CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
YVES BOT
apresentadas em 23 de abril de 2015 (1)
Processo C‑366/13
Profit Investment SIM SpA, em liquidação,
contra
Stefano Ossi,
Andrea Mirone,
Commerzbank AG
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Corte suprema di cassazione (Itália)]
«Espaço de liberdade, de segurança e de justiça — Regulamento (CE) n.° 44/2001 — Artigo 23.° — Extensão de competência — Cláusula inserida num prospeto de emissão de títulos indexados a um risco de crédito — Oponibilidade ao terceiro adquirente desses títulos»
1. O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 5.°, ponto 1, alínea a), 6.°, ponto 1, e 23.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento (CE) n.° 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (2).
2. Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Profit Investment SIM SpA (3), em liquidação, ao Commerzbank AG (4), à Profit Holding SpA (5), em liquidação, à E3 SA (6), à Redi & Partners Ltd (7), bem como a S. Ossi, E. Magli, F. Redi, A. Mirone e E. Fiore, na sequência da emissão, pelo Commerzbank, de instrumentos financeiros subscritos pela Profit e pela Profit Holding por intermédio da Redi.
3. O Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se pronunciar sobre a interpretação do conceito de «matéria contratual», na aceção do artigo 5.°, ponto 1, alínea a), do Regulamento n.° 44/2001, sobre a do vínculo de conexão que permite, ao abrigo do artigo 6.°, ponto 1, deste regulamento, demandar no tribunal do domicílio de um requerido um correquerido domiciliado no estrangeiro, bem como sobre os requisitos de validade e de oponibilidade a terceiros das cláusulas de extensão de competência previstos no artigo 23.° do referido regulamento. O presente pedido de decisão prejudicial dá‑lhe oportunidade de confirmar as linhas dominantes da sua conceção, ao mesmo tempo que lhe permite acrescentar esclarecimentos complementares.
4. Nas presentes conclusões, sustentaremos que o requisito de forma escrita imposto pelo artigo 23.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 44/2001 só é cumprido, em caso de inserção de uma cláusula de extensão de competência no prospeto de emissão de títulos, como os títulos indexados a um risco de crédito em causa no processo principal, se o contrato assinado pelas partes mencionar a aceitação dessa cláusula ou incluir uma remissão expressa para esse prospeto e que essa cláusula só é oponível ao terceiro que adquiriu os títulos a um intermediário financeiro se se demonstrar que esse terceiro deu o seu consentimento efetivo a essa cláusula nas condições enunciadas naquele artigo. Iremos sustentar, contudo, que a validade e eficácia das cláusulas podem ser reconhecidas se a sua inclusão no prospeto puder ser vista como uma forma admitida por um uso do comércio internacional, na aceção do artigo 23.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 44/2001, que permita presumir o consentimento daquele a quem é oposta.
5. Além disso, exporemos as razões pelas quais a ação destinada a obter a anulação de um contrato e a restituição das quantias pagas com fundamento em ato nulo deve ser considerada abrangida na «matéria contratual», na aceção do artigo 5.°, ponto 1, alínea a), do Regulamento n.° 44/2001.
6. Por último, indicaremos que, para que exista conexão entre dois pedidos apresentados contra vários requeridos, na aceção do artigo 6.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001, não basta que a eventual procedência de um deles seja potencialmente idónea a refletir‑se na extensão do interesse para cuja proteção é pedida no caso do outro.
I – Quadro jurídico
7. O artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento n.° 44/2001, que faz parte do seu capítulo II, secção 1, intitulada «Disposições gerais», enuncia que, «[s]em prejuízo do disposto no presente regulamento, as pessoas domiciliadas no território de um Estado‑Membro devem ser demandadas, independentemente da sua nacionalidade, perante os tribunais desse Estado».
8. O artigo 5.° deste regulamento, que consta do mesmo capítulo II, secção 2, intitulada «Competências especiais», dispõe:
«Uma pessoa com domicílio no território de um Estado‑Membro pode ser demandada noutro Estado‑Membro:
1) a) Em matéria contratual, perante o tribunal do lugar onde foi ou deva ser cumprida a obrigação em questão;
[...]»
9. O artigo 6.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001, que consta igualmente do mesmo capítulo II deste regulamento, prevê:
«Uma pessoa com domicílio no território de um Estado‑Membro pode também ser demandada:
1) Se houver vários requeridos, perante o tribunal do domicílio de qualquer um deles, desde que os pedidos estejam ligados entre si por um nexo tão estreito que haja interesse em que sejam instruídos e julgados simultaneamente para evitar soluções que poderiam ser inconciliáveis se as causas fossem julgadas separadamente.»
10. O artigo 23.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 44/2001, que consta do capítulo II, secção 7, intitulada «Extensão da competência», dispõe:
«1. Se as partes, das quais pelo menos uma se encontre domiciliada no território de um Estado‑Membro, tiverem convencionado que um tribunal ou os tribunais de um Estado‑Membro têm competência para decidir quaisquer litígios que tenham surgido ou que possam surgir de uma determinada relação jurídica, esse tribunal ou esses tribunais terão competência. Essa competência será exclusiva a menos que as partes convencionem em contrário. Este pacto atributivo de jurisdição deve ser celebrado:
a) Por escrito ou verbalmente com confirmação escrita; ou
b) Em conformidade com os usos que as partes estabeleceram entre si; ou
c) No comércio internacional, em conformidade com os usos que as partes conheçam ou devam conhecer e que, em tal comércio, sejam amplamente conhecidos e regularmente observados pelas partes em contratos do mesmo tipo, no ramo comercial considerado.
2. Qualquer comunicação por via eletrónica que permita um registo duradouro do pacto equivale à ‘forma escrita’.»
II – Litígio do processo principal e questões prejudiciais
11. Em maio de 2004, o Dresdner Bank AG, atualmente Commerzbank, com sede social na Alemanha, lançou no mercado um programa de emissão de títulos indexados a um risco de crédito, denominados «credit linked notes» (8). O regulamento geral do programa e as condições de emissão estavam definidos num prospeto de base, datado de 5 de maio de 2004, denominado «memorando de informação» («Information memorandum») (9), aprovado, segundo o Commerzbank, pela Irish Stock Exchange [Bolsa de Valores de Dublin (Irlanda)].
12. Este documento continha, no n.° 16 dos «Termos e condições dos títulos» («Terms and conditions of the Notes»), a cláusula inserida no ponto b), intitulada «Direito e competência» («Law and jurisdiction»), segundo a qual os tribunais ingleses têm competência exclusiva para dirimir qualquer litígio emergente dos títulos ou relacionado com estes.
