miembros, de un acuerdo internacional. En opinión del Consejo, dicha deliberación no constituía, ni por su forma ni por su objeto o contenido un acto impugnable, sino un acuerdo político entre Estados miembros en el marco del Consejo, sin ningún propósito de crear un derecho, imponer una obligación o modificar una situación jurídica.

79.      Al analizar los argumentos del Consejo, el Tribunal de Justicia declaró que deben ser susceptibles de control jurisdiccional «todas las disposiciones adoptadas por las Instituciones, cualesquiera que sean su naturaleza o su forma, destinadas a producir efectos jurídicos». (41) Tras examinar el acuerdo impugnado, el Tribunal de Justicia destacó principalmente dos características: primera, que el acuerdo no era la expresión de una coordinación voluntaria, sino el reflejo de una línea de conducta obligatoria; (42) y segunda, que lo adoptado en dicho acuerdo podía constituir un supuesto de «excepciones a los procedimientos previstos por el Tratado». (43)

80.      Asimismo, y como complemento al pronunciamiento de principio de la sentencia AETR (EU:C:1971:32), el Tribunal de Justicia ha prestado una especial atención a las circunstancias en las que se adopta el acto impugnado. Además del componente objetivo antes reseñado, el contexto de aprobación del acto puede aportar indicios adicionales que confirmen ya sea la intención del autor del acto de producir efectos a terceros, o ya sea el conocimiento que tenía el autor del impacto potencial exterior de la medida. La relevancia de las circunstancias fue puesta de relieve por el Tribunal de Justicia en el asunto Francia/Comisión, (44) donde se admitió la impugnabilidad de una instrucción interna de la Comisión debido al hecho de que se podía distinguir de una mera instrucción de servicio «tanto por las circunstancias en las que se adoptó como las modalidades de su elaboración, redacción y publicación». (45)

81.      Con la referida jurisprudencia como trasfondo, paso a continuación a analizar la impugnabilidad del acto cuya validez cuestiona el órgano remitente.

82.      El programa OMT es una medida, al menos en su presentación formal, de rasgos atípicos. Se diseña en el seno del Consejo de Gobierno del BCE los días 5 y 6 de septiembre de 2012, se refleja en la correspondiente acta de dicha reunión, la cual remite a un futuro comunicado de prensa la descripción de sus características técnicas. Es en consecuencia en una rueda de prensa ofrecida por el Presidente de la Institución, con posterior difusión de un comunicado de prensa en inglés en la página web del BCE, donde se detallan las características técnicas del programa. La publicación y divulgación en Internet del programa es el único texto escrito «oficial» de que se dispone del programa OMT, si exceptuamos los proyectos de Decisión y Orientación, aportados por el BCE a este procedimiento, pero que son aún documentos internos de la Institución, a la espera de su aprobación definitiva y ulterior publicación en el Diario Oficial. Dichos proyectos describen con detalle lo que el comunicado de prensa enuncia en términos generales, pero también con considerable precisión.

83.      No cabe duda de que el programa OMT es una decisión dotada de contenido preciso, objeto de discusión durante dos días y sus rasgos principales se aprobaron en el seno del Consejo de Gobierno. Asimismo, la publicación de las características básicas del programa, tanto en rueda de prensa como en formato escrito a través de la página web del BCE confirman la evidente voluntad de la Institución de dar a conocer lo que previamente se había acordado en el seno del Consejo de Gobierno. Se trata de un programa general de actuación, pues en él se establecen las condiciones bajo las que el BCE actuará ante un escenario de bloqueo de los canales de transmisión de la política monetaria, pero también es una medida que persigue ya inmediatamente un efecto exterior. De lo contrario, no habría sido anunciada con la máxima difusión en rueda de prensa ni publicados sus aspectos técnicos en la página web del BCE.

84.      Es más, las circunstancias que rodean al programa OMT parecen confirmar que el objetivo del BCE era «intervenir» en los mercados, acaso de forma no convencional, mediante el sólo anuncio del programa. El discurso del Presidente del BCE del 26 de julio de 2012 en Londres, antes referido, anunciando la adopción de todas las medidas necesarias para «salvar la moneda común», la rueda de prensa del 2 de agosto posterior a la reunión del Consejo de Gobierno de ese día, así como la situación que atravesaban en esos momentos varios Estados miembros en los mercados de deuda pública, confirman que el propósito del BCE al anunciar el programa OMT no era simplemente dar cuenta de los trabajos internos de una iniciativa aún en fase de discusión, sino también provocar un efecto mediante el anuncio del nacimiento de un programa potencialmente ambicioso dirigido, según se nos alegará, a atajar algunas de las dificultades que atravesaban en ese momento los canales de transmisión de la política monetaria. Prueba de ello es el sustancial impacto que, según todos los indicios, tuvo el anuncio del programa en los mercados financieros, un impacto que, según el BCE y la Comisión, aún perdura transcurridos más de dos años.

85.      Asimismo, es importante destacar que el programa OMT no refleja la comunicación de un mero acto individual, sino el anuncio de todo un programa normativo, pro futuro, dotado de condiciones relativamente precisas y vocación reguladora. En razón de su contenido, puede añadirse que el 6 de septiembre de 2012 el BCE no anunciaba una decisión menor. Por el contrario, ese día se daban a conocer los detalles de una medida de clara trascendencia para la zona euro, llamada, aún con su carácter inacabado, a perdurar en el tiempo.

86.      Es aquí donde conviene referirse a la segunda de las circunstancias que me parecen relevantes en orden a rechazar las objeciones a la admisibilidad. Es imprescindible tener en cuenta que, en el presente asunto, nos encontramos ante un acto de comunicación pública de un Banco central, bajo el cual se da cobertura a un programa de actuación de política monetaria. Los actos de comunicación pública de los bancos centrales no son equiparables a los de otras instituciones, sean políticas o técnicas. Durante los últimos treinta años los bancos centrales han vivido una importante evolución que ha afectado a sus instrumentos de política monetaria, uno de los cuales ha pasado a ser, en opinión unánime de los expertos, la comunicación pública.

87.      Es un hecho que la política de comunicación pública de los bancos centrales se ha convertido en uno de los ejes centrales de la política monetaria contemporánea. Ante la imposibilidad de predecir comportamientos racionales en los mercados, una forma eficaz de no frustrar determinadas expectativas y, por tanto, de asegurar la eficacia de la política monetaria, consiste en aprovechar todas las potencialidades de la comunicación pública («estrategias comunicativas») de los Bancos centrales. (46) Teniendo en cuenta el prestigio y la información de que disponen estas instituciones, pero también sus poderes a través de los instrumentos convencionales de política monetaria, los anuncios, opiniones o declaraciones de los representantes de los bancos centrales desempeñan en general un papel crucial en el desarrollo de la política monetaria contemporánea. (47)

88.      Es indudable que el BCE también ha incorporado la comunicación entre sus instrumentos centrales de política monetaria. La propia Institución así lo ha reconocido en el pasado y nadie discutiría que la comunicación pública que efectúa regularmente el BCE, anunciando las líneas centrales de su actuación, o transmitiendo determinadas opiniones que puedan reflejar actuaciones futuras de la Institución, representa un pilar central de su actuación. (48) Entiendo que esta circunstancia, atribuible de modo muy singular y característico al BCE, cualifica muy significativamente la naturaleza de un acto como el anunciado programa OMT del 6 de septiembre de 2012.

89.      Finalmente, y dada la referida trascendencia de las políticas de comunicación del BCE, conviene tener presente que la opción alternativa, consistente en declarar la impugnabilidad de un acto como el programa OMT, acarrearía el riesgo de sustraer un importante número de decisiones del BCE de todo control judicial con el mero argumento de que aún no han sido formalmente acordadas y publicadas en el Diario Oficial. A fin de cuentas, si una medida no necesita estar publicada oficialmente mediante su forma típica para surtir efectos, pues basta con difundirla en una rueda de prensa, o a través de un comunicado de prensa, para que produzca todo su impacto en el exterior, el sistema de actos y de control judicial previsto en los Tratados quedaría gravemente comprometido si no fuese posible controlar la legalidad de esa medida.

90.      Por todo lo anterior, en el específico caso de este tipo de actuaciones del BCE, donde los actos de comunicación pública adquieren un especial significado para la efectividad de la política monetaria, entiendo que un acto como el cuestionado por el órgano jurisdiccional remitente, tal como fue anunciado el 6 de septiembre de 2012, atendiendo a su contenido, a los efectos objetivos que puede producir, pero también a las circunstancias en las que se acordó la medida, constituye un acto de una institución cuya validez puede cuestionarse en el marco de un procedimiento prejudicial al amparo del artículo 267 TFUE.

91.      Por tanto, considero que deben ser desestimadas las objeciones a la admisibilidad de las preguntas prejudiciales de validez, con la consecuencia de que no será necesario pronunciarse sobre la cuestión prejudicial de interpretación, formulada a título subsidiario por el órgano remitente.

VI.    Las cuestiones prejudiciales

A.      La primera cuestión prejudicial: los artículos 119 TFUE y 127 TFUE apartados 1 y 2, y los límites de la política monetaria del BCE

92.      Mediante su primera cuestión, el BVerfG discute la validez del programa OMT anunciado por el BCE el 6 de septiembre de 2012, preguntando específicamente al Tribunal de Justicia si se trata de una medida incompatible con los artículos 119 TFUE y 127 TFUE, apartados 1 y 2, y si usurpa competencias de los Estados miembros.

93.      En su resolución de remisión, el BVerfG, tras una extensa y detallada motivación, llega a la conclusión de que existen elementos suficientes para considerar que el BCE ha adoptado una medida de política económica y no de política monetaria, al tiempo que aprecia una extralimitación del principio de atribución que debe regir la conducta del BCE. El BVerfG destaca cuatro aspectos del programa OMT que confirmarían la referida extralimitación: la condicionalidad, la selectividad, el paralelismo y la elusión. Las inquietudes del órgano remitente ponen de relieve, en términos más generales, la cuestión de los límites competenciales del BCE a la hora de afrontar escenarios excepcionales como los acaecidos durante los meses de verano de 2012.

1.      Posición de los intervinientes

94.      Todos los recurrentes en el proceso principal coinciden básicamente en una interpretación de los Tratados con arreglo a la cual un programa como el anunciado el 6 de septiembre de 2012 por el BCE constituiría una medida de política económica. En opinión de los recurrentes, el programa OMT desconoce el mandato que vincula prioritariamente al BCE a un objetivo de mantenimiento de la estabilidad de precios, al tratarse de una medida que incide directamente en las fuentes de financiación de los Estados miembros afectados, lo que sitúa a la medida impugnada en el terreno de la política económica. En sus alegaciones invocan reiteradamente la sentencia Pringle, (49) en la cual se declara que la creación del MEDE constituye una medida de política económica, rechazando su calificación como política monetaria. Los recurrentes consideran que, a la vista de los rasgos que comparten el MEDE y un programa como el OMT, este último debe calificarse también como una medida de política económica.

95.      Tanto el Sr. Gauweiler como el Sr. Huber destacan en particular que el objetivo genuino del programa OMT no es el restablecimiento de los canales de transmisión de la política monetaria, sino «salvar el euro» mediante una comunitarización de la deuda de dichos Estados, incompatible con los Tratados, al exponer a unos Estados miembros a la asunción de las deudas de otros Estados miembros. Una medida semejante iría claramente más allá del «apoyo» a las políticas económicas de la Unión y de los Estados miembros que los Tratados permiten al BCE realizar.

96.      Por su parte, el Sr. von Stein rechaza que los mercados de deuda soberana hayan reflejado tipos de interés artificiales durante los meses precedentes al anuncio del programa OMT. Entiende que los referidos tipos no son sino el reflejo de un genuino precio de mercado, sobre el cual el BCE interviene, manipulándolo artificialmente, al anunciar su disponibilidad a comprar títulos de deuda de determinados Estados miembros. Esta actuación de alteración del mercado no se corresponde con el mandato que los Tratados atribuyen al BCE, mantener la estabilidad de precios.

97.      El Sr. Bandulet hace hincapié en que el programa OMT no puede suplir las deficiencias estructurales en el diseño de la Unión monetaria. Considera que no es en absoluto una competencia atribuida al BCE, pues de lo contrario se contravendría el principio democrático y de soberanía del pueblo.

98.      El grupo parlamentario Die Linke cuestiona igualmente la competencia del BCE para adoptar el programa OMT, si bien utiliza argumentos distintos. Die Linke destaca las consecuencias económicas que han traído consigo los sucesivos programas de asistencia financiera en varios Estados miembros. Este impacto confirmaría que el BCE, al apoyar dichos rescates mediante la ejecución del programa OMT, se estaría involucrando en la política económica de los Estados miembros. Igualmente invoca varios preceptos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea para cuestionar las intervenciones de la Unión y del BCE en los Estados sujetos a un programa de asistencia financiera.

99.      Todos los Estados que han intervenido en el presente procedimiento, así como el BCE y la Comisión, consideran, con diferentes matices, que el programa OMT, tal como ha sido conocido por medio del comunicado de prensa, constituye una medida de política monetaria, compatible con las competencias que los Tratados atribuyen al BCE.

100. Los Estados y las Instituciones referidas coinciden igualmente en que el BCE dispone de un amplio grado de discrecionalidad a la hora de definir y ejecutar la política monetaria. El Tribunal de Justicia debería reconocer dicho margen y aceptar los objetivos que ha enunciado el BCE al anunciar su programa OMT. Entre estos objetivos, los Estados y las Instituciones admiten que el BCE puede adoptar medidas no convencionales de política monetaria, siempre que ello sea estrictamente necesario para alcanzar los objetivos planteados. En concreto, tanto la República de Polonia como el Reino de España entienden que el programa OMT resulta coherente con las categorías propias del principio de proporcionalidad.

101. Los Estados y las Instituciones coinciden también al negar, en contra de lo expresado por el órgano jurisdiccional remitente, que la sentencia Pringle (EU:C:2012:756) aboque a la conclusión de que el programa OMT es una medida de política económica. En opinión de éstos, dicha sentencia Pringle vendría a reconocer que la política económica y la política monetaria se encuentran estrechamente unidas, de modo que una medida de política económica puede tener impacto en la política monetaria y viceversa, sin que ello modifique la naturaleza de la medida. En el caso de autos, el hecho de que el programa OMT pueda tener incidencia en la política económica no lo convertiría, en sí mismo, en una medida de política económica.

102. Sobre el hecho de que el programa OMT produzca una alteración artificial de los precios en el mercado de deuda pública, los gobiernos de la República de Polonia, la Comisión y el BCE destacan que toda política monetaria tiene como objetivo la alteración de los precios, pues es una función inherente a dicha política incidir en los mercados con medidas que modifiquen determinados comportamientos, pero siempre con el objetivo de cumplir el mandato que tiene atribuido el Banco, en este caso el mantenimiento de la estabilidad de precios.

103. Por su parte, la República Federal de Alemania defiende, por vía de principio, la legalidad del programa OMT en los términos que se conocen, si bien ha insistido en que en el momento actual únicamente existe un anuncio del mismo, siendo necesario atender a su aplicación concreta para apreciar si efectivamente se trata de una medida de política económica o de política monetaria. En todo caso, la República Federal de Alemania considera que el BCE dispone de un amplio margen de apreciación, y que sólo en el caso de que una medida sea manifiestamente de política económica se incurriría en una extralimitación de los Tratados. Señala igualmente la conveniencia de que el Tribunal de Justicia proporcione criterios que permitan una aplicación del programa OMT acorde con los Tratados y, en lo posible, con las estructuras constitucionales básicas de la República Federal de Alemania.

104. El BCE defiende la legalidad del programa OMT basándose en las circunstancias acaecidas durante el verano de 2012. En ese momento, el temor a la reversibilidad del euro cundió entre los inversores, forzando un acusado incremento significativo de los tipos de interés que se pagan por los títulos de deuda pública de varios Estados miembros. Ante este escenario, el BCE esgrime que perdió su capacidad de ejecutar la política monetaria a través de los usuales canales de transmisión de aquélla, la consiguiente fragmentación de los mercados de deuda soberana, unida a la dificultad de financiación de varios Estados (y por extensión también de las entidades financieras de dichos Estados) impedía el correcto traslado de los impulsos que de forma ordinaria emite el BCE. En opinión del BCE, esta circunstancia justificó la adopción de una medida no convencional de política monetaria, como sería el caso del programa OMT. En suma, la finalidad del programa, siempre según el BCE, no es facilitar las condiciones de financiación de determinados Estados miembros, o la de condicionar sus políticas económicas, sino la de desbloquear los referidos canales de transmisión de la política monetaria del BCE.

