Language of document : ECLI:EU:C:2015:642

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)

1 oktober 2015 (*)

„Hogere voorziening – Staatssteun – Steun die door de Hongaarse autoriteiten is toegekend aan bepaalde stroomproducenten – Stroomafnameovereenkomsten tussen een openbaar bedrijf en bepaalde stroomproducenten – Beschikking waarbij deze steun met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar wordt verklaard en de terugvordering ervan wordt gelast – Begrip ‚partij’ die hogere voorziening bij het Hof kan instellen – Toetreding van Hongarije tot de Europese Unie – Relevante datum voor de beoordeling of sprake is van steun – Begrip ‚staatssteun’ – Voordeel – Criterium van de particuliere investeerder – Methode voor de berekening van het bedrag van die steun”

In zaak C‑357/14 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 21 juli 2014,

Electrabel SA, gevestigd te Brussel (België),

Dunamenti Erőmű Zrt., gevestigd te Százhalombatta (Hongarije),

vertegenwoordigd door J. Philippe, F.‑H. Boret en A.‑C. Guyon, avocats, en door P. Turner, QC,

rekwirantes,

andere partij in de procedure:

Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Flynn en K. Talabér-Ritz als gemachtigden,

verweerster in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Derde kamer),

samengesteld als volgt: M. Ilešič, kamerpresident, A. Ó Caoimh (rapporteur), C. Toader, E. Jarašiūnas en C. G. Fernlund, rechters,

advocaat-generaal: M. Wathelet,

griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 april 2015,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 1 juli 2015,

het navolgende

Arrest

1        Met hun hogere voorziening verzoeken Electrabel SA (hierna: „Electrabel”) en Dunamenti Erőmű Zrt. (hierna: „Dunamenti Erőmű”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie Dunamenti Erőmű/Commissie (T‑179/09, EU:T:2014:236; hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van het beroep van Dunamenti Erőmű strekkende tot nietigverklaring van beschikking 2009/609/EG van de Commissie van 4 juni 2008 betreffende de door Hongarije toegekende steunmaatregel C 41/05 in het kader van de stroomafnameovereenkomsten (PB 2009, L 225, blz. 53; hierna: „litigieuze beschikking”) en, subsidiair, van de artikelen 2 en 5 van die beschikking.

 Toepasselijke bepalingen

2        Artikel 2 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 2003, L 236, blz. 33; hierna: „Toetredingsakte 2003”), luidt als volgt:

„Onmiddellijk bij de toetreding zijn de oorspronkelijke Verdragen en de door de Instellingen en de Europese Centrale Bank vóór de toetreding genomen besluiten verbindend voor de nieuwe lidstaten en in deze staten toepasselijk onder de voorwaarden waarin wordt voorzien door die Verdragen en door deze Akte.”

3        Bijlage IV bij de Toetredingsakte 2003 bevat in punt 3 de regels voor de onder meer door Hongarije vóór de datum van toetreding tot de Europese Unie ten uitvoer gebrachte steun. Dit punt 3, leden 1 tot en met 3, is als volgt verwoord:

„1.      Bij de toetreding worden de volgende steunregelingen en individuele steun die in een nieuwe lidstaat vóór de toetredingsdatum ten uitvoer zijn gebracht en na die datum nog steeds van toepassing zijn, als bestaande steun in de zin van artikel 88, lid 1, van het [EG] aangemerkt:

a)       vóór 10 december 1994 ten uitvoer gebrachte steunmaatregelen;

b)      in het aanhangsel bij deze bijlage opgenomen steunmaatregelen;

c)      steunmaatregelen die vóór de toetredingsdatum zijn beoordeeld door de toezichthoudende autoriteit inzake overheidssteun van de nieuwe lidstaat en verenigbaar met het acquis zijn bevonden, waartegen de Commissie geen bezwaar heeft aangetekend vanwege ernstige twijfel aan de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt overeenkomstig de procedure van punt 2.

Alle na de datum van toetreding nog toepasselijke maatregelen die overheidssteun vormen en niet aan de hierboven genoemde voorwaarden voldoen, worden voor de toepassing van artikel 88, lid 3, van het [EG] bij de toetreding als nieuwe steun aangemerkt.

[...]

2.      [...]