13. No âmbito desse programa de emissão, em 22 de outubro de 2004, o Commerzbank negociou CLN relacionados com a entidade de referência E3, com sede social no Luxemburgo, até um montante de 2 300 000 euros, nos termos especificados numa «nota complementar» («pricing supplement»).
14. Por intermédio da Redi, com sede social no Reino Unido, autorizada a exercer a atividade de intermediação financeira pela Financial Services Authority (autoridade britânica de supervisão do mercado de valores mobiliários), estes títulos foram adquiridos, em 27 de outubro de 2004, até ao montante de 1 100 000 euros pela Profit, com sede social na Itália, e até ao montante de 1 200 000 euros pela Profit Holding, sociedade‑mãe da Profit, também com sede social na Itália.
15. Uma vez que, na primavera de 2006, a E3 não tinha cumprido as suas obrigações, o Commerzbank notificou esse evento e, em 5 de julho de 2006, procedeu à extinção dos CLN com a entrega à Profit do número correspondente de títulos da E3, declarada insolvente.
16. Depois de ter sido declarada em liquidação administrativa forçada, a Profit intentou uma ação no Tribunale di Milano (tribunal de Milão, Itália) contra o Commerzbank, a Profit Holding, a Redi e a E3, bem como contra S. Ossi e E. Magli, respetivamente membro do conselho de administração e diretor‑geral da Profit, e contra E. Fiore, sócio da E3, os três com domicílio em Itália.
17. A Profit deduziu dois pedidos. O primeiro visa obter a declaração de nulidade, por desequilíbrio do contrato, falta ou insuficiência de causa, das convenções que a levaram à compra dos CLN, bem como a devolução das quantias pagas. O segundo destina‑se a obter o reconhecimento, com fundamento no artigo 2497.° do Código Civil italiano (10), da responsabilidade da Profit Holding, da Redi, bem como de S. Ossi, E. Magli e E. Fiore e a reparação dos prejuízos sofridos.
18. O Commerzbank chamou a juízo F. Redi, sócio da Redi, e A. Mirone, que tinha participado na conceção e na realização da operação por conta da Redi, domiciliado no Reino Unido, para que sejam condenados a reparar os prejuízos sofridos no caso de o pedido principal da Profit merecer provimento.
19. Uma vez que o Commerzbank, S. Ossi e A. Mirone contestaram a competência do órgão jurisdicional italiano, a Profit pediu à Corte suprema di cassazione (Tribunal de cassação, Itália) para decidir, a título prévio, a questão da competência.
20. Tendo dúvidas quanto à interpretação dos artigos 5.°, ponto 1, 6.°, ponto 1, e 23.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 44/2001, a Corte suprema di cassazione decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Pode considerar‑se que o critério de conexão previsto no artigo 6.°, [ponto] 1, do Regulamento n.° 44/2001 se verifica quando o objeto da pretensão invocada nos dois processos e o título com base no qual são deduzidos os pedidos sejam diferentes, sem que entre eles exista uma relação de subordinação ou de incompatibilidade lógico‑jurídica, mas a procedência de um seja potencialmente idónea, de facto, a refletir‑se na extensão do interesse para cuja proteção o outro pedido foi formulado?
2) Pode considerar‑se que o requisito de forma escrita da cláusula de extensão de competência prevista no artigo 23.°, n.° 1, alínea a), do citado regulamento, está preenchido quando tal cláusula seja integrada no [memorandum] estipulado unilateralmente pelo emitente de um empréstimo obrigacionista, com o efeito de tornar aplicável a extensão de competência aos litígios que surjam com qualquer ulterior adquirente das referidas obrigações relativamente à validade das mesmas? Ou, pelo contrário, pode considerar‑se que a inserção da cláusula de extensão [de competência] no documento que regula um empréstimo obrigacionista destinado a ter circulação transfronteiriça corresponde a uma forma admitida pelos usos do comércio internacional, na aceção do referido artigo 23.°, n.° 1, alínea c), do mesmo regulamento?
3) Deve a expressão ‘matéria contratual’ que figura no artigo 5.°, ponto 1, do referido regulamento ser entendida no sentido de que se refere unicamente aos litígios em que se pretenda invocar em juízo o vínculo jurídico decorrente do contrato, e aos litígios estreitamente dependentes desse mesmo vínculo ou de que é extensiva também aos litígios nos quais a parte demandante, ao invés de invocar o contrato, nega a existência de um vínculo contratual juridicamente válido e pretende obter a devolução do que foi pago com base num título que, no seu entender, não tem valor jurídico?»
III – Apreciação
A – Observações preliminares
1. Método de interpretação das disposições do Regulamento n.° 44/2001
21. Antes de mais, importa recordar três regras que presidem à interpretação das disposições do Regulamento n.° 44/2001.
22. Em primeiro lugar, na medida em que o Regulamento n.° 44/2001 substitui, nas relações entre os Estados‑Membros, a Convenção de 27 de setembro de 1968 relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial (11), conforme alterada pelas sucessivas Convenções relativas à adesão de novos Estados‑Membros a esta Convenção (12), a interpretação fornecida pelo Tribunal de Justiça no que respeita às disposições dessa Convenção é válida igualmente para as do Regulamento n.° 44/2001, quando as disposições desses instrumentos possam ser qualificadas de equivalentes (13). Esta é a situação no que respeita aos artigos 5.°, ponto 1, alínea a), e 23.°, n.° 1, deste regulamento em relação, respetivamente aos artigos 5.°, ponto 1, e 17.°, primeiro parágrafo, da Convenção de Bruxelas (14). Quanto ao artigo 6.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001, embora não haja equivalente na Convenção de Bruxelas, limita‑se a consagrar um princípio que o Tribunal de Justiça extraiu do artigo 6.°, ponto 1, desta convenção (15), de forma que a interpretação feita anteriormente pelo Tribunal de Justiça conserva a sua atualidade.
23. Em segundo lugar, por razões decorrentes, designadamente, da necessidade de assegurar a aplicação uniforme do Regulamento n.° 44/2001, o Tribunal de Justiça declarou que as disposições deste regulamento devem ser interpretadas de maneira autónoma, com referência principalmente ao seu sistema e aos seus objetivos (16).
24. Em terceiro lugar, o Tribunal de Justiça declarou que as regras de competências especiais constantes do capítulo II, secção 2, do Regulamento n.° 44/2001 devem ser interpretadas estritamente, não permitindo uma interpretação que vá além das hipóteses contempladas expressamente pelo referido regulamento (17). Do mesmo modo, considerou que os requisitos aos quais está subordinada a validade das cláusulas atributivas de competência devem ser interpretados estritamente, na medida em que essas cláusulas derrogam as regras gerais de estabelecimento da competência (18).