105. El BCE niega que los caracteres técnicos del programa OMT encubran una medida de política económica. En su criterio, la «condicionalidad» a la que se remite es un medio imprescindible para evitar que la ejecución del programa OMT incentive a los Estados afectados a abandonar la realización de reformas estructurales necesarias para mejorar sus fundamentos económicos. De la misma manera, el BCE arguye que la «selectividad» de las medidas es inherente al programa OMT, pues las perturbaciones de los canales de transmisión se producían como consecuencia de unos incrementos en los tipos de interés de los títulos de deuda de determinados Estados. En definitiva, el BCE considera que el programa OMT contiene salvaguardas que garantizan su vinculación a la política monetaria y su encaje en los poderes que los Tratados atribuyen a dicha Institución.

2.      Análisis

a)      Observaciones preliminares

106. Antes de introducirnos en el análisis específico de la cuestión suscitada por el BVerfG, resulta oportuno detenerse en dos aspectos determinantes en el presente asunto: el estatuto y mandato del BCE, tal como aparece definido en los Tratados, y la noción de «medidas no convencionales de política monetaria». Ambas dimensiones nos aportarán los elementos básicos con los que apreciar la legalidad de un programa como OMT, el cual, según el BCE, se enmarca entre las referidas medidas no convencionales de política monetaria.

i)      Sobre el estatuto y mandato del BCE

107. El BCE es la Institución a la que los Tratados encomiendan el ejercicio de las competencias exclusivas de la Unión en materia de política monetaria. El BCE y los bancos centrales nacionales constituyen el SEBC, cuya principal misión es asegurar la «estabilidad de precios», sin perjuicio de las medidas que pueda acordar en «apoyo a la política económica». (50) Por tanto, y a diferencia de otros bancos centrales, el BCE se caracteriza por estar vinculado a un mandato claro y estrechamente ligado a la lucha contra la inflación. Los trabajos preparatorios que dieron origen al Tratado de Maastricht, (51) así como la historiografía dedicada a la política monetaria, (52) confirman la importancia de este mandato en las negociaciones que desembocaron en la creación del BCE.

108. Además de su estricta vinculación al objetivo de garantizar la estabilidad de precios, el BCE se caracteriza por un importante nivel de independencia, tanto funcional como orgánica. (53) Los Tratados reiteran en numerosas ocasiones el carácter independiente de todas las actuaciones del BCE, a lo que se suma la fuerte rigidez de los procedimientos de reforma del Estatuto del SEBC y del BCE, algo que diferencia a la Institución de los bancos centrales de su entorno, cuyas normas reguladoras pueden ser modificadas por el respectivo Parlamento nacional. (54) No es este el caso del BCE, pues cualquier reforma de su Estatuto exige una reforma de los Tratados. (55)

109. La independencia del BCE, como también es el caso de los bancos centrales nacionales, tiene igualmente la finalidad de mantener alejada a la Institución del debate político, prohibiendo categóricamente cualesquiera órdenes procedentes de otras Instituciones o de los Estados miembros. (56) Asimismo, esta desvinculación de la actividad política se impone en función del carácter fuertemente técnico y al alto grado de especialización que caracteriza a la política monetaria. (57)

110. En efecto, los Tratados encomiendan exclusivamente al BCE el diseño y la ejecución de la política monetaria, a cuyo efecto se le atribuyen importantes medios con los que acometer sus funciones. Gracias a estos medios el BCE dispone al mismo tiempo de un conocimiento y de una información particularmente valiosa que le permite realizar más eficazmente su misión, a la vez que refuerza con el paso del tiempo la capacidad técnica y la reputación de la Institución. Estas características son fundamentales para asegurar que los impulsos de la política monetaria lleguen efectivamente a la economía, pues, como ya se ha dicho con anterioridad, una de las funciones de los bancos centrales contemporáneos consiste en el manejo de las expectativas, para lo cual el conocimiento técnico, la reputación y la comunicación pública son herramientas fundamentales.

111. Como necesaria consecuencia de lo anterior, el BCE debe ver reconocido un amplio margen de apreciación a la hora de diseñar y ejecutar la política monetaria de la Unión. (58) Los tribunales, al realizar un control sobre la actividad del BCE, deben por tanto evitar el riesgo de suplantar a dicha Institución, adentrándose en un terreno altamente técnico en el que es necesario contar con una especialización y experiencia que, según los Tratados, recae singularmente sobre el BCE. Por tanto, la intensidad del control judicial sobre la actividad del BCE, más allá de su carácter imperativo, debe caracterizarse por un considerable grado de contención. (59)

112. Finalmente, es importante destacar que la política monetaria del BCE se ejecuta, como venimos diciendo, a través de varios «canales o mecanismos de transmisión», con los cuales la Institución interviene en el mercado y da cumplimiento a su mandato de asegurar la estabilidad de precios. (60) Para llevar a cabo su política monetaria, el BCE controla la base monetaria en la economía de la zona euro, lo que lleva a cabo emitiendo los correspondientes «impulsos», principalmente a través de la fijación de tipos de interés, que posteriormente serán trasladados desde el sector financiero hasta las empresas y los hogares. (61)

113. En este sentido, para asegurar el correcto funcionamiento de estos canales de transmisión, el Estatuto del SEBC y del BCE atribuye al SEBC una competencia expresa para adoptar una serie de «funciones monetarias y operaciones». Entre estas operaciones destacan, a los efectos del presente asunto, las previstas en el artículo 18, apartado 1, del Estatuto, el cual permite al BCE y los bancos centrales nacionales «operar en los mercados financieros comprando y vendiendo directamente (al contado y a plazo), o con arreglo a pactos de recompra, prestando o tomando prestados valores y otros instrumentos negociables, ya sea en monedas comunitarias o en divisas extracomunitarias, así como en metales preciosos».

114. No obstante, y como ahora se verá, un programa como OMT no puede decirse que se incardine en los instrumentos ordinarios de política monetaria del BCE. El programa OMT emplea formalmente una de las operaciones monetarias antes enunciadas, pero lo hace en unos términos lo suficientemente inusuales como para justificar la calificación de «medida no convencional de política monetaria». A continuación expondré a qué se alude más concretamente con este término, cómo lo ha justificado el BCE y en qué medida se trata de un medio legalmente previsto en los Tratados.

ii)    Las medidas no convencionales de política monetaria y la incardinación del programa OMT en aquellas.

–       Las medidas no convencionales de política monetaria, según el BCE

115. El BCE defiende la licitud del programa OMT en tanto que intervención dirigida a desbloquear los canales de transmisión de la política monetaria de la Unión. Como se acaba de explicar, estos canales de transmisión de la política monetaria no funcionan como mecanismos con efectos inmediatos, sino como un marco a través de los cuales el BCE lanza una serie de «impulsos», con el fin de que éstos lleguen a la economía real. Según el BCE, la política monetaria puede verse afectada por factores exógenos a los canales de transmisión, factores susceptibles de alterar el buen funcionamiento de los impulsos emitidos por el BCE: una crisis política o económica internacional, o una alteración significativa de los precios del petróleo, pueden, entre otros factores, alterar gravemente los «impulsos» que el BCE lanza a través de los canales de transmisión de la política monetaria.

116. Al producirse una situación de este tipo, el BCE se considera competente para intervenir con sus propios instrumentos, con el objetivo de desbloquear dichos canales. Se trataría en tal caso de intervenciones distintas a las habituales en la práctica del BCE, pues no implicarían tanto una operación «ordinaria», sino una operación de desbloqueo y posterior recuperación de los instrumentos de política monetaria propiamente dichos. (62)

117. Tanto el BCE como los Estados miembros que han intervenido en el presente procedimiento defienden la legitimidad de acudir a este tipo de medidas no convencionales como parte de la política monetaria. De hecho, se trata, según consta en autos, de un tipo de intervención que han utilizado la mayoría de los bancos centrales durante la crisis financiera internacional iniciada en 2008, (63) incluido, como se desprende del presente procedimiento, el propio BCE. (64) En el criterio del BCE y de los Estados miembros intervinientes, los Tratados no impiden al BCE disponer de poderes para recuperar sus instrumentos de política monetaria cuando se produzcan circunstancias que alteren significativamente el normal funcionamiento de los canales de transmisión. En opinión de la Comisión, esta facultad es compatible con los Tratados, siempre que se ejerza de forma prudente y revestida de salvaguardas.

118. A partir de estas premisas, procede ocuparse de la precisa naturaleza del programa OMT, como se dio a conocer a través del comunicado de prensa del 6 de septiembre de 2012.

–       El programa OMT como medida no convencional de política monetaria

119. El programa OMT se incardina formalmente entre las operaciones que el Estatuto del SEBC y el BCE prevé en el artículo 18, apartado 1, antes citado. Resulta claro que el referido precepto, cuando atribuye al SEBC una competencia para adquirir valores y otros instrumentos negociables, lo hace ante todo con el fin de que el BCE disponga de herramientas con las que controlar la base monetaria, como medio convencional de mantenimiento de la estabilidad de los precios.

120. Conviene, sin embargo, inmediatamente añadir que el programa OMT emplea los poderes del artículo 18, apartado 1, del Estatuto en unos términos ajenos a la práctica normal de las operaciones del BCE. Es claro que una medida selectiva, dirigida a uno o varios Estados de la zona euro, consistente en adquirir sin limitación cuantitativa previa sus títulos de deuda en la confianza de que mejoren sus condiciones de financiación en los mercados, es algo ajeno a la práctica ordinaria del BCE.

121. Tal como se describe en el comunicado de prensa del día 6 de septiembre de 2012, el programa OMT prevé una intervención del BCE en el mercado secundario de deuda pública, permitiéndole adquirir títulos de deuda de Estados de la zona euro sometidos a un programa de asistencia financiera y, presumiblemente, con dificultades para colocar deuda. La premisa sobre la que se asienta el programa OMT es la irrupción de un factor exógeno que altera los canales de transmisión de la política monetaria. Ese elemento perturbador es, según motiva el BCE, un incremento relativamente brusco y prácticamente insoportable de las primas de riesgo de determinados Estados de la zona euro, incremento en principio incoherente con la realidad macroeconómica de dichos Estados y que, como consecuencia, impide al BCE trasladar eficazmente sus impulsos y, por tanto, cumplir su mandato de garantizar la estabilidad de precios.

122. Por tanto, y a la vista de lo anterior, considero que el programa OMT puede enmarcarse como una medida no convencional de política monetaria, con las consecuencias que ello entrañará desde la perspectiva de su control.

b)      Las competencias del BCE y el programa OMT

123. Vistas las observaciones precedentes, me centraré en las dos vertientes a las que es preciso atender a fin de dar una respuesta completa a la primera cuestión prejudicial planteada por el BVerfG.

124.  En primer lugar es necesario apreciar si un programa como OMT puede calificarse como una medida de política monetaria o si se trata más bien de una medida de política económica y, por tanto, vedada a la actuación del BCE, todo ello con atención individualizada a los caracteres técnicos que el BVerfG subraya. A continuación, en el caso de que el programa OMT pueda ser calificado como una medida de política monetaria, tal como propondré, se impone analizar el programa OMT a la luz del principio de proporcionalidad, en el sentido del artículo 5 TUE, apartado 4.

i)      El programa OMT y la política económica de la Unión y de los Estados miembros como límite competencial del BCE

–       La política económica y la política monetaria de la Unión

125. Como vengo indicando, el BVerfG pregunta si el BCE, al aprobar el programa OMT, adoptó una medida de política económica y no de política monetaria, violando así la competencia del Consejo y de los Estados miembros que les atribuye el TFUE en su artículo 119, apartado 1.

126. Si nos atenemos al Derecho originario de la Unión, el artículo 119 TFUE, apartado 1, describe someramente los componentes principales de la política económica que corresponde a la Unión, al enunciar que ésta se basará «en la estrecha coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros, en el mercado interior y en la definición de objetivos comunes, y que se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia». Aunque el precepto es genérico y por tanto ambiguo, ofrece no obstante los elementos básicos y definitorios de aquellos aspectos de la política económica que son competencia de la Unión.

127. Por su parte, los Tratados guardan silencio llegado el momento de definir la competencia exclusiva de política monetaria que corresponde a la Unión. Esta constatación la reflejó el Tribunal de Justicia en la sentencia Pringle, viéndose obligado a recurrir, como único criterio de referencia, a los objetivos de la política monetaria que marca el TFUE. (65) El objetivo principal de la política monetaria de la Unión, la estabilidad de precios, y el apoyo a las políticas económicas generales de la Unión, son el criterio definitorio principal de la política monetaria (127 TFUE, apartado 1, y 282 TFUE, apartado 2). Así lo confirmó el Tribunal de Justica en el referido asunto Pringle, donde el único parámetro que empleó a la hora de enjuiciar si una reforma del Tratado caía o no bajo la órbita de la política monetaria fue el de los objetivos encomendados a dicha política.

128. A pesar de los escasos criterios que proporcionan a primera vista los Tratados, el Derecho de la Unión dispone de herramientas interpretativas útiles a la hora de determinar si una decisión se incardina en la política económica o en la política monetaria de la Unión.

129. Conviene advertir que, aunque pueda parecer una obviedad, es importante señalar que la política monetaria forma parte de la política económica general. La división entre ambas políticas en el Derecho de la Unión es una exigencia impuesta por la estructura de los Tratados y la distribución horizontal y vertical de poderes en la Unión, pero en términos económicos puede afirmarse que, en definitiva, toda medida de política monetaria se engloba bajo la categoría más amplia de la política económica general. Esta asociación entre ambas políticas fue resaltada por el propio Tribunal de Justicia y la Abogado General Kokott en su Opinión en el asunto Pringle, al declarar que una medida de política económica no puede equipararse a una medida de política monetaria por el solo hecho de que pueda tener efectos indirectos en la estabilidad del euro. (66) Este razonamiento es perfectamente válido en su formulación inversa, tal como han destacado el BCE, la Comisión y la mayoría de los Estados miembros que han intervenido en este procedimiento, pues una medida de política monetaria no se convierte en una medida de política económica por el simple hecho de que pueda tener efectos indirectos en la política económica de la Unión y de los Estados miembros.

130. El silencio del Tratado al renunciar a definir con precisión la política monetaria de la Unión es coherente con una concepción funcional del papel de la política monetaria, según la cual es política monetaria toda aquella medida articulada a través de los instrumentos propios de la política monetaria. Por tanto, si una medida se incardina entre los instrumentos que el Derecho prevé para el ejercicio de la política monetaria, existe una inicial presunción de que tal medida sea el fruto del ejercicio de la política monetaria de la Unión. Se trata evidentemente de una presunción susceptible de ser desvirtuada si, por ejemplo, la medida persiguiera objetivos distintos a los enumerados taxativamente en los artículos 127 TFUE, apartado 1, y 282 TFUE, apartado 2.

131. Asimismo, otras disposiciones del Tratado relativas a la política monetaria aportan indicios relevantes que enriquecen el contenido definitorio de dicha política. Así, los artículos 123 TFUE y 125 TFUE, a los que me referiré con mayor atención al abordar la segunda cuestión prejudicial, introducen prohibiciones estrictas de financiación de los Estados, sea mediante medidas de financiación monetaria o mediante transferencias entre Estados, respectivamente. Dichas prohibiciones confirman que la Unión monetaria, aunque se incardine en una Unión basada en el valor de la solidaridad (artículo 2 TUE), (67) persigue igualmente el mantenimiento de la estabilidad financiera, para lo cual se basa en un principio de disciplina fiscal y de no corresponsabilidad financiera. (68)

132. Por tanto, para que una medida del BCE se incardine efectivamente bajo la política monetaria, debe servir específicamente al objetivo principal de mantenimiento de la estabilidad de precios, siempre y cuando se manifieste mediante uno de los instrumentos de política monetaria expresamente previstos en los Tratados y no cuestione los imperativos de disciplina fiscal y de no corresponsabilidad. Si la medida cuestionada presenta aspectos puntuales propios de una política económica, ello sólo será compatible con el mandato del BCE siempre y cuando aquélla sirva como «apoyo» a las medidas de política económica y se encuentre subordinada al objetivo prioritario del BCE.