Indien de Commissie binnen de drie maanden na ontvangst van de volledige informatie over die maatregel, of na ontvangst van de verklaring van de nieuwe lidstaat waarin die de Commissie meedeelt dat hij de verstrekte gegevens als volledig beschouwt omdat de gevraagde extra informatie niet beschikbaar is, geen bezwaar aantekent tegen die maatregel vanwege ernstige twijfel aan de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt, wordt zij geacht geen bezwaar te hebben aangetekend.

Op alle volgens de in punt 1, c), vóór de datum van toetreding aan de Commissie voorgelegde steunmaatregelen is de bovengenoemde procedure van toepassing, ongeacht het feit dat de betrokken nieuwe lidstaat in de betreffende periode al lid van de Unie is geworden.

3.      Een besluit van de Commissie om bezwaar aan te tekenen tegen een maatregel in de zin van punt 1, onderdeel c), wordt aangemerkt als een besluit tot het inleiden van de formele onderzoeksprocedure in de zin van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] [(PB L 83, blz. 1)].

Indien zulk een besluit vóór de toetredingsdatum wordt genomen, wordt het pas op de datum van toetreding van kracht.”

 Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking

4        De voorgeschiedenis van het geding en de litigieuze beschikking, zoals deze uit de punten 1 tot en met 29 van het bestreden arrest naar voren komen, kunnen als volgt worden samengevat.

 Rekwirantes

5        Dunamenti Erőmű is een elektriciteitsproducent op de Hongaarse elektriciteitsmarkt die een elektriciteitscentrale op 30 km ten zuiden van Boedapest exploiteert. Deze onderneming is een voormalig openbaar bedrijf dat in het midden van de jaren 90 is geprivatiseerd. Ten tijde van de beoordeling van de feiten door het Gerecht in de zaak die heeft geleid tot het bestreden arrest was Dunamenti Erőmű voor ongeveer 75 % in handen van Electrabel, die deel uitmaakt van de groep waarvan GDF Suez SA de moedermaatschappij is, en voor ongeveer 25 % in handen van Magyar Villamos Művek Zrt. (hierna: „MVM”), een openbaar bedrijf dat zich behalve met het opwekken van elektriciteit ook bezighoudt met de groothandel in en de transmissie en wederverkoop van elektriciteit op de betrokken markt.

6        Op 10 oktober 1995 heeft Dunamenti Erőmű, vlak voordat zij werd geprivatiseerd, een stroomafnameovereenkomst (Power Purchase Agreement) gesloten met MVM, die betrekking had op de „F-blokken” en het „G2-blok” van haar elektriciteitscentrale (hierna: „betrokken PPA”). Die overeenkomst, die in 1996 in werking is getreden, zou tot 2010 lopen voor de gasgestookte „F-blokken” en tot 2015 voor het „G2-blok”, dat beschikte over een gecombineerde-cyclus gasturbine.

 Stroomafnameovereenkomsten

7        Net zoals Dunamenti Erőmű hebben andere op de Hongaarse markt actieve stroomproducenten langlopende stroomafnameovereenkomsten gesloten met MVM (hierna: „PPA’s”).

8        De PPA’s hebben twee hoofdkenmerken. In de eerste plaats wordt de gehele of het grootste deel van de capaciteit van de in de overeenkomst bedoelde elektriciteitscentrales voor MVM gereserveerd.

9        In de tweede plaats is MVM krachtens de PPA’s verplicht om bij elke in het kader daarvan geëxploiteerde elektriciteitscentrale een bepaalde minimumhoeveelheid elektriciteit af te nemen. In de PPA’s is dus voor elke elektriciteitscentrale een bepaalde minimale afnamehoeveelheid opgenomen, die MVM elk jaar moet kopen.

10      De prijzen zijn als volgt vastgelegd in de PPA’s. Er is een eerste en een tweede prijsreguleringscyclus ingevoerd, respectievelijk vanaf 1 januari 1997 en vanaf 1 januari 2001. Vanaf 1 januari 2004 was in de regelgeving voorzien in een vergoeding voor de gereserveerde capaciteit, als betaling voor de terbeschikkingstelling van deze capaciteit, welke vergoeding de vaste kosten en de kosten van kapitaalverschaffing dekte en door MVM werd betaald, en een elektriciteitsvergoeding als betaling voor de voorziene minimumafname, welke vergoeding de variabele kosten dekte. Mocht MVM de vastgelegde minimumhoeveelheid echter niet afnemen, dan was zij verplicht om de brandstofkosten te betalen.