25. Responderemos às questões suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, com base nestas regras de interpretação.
2. Ordem de análise das questões
26. O órgão jurisdicional de reenvio não duvida que a ação de responsabilidade civil intentada contra a Profit Holding, a Redi, S. Ossi, E. Magli e E. Fiore é da competência do juiz italiano, na medida em que diversos demandados nesta ação residem em Itália. Em contrapartida, parece‑lhe mais duvidoso que a ação de nulidade dos atos que levaram à compra dos CLN e de restituição do preço pago possa enquadrar‑se na competência do juiz italiano, uma vez que essa ação deve, tendo em conta o seu objeto, considerar‑se intentada exclusivamente contra o Commerzbank e a Redi, ambas com sede social fora de Itália.
27. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a resposta a esta questão depende, em primeiro lugar, de se saber se há entre os dois pedidos um nexo estreito, na aceção do artigo 6.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001, o que implicaria que os órgãos jurisdicionais italianos, competentes para conhecer do pedido de indemnização dos danos, seriam igualmente competentes para decidir sobre o pedido de restituição do preço, em resultado da alegada nulidade das transações.
28. Só na hipótese de a resposta do Tribunal de Justiça levar à exclusão da existência de um nexo desse tipo que justifique julgar os dois pedidos em conjunto, é que importaria, em segundo lugar, verificar se o pedido de restituição do preço de venda dos CLN não pode ser considerado, em si mesmo, abrangido pela competência do juiz italiano. A Corte suprema di cassazione sugere que se proceda a essa verificação em duas fases, começando por apurar qual o valor que deve ser reconhecido à cláusula de extensão de competência contida no memorando, e a seguir, para o caso dessa cláusula não ter qualquer valor, determinando se o litígio em que o demandante contesta a existência de um vínculo contratual válido e procura obter a restituição do que foi pago, com fundamento, segundo ele, num ato desprovido de qualquer valor jurídico, se enquadra na «matéria contratual», na aceção do artigo 5.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001.
29. Consideramos que, antes de responder à primeira e terceira questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, relativas a competências opcionais, importa analisar, antes de mais, a segunda questão na medida em que respeita a uma competência exclusiva. A este propósito, resulta da jurisprudência que a cláusula de extensão de competência tem o efeito de excluir quer a competência determinada pelo princípio geral consagrado pelo artigo 2.° do Regulamento n.° 44/2001 quer as competências especiais dos artigos 5.° e 6.° deste regulamento (19). Por conseguinte, se o órgão jurisdicional de reenvio tiver de concluir, com fundamento na resposta dada à segunda questão, que a cláusula de extensão de competência contida no memorando pode ser validamente oposta à Profit, é necessariamente levado a declarar‑se incompetente para decidir a ação de nulidade e de restituição do preço de venda, a qual deve ser intentada nos órgãos jurisdicionais ingleses, apesar de essa ação se enquadrar na matéria contratual ou apresentar um nexo estreito com a ação de responsabilidade civil.
30. A circunstância de a ação ter por objeto, designadamente, a declaração de nulidade das transações que levaram à compra dos CLN pela Profit não põe em causa as considerações precedentes, na medida em que por força do princípio da autonomia dessa cláusula, o órgão jurisdicional de um Estado Contratante, convencionalmente designado, também tem competência exclusiva quando a ação visa a declaração de nulidade do contrato onde se inclui a referida cláusula (20).
31. Além disso, ao contrário da Comissão Europeia, não pensamos que seja necessário analisar a questão de saber se a ação de restituição se enquadra na «matéria contratual», na aceção do artigo 5.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001, antes de analisar a validade e a eficácia da cláusula de extensão de competência.
32. É verdade que, para determinar se aquele a quem é oposto o pacto atributivo de jurisdição lhe deu o seu consentimento, conforme previsto no artigo 23.° do Regulamento n.° 44/2001, o Tribunal de Justiça recorre à definição geral e abstrata da matéria contratual, elaborada no quadro da interpretação do artigo 5.°, ponto 1, desse regulamento, procurando a existência de uma obrigação jurídica livremente consentida por uma pessoa relativamente a outra (21).
33. Todavia, não nos parece que a existência de uma zona de sobreposição resultante de uma exigência comum de uma relação contratual imponha uma resposta prévia à terceira questão, uma vez que resulta da decisão de reenvio que esta questão se destina a dissipar uma dúvida da Corte suprema di cassazione não sobre a existência de um vínculo jurídico resultante de um contrato, que é dado por adquirido (22), mesmo que esse pressuposto mereça ser discutido, mas apenas quanto a saber se o facto de o demandante intentar uma ação não em execução de um contrato, mas de nulidade e de restituição do preço pago exclui a ação intentada do âmbito contratual.
34. Por conseguinte, começaremos pela análise da segunda questão relativa à eficácia do pacto atributivo de jurisdição integrado no memorando.
35. Uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio parte da premissa de que a Redi interveio na qualidade de «distribuidor [que] vendeu» os CLN emitidos pelo Commerzbank à Profit, consideramos que há que distinguir as relações que se estabeleceram entre a Redi e a Profit das relações da Profit com o Commerzbank.
B – Quanto à segunda questão
36. Com a sua segunda questão que, embora cindida em duas partes, deve ser dividida em três vertentes, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, antes de mais, se o requisito de forma escrita, previsto no artigo 23.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 44/2001, está preenchido, quando um pacto atributivo de jurisdição é integrado num prospeto de emissão de títulos, como os CLM em causa no processo principal, estipulado unilateralmente pelo emitente desses títulos, em seguida, se essa cláusula pode ser oposta a qualquer subscritor dos referidos títulos e, por último, no caso de resposta negativa às duas questões anteriores, se a inserção de uma cláusula de extensão de competência num documento desse tipo corresponde a um uso que regula o domínio do comércio internacional, na aceção do referido artigo 23.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 44/2001.
37. Esta divisão tripartida da questão impõe‑se na medida em que a primeira vertente nos parece respeitar exclusivamente à validade da cláusula de extensão de competência nas relações entre as partes do contrato no qual se insere, enquanto a segunda vertente diz respeito à transmissibilidade dessa cláusula aos sucessivos adquirentes dos títulos. A terceira vertente da questão abrange estes dois aspetos e diz respeito, mais globalmente, à eficácia da cláusula em relação a qualquer adquirente ou subadquirente de um bem.