–       El programa OMT a la luz de los criterios definitorios de la política económica y la política monetaria de la Unión

133. Centrándonos ahora en los criterios que se acaban de exponer, procede apreciar si el programa OMT tiene el carácter de una medida de política monetaria o bien de política económica. El órgano jurisdiccional remitente ha destacado una serie de elementos que podrían evidenciar que se trata de una medida de política económica, sobre los cuales me centraré individualmente. Sin embargo, con carácter previo es importante detenerse en los objetivos que nos ha expuesto el BCE para justificar el programa OMT, los cuales han sido cuestionados por el BVerfG y rechazados por los recurrentes en el proceso principal. Vistos los referidos motivos y hecha su calificación jurídica, pasaré a apreciar los elementos señalados de manera singular por el órgano remitente: condicionalidad, paralelismo, selectividad y elusión.

–       Los objetivos del programa OMT

134. Como ha expuesto detalladamente el BCE en sus observaciones escritas, durante los meses de verano del año 2012 confluyeron una serie de circunstancias excepcionales en la economía de la zona euro: unas primas de riesgo excesivas aplicadas a varios Estados miembros, una fuerte volatilidad en los mercados de deuda pública, una fragmentación del crédito en el mercado interbancario y un aumento de los costes de financiación de las empresas como consecuencia de todo lo anterior. Estos acontecimientos se encontraban también fuertemente influidos por un creciente temor de los mercados ante una hipotética desintegración de la moneda única, ya fuera por la salida selectiva de alguno o algunos de sus integrantes, o por su directa desaparición y retorno a las monedas nacionales. Estos hechos no han sido sustancialmente negados por ninguna de las partes en el presente procedimiento prejudicial.

135. Según el BCE, las circunstancias antes descritas interfirieron en los instrumentos convencionales de política monetaria. Los tipos de interés de la deuda pública se fijaban no en atención a la calidad del crédito emitido, sino al lugar en el que se ubicaba el deudor. Una fragmentación territorial de los tipos de interés aplicados a los títulos de deuda emitidos por los Estados de la zona euro, en algunos casos en términos que no se correspondían con los fundamentos macroeconómicos de los Estados afectados, suponía, siempre según el BCE, un serio obstáculo para la política monetaria de dicha Institución, basada en el empleo de diversos medios o canales de transmisión. En el momento en que el mercado de deuda pública, uno de los canales centrales de transmisión de la política monetaria, sufrió una alteración de la gravedad reseñada, el BCE habría perdido gran parte del margen de que dispone para dar cumplimiento a la misión que le atribuyen los Tratados.

136. Atendiendo a las circunstancias fácticas referidas, y siempre según el BCE, el programa OMT tendría un objetivo dual, uno inmediato y otro mediato: en primer lugar perseguiría una reducción de los tipos de interés exigidos a los títulos de deuda de un Estado miembro para, a continuación, «normalizar» los diferenciales y así recuperar los instrumentos de política monetaria del BCE.

137. Algunos recurrentes en el proceso principal argumentan que el objetivo del BCE no era el que se acaba de exponer, sino «salvar la moneda única» mediante la transformación del BCE en un prestamista de última instancia de los Estados miembros, supliendo así algunas de las deficiencias de diseño de la Unión monetaria. No creo que haya argumentos concluyentes para sostenerlo así. El hecho de que en el Boletín Mensual del BCE de agosto del 2012, al hilo de las medidas que desembocarían en el anuncio de 6 de septiembre de dicho año, destacara la relación entre el programa y la «irreversibilidad del euro», no me parece suficiente para cuestionar la constante y reiterada defensa de los objetivos del programa OMT que lleva expresando el BCE desde el anuncio del mismo hasta el presente procedimiento. (69)

138. En consecuencia, y a la vista de los elementos fácticos y de la finalidad esgrimida por el BCE, entiendo que hay elementos suficientes para considerar que los objetivos marcados por el programa OMT pueden ser en línea de principio aceptados como legítimos. Las circunstancias fácticas acaecidas en el verano de 2012 no parecen discutibles, como tampoco la situación de varios Estados en los mercados de deuda pública, a lo que debe sumarse el reconocimiento de un grado considerable de deferencia en favor del BCE a la hora de enjuiciar sus apreciaciones sobre elementos de hecho.

139. En suma, entiendo que los objetivos que persigue el programa OMT pueden ser aceptados en los términos expuestos por el BCE, partiendo del reconocimiento de la intención del BCE de perseguir un objetivo de política monetaria al anunciar el programa OMT. Cuestión distinta es que el análisis del contenido del programa OMT conduzca a una conclusión contraria. A este respecto el órgano remitente destaca varios aspectos que, en su criterio, convertirían al programa OMT en una medida de política económica, y sobre los que me centraré a continuación.

–       Condicionalidad y paralelismo

140. El BVerfG trata dos aspectos que pueden analizarse de forma conjunta. El hecho de que el programa OMT se condicione a la existencia de un programa de asistencia financiera del que se beneficien uno o varios Estados cuyos títulos serán objeto de compra en el mercado secundario, al tiempo que el BCE vincule los objetivos del programa OMT a los del programa de asistencia financiera, confirmaría, según el BVerfG, que la actuación del BCE se encuentra situada en la órbita de la política económica y no en la de la política monetaria. (70) Así se han manifestado también todos los recurrentes en el proceso principal, no siempre con la misma motivación, pero sí coincidiendo en el resultado.

141. El BCE arguye que el programa OMT se activará únicamente bajo la condición de que un Estado de la eurozona se encuentre sujeto a un programa de asistencia financiera articulado por el MEDE o el FEEF, de tal modo que la condicionalidad impuesta en dicho programa garantice que la ejecución del programa OMT no induzca a los Estados afectados a relajar la adopción de las necesarias reformas estructurales, algo que comúnmente se califica como «riesgo moral». (71) Según el BCE, la compra de deuda pública en el mercado secundario no podrá ser interpretada como una medida de apoyo incondicionado porque, en esencia, la intervención del BCE sólo se producirá mientras se acometan las reformas estructurales impuestas a través del correspondiente programa de asistencia financiera. Para el BCE, el riesgo de interferencia en la política económica se compensa con el efecto neutralizador sobre el «riesgo moral» que podría conllevar una intervención apreciable del BCE en el mercado secundario de deuda pública.

142. El argumento de los recurrentes en el proceso principal no está desprovisto de todo fundamento. Aunque el BCE haya alegado que la vinculación del programa OMT al cumplimiento de los programas de asistencia financiera es una condición que se fija el propio BCE, de la que puede desligarse en cualquier momento, los recurrentes y, en particular, Die Linke, han subrayado que el BCE no se limita a remitirse al cumplimiento de un programa de asistencia al que es enteramente ajeno. Por el contrario, el BCE participa activamente en el seno de dichos programas de asistencia financiera. Este «doble papel» del BCE, como titular de un derecho de crédito basado en un título de deuda pública de un Estado y como supervisor y negociador de un programa de asistencia financiera aplicado al mismo Estado, con condicionalidad macroeconómica incluida, cuestionaría seriamente el argumento del BCE.

143. Estoy sustancialmente de acuerdo con este planteamiento. A pesar de que en el comunicado de prensa del 6 de septiembre de 2012 el BCE vincule la ejecución del programa OMT al cumplimiento efectivo de los compromisos acordados en el marco de un programa de asistencia financiera, lo cierto es que el papel de dicha Institución en el seno de los programas de asistencia financiera va más allá de una mera adhesión unilateral. La normativa reguladora del MEDE, (72) pero también la experiencia de los programas de asistencia financiera ejecutados y aún en fase de ejecución, demuestran sobradamente que el papel del BCE en el diseño, aprobación y vigilancia periódica de dichos programas es significativo, por no decir determinante. (73) Por otra parte, como ha destacado Die Linke en sus argumentos escritos y orales, la condicionalidad impuesta en el marco de los programas de asistencia financiera acordados hasta la fecha y en los que ha participado activamente el BCE, ha tenido un impacto macroeconómico relevante en las economías de los Estados afectados, como también en el conjunto de la eurozona. Esta constatación confirmaría que el BCE, al participar en los referidos programas de asistencia, ha intervenido activamente en medidas que, en determinadas circunstancias, podría entenderse que van más allá del «apoyo» a la política económica.

144. En efecto, el Tratado MEDE atribuye al BCE múltiples responsabilidades en el transcurso de un programa de asistencia financiera, incluida la participación en la negociación y en las misiones de evaluación. (74) Por tanto, el BCE participa en el diseño de la condicionalidad impuesta al Estado solicitante de la asistencia, al tiempo que, con posterioridad, también participa en las misiones de evaluación del cumplimiento de la condicionalidad, cruciales para la efectiva continuación y eventual terminación del programa. Esta tarea la comparte el BCE con la Comisión, aunque a esta segunda Institución el Tratado MEDE atribuye funciones aún más significativas.

145. Para que el programa OMT se califique como una medida de política monetaria es imprescindible, como ya se ha destacado con anterioridad, que los objetivos se encuadren dentro de dicha política y que los instrumentos empleados sean los propios de la política monetaria. La vinculación del programa OMT al cumplimiento de los programas de asistencia financiera puede justificarse por el interés, sin duda legítimo, de erradicar cualquier sombra de «riesgo moral» que pueda resultar de una intervención significativa del BCE en el mercado de deuda pública. Sin embargo, el hecho de que esta misma Institución participe activamente en el curso de los programas de asistencia financiera puede convertir al programa OMT, en la medida en que se vincula unilateralmente a aquéllos, en algo más que una medida de política monetaria. Pues no es lo mismo condicionar unilateralmente la compra de deuda pública al cumplimiento de unas condiciones fijadas por un tercero, que hacerlo cuando ese tercero no es exactamente tal. En estas circunstancias la compra condicionada de deuda puede convertirse en un instrumento más de dicha condicionalidad. Y el simple hecho de que se pueda percibir así, como un instrumento al servicio de la condicionalidad macroeconómica, puede tener suficiente impacto como para desvirtuar o incluso desnaturalizar los objetivos de política monetaria que persigue el programa OMT.

146. Es cierto que el BCE siempre podrá ejercer presión sobre un Estado sometido a un programa de asistencia financiera al vincular, aunque sea unilateralmente, el programa OMT al cumplimiento de la condicionalidad acordada en el marco del MEDE. Sin embargo, es necesario diferenciar una medida dirigida a excluir el «riesgo moral», como puede ser la vinculación unilateral a la condicionalidad impuesta en un programa de asistencia financiera, de una medida que, observada en su conjunto, incluye al BCE como Institución negociadora y, sobre todo, cosupervisora directa de dicha condicionalidad. (75)

147. En suma, considero que el BCE, al diseñar y anunciar el programa OMT, en la medida en que se incardina en un cuadro más amplio de intervención del BCE en los programas de asistencia financiera acordados en el marco del MEDE, no ha ponderado adecuadamente el impacto de su intervención en dichos programas de asistencia financiera en la naturaleza monetaria del programa OMT.

148. En estos términos, procede examinar qué consecuencias inmediatas tiene este argumento para la adscripción del programa OMT a la política monetaria de la Unión.

149. Entiendo que la conclusión anterior no impide que el BCE participe con regularidad en los programas de asistencia financiera tal como los diseña el Tratado MEDE. El hecho de que se apruebe un programa de asistencia financiera de ningún modo prejuzga que se vayan a dar las circunstancias necesarias para que el BCE active el programa OMT.

150. Ahora bien, si se dieran las circunstancias excepcionales que motivaran la puesta en práctica del programa OMT, para que éste mantenga su función de medida incardinada en la política monetaria, es fundamental que el BCE se desvincule sucesivamente de toda participación directa en el seguimiento del programa de asistencia financiera aplicado al Estado afectado. Nada impediría al BCE ser informado e incluso ser oído, (76) pero en ningún caso podría permitirse que el BCE, para el supuesto de que un programa como el OMT se encuentre en curso, continúe participando en el seguimiento del programa de asistencia financiera al que se encuentra sujeto el Estado miembro que, al mismo tiempo, es objeto de una intervención significativa del BCE en el mercado secundario de deuda pública. En definitiva, para que el programa OMT mantenga su carácter de medida de política monetaria, dirigida exclusivamente a la recuperación de los canales de transmisión de la política monetaria, entiendo que es necesario mantener esta distancia funcional entre ambos programas.

151. En suma, y desde la perspectiva que se acaba de analizar, considero que el programa OMT debe ser considerado una medida de política monetaria, siempre y cuando el BCE se abstenga, llegado el caso, de aplicar dicho programa, de toda intervención directa en los programas de asistencia financiera acordados en el marco del MEDE/FEEF.

–       Selectividad

152. La segunda característica destacada por el órgano jurisdiccional remitente que pondría en duda el carácter monetario del programa OMT es la llamada «selectividad», entendiendo por tal una medida aplicable a uno o varios Estados, en todo caso no a la totalidad de Estados de la zona euro. Este rasgo comprometería la práctica habitual del BCE, cuyas medidas van dirigidas al conjunto de la eurozona y no a segmentos territoriales de la economía. Además, según el BVerfG, la selectividad ocasionaría una distorsión de las condiciones de financiación en el mercado que podría causar perjuicio a la deuda pública de los demás Estados miembros.

153. Esta objeción no me parece concluyente, pues no evidencia que la selectividad convierta por sí misma al programa OMT en una medida de política económica. Por un lado, el BCE ha argumentado de forma convincente que los diferenciales en los tipos de interés con capacidad para bloquear los canales de transmisión de la política monetaria se encontraban localizados en los títulos de deuda de un grupo de Estados. Esta circunstancia es la base del programa OMT, pues de lo contrario no sería necesario vincular la ejecución del mismo a un programa de asistencia financiera. Por tanto, la selectividad no es sino la consecuencia lógica de un programa dirigido a remediar una situación de bloqueo localizada en varios Estados miembros. Que esta circunstancia altere el mercado o cause un perjuicio a la deuda pública de otros Estados no interfiere en la calificación del programa OMT como una medida de política monetaria, pues sólo dirigiendo dicho programa hacia los títulos de deuda de los Estados afectados podría asegurarse la eficacia del mismo.

154. Por tanto, considero que el hecho de que el programa OMT se aplique selectivamente sobre uno o varios Estados de la zona euro no compromete su carácter de política monetaria en el sentido de los artículos 127 TFUE, apartado 1, y 282 TFUE, apartado 2.

–       Elusión

155. Finalmente, el BVerfG destaca que el programa OMT puede eludir las obligaciones y condicionamientos previstos en los programas de asistencia financiera, pues los requisitos a los que está sometida la compra de deuda en el mercado secundario por el MEDE, previstos en los artículos 18 y 14 del Tratado MEDE, son más estrictos que los impuestos por el programa OMT. Ello permitiría al BCE realizar operaciones de compra de deuda pública en condiciones de mercado más favorables para el Estado afectado, eludiendo así los condicionantes a los que está sujeto el MEDE.

156. Resulta difícil aceptar este argumento tras haber analizado las objeciones relativas al condicionamiento y el paralelismo, expuestas en el punto anterior. En efecto, una vez que se ha declarado, como he hecho con anterioridad, que la autonomía del programa OMT respecto de los programas de asistencia financiera en los términos expuestos actúa como un elemento que garantiza el carácter de política monetaria de la medida en cuestión, sería lógico que, como consecuencia de esa garantía, sea el BCE quien establezca sus propios requisitos de adquisición de títulos de deuda pública.

157. En mi criterio, lo que puede suscitar problemas no es tanto el hecho abstracto de que los requisitos sean diferentes para una institución u otra, sino los requisitos específicos que establezca el BCE. Pero, visto desde la exclusiva perspectiva que presenta el órgano jurisdiccional remitente, entiendo que el hecho de que el BCE no quede sujeto a los mismos requisitos a los que sí está sujeto el MEDE no convierte, por principio, al programa OMT en una medida de política económica.

–       Conclusión intermedia

158. En vista de los argumentos expuestos, entiendo que el programa OMT, en los términos que resultan de su descripción en el comunicado de prensa de 6 de septiembre de 2012, se enmarca en la política monetaria que el Tratado atribuye al BCE y no constituye una medida de política económica, siempre que, durante la completa ejecución de un eventual programa OMT, el BCE se abstenga de toda intervención directa en los programas de asistencia financiera a los que se vincula dicho programa.

ii)    El control de proporcionalidad del programa OMT (artículo 5 TUE, apartado 4)

159. La conclusión anterior, en el sentido de que el programa OMT, tal como el mismo es conocido, se incardina en la política monetaria del BCE, no dice aún nada sobre la proporcionalidad de la medida. A estos efectos, son varios los intervinientes que han defendido el programa sirviéndose de las categorías del control de proporcionalidad.