11      De in 1995‑1996 gesloten PPA’s, zijnde 7 van de 10 door de Commissie onderzochte PPA’s, waaronder de betrokken PPA, waren een integraal onderdeel van het privatiseringsproces voor de elektriciteitscentrales. Ze zijn gedeeltelijk door de partijen gewijzigd na de privatisering.

 Toetreding van Hongarije tot de Unie

12      Het Verdrag tussen het Koninkrijk België, het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, de Helleense Republiek, het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek, Ierland, de Italiaanse Republiek, het Groothertogdom Luxemburg, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Oostenrijk, de Portugese Republiek, de Republiek Finland, het Koninkrijk Zweden, het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (lidstaten van de Europese Unie) en de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië, de Slowaakse Republiek betreffende de toetreding van de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek tot de Europese Unie (PB 2003, L 236, blz. 17; hierna: „Toetredingsverdrag”), is door Hongarije ondertekend op 16 april 2003 en in werking getreden op 1 mei 2004.

 Procedure voor de Commissie en litigieuze beschikking

13      Bij brief van 31 maart 2004 heeft de Commissie van de Hongaarse autoriteiten een aanmelding ontvangen van regeringsbesluit nr. 183/2002 (VIII.23.) betreffende de precieze regels voor de definitie en het beheer van „gestrande kosten”, overeenkomstig de procedure in bijlage IV, punt 3, lid 1, onder c), bij de Toetredingsakte 2003. Het aangemelde regeringsbesluit voorziet in een compensatieregeling voor de door MVM als groothandelaar in elektriciteit gedragen kosten.

14      Bij brief van 13 april 2005 hebben de Hongaarse autoriteiten deze aanmelding ingetrokken. Op 4 mei 2005 heeft de Commissie in overeenstemming met verordening nr. 659/1999 ambtshalve een staatssteundossier betreffende de PPA’s geregistreerd.

15      Na de uitwisseling van meerdere brieven tussen de Commissie en Hongarije heeft de Commissie op 4 juni 2008 de litigieuze beschikking vastgesteld.

16      In de punten 468 tot en met 470 van die beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat met de PPA’s onrechtmatige staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG werd verleend aan de Hongaarse stroomproducenten en dat deze steun onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt. Daaraan heeft de Commissie toegevoegd dat de uit de PPA’s voortvloeiende steun bestond in de op MVM rustende afnameverplichting van bepaalde capaciteit en een gegarandeerde minimumhoeveelheid elektriciteit tegen een prijs die de vaste en de variabele kosten alsook de kosten van kapitaalverschaffing dekte gedurende een aanzienlijk deel van de levensduur van de energieopwekkende eenheden, waardoor het rendement op de investering gewaarborgd was. Zij heeft dan ook de intrekking van de steun gelast.

17      Het dispositief van de bestreden beschikking luidt als volgt:

Artikel 1

1.      De afnameverplichtingen zoals vastgelegd in de [PPA’s] tussen [MVM] en [Dunamenti Erőmű en zes andere Hongaarse stroomproducenten] vormen staatssteun aan de energieproducenten in de zin van artikel 87, lid 1, [EG].

2.      De in artikel 1, lid 1, bedoelde staatssteun is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

3.      Hongarije ziet binnen zes maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking af van het verlenen van de in lid 1 bedoelde staatssteun.

Artikel 2

1.      Hongarije vordert de in artikel 1 bedoelde steun van de begunstigden terug.

[...]

Artikel 3

1.      Binnen twee maanden na kennisgeving van deze beschikking verstrekt Hongarije aan de Commissie informatie over de reeds genomen en geplande maatregelen om aan deze beschikking te voldoen, inzonderheid de stappen die zijn genomen ter uitvoering van een geschikte simulatie van de groothandelsmarkt met het doel de terug te vorderen bedragen vast te stellen, de gedetailleerde methode die Hongarije wil gaan toepassen en een gedetailleerde beschrijving van alle gegevens die het daarbij wil gebruiken.

[...]