1. Quanto à primeira vertente da segunda questão
38. A jurisprudência mostrou‑se invariavelmente rigorosa na interpretação dos requisitos de forma previstos no artigo 17.°, primeiro parágrafo, alínea a), da Convenção de Bruxelas, e depois no artigo 23.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 44/2001, o qual subordina a validade da cláusula de eleição de foro à existência de um pacto celebrado «[p]or escrito ou verbalmente com confirmação escrita».
39. O Tribunal de Justiça declarou que a inclusão de um pacto atributivo de jurisdição nas condições gerais de venda estipuladas por uma das partes e impressas no verso de um pacto escrito só satisfaz o requisito da forma escrita no caso de o contrato assinado por ambas as partes remeter expressamente para essas condições gerais (23).
40. No caso de um contrato celebrado verbalmente, considerou, mesmo pondo de parte a situação das relações comerciais correntes entre as partes, que a cláusula de extensão de competência só podia produzir efeitos se a confirmação escrita do vendedor com comunicação das condições gerais de venda tivesse sido objeto de aceitação escrita por parte do comprador (24).
41. Colocando‑se exclusivamente do ponto de vista da existência de um consentimento à extensão de competência, o Tribunal de Justiça declarou, a propósito do artigo 17.°, primeiro parágrafo, da Convenção de Bruxelas, que, ao subordinar a validade de um pacto atributivo de jurisdição à existência de uma «convenção» entre as partes, esta disposição impunha ao órgão jurisdicional a obrigação de averiguar, em primeiro lugar, se o pacto tinha sido efetivamente objeto de consenso entre as partes, que devem manifestar‑se de uma maneira clara e precisa (25). Em conformidade com o seu método de interpretação teleológica, considerou que «dev[ia] interpretar‑se o artigo 23.°, n.° 1, do [Regulamento n.° 44/2001] no sentido de que, à semelhança do objetivo prosseguido pelo artigo 17.°, primeiro parágrafo, da Convenção de Bruxelas, a existência de consenso dos interessados é um dos objetivos desta disposição» (26).
42. Por conseguinte, resulta claramente desta jurisprudência que o consentimento a dar à cláusula de extensão de competência não pode ser simplesmente tácito nem deduzido das circunstâncias. Com exceção das situações previstas no artigo 23.°, n.° 1, alíneas b) e c), do Regulamento n.° 44/2001, a eficácia dessa cláusula está, pelo contrário, subordinada a um consentimento expresso manifestado pela utilização de um dos modos formais de expressão previstos no artigo 23.°, n.os 1, alínea a), e 2, deste regulamento.
43. Por rigorosos que possam parecer, estes requisitos de forma são, na nossa opinião, justificados, na medida em que permitem proteger a parte contratante mais fraca do risco de inserção de uma cláusula de extensão de competência para a qual não tinha sido alertada de maneira suficientemente clara (27).
44. Tendo em conta os referidos requisitos, conforme interpretados por jurisprudência constante, a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio só pode ter uma resposta negativa, uma vez que o requisito da forma escrita não pode ser considerado preenchido apenas pela inserção do pacto atributivo de jurisdição no memorando estipulado unilateralmente pelo emitente dos CLN.
45. Todavia, como realça a Comissão, podia verificar‑se o contrário se se demonstrasse que o pacto tinha sido objeto de um acordo no momento da celebração do contrato entre a Profit e a Redi. Na nossa opinião, a adesão expressa da Profit ao pacto podia resultar quer de uma reprodução deste na convenção, quer de uma remissão expressa para o memorando. Note‑se, todavia, que resulta da decisão de reenvio que as condições que constam do memorando não parecem ter sido especificamente reproduzidas nos documentos contratuais assinados pelos adquirentes dos CLN.
46. Consequentemente, propomos ao Tribunal de Justiça que responda à primeira vertente da segunda questão que o requisito da forma escrita imposto pelo artigo 23.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 44/2001, só fica preenchido no caso da inserção de uma cláusula de extensão de competência no prospeto de emissão de títulos como os CLM em causa no processo principal, se o contrato assinado pelas partes mencionar a aceitação dessa cláusula ou contiver uma remissão expressa para esse prospeto.
2. Quanto à segunda vertente da segunda questão
47. No contexto de uma ação de responsabilidade civil intentada pelo subadquirente de um bem contra o seu fabricante, à questão de saber se o pacto atributivo de jurisdição, convencionado no contrato celebrado entre o fabricante do bem e o adquirente deste, pode ser oposto ao subadquirente, o Tribunal de Justiça, no seu acórdão Refcomp (28), deu uma resposta clara ao considerar que o pacto só podia produzir efeitos em relação ao subadquirente se este tivesse dado o seu consentimento. Baseando‑se na falta de vínculo contratual entre o subadquirente e o fabricante, destacou que «não se [podia] considerar que ‘tivessem convencionado’, na aceção do artigo 23.°, n.° 1, [do Regulamento n.° 44/2001], a escolha do tribunal designado como competente no contrato inicial celebrado entre o fabricante e o primeiro adquirente» (29).
48. Todavia, o Tribunal de Justiça reconheceu, no seu acórdão Powell Duffryn (30), a oponibilidade do pacto inserido nos estatutos de uma sociedade anónima aos futuros acionistas, uma vez que a adesão do acionista aos estatutos da sociedade cria tanto entre o acionista e a sociedade como entre os próprios acionistas uma relação que deve ser considerada contratual (31). No seu acórdão Russ (32), o Tribunal de Justiça também admitiu, em matéria de transporte marítimo, a oponibilidade do pacto inserido num conhecimento de carga ao terceiro portador quando este sucede, nos termos do direito nacional aplicável, ao carregador nos seus direitos e obrigações (33).
49. No caso desta jurisprudência, deve admitir‑se, com base nos estatutos de uma sociedade ou do conhecimento de carga marítimo, a transmissão do pacto atributivo de jurisdição que figura no memorando para os adquirentes sucessivos dos CLN ou, pelo contrário, recusar essa transmissão na falta de relação contratual entre o emitente dos títulos e o subadquirente?
50. Na nossa opinião, esta questão deve ser decidida de acordo com a segunda parte da alternativa.
51. O princípio, constantemente reafirmado pela jurisprudência, segundo o qual é necessário o consentimento dos interessados para que o pacto atributivo de jurisdição produza efeitos parece‑nos conduzir inelutavelmente a essa solução. Com efeito, uma vez que não há nenhum vínculo contratual entre o Commerzbank e a Profit, nem tendo estes assumido qualquer obrigação recíproca de natureza contratual, tem que se deduzir daqui que não podem ser considerados como «[tendo] convencionado», na aceção do artigo 23.°, n.° 1, do Regulamento n.° 44/2001, sobre o tribunal designado competente (34).