160. El ejercicio de una competencia que se reconoce como no convencional debe reunir como mínimo dos condiciones. En primer lugar, a dicho ejercicio debe exigírsele, ante todo, que no incurra en transgresiones de otras disposiciones del Derecho originario, y a eso se dedicará la respuesta a la segunda de las preguntas planteadas, referida a la prohibición de financiación monetaria de los Estados miembros.

161. En segundo lugar, el control del respeto al principio de atribución desde la perspectiva del principio de proporcionalidad (artículo 5 TUE, apartado 4) resulta imperativo en las circunstancias de una medida que se presenta como no convencional y justificada en razón de circunstancias excepcionales. Si la Unión debe ejercer siempre sus competencias derivadas del principio de atribución con respeto al principio de proporcionalidad (artículo 5  TUE, apartado 4), este respeto se vuelve particularmente urgente cuando se trata del ejercicio de unas competencias ejercidas en razón de circunstancias excepcionales.

162. Dicho esto, conviene advertir ya que el presente asunto plantea una especial dificultad a la hora de apreciar la proporcionalidad de la medida impugnada. Como se ha explicado anteriormente, el programa OMT es una medida inacabada, no sólo porque su aprobación formal ha sido relegada a un momento posterior e indeterminado en el tiempo, sino también porque, más allá de lo anterior, su ejecución concreta en cada caso aún no ha tenido lugar. Ciertamente contamos con las características básicas del programa, pero es claro que éstas se encuentran lejos de reunir el grado de complitud que corresponde a su regulación en un acto jurídico. Y será sólo a la vista de dicha eventual regulación como será posible un completo control de proporcionalidad.

163. Siendo esto así, el control que, en este punto, realice el Tribunal de Justicia habrá de centrarse principalmente en la medida tal como fue anunciada en septiembre de 2012, sin perjuicio de que en ocasiones, al hilo de los caracteres técnicos enunciados por el BCE, corresponda hacer determinadas advertencias para el supuesto de que se proceda a la aplicación efectiva del programa OMT.

164. Hecha esta apreciación, comenzaré mi análisis destacando un rasgo en mi criterio fundamental y previo al control de proporcionalidad: la imprescindible motivación que ha de caracterizar al programa OMT. Será a continuación cuando analizaré detenidamente las características técnicas del programa OMT a la luz de los tres componentes del principio de proporcionalidad: la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto.

–       La motivación de las circunstancias justificativas del programa OMT, premisa de la proporcionalidad

165.  Todas las Instituciones de la Unión tienen un deber de motivar sus actos jurídicos (artículo 296 TFUE, apartado 2). Este deber se fundamenta en razones de transparencia, pero también de control judicial: sólo mediante la explicación de los motivos que sustentan una decisión pública será posible un control judicial efectivo. El Tribunal de Justicia se ha referido en numerosas ocasiones a esta doble vertiente del deber de motivación, (77) aplicable igualmente a una medida como la cuestionada en el presente procedimiento prejudicial.

166. En efecto, para el supuesto de que el BCE aplique un programa como OMT en conformidad con el principio de proporcionalidad, deberá suministrar todos los elementos necesarios que justifiquen una intervención de la Institución en el mercado secundario de deuda pública. Dicho de otro modo, resulta imprescindible que el BCE comience identificando la circunstancia excepcional y extraordinaria que le impulsa a adoptar una medida no convencional como la que aquí nos ocupa.

167. En este sentido, y en primer lugar, deberá proporcionar indicaciones precisas que confirmen una alteración significativa de las circunstancias del mercado causantes de un trastorno exógeno sobre los canales de transmisión de la política monetaria. Igualmente, el BCE ha de mostrar en qué medida se han visto bloqueados sus canales de transmisión, sin que pueda ser suficiente una mera declaración a este respecto. El BCE debe proporcionar elementos confirmatorios de la existencia de un bloqueo semejante. Finalmente, estos motivos han de trasladarse de forma pública, asegurando la confidencialidad de los aspectos estrictamente imprescindibles cuya revelación puedan comprometer la eficacia del programa, pero partiendo, como regla general, de que la motivación se realizará con plena transparencia.

168. Estos criterios deberán ser escrupulosamente respetados por el BCE, como premisa inexcusable de un posterior control jurisdiccional.

169. Aplicadas estas consideraciones, es claro que en el comunicado de prensa del día 6 de septiembre de 2012, dirigido esencialmente a describir los caracteres del programa OMT, no hay prácticamente referencia alguna a las precisas circunstancias que justificarían la adopción de un programa como OMT. No es sino a través de las observaciones introductorias con las que el Presidente del BCE, Sr. Draghi, abrió su conferencia de prensa del mismo día como cabe conocer la identidad de la situación de emergencia que podría justificar la adopción del programa. (78) Ello hace que, desde la perspectiva de la motivación de la medida tal como fue anunciada, debamos operar con los datos que entonces se comunicaron. Por lo demás, y ya en el marco del presente proceso, el BCE ha aportado abundante información complementaria sobre la emergencia a la que pretendía enfrentarse, tal como ha quedado expuesto en los puntos 115, 116, 117, 134, 135, 136 de estas conclusiones.

170. En definitiva, y a los efectos del control de proporcionalidad del programa OMT, operaré con la información suministrada en el presente proceso, pero con la importante advertencia de que, en el supuesto de una ejecución del programa, tanto el acto jurídico que le dé forma como su aplicación deberán atender a las exigencias de motivación, tal como se han descrito en los puntos 166 y 167 de estas conclusiones.

–       El test de adecuación

171. Pasando ahora a los componentes que integran el principio de proporcionalidad, procede en primer lugar apreciar si una medida no convencional como el programa OMT es un medio objetivamente adecuado para alcanzar los fines de política monetaria que se plantea. Se trata, por tanto, de examinar si la medida es coherente atendiendo a la relación causal existente entre medios y objetivos. (79)

172. Ninguno de los intervinientes en el presente proceso han negado que el anuncio del programa OMT tuviera como efecto una importante reducción de los tipos de interés exigidos a los títulos de deuda de algunos Estados miembros. Esta consecuencia confirmaría ya la idoneidad del programa, pues si el mero anuncio de su existencia produjo un efecto casi inmediato en los mercados, sería de esperar que la ejecución del programa OMT a uno o varios Estados miembros tendría al menos similar impacto. Es obvio que esta afirmación queda sujeta a toda suerte de condicionantes que en este momento es imposible predecir, pero, como punto de partida, el efecto del anuncio del programa OMT aporta un indicio sobre la efectividad de la medida.

173. Pero es evidente que los efectos del anuncio del programa OMT no pueden servir como único criterio de referencia en el análisis de la adecuación de la medida, pues no son más que meros indicios, si bien de cierto relieve. Por tanto, conviene analizar con mayor detalle, pero reconociendo una amplia facultad de apreciación al BCE, si los componentes que forman el programa OMT son objetivamente adecuados para alcanzar los fines que se pretenden.

174. Si el objetivo inmediato del programa OMT es la reducción de los tipos de interés que se pagan por los títulos de deuda pública de determinados Estados miembros, el medio empleado es una compra de deuda pública de determinados Estados de la zona euro bajo las condiciones enunciadas en el comunicado de prensa del 6 de septiembre de 2012. Se trata de una compra sujeta a la previa existencia de un programa de asistencia financiera, sea completo o precautorio, mediante la cual el BCE se limita a comprar títulos en los plazos más cortos de la curva de rentabilidades, en particular, aquellos con plazo hasta el vencimiento entre uno y tres años.

175. Objetivamente considerado, entiendo que un programa como el OMT, centrado en la compra de títulos de deuda pública, es adecuado para alcanzar una reducción de los tipos de interés de los títulos de deuda pública de los Estados afectados. Ninguno de los intervinientes en este proceso ha negado esta constatación. Dicha reducción se traduce en la recuperación de cierta normalidad financiera por parte de los Estados concernidos, con la consecuencia de que el BCE podrá realizar su política monetaria en condiciones de mayor certeza y estabilidad. Esta constatación no quiere decir que tal normalidad financiera no entrañe riesgos, cosa que a continuación se verá. Sin embargo, lo que corresponde analizar en el juicio de adecuación es la coherencia lógica entre el medio y el objetivo, cosa que, en el presente caso, entiendo que se ha alcanzado.

176. Por tanto, considero que el programa OMT, tal como fue anunciado el 6 de septiembre de 2012, es una medida adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos por el BCE.

–       El test de necesidad

177. Si bien la medida aquí enjuiciada puede resultar adecuada, es igualmente cierto que el medio empleado puede ser excesivo si se compara con las alternativas de las que habría dispuesto la Institución autora del acto. (80) Desde esta perspectiva procede analizar si el BCE ha adoptado una medida estrictamente necesaria para alcanzar los objetivos propuestos por el programa OMT.

178. En primer lugar, el hecho de que el programa OMT quede circunscrito únicamente a aquellos supuestos en los que un Estado miembro se haya acogido a un programa de asistencia financiera abona la idea de que se trata de una medida limitada y ceñida a supuestos específicos. El programa OMT no es un medio para intervenir en el mercado secundario de deuda pública de forma general y en cualquier circunstancia. Incluso habiéndose bloqueado los canales de transmisión de la política monetaria, sólo cuando un Estado miembro se encuentre sujeto a un programa de ajuste macroeconómico o a un programa precautorio del FEEF/MEDE será posible activar el programa OMT. Esta circunstancia limita ya considerablemente el número de escenarios en los que el BCE actuará en el mercado secundario de deuda pública, lo cual es coherente con el hecho de que estamos ante una medida no convencional de política monetaria, en sí misma excepcional y ceñida a supuestos específicos. El hecho de que el BCE haya condicionado la activación del programa OMT a la previa aprobación de un programa de asistencia financiera confirma la excepcionalidad de la medida, pero la condiciona, a mi juicio correctamente, a un supuesto también excepcional.

179. Asimismo, consta en autos que la ejecución del programa OMT tendrá, por su propia naturaleza, un carácter limitado en el tiempo. Como ha expuesto acertadamente la República Francesa, un programa como OMT sólo puede ser coyuntural. (81) Tanto del comunicado de prensa como de las observaciones del BCE se desprende que el programa se aplicaría, en su caso, durante el período imprescindible para que los tipos de interés del Estado o Estados afectados recuperen los niveles considerados ordinarios de mercado. (82) La misión del programa OMT no consiste simplemente en abaratar las condiciones de financiación de un Estado, sino en devolver esas condiciones a niveles acordes con la realidad macroeconómica de ese Estado. Una vez alcanzado ese objetivo, y tras producirse el desbloqueo de los canales de transmisión, la ejecución del programa OMT llega a su fin, en coherencia con el carácter estrictamente necesario de la medida.

180.  Además, en una tesitura tan delicada como la que nos ocupa, cualquier variación en las circunstancias y, por tanto, en la excepcionalidad de las mismas, adquiere relevancia para el test de necesidad. En este sentido, entiendo que la conducta del BCE en septiembre de 2012, limitándose a anunciar las características técnicas del programa, responde a una apreciación de la evolución de la situación en los mercados financieros consecuente con las exigencias del test de necesidad.

181. Para terminar, conviene hacer una referencia a la posibilidad enunciada por el BVerfG de que el programa OMT, en términos de interpretación conforme, pudiera quedar sujeto a características técnicas diferentes a las enunciadas en el comunicado de prensa de 6 de septiembre de 2012, las cuales despejarían sus dudas sobre la validez de la medida. Esta posibilidad corresponde apreciarla en este momento, al abordar el test de necesidad, pues si existieran medidas alternativas menos restrictivas, como las que sugiere el órgano jurisdiccional remitente en el punto 100 de su resolución de remisión, se confirmaría que el programa OMT sería incompatible con dicho test.

182. No obstante, estimo que las alternativas sugeridas por el órgano jurisdiccional remitente entrañarían el riesgo de cuestionar gravemente la eficacia del programa OMT. Tal y como han expuesto el BCE y la Comisión, cabe admitir que una limitación cuantitativa ex ante de las operaciones de compra de títulos de deuda pública desvirtuaría la eficacia perseguida con la intervención en el mercado secundario, con el riesgo de desencadenar operaciones especulativas.

183. De la misma manera, parece admisible que el reconocimiento de un rango de acreedor privilegiado al BCE cuestionaría la posición de los demás acreedores e indirectamente el impacto final en el valor de los títulos en el mercado secundario. Tal como ha destacado la Comisión, el hecho de que los inversores se vean atraídos hacia los títulos de deuda del Estado afectado, y no al revés, contribuiría asimismo a un aumento de la demanda de los títulos, con la consiguiente reducción del tipo de interés. Al reconocer al BCE su condición de acreedor no privilegiado contribuye a garantizar una más efectiva normalización de los precios de mercado de los títulos de deuda, lo cual, a su vez, contribuye a garantizar su solvencia en el medio y largo plazo, con la consiguiente reducción de riesgos que ello conlleva.

184. Por tanto, considero que las cautelas introducidas por el BCE son suficientes para poder llegar a la conclusión de que el programa OMT, en los términos que aparecen descritos en el referido comunicado de prensa, respeta el test de necesidad, con independencia de que ello se confirme en el acto jurídico que eventualmente apruebe el programa.

–       El test de proporcionalidad en sentido estricto

185. Por último, conviene analizar si la medida cuestionada pondera equilibradamente todos los elementos que la componen, de tal modo que no resulte desproporcionada.

186. En el análisis del test de proporcionalidad en sentido estricto, este tercer escalón reclama una ponderación que, en las circunstancias del caso, exige analizar si las «ventajas» de la medida cuestionada superan los «costes». (83) Se trata, como es evidente, de un examen que exige una apreciación del conjunto de ventajas y costes, los cuales pueden representarse de la siguiente manera: por un lado, el programa OMT permite al BCE intervenir en un contexto excepcional para recuperar sus instrumentos de política monetaria y así asegurar la efectividad de su mandato; por otro lado, se trata de una medida que expone al BCE a un riesgo financiero, sumado al riesgo moral que provoca la alteración ficticia del valor de los títulos de deuda del Estado afectado.

187. Permítaseme recordar de nuevo que el control de proporcionalidad que procede realizar en este caso debe reconocer al BCE un amplio margen de apreciación. Ello implica, particularmente al llegar al tercer escalón del control de proporcionalidad, que la ponderación que se le exige al BCE en un supuesto como el planteado por el programa OMT tolera un amplio margen de apreciación, siempre que no se incurra en un desequilibrio cuya desproporción resulte evidente.

188. Asimismo, debe observarse que la proporcionalidad en sentido estricto de un programa como OMT sólo podrá calibrarse de manera acabada a la vista de una eventual activación del mismo y, en particular, de las dimensiones que pueda alcanzar. Lo que a continuación expondré se basa en los datos del programa que proporciona el comunicado de prensa.

189. Los recurrentes en el proceso principal, así como el BVerfG, han destacado que la aplicación del programa OMT expone al BCE y, en última instancia a los contribuyentes de los Estados miembros, a un riesgo excesivo que podría eventualmente conducir incluso a la insolvencia de la Institución. Este es, como resulta evidente, un coste elevado e imperioso, capaz de contrarrestar las ventajas que entraña el programa OMT.

190. Tal como ha destacado detalladamente el representante del Sr. Gauweiler, la aplicación del programa OMT supondría que el BCE incorporaría a su balance valores de dudosa solvencia y en cantidades muy elevadas que, en caso de impago, desembocarían en la insolvencia del BCE. Por tanto, el hecho de que el programa OMT no contenga límite alguno al nivel de compra de títulos convierte a esta hipótesis en un escenario real, cuyo acaecimiento confirmaría el carácter desproporcionado de la medida.

191. A este respecto, el BCE ha destacado tanto en sus observaciones escritas como orales que sus intervenciones en el mercado secundario de deuda pública se encontrarían sometidas a límites cuantitativos, pero no con un carácter previo ni jurídicamente predeterminado. Según el BCE, el programa OMT no puede anunciarse como un cauce de compra limitada, pues de lo contrario contribuiría a provocar un ataque especulativo que desvirtuaría la finalidad del programa. De la misma manera, si el BCE anunciara ex ante el volumen exacto de compra, la medida también perdería igualmente su virtualidad. Por tanto, la solución defendida por el BCE consiste en anunciar que no se establecerán límites cuantitativos ex ante en lo que respecta al volumen de compra, sin perjuicio de que la Institución cuente con sus propios límites cuantitativos a nivel interno, cuyo importe no es posible desvelar por razones estratégicas que, en esencia, pretenden garantizar la eficacia del programa OMT.