Artikel 4

1.      Het exact terug te vorderen steunbedrag dient door Hongarije te worden berekend op grond van een geschikte simulatie van de groothandelsmarkt voor elektriciteit zoals die eruit zou hebben gezien wanneer geen van de in artikel 1, lid 1, bedoelde [PPA’s] sinds 1 mei 2004 van kracht waren geweest.

2.      Hongarije berekent binnen zes maanden na kennisgeving van deze beschikking de terug te vorderen bedragen op grond van de in lid 1 vermelde methode en verstrekt alle relevante informatie aan de Commissie met betrekking tot de simulatie, hoofdzakelijk de uitkomsten, een gedetailleerde beschrijving van de toegepaste methode en alle gegevens die voor uitvoering van de simulatie werden gebruikt.

Artikel 5

Hongarije zorgt dat de terugvordering van de in artikel 1 bedoelde steun binnen tien maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking plaatsvindt.

Artikel 6

Deze beschikking is gericht tot […] Hongarije.”

 Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

18      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 april 2009, heeft Dunamenti Erőmű beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld en, subsidiair, van de artikelen 2 en 5 van die beschikking voor zover daarbij wordt gelast om van verzoekster meer steun terug te vorderen dan hetgeen de Commissie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt had moeten achten.

19      Ter ondersteuning van haar beroep had Dunamenti Erőmű vier middelen aangevoerd: in de eerste plaats heeft de Commissie ten onrechte vastgesteld dat sprake was van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG; in de tweede plaats had de Commissie, gesteld dat met de in 1995 gesloten overeenkomsten steun was verleend, tot het oordeel moeten komen dat die vanaf 1 mei 2004 bestaande steun in de zin van artikel 88, lid 1, EG was, en niet nieuwe steun; in de derde plaats heeft de Commissie meerdere fouten begaan bij de verenigbaarheid van de betrokken steun met de gemeenschappelijke markt, en in de vierde plaats kan het bevel tot terugvordering van deze steun worden betwijfeld.

20      Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht deze middelen in hun geheel afgewezen.

 Conclusies van partijen voor het Hof

21      Met hun hogere voorziening verzoeken rekwirantes het Hof:

–        het bestreden arrest te vernietigen voor zover de litigieuze beschikking daarbij is bevestigd;

–        primair, definitief uitspraak te doen en de litigieuze beschikking nietig te verklaren voor zover daarbij is vastgesteld dat de PPA’s onrechtmatig zijn en met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun vormen of, subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en

–        de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedures voor het Gerecht en het Hof.

22      De Commissie verzoekt het Hof:

–        de hogere voorziening niet-ontvankelijk te verklaren voor zover zij door Electrabel is ingesteld;

–        de hogere voorziening af te wijzen voor zover zij door Dunamenti Erőmű is ingesteld, en

–        Dunamenti Erőmű te verwijzen in de kosten.

 Hogere voorziening

23      Ter ondersteuning van hun hogere voorziening voeren rekwirantes vijf middelen aan.

24      De Commissie betwist in de eerste plaats de ontvankelijkheid van de hogere voorziening voor zover zij door Electrabel is ingesteld en in de tweede plaats de ontvankelijkheid van het derde en vierde middel en de gegrondheid van elk van de vijf middelen van rekwirantes in het bijzonder.

25      De ontvankelijkheid van de hogere voorziening voor zover die door Electrabel is ingesteld dient voorafgaand te worden onderzocht. De argumenten die de Commissie aanvoert ter bestrijding van de ontvankelijkheid van het derde en vierde middel dienen in het kader van de individuele beoordeling van elk van deze middelen aan de orde te komen.

 Ontvankelijkheid van de hogere voorziening voor zover die door Electrabel is ingesteld

 Argumenten van partijen

26      De Commissie verzoekt het Hof om niet-ontvankelijkverklaring van de hogere voorziening voor zover die door Electrabel is ingesteld, aangezien laatstgenoemde geen partij in de procedure in eerste aanleg was.

27      Rekwirantes menen dat de hogere voorziening voor zover ingesteld door Electrabel ontvankelijk is. Zij wijzen erop dat Electrabel en Dunamenti Erőmű onderdeel waren van dezelfde groep van ondernemingen toen het beroep tegen de litigieuze beschikking bij het Gerecht werd ingesteld, zodat hun gemeenschappelijke economische en juridische belang door slechts één van hen kon worden verdedigd.