52. O argumento do Governo do Reino Unido de que o Commerzbank aceitou ficar vinculado pelas condições de emissão expressas no memorando parece‑nos inoperante, uma vez que a questão é saber não se a Profit pode opor a cláusula ao Commerzbank, mas, inversamente, se este banco pode opor a cláusula à Profit. Quanto ao argumento deste mesmo governo de que é suposto a Profit ter consentido no pacto atributivo de jurisdição ao adquirir os títulos, não nos parece exato, uma vez que o consentimento deve ser manifestado de forma expressa, não podendo ser deduzido da aquisição dos títulos.
53. Além disso, contrariamente ao que sustenta o Commerzbank, não pensamos que a oponibilidade do pacto ao subadquirente possa ser deduzida da regra segundo a qual quando um investidor adquire títulos obrigacionistas, tanto no mercado primário como no mercado secundário, manifesta necessariamente a sua vontade de aceitar plena, integral e incondicionalmente, todas as disposições que constam do regulamento de emissão. Com efeito, esta análise nega o particularismo da cláusula de eleição de foro que obedece a regras específicas que assentam na necessária adesão daquele a quem se opõe.
54. Não ignoramos que o Tribunal de Justiça atenuou o rigor da sua jurisprudência no caso específico do conhecimento de carga marítimo e do contrato de sociedade. No entanto, no seu acórdão Refcomp (35), limitou o alcance da sua jurisprudência ao indicar que devia ser apreciada tendo em conta o caráter muito particular do conhecimento de carga, que é um instrumento do comércio internacional destinado a regular uma relação que implica pelo menos três pessoas e um título negociável que permite ao proprietário ceder as mercadorias, durante o seu transporte, a um adquirente que se torna titular de todos os direitos e obrigações do carregador perante o transportador (36).
55. Esta jurisprudência baseia‑se numa análise do contrato de transporte enquanto contrato tripartido, que não nos parece que possa ser transposta para a hipótese da emissão de títulos, como os CLN em causa no processo principal, que integram a categoria de títulos de crédito. Nem a solução encontrada para o acionista de uma sociedade pode ser transposta para o portador de um título de crédito que, diferentemente do acionista, que é titular de um direito sobre o capital da sociedade, dispõe apenas de um direito de crédito. A exceção em matéria de sociedades explica‑se pela ideia de que as pessoas que aderiram à pessoa coletiva adquirindo ações tornaram‑se partes do contrato constitutivo desta última. Esta justificação não se aplica no contexto da aquisição de títulos de crédito negociáveis.
56. Estas são as razões que nos levam a responder à segunda vertente da segunda questão que o artigo 23.° do Regulamento n.° 44/2001 deve ser interpretado no sentido de que um pacto atributivo de jurisdição, contido no documento de informação estipulado unilateralmente pelo emitente de instrumentos financeiros, só pode ser oposto ao terceiro que adquiriu estes instrumentos a um intermediário financeiro se estiver demonstrado que esse terceiro deu o seu consentimento efetivo a essa cláusula nas condições enunciadas naquele artigo.
3. Quanto à terceira vertente da segunda questão
57. A terceira vertente da segunda questão não nos parece suscitar especiais dificuldades, na medida em que já foi largamente respondida na jurisprudência do Tribunal de Justiça.
58. A este propósito, quanto ao alcance da constatação da existência de um uso do comércio internacional, conhecido das partes, o Tribunal de Justiça declarou que se presume existir o consentimento das partes contratantes ao pacto atributivo de jurisdição quando o seu comportamento corresponde a um uso que rege o domínio do comércio internacional em que operam e do qual é suposto terem conhecimento (37). Por conseguinte, a existência de um uso de que as partes devem ter conhecimento vale como presunção de consentimento ao pacto atributivo de jurisdição. O Tribunal de Justiça também declarou, em relação à constatação da existência de um uso, que compete ao juiz nacional verificar se o contrato em questão releva do âmbito do comércio internacional e verificar se existe um uso no ramo do comércio internacional em que as partes em causa operam (38).
59. Todavia, o Tribunal de Justiça deu aos órgãos jurisdicionais nacionais orientações gerais sobre a forma de proceder à verificação da existência de um uso e do seu conhecimento pelas partes.
60. Por um lado, a existência de um uso, que deve ser verificado no ramo comercial em que as partes contratantes exercem a sua atividade, é estabelecida quando um certo comportamento é geral e regularmente seguido pelos operadores nesse ramo no momento da celebração de contratos de um certo tipo (39).
61. Por outro lado, o conhecimento efetivo ou «presumido» do uso pelas partes contratantes pode ser provado, designadamente, demonstrando que as partes tinham anteriormente estabelecido relações comerciais entre si ou com outras partes que operam no setor em questão, ou que, neste setor, um certo comportamento é suficientemente conhecido, pelo facto de ser geral e regularmente seguido no momento de celebração de um certo tipo de contratos, para poder ser considerado uma prática consolidada (40). Assim, contrariamente ao que a Comissão deixou entender na audiência, resulta claramente desta jurisprudência que o conhecimento do uso não tem que ser provado, uma vez que pode ser presumido quando está demonstrado que a parte à qual se opõe é «suposto» conhecê‑lo.
62. A aplicação destas regras leva a que se responda à terceira vertente da segunda questão que a inserção de uma cláusula de extensão de competência no documento destinado a definir as condições de emissão de títulos como os CLN em causa no processo principal pode ser encarada como uma forma admitida por um uso do comércio internacional, na aceção do artigo 23.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 44/2001, que permite presumir o consentimento daquele a quem se opõe, desde que esteja, designadamente, demonstrado, o que compete ao órgão jurisdicional nacional verificar, por um lado, que esse comportamento é geral e regularmente seguido pelos operadores no ramo considerado no momento da celebração de contratos desse tipo e, por outro, que as partes tinham anteriormente estabelecido relações comerciais entre si ou com outras partes que operam no setor em questão, ou que o comportamento em causa é suficientemente conhecido para poder ser considerado uma prática consolidada.
C – Quanto à terceira questão
63. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a ação destinada a obter a anulação de um contrato e a restituição das quantias pagas com fundamento em ato nulo, deve ser considerada abrangida na «matéria contratual», na aceção do artigo 5.°, ponto 1, alínea a), do Regulamento n.° 44/2001.
64. Antes de mais, excluímos a possibilidade de aceitar a natureza contratual da ação intentada pela Profit contra o Commerzbank uma vez que, na falta de um vínculo contratual que os una, a ação da primeira contra o segundo não pode, qualquer que seja o resultado para que tenda, ser qualificada de «contratual». Por conseguinte, a questão só se põe nas relações entre a Profit e a Redi.