192. Desde la óptica de la proporcionalidad en sentido estricto, considero que la inexistencia de un límite cuantitativo ex ante no constituye un elemento suficiente per se para considerar que se trata de una medida desproporcionada.

193. En efecto, toda operación en un mercado financiero entraña un riesgo, el cual es asumido por todos los actores que participan en el mismo. Los rendimientos que los mercados financieros ofrecen a los inversores son proporcionales a los riesgos asumidos, los cuales están generalmente relacionados con la magnitud de éxito o fracaso probable de la inversión. El mercado de deuda pública, como cualquier otro mercado financiero, está sujeto a la misma lógica. Todos los inversores que participan en el mismo lo hacen desde el conocimiento de que el éxito de su inversión puede depender de factores aleatorios e imprevisibles.

194. Como es sabido, los bancos centrales intervienen en el mercado de deuda pública, pues las operaciones de compra o los pactos de recompra sobre títulos de deuda pública forman parte de los instrumentos de política monetaria, en tanto que vías para el control de la base monetaria. Al intervenir en este mercado, los bancos centrales asumen siempre un determinado riesgo, un riesgo que fue también asumido por los Estados miembros cuando decidieron crear el BCE.

195. Sobre esta premisa, las objeciones sobre el exceso de riesgo asumido por el BCE tendrían fundamento si la Institución incurriera en un volumen de compra que la condujera inevitablemente a un escenario de insolvencia. Sin embargo, y por los motivos que paso ahora a exponer, no parece que este sea un escenario que vaya a plantear el programa OMT.

196. Tal y como está diseñado el programa OMT, es cierto que el BCE queda expuesto a un riesgo, pero no necesariamente a un riesgo de insolvencia. El riesgo sin duda existe porque se procederá a la compra de títulos de un Estado en dificultades financieras, cuya capacidad para dar cumplimiento a sus compromisos de deuda se encuentra comprometida. Es evidente que el BCE asume un riesgo al adquirir títulos de un Estado en una situación semejante, pero entiendo que no son riesgos cualitativamente distintos a otros que podría asumir el BCE en otros instantes de su actividad ordinaria.

197. Resulta ampliamente aceptado que el hecho de que un Estado tenga dificultades de liquidez no implica necesariamente que dicho Estado se vea abocado a un impago de su deuda. Un Estado puede sufrir problemas temporales de liquidez y, al mismo tiempo, ser un Estado solvente. Las sucesivas crisis que se vivieron en los años ochenta y noventa confirman esta realidad. (84) Por tanto, el hecho de que el programa OMT se centre en títulos emitidos por un Estado o Estados sometidos a un programa de asistencia financiera no supone automáticamente que dichos Estados vayan a incurrir en un impago total o parcial de su deuda. El hecho de que dicho Estado o Estados se encuentren sujetos a una condicionalidad dirigida a mejorar sus fundamentos macroeconómicos, sumado a la circunstancia de que sean Estados integrados en un mercado interior, en el marco de una Unión basada en la cooperación y la lealtad entre sus miembros, puede confirmar más bien que un programa de asistencia financiera proporciona al Estado afectado un auxilio suficiente para hacer frente a sus compromisos en el futuro.

198. Además, el objetivo mediato del programa OMT, el desbloqueo de los mecanismos de transmisión de la política monetaria, se consigue mediante una reducción de los tipos de interés de los títulos de deuda hasta alcanzar niveles considerados coherentes con el mercado y con la situación macroeconómica del Estado afectado. El BCE ha declarado en numerosas ocasiones que el objetivo del programa OMT no es reducir los tipos de interés de los títulos de deuda hasta equipararlos con los de otros Estados miembros, sino reducirlos a niveles considerados coherentes con el mercado y con la situación macroeconómica que, a su vez, permitan a la Institución utilizar eficazmente sus instrumentos de política monetaria. Ello quiere decir que, precisamente en razón de la activación del programa OMT, es de suponer que el Estado afectado podrá emitir deuda en unas condiciones que resulten más sostenibles para sus finanzas y que, por consiguiente, aumenten sus posibilidades de hacer frente a sus obligaciones. Dicho en otros términos, la intervención del BCE debería contribuir objetivamente a que el Estado pueda asumir sus compromisos financieros en el futuro, reduciendo así el riesgo que asume la Institución al activar el programa OMT.

199. Finalmente, la existencia de límites cuantitativos objetivos a los volúmenes de compra confirmaría la dimensión limitada del riesgo. Como el propio BCE ha reconocido, estos límites existirán, no son públicos por motivos estratégicos, pero sirven para limitar la exposición de la Institución. De la misma manera, el BCE ha admitido que si detecta un incremento excesivo en el volumen de deuda emitido por un Estado miembro afectado por el programa OMT, interrumpirá la ejecución del mismo. Es decir, si un Estado decide aprovechar la oportunidad que le brindan las compras de deuda del BCE en el mercado secundario para endeudarse en exceso, aunque sea en condiciones más ventajosas que las existentes antes de la intervención del BCE, la Institución no asumirá ese riesgo. Todo ello confirmaría que ante un escenario de insolvencia del propio BCE, la aplicación del programa OMT quedaría suspendido. Dicho en otras palabras, el BCE no asumiría riesgos que le expongan a un escenario de insolvencia.

200. Obviamente esta es una apreciación proyectada sobre la eventualidad de una ejecución del programa OMT, pero considero imprescindible, si ha de confirmarse la estricta proporcionalidad del programa OMT, que la limitación de riesgos expuesta por el BCE se cumpla efectivamente llegado el momento de aplicar dicho programa.

201. Dicho esto, y en atención a los argumentos recién expuestos, considero que el BCE, al anunciar el programa OMT, ha ponderado adecuadamente las ventajas y costes.

–       Conclusión intermedia

202. En resumen, y a la vista de lo expuesto en los puntos anteriores, el programa OMT acordado por el BCE, tal como resulta de los caracteres técnicos expuestos en el comunicado de prensa, no infringe el principio de proporcionalidad. En esos términos, el programa OMT puede considerarse lícito bajo la condición de que, llegado el caso de su implementación, se cumplan estrictamente las exigencias de motivación y de proporcionalidad.

c)      Respuesta a la primera cuestión prejudicial

203. En definitiva, y en respuesta a la primera cuestión prejudicial del BVerfG, considero que el programa OMT es compatible con los artículos 119 TFUE y 127 TFUE, apartados 1 y 2, siempre y cuando, en la eventualidad de que se diera aplicación a dicho programa, el BCE

–        se abstenga de toda intervención directa en los programas de asistencia financiera a los que se vincula el programa OMT,

–        y cumpla estrictamente el deber de motivación y las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad.

B.      La segunda cuestión prejudicial: la compatibilidad del programa OMT con el artículo 123 TFUE, apartado 1 (prohibición de financiación monetaria de los Estados de la zona euro)

204. Con la segunda de sus preguntas, el BVerfG inquiere si el programa OMT, al habilitar la compra por el BCE de deuda de los Estados miembros de la zona euro en el mercado secundario, incurre en una violación de la prohibición prevista en el artículo 123 TFUE, apartado 1, en virtud de la cual queda prohibida la adquisición directa a los Estados miembros de instrumentos de deuda por el BCE o los bancos centrales nacionales.

205. Según el BVerfG, aunque el programa OMT cumple formalmente la condición expresamente enunciada en el referido artículo 123 TFUE, apartado 1, la cual únicamente está referida a las compras de deuda en el mercado primario, considera, no obstante, que con el referido programa podría eludirse dicha prohibición, toda vez que las intervenciones del BCE en el mercado secundario se traducirían, al igual que las compras en el mercado primario, en una medida de auxilio financiero a través de la política monetaria. En apoyo de este planteamiento, el BVerfG se refiere a diversas características técnicas del programa OMT: la renuncia de derechos, el riesgo de impago, el mantenimiento de los títulos hasta vencimiento, el momento posible de la adquisición y el estímulo a la adquisición en el mercado primario. Todas ellas serían claros indicios del efecto de elusión de la prohibición contenida en el artículo 123 TFUE, apartado 1.

1.      Posición de los intervinientes

206. Los recurrentes en el proceso principal consideran, y con argumentos en gran medida coincidentes, que el programa OMT vulnera el artículo 123 TFUE, apartado 1. En tal sentido, se suman a las dudas del órgano jurisdiccional remitente respecto de los aspectos concretos del programa que confirmarían que el referido programa obvia la prohibición contenida en el artículo 123 TFUE, apartado 1.

207. El Sr. Huber destaca en particular que mediante las compras de deuda pública en el mercado secundario se estaría incurriendo en una elusión de la prohibición del artículo 123 TFUE, apartado 1, concretamente la prevista en el inciso final del precepto. Por su parte, el Sr. Bandulet incide en el riesgo excesivo asumido por el BCE al realizar compras como las previstas en el programa OMT, al tiempo que también critica la colectivización de las pérdidas que ello supondría, con un resultado contrario a los Tratados y al principio de no corresponsabilidad financiera.

208. El Sr. von Stein apoya también el referido efecto de elusión de la prohibición, destacando asimismo el impacto de una medida como el programa OMT en el mercado de la Unión. En su criterio, una compra masiva de deuda pública falsearía la competencia en el mercado interior e incurriría igualmente en una violación del artículo 51 TFUE y del Protocolo 27 relativo al mercado interior y competencia.

209. Todos los Estados que han intervenido en este proceso, así como la Comisión y el BCE, defienden la compatibilidad del programa OMT con el artículo 123 TFUE, apartado 1, al considerar que las compras de deuda pública en el mercado secundario están expresamente previstas en los Tratados. Destacan que el artículo 123 TFUE, apartado 1, únicamente prohíbe las compras directas de deuda pública de un Estado miembro, al tiempo que el artículo 18, apartado 1, del Protocolo relativo al SEBC y el BCE habilita expresamente al BCE y a los bancos centrales de los Estados miembros a realizar este tipo de operaciones.

210. Al mismo tiempo, sin embargo, la República Francesa, la República Italiana, los Países Bajos, la República de Polonia y la República Portuguesa, así como la Comisión y el BCE, reconocen que el inciso final del artículo 123 TFUE, apartado 1, contiene asimismo una prohibición de elusión, es decir, una prohibición de incurrir en operaciones que tengan el mismo efecto que una compra directa de deuda pública. Esta interpretación vendría confirmada por el Reglamento nº 3603/93, concretamente su considerando séptimo.

211. A este respecto, varios Estados, como la República de Polonia, la República Francesa o los Países Bajos, así como la Comisión, consideran que el BCE no incurriría en tal elusión de la prohibición enunciada en el artículo 123 TFUE, apartado 1, si se garantizara que el bono emitido por el Estado afectado hubiera alcanzado un precio en condiciones de mercado. En estas circunstancias, y siempre que la medida persiguiera un objetivo de política monetaria, no habría vulneración del artículo 123 TFUE, apartado 1.

212. En este sentido, los Estados intervinientes, la Comisión y el BCE rechazan que las características enunciadas supongan la incompatibilidad del programa OMT con el artículo 123 TFUE, apartado 1. Los términos en que se prevén dichas características técnicas en el comunicado de prensa, así como los proyectos de Decisión relativos al programa OMT redactados por el BCE pero aún pendientes de aprobación, confirmarían la especial preocupación del BCE por evitar una alteración del mercado contraria al artículo 123 TFUE, apartado 1. En concreto, se destaca, como prueba de las cautelas acordadas por el BCE, el hecho de que se condicione la compra de deuda a las exigencias de la política monetaria, la ausencia de un anuncio previo indicando el momento o el volumen de compra, la posibilidad de suspender o limitar las compras en función del volumen de emisión del Estado afectado, la oposición del BCE a aceptar reestructuraciones de deuda, así como la existencia de un «periodo de embargo» entre la fecha de emisión y la fecha de compra por el BCE en el mercado secundario.

213. Por último, la República Federal de Alemania reclama al Tribunal de Justicia una interpretación del artículo 123 TFUE, apartado 1, conciliable con la identidad constitucional de los Estados miembros. Tras resaltar el contexto en el que se plantea la presente cuestión prejudicial, la República Federal de Alemania entiende que la interpretación del referido precepto debe responder también a las exigencias constitucionales de los Estados miembros.

2.      Análisis

214. De forma parecida a la adoptada en mi respuesta a la pregunta anterior, comenzaré enmarcando la prohibición contenida en el artículo 123 TFUE, apartado 1, en el contexto más amplio de su posición en el diseño de la Unión económica y monetaria. A continuación, abordaré la cuestión de la compatibilidad del programa OMT con el referido precepto, pero atendiendo individualmente a cada una de las características técnicas señaladas por el órgano remitente.

a)      La prohibición de financiación monetaria de los Estados miembros (artículo 123 TFUE, apartado 1) y la adquisición de deuda pública por el BCE

215. La Unión económica y monetaria que hoy día constituye la Unión se rige por una serie de principios relativos tanto a sus objetivos como a sus límites, los cuales aparecen en su conjunto como el «marco constitucional» de la misma. En virtud de su relevancia, los Tratados consagran expresamente estos principios, haciendo de ellos elementos rígidos e indisponibles por las Instituciones y los Estados miembros, sólo susceptibles de modificación mediante un procedimiento ordinario de reforma de los Tratados. Si entre los objetivos cabe destacar el mandato de mantenimiento de la estabilidad de precios y la consecución de la estabilidad financiera (artículos 127 TFUE, apartado 1, y 282 TFUE), los límites más emblemáticos son la prohibición de rescate de los Estados miembros (artículo 125 TFUE) y la prohibición de financiación monetaria a los Estados miembros (artículo 123 TFUE).

216. La segunda de estas prohibiciones es la que nos ocupa en este momento, pero es evidente que sólo puede adquirirse una comprensión precisa de ella atendiendo a su origen, al sistema en el que se enmarca y a los objetivos subyacentes a la misma. A ello me dedicaré brevemente a continuación, aunque sirviéndome del apoyo de las apreciaciones que ya ha tenido ocasión de formular sobre el artículo 123 TFUE el Tribunal de Justicia, así como su Abogada General (EU:C:2012:675) en el asunto Pringle (EU:C:2012:756).

217. Los trabajos preparatorios que culminaron en el Tratado de Maastricht, texto donde por primera vez aparece reflejado el hoy artículo 123 TFUE (entonces artículo 104 del Tratado de la Comunidad Europea), muestran que una de las principales preocupaciones de los negociadores responsables del diseño institucional de la Unión económica y monetaria era el mantenimiento de una disciplina presupuestaria sana que no comprometiera el eficaz funcionamiento de la moneda única. (85) La eventualidad de Estados miembros con cuentas públicas comprometidas sería un escenario difícilmente compatible tanto con un crecimiento estable en la zona euro como con las limitadas herramientas de política monetaria de que dispondría el BCE. Al transferir los Estados de la zona euro sus competencias de política monetaria a una institución común, pero al mismo tiempo reteniendo sus competencias en materia económica, resultaba imprescindible asegurar los medios necesarios que garantizaran el rigor en la llevanza de las cuentas de los Estados de la zona euro. (86) Fruto de esta preocupación son las normas sobre disciplina presupuestaria contempladas en el artículo 126 TFUE, en virtud de las cuales los Estados miembros se someten a unos determinados objetivos de déficit presupuestario, como también las prohibiciones contempladas en los artículos 125 TFUE y 123 TFUE, mediante los cuales se prohíbe, respectivamente, la financiación de los Estados miembros a cargo de otros Estados, o a cargo del BCE o de los bancos centrales de los Estados miembros.

218. Por tanto, el artículo 123 TFUE es el reflejo de una inquietud muy presente en quienes diseñaron la arquitectura institucional de la Unión económica y monetaria, razón por la cual se decidió introducir en el Derecho originario una prohibición categórica de cualesquiera fórmulas de financiación de los Estados conducentes a comprometer los objetivos de disciplina fiscal recogidos en los Tratados. Una de esas fórmulas proscritas es la llamada «financiación monetaria», a través de la cual un banco central, institución con capacidad para emitir dinero, adquiere títulos de deuda de un Estado. Es claro que esta forma de financiación puede comprometer la capacidad de ese Estado para hacer frente a sus compromisos financieros en el medio y largo plazo, al tiempo que puede ser una fuente significativa de inflación de precios. En la medida en que una política económica y monetaria común presupone la existencia de Estados con cuentas públicas saneadas y una política cuya prioridad es el mantenimiento de la estabilidad de precios, es evidente que, en tales circunstancias, el mecanismo de la financiación monetaria compromete gravemente dichos objetivos.