28      Electrabel heeft de aandelen die zij in Dunamenti Erőmű hield echter in juni 2014 verkocht, zodat het gemeenschappelijke belang van deze beide entiteiten zowel door Electrabel als door Dunamenti Erőmű moet worden verdedigd. Indien de procedureregels van het Hof zo zouden worden uitgelegd dat het Electrabel niet zou zijn toegestaan om de onderhavige hogere voorziening in te stellen, zou dit in strijd zijn met het beginsel van behoorlijk bestuur en zou dit deze onderneming effectieve toegang tot de rechter ontzeggen.

 Beoordeling door het Hof

29      Er dient aan te worden herinnerd dat hogere voorziening volgens artikel 56, lid 2, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie openstaat voor „iedere partij die geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld”. In de onderhavige zaak staat vast dat Electrabel in eerste aanleg geen conclusies heeft voorgedragen. Zelfs gesteld dat zij ten tijde van de indiening van het verzoekschrift bij het Gerecht deel uitmaakte van dezelfde groep van ondernemingen als Dunamenti Erőmű, die zelf wel partij in de procedure in eerste aanleg was, kan een dergelijke omstandigheid daarnaast niet volstaan om aan Electrabel de hoedanigheid van „partij” in de zin van die bepaling te verlenen.

30      Anders dan rekwirantes stellen, is een uitlegging van het Statuut van het Hof van Justitie die het Electrabel verhindert om de onderhavige hogere voorziening in te stellen, geenszins in strijd met haar recht op toegang tot de rechter of met het beginsel van behoorlijk bestuur. Integendeel, een beperking van de categorie van personen voor wie hogere voorziening bij het Hof in een bepaalde zaak openstaat, zoals die in artikel 56 van dat Statuut, heeft juist tot doel om waarborgen voor een behoorlijke rechtspleging te bieden, met name door ervoor te zorgen dat enigszins voorzienbaar is welke hogere voorzieningen tegen de beslissingen van het Gerecht kunnen worden ingesteld en door te voorkomen dat de termijnen en ontvankelijkheidvoorwaarden die bij andere in het Unierecht voorziene beroepsgangen gelden, worden omzeild.

31      Gelet op een en ander moet het oordeel luiden dat de onderhavige hogere voorziening niet-ontvankelijk is voor zover zij door Electrabel is ingesteld.

 Eerste middel: onjuiste redenering van het Gerecht bij de kwalificatie van de betrokken PPA als nieuwe steun

 Argumenten van partijen

32      Dunamenti Erőmű stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 60 van het bestreden arrest tot de conclusie te komen dat de betrokken PPA nieuwe steun in de zin van bijlage IV bij de Toetredingsakte 2003 vormde, zonder eerst te zijn nagegaan of deze overeenkomst staatssteun vormde.

33      De door het Gerecht gevolgde benadering is om twee redenen onjuist. In de eerste plaats heeft het Gerecht, door zich op een impliciete hypothese te baseren, namelijk dat sprake was van staatssteun, zijn vaststelling dat sprake was van nieuwe steun onvoldoende gemotiveerd. In dat verband blijkt uit de bewoordingen van bijlage IV bij de Toetredingsakte 2003 zelf dat die alleen van toepassing is op maatregelen die steun vormen. In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 55 tot en met 60, 61 tot en met 73 en 77 tot en met 98 van het bestreden arrest een „cirkelredenering” gevolgd, namelijk dat de veronderstelling dat sprake is van staatssteun uiteindelijk heeft geleid tot de conclusie dat de steun in kwestie ook daadwerkelijk bestaat.

34      Ter terechtzitting voor het Hof heeft Dunamenti Erőmű betoogd dat het Hof in de punten 78 en 79 van het arrest OTP Bank (C‑672/13, EU:C:2015:185) heeft verklaard dat eerst moet worden nagegaan of een overheidsmaatregel steun vormt, alvorens wordt onderzocht of deze steun als nieuwe of als bestaande steun moet worden gekwalificeerd.

35      De Commissie geeft te kennen dat dit eerste middel ongegrond is.

 Beoordeling door het Hof

36      Om te beginnen moet erop worden gewezen dat het Gerecht, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, vrij is in de wijze waarop het meent zijn redenering te moeten opbouwen en uiteenzetten om de voor hem aangevoerde middelen te beantwoorden. De in dit verband door het Gerecht gemaakte keuzes kunnen dan ook niet in hogere voorziening worden aangevochten met beweringen die beogen aan te tonen dat het Gerecht zijn redenering had moeten opbouwen op de door de rekwirant verwachte wijze (arrest British Telecommunications/Commissie, C‑620/13 P, EU:C:2014:2309, punt 29).