65. A análise desta questão implica que se recorde a jurisprudência aplicável.
66. No seu acórdão Sanders (41), que respeitava à competência dos tribunais do Estado da localização do imóvel, em matéria de arrendamento de imóveis, o Tribunal de Justiça declarou que a competência exclusiva se mantém, mesmo em caso de diferendo relativo à existência do contrato objeto do litígio (42).
67. Além disso, o Tribunal de Justiça, chamado a pronunciar‑se num pedido de decisão prejudicial respeitante, no essencial, à questão de saber se a competência especial em matéria contratual é aplicável quando o demandado, num processo de execução de uma obrigação contratual, alega uma exceção de incompetência ao contestar a própria existência do contrato, salientou, no seu acórdão Effer (43), que «a competência do órgão jurisdicional nacional para decidir as questões relativas a um contrato inclui a de verificar a existência dos elementos constitutivos do próprio contrato, uma vez que essa verificação é indispensável para permitir ao órgão jurisdicional nacional demandado conhecer da sua competência» (44). Daqui deduziu que «o demandante beneficia do foro do local de execução do contrato […] mesmo se a formação do contrato que está na origem da ação é causa de conflito entre as partes» (45).
68. A primeira questão que se põe é a de saber se esta solução, alcançada na hipótese de a contestação relativa à existência do contrato ser alegada em defesa numa ação que visa a sua execução, pode ser transposta para a hipótese de uma ação principal de nulidade do contrato.
69. A segunda questão consiste em determinar, no caso de resposta positiva à primeira questão, se o juiz que analisa a eventual nulidade do contrato também é competente para determinar as consequências dessa nulidade e, designadamente, as restituições subsequentes à sua decisão.
70. Proporemos responder positivamente à primeira questão. A este propósito, podem ser invocados cinco argumentos.
71. Em primeiro lugar, pode ser deduzido um argumento de ordem teórica do facto de a nulidade ser a sanção pela inobservância das regras de formação do contrato (46). O pedido de nulidade, que assenta na violação dessas regras, as quais se enquadram na matéria contratual, está efetivamente relacionado com um contrato, mesmo que procure obter não a sua execução, mas a sua nulidade. De acordo com a fórmula utilizada por um autor de doutrina «um litígio sobre a validade de um contrato é sempre um litígio ‘em matéria contratual’» (47).
72. Em segundo lugar, pode deduzir‑se um outro argumento teórico do princípio de que qualquer juiz, desde que lhe seja distribuída uma petição, é, por esse facto, competente para decidir a respeito da sua própria competência. Ora, acontece com frequência que o estabelecimento da competência implica uma análise prévia de questões de mérito, entre as quais figuram as que respeitam à existência ou à validade do contrato. Recusar ao juiz chamado a pronunciar‑se em sede de uma exceção de incompetência a possibilidade de decidir esta questão equivaleria a impedi‑lo de decidir a respeito da sua competência. Aliás, este é o argumento a que se refere o Tribunal de Justiça quando salienta, no seu acórdão Effer (48), que a apreciação «da existência dos elementos constitutivos do próprio contrato» (49) é «indispensável para permitir ao órgão jurisdicional nacional demandado verificar a sua competência» (50), pouco importando, a este respeito, que a nulidade seja alegada na petição ou na contestação.
73. Em terceiro lugar, pode retirar‑se um argumento de analogia do artigo 10.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I) (51). Segundo esta disposição, que precisa o âmbito da lei do contrato, a existência e a validade substancial do contrato ou de alguma das suas disposições são, em princípio, reguladas pela lei que seria aplicável, por força desse regulamento, se o contrato ou a disposição fossem válidos. Por conseguinte, embora as condições de validade do contrato não sejam objeto de uma estipulação específica e sejam apreciadas segundo a lei do contrato, é lógico considerar, por analogia, que a ação de nulidade, que se destina a punir a inobservância dessas condições, se enquadra na matéria contratual.
74. Em quarto lugar, parece‑nos poder deduzir‑se outro argumento de analogia da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à competência em matéria de ação declarativa de simples apreciação negativa destinada a estabelecer a inexistência de responsabilidade extracontratual. No seu acórdão Folien Fischer e Fofitec (52), o Tribunal de Justiça incluiu uma ação desse tipo no âmbito da «matéria extracontratual», na aceção do artigo 5.°, ponto 3, do Regulamento n.° 44/2001, ao considerar que a inversão dos papéis habitualmente reconhecidos em matéria extracontratual não devia ser tomada em consideração (53). Se a ação de responsabilidade civil positiva e a ação de declaração negativa formam os dois aspetos de uma mesma matéria extracontratual, não é lógico considerar, do mesmo modo, que a ação executiva e a ação de nulidade de um contrato constituem as duas faces de uma mesma matéria contratual?
75. Em quinto lugar, um argumento de oportunidade vem corroborar esta análise. Com efeito, não vemos nenhuma razão especial para privar o demandante da opção de competência que lhe é reconhecida com o pretexto de que trata não de uma ação de execução do contrato, mas de uma ação para obter a declaração de nulidade deste.
76. Estas são as razões por que consideramos que o demandante que pede a declaração de nulidade do contrato beneficia da opção de competência prevista no artigo 5.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001.
77. Daremos também uma resposta positiva à segunda questão, relativa à possibilidade de o juiz decidir sobre as consequências da anulação do contrato.
78. A primeira razão é de ordem teórica. Se, como sugerimos, é preciso admitir que declarar a nulidade do contrato é decidir em matéria contratual, o mesmo deve acontecer, a fortiori, quando se trata de tirar as consequências dessa nulidade. Com efeito, o direito de uma parte de obter a restituição de uma prestação pressupõe que ela tenha previamente executado, nos termos do contrato, a prestação cuja restituição pede, pelo que se enquadra efetivamente na matéria contratual, no sentido autónomo que este conceito tem no âmbito do Regulamento n.° 44/2001.
79. No entanto, o Commerzbank considera que a ação de restituição, distinta e autónoma em relação à ação de nulidade, não pode basear‑se numa obrigação contratual livremente consentida uma vez que, baseada na inexistência de justificação da contribuição patrimonial, encontra a sua causa de pedir diretamente na lei.