219. Lo anterior me lleva a entender que la prohibición de financiación monetaria contribuye, a escala de la Unión, y como ya destacó el Tribunal de Justicia en la sentencia Pringle al referirse al artículo 125 TFUE, «a la realización de un objetivo superior, a saber, el mantenimiento de la estabilidad financiera de la unión monetaria». (87) En definitiva, la prohibición que nos ocupa adquiere el rango de una regla fundamental del «marco constitucional» que rige la Unión económica y monetaria, cuyas excepciones deben interpretarse restrictivamente.

220. Asimismo, una lectura sistemática del artículo 123 TFUE confirma no sólo la importancia del principio que sustenta la prohibición, sino también su carácter restrictivo. En contraste con el artículo 125 TFUE, el cual prohíbe a los Estados miembros «asumir» o «responder» de los compromisos de otro Estado miembro, el artículo 123 TFUE aparece escrito en términos más estrictos. Este contraste entre ambos preceptos fue puesto de relieve por el Tribunal de Justicia en la sentencia Pringle, (88) donde se confirmó la compatibilidad con el artículo 125 TFUE de medidas conducentes a conceder créditos entre Estados miembros, cosa que, por el contrario, prohíbe expresamente el artículo 123 TFUE, al excluir toda «autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de créditos».

221. No obstante, la interpretación sistemática del artículo 123 TFUE proporciona también una importante matización al alcance de la prohibición. Se trata, como a continuación se expondrá, del tratamiento específico previsto para las operaciones de compra por el BCE y los bancos centrales de los Estados miembros de deuda pública de los Estados miembros.

222. La emisión de deuda pública es una de las fuentes principales de financiación de que dispone un Estado. Quien adquiere de un Estado emisor sus títulos de deuda pública, por definición, está financiándolo, directa o indirectamente, y lo hace con arreglo a una contraprestación que convierte el negocio jurídico en una suerte de préstamo. El propietario del título de deuda pública ostenta un derecho de crédito frente al Estado miembro emisor, convirtiéndose así en acreedor de éste. El Estado emite el título con arreglo a un tipo de interés formado inicialmente en el momento de la emisión y determinado en función de la oferta y la demanda. Por tanto, la operación que realizan ambas partes, el Estado emisor y el adquirente del título de deuda pública, refleja la misma estructura que la de la concesión de un crédito. Todo ello explica suficientemente que el artículo 123 TFUE, apartado 1, incluya un inciso final, mediante el cual se prohíbe asimismo «la adquisición directa a los [Estados miembros] de instrumentos de deuda por el Banco Central Europeo o los bancos centrales nacionales».

223. En su origen, este inciso es un añadido introducido en la fase final de elaboración del Tratado de Maastricht, (89) y su inclusión sólo se comprende si se atiende al artículo 18, apartado 1, del Estatuto del SEBC y del BCE. Como ya se ha explicado con anterioridad, esta disposición del Estatuto habilita al BCE y a los Bancos centrales a operar en los mercados financieros, comprando y vendiendo directamente, o con arreglo a pactos de recompra, prestando o tomando prestados valores y otros instrumentos negociables. Este tipo de operaciones son fundamentales y sirven esencialmente al objetivo de que el SEBC controle la base monetaria de la zona euro, incluyéndose entre ellas las relativas a la compra de deuda pública en el mercado secundario. (90)

224. Por tanto, y tal y como confirmó el BCE en respuesta a preguntas formuladas en la vista oral, el inciso final del artículo 123 TFUE, apartado 1, debe interpretarse conjuntamente con el artículo 18, apartado 1, del Estatuto del SEBC y del BCE, pues sólo de esta manera se daría cobertura legal a una medida de política monetaria tradicional, consistente en la adquisición de títulos de deuda pública en el mercado secundario. Si no existiera el inciso final del artículo 123 TFUE, apartado 1, el artículo 18, apartado 1, del Estatuto del SEBC y del BCE debería interpretarse en el sentido de que excluiría las operaciones sobre títulos de deuda pública en el mercado secundario, lo cual privaría al Eurosistema de una herramienta crucial para la llevanza ordinaria de la política monetaria.

225. Pero dicho lo anterior, y dada la relevancia del artículo 123 TFUE, parece claro que no bastaría con que el BCE se limite a adquirir títulos de deuda pública en el mercado secundario para evitar incurrir en la prohibición del referido precepto. Por el contrario, entiendo que en la interpretación del artículo 123 TFUE se impone aplicar un enfoque que preste particular atención al contenido material de la medida. Este planteamiento, frecuentemente empleado por el Tribunal de Justicia en la interpretación de disposiciones de los Tratados, procede aplicarlo también al 123 TFUE, tal como, además, han reconocido todos los Estados miembros intervinientes, la Comisión y el propio BCE.

226. El reflejo de esta preocupación también aparece en el Derecho derivado, concretamente en el Reglamento no 3603/93 adoptado con anterioridad a la constitución del BCE, que contiene una mención expresa a la prohibición de elusión del mandato del referido precepto. En su considerando séptimo, el Reglamento no 3603/93 destaca que los Estados miembros deben adoptar medidas adecuadas para que, en particular, «las adquisiciones efectuadas en el mercado secundario no [sirvan] para eludir el objetivo que este artículo persigue». (91)

227. En definitiva, considero que el artículo 123 TFUE, apartado 1, no sólo prohíbe las adquisiciones directas en el mercado primario, sino que también impide al BCE y a los bancos centrales nacionales realizar operaciones en el mercado secundario cuyo efecto sea eludir la prohibición antedicha. Dicho aún de otro modo, el Tratado no prohíbe las operaciones en el mercado secundario, pero sí exige que, cuando el BCE intervenga en aquél, lo haga con garantías suficientes que permitan conciliar su intervención con la prohibición de financiación monetaria.

228. Esto sentado, corresponde ahora apreciar si el programa OMT, en virtud del cual el BCE interviene en el mercado secundario de deuda pública, más allá de su respeto a la literalidad del inciso final del artículo 123 TFUE, apartado 1, puede suponer una medida dirigida a eludir la prohibición enunciada en dicho precepto.

b)      El programa OMT y su compatibilidad con la prohibición prevista en el artículo 123 TFUE, apartado 1.

229. Con carácter previo, y antes de abordar el examen del programa OMT desde la específica perspectiva de la prohibición de financiación monetaria de los Estados contenida en el artículo 123 TFUE, apartado 1, me importa advertir que esta respuesta parte ya de la premisa de que la implementación eventual del programa OMT tendrá lugar en el estricto respeto del principio de proporcionalidad, del que he dejado constancia en la respuesta que propongo a la primera pregunta. Es sobre esta base como deben ser interpretados varios de los planteamientos que a continuación expongo.

230. Como he adelantado, el BVerfG, al igual que los recurrentes en el proceso principal, entiende que el programa OMT incurre en una violación del artículo 123 TFUE, apartado 1, en la medida en que elude la prohibición enunciada en dicho precepto. A tal fin, el órgano remitente destaca una serie de características técnicas que, en su criterio, confirmarían tal conclusión. Por su parte, los Estados intervinientes, la Comisión y el BCE han combatido esta apreciación del BVerfG, precisamente sobre la base de las mismas características técnicas.

231. Tal como a continuación se verá, las dudas del BVerfG se sustentan en una determinada interpretación del comunicado de prensa del 6 de septiembre de 2012. El BCE ha rebatido esa interpretación y ha aportado elementos de prueba en apoyo de sus argumentos. En su criterio, las características técnicas tendrían incluso el sentido de operar como un conjunto de garantías encaminadas a evitar la elusión del artículo 123 TFUE.

232. A la vista de lo anterior, paso a continuación a analizar individualmente las características señaladas por el órgano remitente.

i)      Renuncia de derechos y estatuto pari passu

233. La renuncia total o parcial a exigir el cumplimiento de los derechos de crédito incorporados en los títulos de deuda pública del Estado afectado por el programa OMT es la primera característica que, según el BVerfG, podría hacer del mismo una medida contraria al artículo 123 TFUE, apartado 1. En opinión del órgano remitente, así como de varios recurrentes en el proceso principal, el hecho de que el BCE y los Bancos centrales no ostenten un rango de acreedor privilegiado (pari passu) y puedan verse obligados a aceptar una renuncia total o parcial en el marco de un acuerdo de reestructuración, (92) convertiría a la medida en una vía indirecta de financiación del Estado deudor.

234. Este argumento no me parece del todo convincente. En primer lugar, no conviene olvidar que el riesgo de renuncia total o parcial sólo se proyecta sobre un escenario futuro e hipotético de reestructuración de la deuda del Estado deudor, no siendo, por así decir, un elemento consustancial al programa OMT. Como ya he tenido ocasión de argumentar en los puntos 193 y 194 de estas conclusiones, la asunción de riesgos es algo inherente a la actividad de un banco central, de modo que el acaecimiento de un evento como el que apunta el órgano remitente no puede convertirse, a partir de su sola posibilidad, en una consecuencia necesaria de la implementación del programa.

235. Por otra parte, el BCE ha declarado en sus observaciones escritas que la Institución votará siempre en contra de una renuncia total o parcial en el marco de una reestructuración sujeta a las «CAC». Es decir, el BCE no va a contribuir activamente a que se produzca la reestructuración, sino que actuará persiguiendo el cobro íntegro del derecho de crédito incorporado al título. El hecho de que el BCE actúe con el fin de asegurar la integridad del derecho confirma que su conducta no va dirigida a otorgar una ventaja financiera al Estado deudor, sino a garantizar el cumplimiento de la obligación contraída por aquél.

236. Finalmente, creo que también debe destacarse el hecho de que una adquisición por el BCE de deuda de un Estado miembro en condición de acreedor no privilegiado supone inevitablemente una cierta alteración del mercado que, sin embargo, me parece soportable desde la perspectiva de la prohibición contenida en el artículo 123 TFUE, apartado 1. En contraste, y como se ha expuesto en el punto 183 de estas conclusiones, las adquisiciones en condición de acreedor privilegiado tienen un efecto desincentivador sobre otros inversores, pues lanzan el mensaje de que un acreedor significativo, en este caso un Banco central, adquiere prioridad en el cobro frente a los demás, con el consiguiente impacto en la demanda de los títulos. En definitiva, entiendo que las cláusulas pari passu pueden ser contempladas como un medio dirigido a que el BCE altere lo menos posible el funcionamiento normal del mercado, lo cual, en definitiva, supone una garantía adicional de cumplimiento del artículo 123 TFUE, apartado 1.

237. Por tanto, considero que el hecho de que el BCE pueda verse, en el hipotético supuesto de producirse una reestructuración de la deuda de un Estado miembro, obligado a renunciar total o parcialmente a los derechos de crédito incorporados en los títulos de deuda pública, como consecuencia de una eventual activación del programa OMT, no lo hace equivaler a una medida de financiación monetaria contraria al artículo 123 TFUE, apartado 1.

ii)    Riesgo de impago

238. El BVerfG pone también de relieve que una compra de títulos de deuda pública de una, hasta cierto punto previsible, baja calificación crediticia expone al BCE a un riesgo de impago excesivo y es por tanto incompatible con el artículo 123 TFUE, apartado 1. Aunque el propio órgano remitente reconoce que la asunción de riesgos es algo inherente a la actividad de un banco central, considera que los Tratados no autorizan a una exposición a pérdidas de un importe significativo.

239. Una vez más, me remito a los argumentos ya expuestos en los puntos 193 a 198 de estas conclusiones, donde me he referido con algún detalle a la asunción de riesgos por el BCE. Entiendo que ese razonamiento es perfectamente extrapolable al presente aspecto, pues, tal y como se advirtió entonces, la previsión, no descartable en pura línea de principio, de una situación de insolvencia del BCE, o de impago de la deuda por un Estado miembro, no convierte al riesgo, por ese solo hecho, en una certeza. Que un programa de compra de deuda pública exponga al BCE a un riesgo es, cabe esperar, algo inherente a ese tipo de operaciones, de modo que sólo debe suscitar dudas de legalidad cuando las condiciones técnicas del programa, o su posterior aplicación concreta, confirmen que el BCE se enfrenta de forma concluyente al escenario de impago.

240. En efecto, las características técnicas del programa OMT no indican que el BCE se exponga, con cierto grado de previsibilidad, a un cuadro como el apuntado por el BVerfG. El objetivo central del programa OMT, cabe recordar, es el de estabilizar los tipos de interés aplicables a determinados títulos de deuda pública con el fin último de recuperar los instrumentos de política monetaria. Sin embargo, el objetivo inmediato, la reducción del precio de financiación del Estado afectado, contribuye precisamente a que éste recupere su capacidad de afrontar sus obligaciones en el medio y largo plazo. El contexto en el que se acordaría el programa OMT va dirigido a eliminar o al menos reducir considerablemente tal riesgo. Una vez más, y como he destacado en el punto 198 de estas conclusiones, el hecho de que las operaciones anunciadas en el programa OMT, vistas en su conjunto, permiten confirmar la voluntad del BCE de prevenir o impedir procesos más o menos irracionales que generen o incrementen significativamente los riesgos, confirmaría que una medida como la cuestionada no supone una elusión de la prohibición del artículo 123 TFUE.

241. Entiendo, en suma, que la referida voluntad del BCE ha quedado acreditada con la suficiente base como para llegar a la conclusión de que una compra de títulos de deuda pública aun de baja calificación crediticia, susceptible de exponer al BCE a un relativo riesgo de impago, no se opone como tal, en las circunstancias descritas, a la prohibición de financiación monetaria prevista en el artículo 123 TFUE, apartado 1.

iii) Mantenimiento hasta vencimiento

242. Afirma asimismo el BVerfG que el mantenimiento de la deuda pública hasta su vencimiento puede entrar en conflicto con el artículo 123 TFUE, apartado 1, pues contribuiría a que escasee la oferta de obligaciones que circulan en el mercado secundario, alterando así el desarrollo normal de las cotizaciones.

243. Es cierto, tal y como argumenta el BVerfG, que si el BCE adquiriera deuda pública bajo la obligación de mantenerla hasta su vencimiento produciría una importante alteración en el mercado secundario de deuda. El mercado secundario de deuda pública contaría con un inversor, el BCE, con una cartera de deuda pública significativa que no circularía en dicho mercado, fuera cual fuera la evolución de su cotización.

244. Por su parte, el BCE ha respondido destacando que en ningún momento se dice en el comunicado de prensa del 6 de septiembre de 2012 que los títulos de deuda pública adquirida en el marco del programa OMT vayan a mantenerse hasta su vencimiento. (93)

245. Los argumentos aportados por el BCE me parecen concluyentes. No sólo porque la Institución ha declarado que su intención no consiste en mantener los títulos de deuda que adquiera hasta su vencimiento, sino porque así consta que se hizo en programas anteriores en los que el BCE operó en el mercado secundario de deuda pública. (94) Es razonable que así sea, pues el BCE ha explicado que las intervenciones en el mercado secundario deben caracterizarse por un grado considerable de flexibilidad que permita a la Institución ejecutar el programa OMT y, al mismo tiempo, realizar operaciones que no le generen pérdidas y que no alteren en exceso el mercado. Entiendo que la flexibilidad que el BCE pretende ejercer, tal y como consta en el proyecto de Decisión, es acorde con las necesidades antes expuestas. Asimismo, el hecho de que el programa OMT se centre exclusivamente en operaciones sobre bonos con plazo hasta el vencimiento entre uno y tres años, confirmaría que el BCE ha tomado cautelas para evitar tanto el riesgo de pérdidas como la alteración del mercado.

246. En fin, parece claro que el programa OMT no contiene, en lo que de él se conoce, ningún elemento que lleve a pensar en un compromiso expreso, ya sea en el comunicado de prensa de 6 de septiembre de 2012, ya sea en la eventualidad de una implementación del programa, de mantener los títulos de deuda pública hasta su vencimiento. Cabe así descartar las dudas suscitadas por el BVerfG en este sentido.

iv)    Momento temporal de la adquisición

247. El órgano remitente destaca también que el hecho de que el BCE adquiera deuda pública en el mercado secundario por un importe significativo y sin previsión de distancia temporal respecto del momento de la emisión tendría un efecto similar al de una compra directa en el mercado primario, todo ello en contra de lo dispuesto en el artículo 123 TFUE, apartado 1.