37      Wat vervolgens de punten 78 en 79 van het arrest OTP Bank (C‑672/13, EU:C:2015:185) betreft, heeft het Hof daarin, anders dan Dunamenti Erőmű stelt, geenszins vastgesteld dat het Gerecht steeds dient na te gaan of sprake is van staatssteun alvorens de betrokken maatregel als nieuwe of bestaande steun te kwalificeren. In die punten heeft het Hof er namelijk in wezen slechts op gewezen dat de betrokken maatregel als nieuwe steun moest worden aangemerkt wanneer de verwijzende rechter tot het oordeel was gekomen dat die maatregel staatssteun vormde. Die vaststelling getuigt er juist van dat de kwalificatie van een maatregel als nieuwe steun kan worden verricht op basis van de veronderstelling dat sprake is van staatssteun.

38      Bijgevolg was het Gerecht in de zaak die tot het bestreden arrest heeft geleid vrij om pas na te gaan of de betrokken PPA staatssteun vormde, nadat het, aangenomen dat dit zo was, had onderzocht of de steun die uit deze overeenkomst voortvloeide als bestaande steun moest worden gekwalificeerd.

39      Bovendien wordt niet betwist dat het Gerecht in het bestreden arrest alle voor hem aangevoerde argumenten heeft onderzocht, zowel in het kader van het eerste middel dat in eerste aanleg is aangevoerd, namelijk dat de Commissie ten onrechte had vastgesteld dat sprake was van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, als in het kader van het tweede middel dat voor het Gerecht is aangevoerd, namelijk dat de Commissie de steun die uit de betrokken PPA voortvloeide niet als nieuwe steun had mogen kwalificeren, maar als bestaande steun in de zin van artikel 88, lid 1, EG had moeten kwalificeren.

40      Tot slot heeft Dunamenti Erőmű met haar betoog ten behoeve van dit middel ook niet aangetoond dat de door het Gerecht gekozen opbouw van zijn antwoord haar had misleid.

41      Meer bepaald kan Dunamenti Erőmű het Gerecht niet een ontoereikende motivering op het punt van de kwalificatie van de betrokken PPA als nieuwe steun verwijten op grond van het enkele feit dat het zich voor deze analyse heeft gebaseerd op de veronderstelling dat sprake was van steun, aangezien het Gerecht vervolgens in de punten 67 en volgende van het bestreden arrest uitvoerig de argumenten die betrekking hadden op de vraag of sprake was van steun heeft onderzocht. Zoals de Commissie betoogt, is de conclusie waartoe het Gerecht in dat verband is gekomen, namelijk dat kon worden bevestigd dat sprake was van steun, geenszins gebaseerd op de vaststelling in punt 60 van het bestreden arrest dat de steun die uit de betrokken PPA voortvloeide als bestaande steun moest worden gekwalificeerd.

42      Daaruit volgt dat Dunamenti Erőmű het Gerecht evenmin kan verwijten dat het een „cirkelredenering” heeft gevolgd om te antwoorden op de eerste twee middelen die in eerste aanleg zijn aangevoerd. Het feit dat het de vraag of sprake was van steun los heeft beoordeeld, getuigt er namelijk juist van dat het Gerecht zich alleen op de veronderstelling dat sprake was van steun heeft gebaseerd voor zijn beoordeling van de vraag of de uit de betrokken PPA voortvloeiende steun als nieuwe of als bestaande steun moest worden gekwalificeerd. Deze veronderstelling lag niet ten grondslag aan de analyse van het Gerecht in de punten 61 tot en met 66 van het bestreden arrest van de daarvan losstaande vraag naar de relevante datum voor de beoordeling of sprake was van steun.