80. Este argumento não nos convence. Com efeito, importa recordar que a «matéria contratual», na aceção do artigo 5.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001, tem uma interpretação autónoma, que não pode depender do fundamento jurídico da ação segundo o direito nacional aplicável, pelo que pouco importa que a ação de restituição tenha um fundamento legal de acordo com esse direito. Se não houvesse uma relação contratual livremente assumida entre as partes, a obrigação não seria executada e não haveria direito à restituição. Este nexo de causalidade entre o direito à restituição e a relação contratual basta para fazer entrar a ação de restituição na esfera contratual.
81. A segunda razão é de ordem prática. Considerar que o juiz chamado a pronunciar‑se por força do artigo 5.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001, devia limitar‑se, se o contrato for nulo, a declarar‑se incompetente para decidir quanto ao mérito equivaleria a obrigar o demandante a intentar nova ação noutro órgão jurisdicional para que pudessem ser tiradas consequências práticas dessa constatação. A dispersão do contencioso entre dois juízes, em que um declararia a nulidade enquanto o outro retiraria daí as consequências, não seria conforme nem com o interesse de uma boa administração da justiça nem com o interesse das partes.
82. A terceira razão é de ordem analógica. Resulta do artigo 12.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento n.° 593/2008, que prevê que a lei aplicável ao contrato por força deste regulamento regula, nomeadamente, as consequências da invalidade do contrato. Como sugere o Governo do Reino Unido, consideramos pertinente raciocinar por analogia com esta disposição, que procede da vontade do legislador da União de sujeitar a uma única lei todos os litígios relativos ao contrato, reconhecendo que a ação de restituição deve ser intentada no mesmo foro contratual quando o demandante decide exercer a sua opção de competência.
83. Todavia, antes de propor ao Tribunal de Justiça que responda positivamente à terceira questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, importa analisar uma dificuldade prática que a aplicação do disposto no artigo 5.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001 à ação de nulidade pode enfrentar.
84. Prende‑se com o facto de a competência jurisdicional por força do artigo 5.°, ponto 1, alínea a), do Regulamento n.° 44/2001 estar estabelecida em função do lugar onde foi ou deva ser cumprida a obrigação em questão. Ora, a aplicação desta disposição a um pedido de declaração de nulidade do contrato colide com o problema de ordem técnica, respeitante à identificação da obrigação que serve de base ao pedido de anulação.
85. Esse pedido não teria por fundamento uma obrigação determinada, uma vez que se destinava a obter a eliminação de uma relação contratual no seu todo, com todas as obrigações que comporta. Assim, a competência podia caber a cada um dos órgãos jurisdicionais em cuja comarca qualquer uma das obrigações contratuais podia ou devia ser executada. Acresce que, se, no caso de um contrato de venda como o que está em causa no processo principal, for preciso identificar uma obrigação determinada, hesitar‑se‑ia entre a obrigação de entregar a coisa vendida, que constitui a obrigação característica do contrato, e a obrigação de pagar o preço, que serve de base à ação de restituição. Sem negar esta dificuldade, parece‑nos possível admitir que, no caso específico da uma ação de nulidade, a obrigação que serve de base ao pedido é a obrigação característica.
86. Por conseguinte, é, na nossa opinião, com razão que o órgão jurisdicional de reenvio salienta que, se a aplicabilidade do artigo 5.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001 for reconhecida, torna‑se determinante identificar o lugar onde os CLN adquiridos pela Profit foram ou deveriam ter sido entregues.
87. Estas diferentes considerações levam‑nos a entender que a ação destinada a obter a anulação de um contrato e a restituição das quantias pagas com fundamento em ato nulo deve ser considerada como abrangida na «matéria contratual», na aceção do artigo 5.°, ponto 1, alínea a), do Regulamento n.° 44/2001.
D – Quanto à primeira questão
88. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 6.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001 deve ser interpretado no sentido de que, para que exista conexão entre dois pedidos apresentados contra vários requeridos, basta que a eventual procedência de um deles seja potencialmente idónea a refletir‑se na extensão do interesse para cuja proteção é pedida no caso do outro, ainda que os dois pedidos tenham um objeto e um fundamento diferentes e não estejam relacionados entre si por um vínculo de subordinação ou de incompatibilidade.
89. Concretamente, para a Corte suprema di cassazione, a dificuldade está em saber se existe um vínculo de conexão entre o pedido de declaração de nulidade e de restituição do preço, que considera ser dirigido exclusivamente contra o Commerzbank e a Redi, cujas sedes sociais estão situadas em Estados‑Membros diferentes da República Italiana, e o pedido de indemnização dos prejuízos, com fundamento em má gestão imputada à Profit Holding. Ao mesmo tempo que sublinha que a acusação dirigida contra esta última pode proceder independentemente da questão de saber se o contrato de venda dos CLN é válido ou, pelo contrário, nulo, o órgão jurisdicional de reenvio chama a atenção que o eventual reconhecimento do mérito do pedido de restituição do preço pode repercutir‑se na avaliação do prejuízo concretamente sofrido pela Profit. Consequentemente, pergunta se a possibilidade de o juiz ampliar a sua competência no caso de pluralidade de demandados assenta num critério de pura oportunidade, relativo ao interesse associado a uma instrução e a uma decisão únicas, ou num parâmetro mais estrito relativo a um risco de decisões inconciliáveis entre si nos planos lógico e jurídico.
90. A este propósito, importa recordar que o Tribunal de Justiça já se pronunciou, por diversas vezes, sobre o alcance da regra de competência especial prevista no artigo 6.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001, que derroga o princípio da competência do foro do domicílio do demandado enunciado no artigo 2.° deste regulamento, ao prever que uma pessoa pode ser demandada, se houver vários requeridos, perante o tribunal do domicílio de qualquer um deles, desde que os pedidos estejam ligados entre si por um nexo tão estreito que haja interesse em que sejam instruídos e julgados simultaneamente para evitar soluções que poderiam ser inconciliáveis se as causas fossem julgadas separadamente.
91. Quanto à apreciação do conteúdo do vínculo de conexão, isto é, do risco de decisões inconciliáveis se os pedidos forem julgados separadamente, o Tribunal de Justiça considerou que cabe ao órgão jurisdicional nacional determinar a existência desse risco e, com esse objetivo, tomar em conta todos os elementos necessários dos autos (54). Na nossa opinião, foi acertadamente que o Tribunal de Justiça instituiu esta regra porquanto essa apreciação depende da configuração factual e jurídica específica de cada um dos pedidos submetidos à decisão do juiz nacional.