248. Parece obligado admitir que una compra en el mercado secundario realizada segundos después del instante de la emisión de los títulos en el mercado primario podría volatilizar la distinción entre ambos mercados, aunque formalmente tuviera ya lugar en el mercado secundario. De hecho, esta no es una hipótesis del todo descartable pues, como ha quedado expuesto en varias observaciones escritas y orales presentadas en este procedimiento, una operación en el mercado secundario puede producirse apenas instantes después de haberse realizado la adquisición directa del Estado emisor.

249. El BCE ha insistido en que esta preocupación del BVerfG es infundada, desde el momento en que las operaciones realizadas en el marco del programa OMT quedarían sujetas a un llamado «período de embargo», en virtud del cual el Eurosistema no realizará ninguna operación desde el momento de la emisión hasta transcurrido un determinado número de días, aunque no fuera anunciado ex ante. Dicho período de tiempo permitiría la formación de un precio de mercado para los correspondientes títulos. El BCE no intervendría pues en el instante de la emisión, sino días después, una vez ya formado un precio en el mercado.

250. Entiendo que la objeción formulada por el BVerfG no carece de fundamento situada ante la hipótesis de lo que el Sr. Bandulet llama la cuasisimultaneidad. Una práctica así eludiría en términos prácticos la prohibición contenida en el artículo 123 TFUE, apartado 1, algo que parece también compartir el propio BCE, al afirmar reiteradamente que no ha realizado compras de este tipo en el pasado, ni que las efectuará en el marco del programa OMT. (95)

251. Sin embargo, del comunicado de prensa no cabe extraer en ningún momento la conclusión de que se va a respetar un determinado «período de embargo».

252. En mi criterio, entiendo que un eventual programa OMT, a fin de respetar sustantivamente lo dispuesto en el artículo 123 TFUE, apartado 1, debe hacer posible que los títulos de deuda pública afectados tengan una oportunidad real, aún dentro de las peculiares circunstancias que nos ocupan, de que respecto de ellos se forme un precio de mercado, de tal modo que se mantenga de manera hasta cierto punto efectiva la diferencia entre una adquisición de títulos en el mercado primario y en el secundario.

253. Conviene, sin embargo y finalmente, advertir que no es imprescindible que el «período de embargo» en cuestión quede específica y públicamente determinado con carácter previo. Por otra parte, como ha explicado correctamente el BCE, es necesario evitar un período excesivamente corto que contraríe el artículo 123 TFUE, apartado 1, pero también un período demasiado prolongado que provoque un solapamiento con otras operaciones en curso que terminen desvirtuando la eficacia del programa OMT. Parece admisible que el BCE cuente con un amplio margen de discrecionalidad en la definición precisa de los plazos, siempre y cuando los mismos hagan posible una oportunidad real de que el precio de los títulos sea sustancialmente acorde con los valores de mercado.

254. Por tanto, entiendo que el programa OMT, para que sea conforme con el artículo 123 TFUE, apartado 1, debe, en su caso, llevarse a cabo en tales términos que hagan posible la formación de un precio de mercado para los títulos de deuda pública afectados.

v)      Estímulo a la adquisición en el mercado primario

255. Finalmente, el BVerfG destaca que el anuncio de aplicación del programa OMT en un caso concreto tendrá el efecto de estimular las adquisiciones en el mercado primario, creando así un efecto llamada que convertiría al BCE en un «prestamista de última instancia», con la consiguiente asunción de riesgos que ello conllevaría.

256. El BCE, por su parte, así como la Comisión, destacan que esta apreciación se basa en una premisa errónea, pues presupone la existencia de un anuncio público y anterior a la puesta en marcha de las operaciones de compra por parte del BCE. Del comunicado de prensa del 6 de septiembre de 2012 no se desprende que el BCE vaya a comportarse de tal manera, sino más bien lo contrario, pues un anuncio previo y detallado explicitando el momento exacto en el que se realizarían tales compras desvirtuaría los objetivos del programa OMT.

257. Puedo compartir el criterio del BCE y de la Comisión. No hay ningún elemento en el comunicado de prensa de 6 de septiembre de 2012 que indique que el BCE vaya a informar previa y detalladamente sobre las características del programa concreto que ha de aplicar, ni sobre el momento exacto en el que comenzarán sus operaciones. Al contrario, la práctica anterior del BCE en el marco de programas similares, así como el proyecto de Decisión del programa OMT en el punto relativo a los períodos de embargo, demostrarían que la Institución guardará especial cautela a la hora de intervenir en el mercado secundario, con el fin de evitar conductas especulativas que desvirtúen la eficacia del programa OMT.

258. La objeción del órgano remitente tendría sentido si, en efecto, el BCE acometiera una política de comunicación pública detallada que provocara una alteración inmediata del mercado en un momento preciso y como consecuencia del previo anuncio del BCE. Entiendo que no es previsible que se produzca este tipo de conducta, y así lo confirma la práctica anterior del BCE.

259. Ahora bien, y dicho todo lo anterior, es de nuevo necesario reconocer que el hecho de que la aplicación del programa OMT incorpore cierto grado de incitación a los inversores a adquirir deuda en el mercado primario, es una consecuencia poco menos que inevitable dadas las características propias del referido programa. Si el objetivo inmediato del programa OMT es el de reducir hasta normalizar los tipos de interés exigidos a determinados Estados miembros, con el fin mediato, claro está, de desbloquear los canales de transmisión de la política monetaria, es obvio que tal normalización tiene como premisa una mayor demanda en el mercado primario. De ahí que la incitación a la adquisición sea prácticamente inherente al programa OMT.

260. Lo que fundamentalmente importa es que tales efectos sobre los operadores económicos sean conformes con el objetivo que el programa OMT, en su caso, estaría llamado a alcanzar, todo lo cual nos remite de nuevo a la importancia de que, también desde la perspectiva de la prohibición que nos ocupa, se respete el principio de proporcionalidad.

261. Dicho lo anterior, considero que, tal como resulta del comunicado de prensa de 6 de septiembre de 2012, no hay elementos suficientes que indiquen que la activación del programa OMT creará, como consecuencia de su activación y anuncio, un estímulo desproporcionado a la adquisición de deuda pública en el mercado primario.

3.      Respuesta a la segunda cuestión prejudicial

262. En definitiva, y en respuesta a la segunda cuestión prejudicial del BVerfG, considero que el programa OMT es compatible con el artículo 123 TFUE, apartado 1, siempre y cuando, en la eventualidad de que se diera aplicación a dicho programa, se lleve a efecto en circunstancias temporales tales que permitan de manera efectiva la formación de un precio de mercado de los títulos de deuda pública.

VII. Conclusión

263. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que dé respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesverfassungsgericht en los términos siguientes:

«1)      El programa Outright Monetary Transactions (OMT) del Banco Central Europeo, anunciado el 6 de septiembre de 2012, es compatible con los artículos 119 y 127, apartados 1 y 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, siempre y cuando, en la eventualidad de que se diera aplicación a dicho programa, el Banco Central Europeo

–        se abstenga de toda intervención directa en los programas de asistencia financiera a los que se vincula el programa OMT,

–        y cumpla estrictamente el deber de motivación y las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad.

2)      El programa OMT es compatible con el artículo 123 TFUE, apartado 1, siempre y cuando, en la eventualidad de que se diera aplicación a dicho programa, se lleve a efecto en circunstancias temporales tales que permitan de manera efectiva la formación de un precio de mercado de los títulos de deuda pública.»


1 — Lengua original: español.


2 – Sentencia 126, 286, páginas 303 y 304.


3 —      El texto literal del discurso del Sr. Draghi era el siguiente: «Cuando se habla de la fragilidad del euro y de la creciente fragilidad del euro, e incluso de la crisis del euro, muy a menudo los Estados o líderes de los países que no pertenecen al euro minusvaloran la cantidad de capital político invertido en el euro.


      Y por tanto creemos, y no nos consideramos observadores imparciales, que el euro es irreversible [...].


      Pero hay otro mensaje que les quiero trasladar.


      Dentro de nuestro mandato, el BCE está preparado para hacer todo lo que sea necesario para preservar el euro. Y créanme, será suficiente».


      Véase el texto transcrito y completo de la intervención del Sr. Draghi en: http://www.ecb.europa.eu/press/key/date/2012/html/sp120726.en.html


4 —      Puntos 17 a 32.


5 — BVerfGE, 89, 155 (1992).


6 — 123 BVerfGE 267 (2009).


7 —      2 BvR 2661/06.


8 —      Baste citar, a modo de ejemplo, la argumentación dirigida a fundamentar por qué la noción de «identidad constitucional» con arreglo al derecho nacional no podría coincidir con la «identidad nacional» del artículo 4 TUE, apartado 2 (punto 29 de la resolución de remisión (de la cuestión prejudicial).


9 —      Véanse los votos particulares de los magistrados Sra. Lübbe-Wolff y Sr. Gerhardt a la decisión de planteamiento de la presente cuestión prejudicial. En particular, véanse los argumentos de la Sra. Lübbe-Wolff (punto 28) y los del Sr. Gerhardt (puntos 14 a 18)


10 —      Punto 25 de la resolución de remisión (de la cuestión prejudicial).


11 —      Puntos 26 y 27 de la resolución de remisión (de la cuestión prejudicial).


12 — Véase también, en este sentido, la consideración contenida en el punto 11 del voto particular de la Sra. Lübbe-Wolff, antes citado.


13 — El Tribunal de Justicia ha declarado en numerosas ocasiones que la cuestión prejudicial no puede servir como procedimiento para emitir opiniones consultivas. Según la jurisprudencia, la razón de ser de una petición de decisión prejudicial no es formular opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas, sino la necesidad inherente a la solución efectiva de un litigio relativo al Derecho de la Unión [véanse, entre otras, las sentencias Djabali (C‑314/96, EU:C:1998:104), apartado 19; Alabaster (C‑147/02, EU:C:2004:192), apartado 54, y Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, apartado 42).


14 —      Véanse, entre otros, Craig Paul, «The ECJ and ultra vires action: A conceptual analysis»,Common Market Law Review (2011) 48; Kumm, M., «Who Is the Final Arbiter of Constitutionality in Europe?», Common Market Law Review (1999), 36; Millet, F.-X., «L’Union européenne et l’identité constitutionnelle des États membres», LGDJ, París, 2013; Payandeh, M., «Constitutional review of EU law after Honeywell: Contextualizing the relationship between the German Constitutional Court and the EU Court of Justice», Common Market Law Review (2011) 48.


15 — Véanse, entre otros, además de las resoluciones del BVerfG citadas anteriormente en las notas 5 a 7, las sentencias del Consejo Constitucional francés de 27 de julio de 2006 y de 9 de junio de 2011 (Decisiones nº 2006-540 DC y nº 2011-631); la Declaración del Tribunal Constitucional español de 13 de diciembre de 2004, 1/2004; las sentencias de la Corte Constitucional italiana 183/1973 y 168/1991; la sentencia del Tribunal Supremo danés de 6 de abril de 1998 (I 361/1997); la sentencia de 11 de mayo de 2005 del Tribunal Constitucional polaco (K 18/04) o la sentencia del Tribunal Supremo británico del 22 de enero de 2014 ([2014] UKSC 3).


16 — Sunstein, C., One Case at a Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court, Ed., Harvard University Press, Cambridge, 2001.


17 —      Al respecto, véase Martinico, G., «Preliminary Reference and Constitutional Courts: are You in the Mood for Dialogue?», en Fontanelli, F., Martinico, G. y Carrozza, P., Shaping Rule of Law through Dialogue: International and Supranational Experiences, Ed. Europa Law Publishing, Groninga, 2010; Alonso García, R., Justicia Constitucional y Unión Europea, 2ª ed., Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2014; Ukrow, J: «Von Luxemburg lernen heißt Integrationsgrenzen bestimmen. Anmerkungen zur Vorlage-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Januar 2014»; Zeitschrift für Europarechtliche Studien, 2014, p. 122, Mayer, F., «Multilevel Constitutional Jurisdiction», en Bogdandy, A. y Bast, J. (ed.), Principles of European Constitutional Law, 2ª ed., Ed. Hart-Beck-Nomos, 2010 y Komárek, J., «The Place of Constitutional Courts in the EU», European Constitutional Law Review (2013) 9.


18 —      Véase la jurisprudencia del BVerfG citada en el punto 24 de la resolución de remisión (de la cuestión prejudicial).


19 —      Punto 33 de la resolución de remisión (de la cuestión prejudicial).


20 —      Punto 28 de la resolución de remisión (de la cuestión prejudicial), y las referencias ahí formuladas sobre la «identidad constitucional».


21 —      Así lo expresa literalmente la sentencia Honeywell, antes referida, tal como lo reitera el órgano remitente en el punto 24 de la resolución de remisión (de la cuestión prejudicial).


22 —      Sentencia Honeywell, antes citada, apartado 61.


23 —      Sobre la cuestión prejudicial y su papel en el sistema jurisdiccional de la Unión, véanse Lecourt, R., L’Europe des juges, Ed. Bruylant, Bruselas, 2008 y Ruiz-Jarabo Colomer, La Justicia de la Unión Europea, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2011.


24 —      Puntos 5 a 12 de las observaciones escritas del gobierno italiano.


25 — Véase la formulación de Funke, A., «Virtuelle verfassungsgerichtliche Kontrolle von EU-Rechtsakten: der Schlussstein?: Anmerkung zu BVerfGE 126, 286 (Honeywell bzw. Mangold-Urteil EuGH)», Zeitschrift für Gesetzgebung, 26, nº 2, 2011, p. 172. Véase también Hobe, S., «Abkehr von Solange? – Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Vorratsdatenspeicherung und zu Honeywell», en Sachs, M. y Siekmann, H. Der grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag Ed. Duncker & Humblot, Berlín, 2012, p. 753.


26 —      Punto 26 de la resolución de remisión (de la cuestión prejudicial).


27 —      Según el BVerfG, en los «casos límite» de extralimitación de competencias por parte de la Unión las perspectivas de uno y otro tribunal podrían no coincidir «plenamente» dado que, por una parte, los Estados miembros continúan siendo los «señores de los Tratados» y, por otra parte, el Derecho de la Unión no disfruta de una posición (primacía o aplicación prioritaria) igual a la del Derecho de la Federación respecto del de los Länder (supremacía).


28 —      Punto 27 de la resolución de remisión (de la cuestión prejudicial).


29 — Véase Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, Ed. Il Mulino, Bolonia, 2012, capítulos IV y V.


30 — Véase Vosskuhle, A., «Der Europäische Verfassungsgerichtsverbund», TranState Working Papers nº 16, Staatlichkeit im Wandel – Transformations of the State, Bremen, 2009, p. 22, citando a Häberle, P., Europäische Verfassungslehre, 6ª Ed., Ed. Nomos, Baden-Baden, 2009, p. 478 y ss.


31 —      Véase la iniciativa de un grupo de 35 juristas proponiendo la adopción de una disposición en la Ley del BVerfG, como reacción a la falta de referencia a la relación de cooperación en la sentencia de 30 de junio de 2009. Iniciativa disponible en www.europa-union-de/fileadmin/files_eud/Appell_Vorlagepflicht_BVerfG.pdf


32 — Véase, en este sentido, Streinz, R., «Der Kontrollvorbehalt des BVerfG gegenüber dem EuGH nach dem Lissabon-Urteil und dem Honeywell-Beschluss», en Sachs, M. y Siekmann, H. Der grundrechtsgeprägte…, op. cit., p. 978.


33 — Así se ha expresado el gobierno de la República Federal de Alemania en sus observaciones escritas y orales en este procedimiento, al destacar la necesidad de que el Tribunal de Justicia interprete los Tratados en el presente asunto de tal forma que se evite un conflicto entre los componentes esenciales del orden constitucional de los Estados miembros y el Derecho de la Unión.


34 —      La virtualidad de la cláusula de respeto a la identidad nacional (artículo 4 TUE, apartado 2) en el contexto de una eventual cuestión prejudicial por parte del BVerfG es algo que se encuentra lejos de estar cerrada (véase Dederer, H.-G., «Die Grenzen des Vorrangs des Unionsrechts», JuristenZeitung, 7/2014). Ver, en este sentido, la sugerencia de la Comisión relativa a una previa ampliación del parámetro europeo de control, acaso en una sucesiva cuestión prejudicial, para el improbable supuesto de que el BVerfG decidiera declarar el carácter ultra vires del acto de la Unión a pesar de la respuesta del Tribunal de Justicia avalando su legalidad (punto 37 de las observaciones de la Comisión).


35 — En este sentido, el BVerfG considera (apartado 66 de la sentencia Honeywell) que la salvaguarda del principio de integración debiera llevar a un ejercicio del control ultra vires que él mismo califica de «comedido» («zurückhaltend»). Más allá de lo anterior, el carácter propio de los métodos de interpretación del Tribunal de Justicia debiera conducir al propio tribunal nacional a no sustituir por sus propios métodos de interpretación los del Tribunal de Justicia. Es en este sentido como el tribunal nacional declara que estaría justificada una «expectativa» del Tribunal de Justicia de ver reconocido un cierto grado de tolerancia ante posibles inexactitudes («Anspruch auf Fehlertoleranz»).


36 —      Véanse, entre muchas otras, las sentencias Cimenteries y otros/Comisión (8/66 a 11/66, EU:C:1967:7), apartado 91; 133/79, Sucrimex/Comisión (133/79, EU:C:1980:104), apartados 12 a 19 y Gauff/Comisión (182/80, EU:C:1982:78) apartado 18.


37 —      Sentencia Friesland Coberco Dairy Foods (C—11/05, EU:C:2006:312) apartados 38 a 41.


38 —      Véase la jurisprudencia citada en la nota 36.


39 —      Véanse las sentencias Grimaldi (322/88, EU:C:1989:646) apartados 8 y 9 y Deutsche Shell (C—188/91, EU:C:1993:24) apartado 18.


40 —      22/70, EU:C:1971:32.


41 —      Ibidem, apartado 42.


42 —      Ibidem, apartado 53.


43 —      Ibidem, apartado 54.


44 —      C-366/88. EU:C:1990:348.


45 — Ibidem, apartado 10.


46 — Véase Binder, Alan S., Ehrmann, M., Fratzscher, M., de Hann, J., Jansen, D.-J., «Central Bank Communication and Monetary Policy. A Survey of Theory and Evidence» y Woodford, Michael, «Fedspeak: Does It Matter How Central Bankers Explain Themselves?» Universidad de Columbia, abril 2013.


47 —      En opinión de la actual Presidenta de la Reserva Federal estadounidense, Sra. Yellen, «los efectos de la política monetaria dependen fundamentalmente de que el público reciba un mensaje sobre el tipo de política que se va a llevar a cabo en los próximos meses o años». Discurso en la Society of American Business Editors and Writers 50th Anniversary Conference, Washington D.C., disponible en http://www.federalreserve.gov/newsevents/speech/yellen20130404a.htm.


48 —      Banco Central Europeo, La Política Monetaria del BCE, Frankfurt, 2011, pp. 94 y ss.


49 —       C‑370/12, EU:C:2012:756.


50 — Artículos 119 TFUE, apartado 2, 127 TFUE, apartado 1, 282 TFUE, apartado 2, así como los artículos 2, 3, apartado 3.3 del Estatuto del SEBC y del BCE.


51 — En particular, véase el Informe sobre la Unión económica y monetaria en la Comunidad Europea, más conocido como el Informe Delors, de 17 de abril de 1989, en particular su punto 32.


52 — Véanse, entre otros, Dyson, K y Featherstone, K, The Road to Maastricht. Negotiating Economic and Monetary Union, Ed. Oxford University Press, Oxford, 1999, pp. 378 y ss.; Ungerer, H., A Concise History of European Monetary Integration. From EPU to EMU, Ed. Quorum Books, Westport-Londres, 1997, pp. 209 y ss., y Viebig, J., Der Vertrag von Maastricht. Die Positionen Deutschlands und Frankreichs zur Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion, Ed. Schäffer-Poeschel, 1999, pp. 150 y ss.


53 — Artículo 282 TFUE, apartado 3: «El Banco Central Europeo tendrá personalidad jurídica. Le corresponderá en exclusiva autorizar la emisión del euro. Será independiente en el ejercicio de sus competencias y en la gestión de sus finanzas. Las instituciones, órganos y organismos de la Unión y los Gobiernos de los Estados miembros respetarán esta independencia.»


54 — De Grauwe, P., Economics of Monetary Union, 10ª ed., Ed. Oxford University Press, Oxford, 2014, pp. 156 a 159.


55 — Véase Sparve, R., «Central Bank Independence under European Union and other international standards» en Legal Aspects of the European System of Central Banks. Liber Amicorum Paolo Zamboni Garavelli, Ed. ECB, Frankfort del Meno, 2005.


56 — Ibidem.


57 — Sobre la autonomía del BCE y sus límites, véanse, en particular, Zilioli, C. y Selmayr M., «The European Central Bank: An Independent Specialized Organization of Community Law», Common Market Law Review, nº 37, 3, 2000, pp. 591 y ss.; Dernedde, I., Autonomie der Europäische Zentralbank. Im Spannungsfeld zwischen demokratischer Legitimation der Europäischen Union und Währungsstabilität, Ed. Dr. Kovac, Hamburgo, 2002 y, en perspectiva comparada, Amtenbrink, F., The Democratic Accountability of Central Banks. A Comparative Study of the European Central Bank, Ed. Hart, Oxford-Portland, 1999.


58 — Véanse, aunque en ámbitos distintos a la política monetaria, las sentencias Sison/Consejo (C‑266/05 P, EU:C:2007:75), apartados 32 a 34; Arcelor Atlantique y Lorraine y otros (C‑127/07, EU:C:2008:728), apartado 57, y Vodafone y otros (C‑58/08, EU:C:2010:321), apartados 52.


59 — En este sentido, véanse Louis, J.-V., L’Union européenne et sa monnaie, Commentaire J. Mégret, 3ª ed., Ed. Université de l’Université de Bruxelles, Bruselas, 2009, p. 211; Craig, P., «EMU, the European Central Bank and Judicial Review» en Beaumont, P. y Walker, N. (eds.), Legal Framework of the Single European Currency, Ed. Hart, Oxford-Portland, 1999, pp. 97 a 114 y Malatesta, A., La Banca Centrale Europea, Ed. Giuffrè, Milán, 2003, pp. 183 y ss.


60 — «El proceso por el que las decisiones de política monetaria afectan a la economía, en general, y al nivel de precios, en particular, se conoce como mecanismo de transmisión de la política monetaria», La Política Monetaria del BCE, Ed. BCE, Frankfort del Meno, 2011, p. 62. Al respecto, véase Angeloni, I., Kashyap, A. y Mojon, B. (eds.), Monetary Policy Transmission in the Euro Area, Ed. Cambridge University Press, Cambridge, 2003 y Suardi, M., «Monetary Policy Transmission in EMU», en Buti, M. y Sapir, A., EMU and Economic Policy in Europe. The Challenge of the Early Years, Ed. E. Elgar, Cheltenham-Northampton, 2002.


61 — «La transmisión de los impulsos de la política monetaria al sector real de la economía va asociada a distintos mecanismos y acciones de los agentes económicos en diversas fases del proceso. En consecuencia, las medidas de política monetaria suelen tardar un tiempo considerable en influir en la evolución de los precios. Además, la magnitud y la intensidad de los distintos efectos pueden variar en función de la situación de la economía, lo que hace que resulte difícil estimar el impacto preciso. En conjunto, los bancos centrales suelen tener que afrontar retardos prolongados, variables e inciertos en la ejecución de la política monetaria», La Política Monetaria del BCE, Ed. BCE, Frankfort del Meno, 2011, pp. 62 y 63. Véase igualmente Angeloni, I., Kashyap, A. y Mojon, B. (eds.), op. cit.,


62 — Al respecto, véase Cour-Thimann, P. y Winkler, B., «The ECB’s Non-Standard Monetary Policy Measures. The Role of Institutional Factors and Financial Structure», Oxford Review of Economic Policy, 2012, 28, pp. 72 y ss.


63 — Véase la exposición comparada que realizan Lenza, M., Pill, H y Reichlin, L., «Monetary Policy in Exceptional Times», Economic Policy, 2010, p. 62 y García-Andrade, J., «El Sistema Monetario en una Unión Europea de Derecho», Salvador Armendáriz, M.A. (ed.), Regulación bancaria: transformaciones y Estado de Derecho, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2014.


64 — El BCE ha hecho uso de varias medidas no convencionales en el pasado, como la inyección de liquidez a tipo de interés fijo con adjudicación plena, la ampliación de la lista de activos de garantía admitidos, la inyección de liquidez a plazo más largo o la compra de valores distintos de acciones específicos. Sobre estas medidas, véase Hinarejos, A., The Euro Area Crisis in Constitutional Perspective, Ed. Oxford University Press, Oxford, 2014, capítulo 3, apartado 3.1.


65 — Sentencia Pringle (EU:C:2012:756), apartado 55.


66 — Sentencia Pringle (EU:C:2012:756), apartado 56 y Opinión de la Abogado General Kokott (EU:C:2012:675), punto 85.


67 — Opinión de la Abogado General Kokott en el asunto Pringle (EU:C:2012:675), puntos 142 y 143.


68 — Sentencia Pringle (EU:C:2012:756), apartado 135, declarando que «el respeto de [la] disciplina [presupuestaria] contribuye a escala de la Unión a la realización de un objetivo superior, a saber, el mantenimiento de la estabilidad financiera».


69 — Tal como destaca la Comisión en sus observaciones escritas, los boletines mensuales del BCE de los meses de septiembre y octubre de 2012 confirman de forma reiterada que el objetivo último del programa OMT es la recuperación de los canales de transmisión de la política monetaria.


70 — Por su parte, en la medida en que las condiciones a las que se somete la compra de títulos de deuda pueden no coincidir con las fijadas por el FEEF/MEDE, el programa operaría como una suerte de «rescate paralelo». Por tanto, entiendo que se trata de dos dudas cuyo análisis puede realizarse conjuntamente.


71 — Según Krugman y Wells, la expresión «riesgo moral» alude a cómo los individuos asumen en sus decisiones mayores riesgos cuando las posibles consecuencias negativas de sus actos no son asumidas por ellos, sino por un tercero. Al respecto y con mayor detalle, véase Krugman, P. y Wells, R., Microeconomics, 3ª ed., Ed. Worth Publishers, 2012.


72 — Véanse, en concreto, los artículos 4, apartado 4; 5, apartados 3 y 5, letra g); 6, apartado 2; 13, apartados 1, 3 y 7; y 14, apartado 6, del Tratado Constitutivo del MEDE.


73 — Sobre el papel institucional del BCE en los programas de rescate, véase Beukers, T., «The new ECB and its relationship with the eurozone Member States: Between central bank independence and central bank intervention», (2013) 50 Common Market Law Review, Issue 6, pp. 1588 y ss.


74 — Véanse, en concreto, el artículo 13, apartados 3 y 7, del Tratado MEDE.


75 — Véanse, a título de ejemplo, las condiciones generales de los acuerdos de asistencia financiera, aprobados por el Consejo de Administración del MEDE el 22 de noviembre de 2012 (disponibles en la página www.esm.europa.eu), confirmando el papel del BCE en la supervisión de los programas de asistencia financiera (concretamente, véanse los artículos 3.3.2, 3.4.2, 5.3.4, 5.12.1, 6.2.6, 9.6, 9.8.2 y 12.2).


76 — De hecho, el tenor literal del Tratado MEDE permitiría una intervención de este tipo. La expresión «en coordinación con», utilizada por el Tratado MEDE en sus artículos 13 y 14, permitiría una amplia variedad de actuaciones del BCE en el curso de un programa de asistencia financiera, incluidas las «pasivas» que aquí se proponen.


77 — Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la obligación de motivación prevista en el Tratado «no persigue sólo un objetivo formal, sino que pretende permitir a las partes defender sus derechos, al Tribunal de Justicia ejercer su control y a los Estados miembros, así como a cualquier ciudadano interesado, conocer las circunstancias en que la [Institución] ha aplicado el Tratado.» Véanse, entre otras, las sentencias Alemania/Comisión (24/62, EU:C:1963:14), p. 143 y DIR International Film y otros/Comisión (C-164/98 P, EU:C:2000:48), apartado 33.


78 — Declaraciones del Presidente del BCE, Sr. Draghi, en rueda de prensa de 6 de septiembre de 2012, disponibles en:


      http://www.ecb.europa.eu/press/pressconf/2012/html/is120906.en.html.


79 — Véanse en ese sentido las sentencias National Panasonic/Comisión (136/79, EU:C:1980:169), apartados 28 a 30, y Roquette Frères (C‑94/00, EU:C:2002:603), apartado 77.


80 — Véanse, entre otras, las sentencias Fedesa y otros (C‑331/88, EU:C:1990:391), apartado 13, y Países Bajos/Comisión (C‑180/00, EU:C:2005:451), apartado 103.


81 — Observaciones escritas de la República francesa, refiriéndose a la naturaleza «ciblée et provisoire» del programa OMT (punto 40).


82 — El comunicado de prensa de 6 de septiembre de 2012, además de referirse a la condicionalidad de los programas de asistencia financiera como una «condición necesaria», destaca que la suspensión del programa OMT se producirá mediante una decisión «discrecional» del Consejo de Gobierno, pero «de conformidad con su mandato de política monetaria».


83 — Véase Tridimas, T., The General Principles of EU Law, 2ª ed., Ed. Oxford University Press, Oxford, 2010, capítulo 3.


84 — Al respecto, véanse Sunkel, O. and Griffith-Jones, S., Debt and Development Crises in Latin America: The End of an Illusion, Ed. Oxford University Press, Oxford, 1989.


85 — Véase el Informe Delors, citado en nota 51, en particular, su apartado 30.


86 — Véase Siekmann, H., «Law and Economics of Monetary Union», en Eger, T. y Schäfer, H.-B., Research Handbook, on the Economics of European Union Law, Ed. E. Elgar, Cheltenham-Northampton, 2012, pp. 370 y ss.


87 — Sentencia Pringle (EU:C:2012:756), apartado 135.


88 — Ibidem, apartado 132.


89 — Compárese la redacción propuesta del entonces 104 A, apartado 1, letra a), en el proyecto de tratado por el que se revisa el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea a fin de instaurar una unión económica y monetaria, Boletín de las Comunidades Europeas, suplemento 2/91, con la redacción final del mismo, coincidente con la hoy vigente en el artículo 123 TFUE. Sobre las negociaciones que desembocaron en la redacción del actual artículo 123 TFUE, véase Conthe, M., «El Tratado de la Unión Europea: la Unión Económica y Monetaria», en VVAA, España y el Tratado de la Unión Europea. Una aproximación al Tratado elaborada por el equipo negociador en las Conferencias Intergubernamentales sobre la Unión Política y la Unión Económica y Monetaria, Ed. Colex, 1994, pp. 295 a 297.


90 — Sobre las operaciones de mercado abierto habilitadas por el artículo 18, apartado 1, del Estatuto, véanse las Orientaciones del BCE de 20 de septiembre de 2011, sobre los instrumentos y procedimientos de la política monetaria del Eurosistema, en su versión refundida (BCE/2011/14).


91 — El artículo 1, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 3603/93, añade, en su inciso ii), que también constituirán «otro tipo de créditos» «toda financiación de obligaciones del sector público con respecto a terceros».


92 — En virtud de las cláusulas convencionales previstas para supuestos de reestructuración (Collective Action Clauses, «CAC»), la reestructuración queda condicionada a una regla de mayorías entre acreedores. Sobre las cláusulas CAC y el papel del BCE, véase Hofmann, C., «Enfranchisement and Disenfranchisement in Collective Action Clauses», en Bauer, K-A., Cahn, A. y Kenadjian, S (eds.), Collective Action Clauses and the Reestructuring of Sovereign Debt, Institute for Law and Finance Series, Ed., De Gruyter, 2013, pp. 56 y ss.


93 — No sólo no se establece una obligación de mantener los títulos hasta su vencimiento, sino que, según el BCE, el proyecto de Decisión relativa a las OMT establece expresamente la posibilidad de que el BCE venda los títulos en un momento anterior.


94 — Este sería el caso, según observa el BCE, del Securities Market Programme (en adelante, «SMP»), en el cual los títulos no se conservaban necesariamente hasta su vencimiento.


95 — Según declara el BCE en sus observaciones escritas, el programa SMP, anterior al programa OMT, también preveía un período de embargo.