92. Todavia o Tribunal de Justiça estabeleceu critérios graças aos quais o juiz nacional poderá decidir.
93. No seu acórdão Roche Nederland e o. (55), considerou que, «para que as decisões possam ser consideradas contraditórias, não basta existir uma simples divergência na resolução do litígio, sendo também necessário que essa divergência se inscreva no quadro de uma mesma situação de direito e de facto» (56). Tendo atenuado o critério de identidade da situação de direito, no seu acórdão Freeport (57), o Tribunal de Justiça esclareceu que a identidade dos fundamentos jurídicos das ações intentadas contra os vários réus não fazia parte das condições previstas para a aplicação do artigo 6.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001 (58).
94. Estas orientações gerais não fornecem uma indicação muito clara quanto ao alcance da condição relativa à inconciliabilidade das decisões. É verdade que a apreciação do vínculo de conexão depende em grande medida das circunstâncias de facto de cada caso concreto, o que torna difícil a determinação de um critério claro que permita traçar a fronteira entre o que depende da conexão que justifica derrogar o foro habitual e o que está excluído dela.
95. Antes de mais, excluímos a possibilidade de o juiz nacional alargar a sua competência relativamente a codemandados domiciliados no estrangeiro apenas com base em considerações de mera oportunidade, por legítimas que sejam, extraídas da necessidade de uma boa administração da justiça. Sujeitar a extensão da competência do tribunal chamado a pronunciar‑se apenas à condição de que seja justificada pelo interesse de uma boa administração da justiça equivaleria, na verdade, a esvaziar de qualquer alcance o princípio jurisprudencial, consagrado no artigo 6.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001, segundo o qual a extensão da competência está sujeita à condição de que exista um risco de decisões inconciliáveis. Acresce que, esta disposição traduz a vontade do legislador da União de realizar um equilíbrio entre as exigências de uma boa administração da justiça e o necessário respeito do princípio geral da competência dos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro do domicílio do demandado, consagrado no artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento n.° 44/2001.
96. Depois, pensamos que não basta, para que dois pedidos intentados contra demandados diferentes possam ser considerados conexos, que a decisão adotada quanto a um seja suscetível de influir na resposta a dar ao outro. A exigência de uma divergência que se insira no quadro de uma mesma situação de facto e de direito leva a que se verifique se as decisões suscetíveis de serem proferidas pelos dois foros diferentes podem ser incoerentes e contraditórias, mesmo que não seja necessário demonstrar que produzem consequências jurídicas radicalmente inconciliáveis.
97. A este respeito, partilhamos do ponto de vista defendido pelo órgão jurisdicional de reenvio, segundo o qual a instrução e o julgamento separados do pedido de declaração de nulidade e de restituição por desequilíbrio do contrato, insuficiência ou falta de causa, intentado contra o Commerzbank e a Redi, e a ação de responsabilidade civil dirigida principalmente contra a Profit Holding, por má gestão imputada a esta sociedade, não comportam o risco de gerar decisões inconciliáveis.
98. Já duvidamos que exista uma situação de facto idêntica, mesmo que os dois pedidos digam globalmente respeito às consequências da subscrição dos CLN pela Profit. Com efeito, a ação de responsabilidade civil assenta, de acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, numa circunstância factual distinta dessa mera subscrição, que resulta do facto de a sociedade‑mãe ter concebido e executado uma operação no seu próprio interesse ou no de terceiros, atuando intencionalmente em detrimento dos interesses da sua filial.
99. Sobretudo, não acreditamos que haja uma situação jurídica idêntica na medida em que as ações intentadas são distintas não só nos seus fundamentos jurídicos mas também pelo seu objeto. Assim, como salienta o órgão jurisdicional de reenvio, a ação de responsabilidade civil pode proceder independentemente do sucesso ou do insucesso da ação de nulidade.
100. Não nos parece que a mera circunstância da eventual restituição do preço pago, resultante da procedência da ação de nulidade, poder ter uma incidência no montante do prejuízo sofrido pela Profit, em caso de reconhecimento do seu direito a indemnização contra a Profit Holding, não nos parece caracterizar um risco de decisões inconciliáveis.
101. Por conseguinte, sugerimos responder à primeira questão no sentido de que o artigo 6.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001 deve ser interpretado no sentido de que, para que exista conexão entre dois pedidos apresentados contra vários requeridos, não basta que a eventual procedência de um deles seja potencialmente idónea a refletir‑se na extensão do interesse para cuja proteção é pedida no caso do outro.
IV – Conclusão
102. Tendo em atenção as considerações precedentes, propomos ao Tribunal de Justiça que responda nos seguintes termos às questões apresentadas pela Corte suprema di cassazione:
1) O artigo 23.° do Regulamento (CE) n.° 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial deve ser interpretado no sentido de que:
– o requisito da forma escrita imposto pelo n.° 1, alínea a), daquele artigo, só fica preenchido no caso da inserção de uma cláusula de extensão de competência no prospeto de emissão de títulos como os «credit linked notes» em causa no processo principal, se o contrato assinado pelas partes mencionar a aceitação dessa cláusula ou contiver uma remissão expressa para esse prospeto, e
– uma cláusula de extensão de competência integrada no prospeto de emissão de títulos, como os «credit linked notes» em causa no processo principal, estipulado unilateralmente pelo emitente desses títulos, só pode ser oposto ao terceiro que os adquiriu a um intermediário financeiro se estiver demonstrado que esse terceiro deu o seu consentimento efetivo a essa cláusula nas condições enunciadas no referido artigo.
Todavia, a inserção de uma cláusula de extensão de competência no prospeto de emissão de títulos como os «credit linked notes» em causa no processo principal, pode ser considerada uma forma admitida por um uso do comércio internacional, na aceção do artigo 23.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 44/2001, que permite presumir o consentimento daquele a quem é oposta, desde que esteja, designadamente, estabelecido, o que compete ao órgão jurisdicional nacional verificar, por um lado, que esse comportamento é geral e regularmente seguido pelos operadores no ramo considerado no momento da celebração de contratos desse certo tipo e, por outro, que as partes tinham anteriormente estabelecido relações comerciais entre si ou com outras partes que operam no setor em questão, ou que o comportamento em causa é suficientemente conhecido para poder ser considerado uma prática consolidada.
2) A ação destinada a obter a anulação de um contrato e a restituição das quantias pagas com fundamento em ato nulo, deve ser considerada abrangida na «matéria contratual», na aceção do artigo 5.°, ponto 1, alínea a), do Regulamento n.° 44/2001.
3) O artigo 6.°, ponto 1, do Regulamento n.° 44/2001 deve ser interpretado no sentido de que, para que exista conexão entre dois pedidos apresentados contra vários requeridos, não basta que a eventual procedência de um deles seja potencialmente idónea a refletir‑se na extensão do interesse para cuja proteção é pedida no caso do outro.