43      Bijgevolg is het eerste middel van de hogere voorziening ongegrond.

 Tweede middel: onjuiste datum voor de beoordeling of de betrokken PPA staatssteun omvat

 Argumenten van partijen

44      Dunamenti Erőmű benadrukt dat zij niet betwist dat de staatssteunregels voor Hongarije verbindend zijn geworden op de datum van toetreding van die lidstaat tot de Unie. Zij stelt daarentegen dat zowel het Gerecht als de Commissie blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bijlage IV bij de Toetredingsakte 2003 in die zin uit te leggen dat van die datum moet worden uitgegaan als relevante datum voor de beoordeling of de betrokken PPA staatssteun omvat.

45      Met het eerste onderdeel van haar tweede middel betoogt Dunamenti Erőmű dat de door het Gerecht gevolgde redenering voor de bepaling van de relevante datum ten behoeve van de beoordeling of sprake is van staatssteun, een rechtsgrondslag mist.

46      Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld in punt 55 van het bestreden arrest, worden in bijlage IV, punt 3, lid 1, bij de Toetredingsakte 2003 alleen de gevallen vermeld waarin een steunmaatregel, die reeds als zodanig is gekwalificeerd, nieuwe of bestaande steun kan vormen. Deze bijlagen bevatten geen enkele vermelding van de datum waarop de overheidsmaatregel aan de hand van de staatssteunregels moet worden onderzocht.

47      Uit de bewoordingen van de Toetredingsakte 2003 en in het bijzonder uit de uitdrukking „na de datum van toetreding” blijkt duidelijk dat die bijlage van toepassing is op de maatregelen die na die datum nog toepasselijk zijn, maar deze bijlage regelt niet hoe de relevante datum voor de beoordeling of sprake is van steun moet worden bepaald. In punt 55 van het bestreden arrest was het Gerecht nog van oordeel dat in bedoelde bijlage het in dat verband relevante moment werd aangegeven, maar in punt 65 van dat arrest heeft het geoordeeld dat die regel alleen uit die bijlage kon worden afgeleid.

48      Dunamenti Erőmű voegt daaraan toe dat het feit dat de betrokken maatregel niet aan de vier criteria in artikel 87, lid 1, EG voldeed vóór de datum van toetreding van Hongarije tot de Unie, niet is gewijzigd door de omstandigheid dat de staatssteunregels vanaf die datum verbindend zijn geworden.

49      Met het tweede onderdeel van haar tweede middel stelt Dunamenti Erőmű dat de redenering van het Gerecht in strijd is met de praktijk van de Commissie en met de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie.

50      Volgens die rechtspraak, met name de arresten Frankrijk/Commissie (C‑482/99, EU:C:2002:294, punten 71 en 76‑83), Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punten 104 en 105), Cityflyer Express/Commissie (T‑16/96, EU:T:1998:78, punt 76), Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein‑Westfalen/Commissie (T‑228/99 en T‑233/99, EU:T:2003:57, punt 246) alsmede Nederland/Commissie (T‑29/10 en T‑33/10, EU:T:2012:98, punt 78), moeten het onderzoek of sprake is van steun en, met name, de analyse in verband met de particuliere investeerder gebaseerd zijn op factoren die reeds op de datum van vaststelling van de betrokken maatregel aanwezig waren.

51      Volgens Dunamenti Erőmű, die met name verwijst naar de punten 169 tot en met 180 van besluit 2010/690/EU van de Commissie van 4 augustus 2010 betreffende de door Polen toegekende steunmaatregel C 40/08 (ex N 163/08) ten gunste van PZL Hydral SA (PB L 298, blz. 51), is de door het Gerecht in de onderhavige zaak gevolgde redenering ook in strijd met richtsnoeren van de Commissie en de besluitvormingspraktijk van die instelling, volgens dewelke ook factoren betreffende de periode vóór de toetreding van de betrokken lidstaat tot de Unie in aanmerking worden genomen.

52      Dunamenti Erőmű voegt daaraan toe dat het onlogisch en rechtens onjuist is om de begrippen „voordeel” en „particuliere investeerder” toe te passen op een datum waarop geen investering is gedaan.

53      Volgens Dunamenti Erőmű wordt in geen arrest van de rechterlijke instanties van de Unie, met uitzondering van die betreffende de litigieuze beschikking, op basis van bijlage IV bij de Toetredingsakte 2003 geconstateerd dat sprake is van een steunmaatregel. Meer bepaald heeft het arrest Kremikovtzi (C‑262/11, EU:C:2012:760) uitsluitend betrekking op de terugvordering van de betrokken steun. In dat arrest heeft het Hof de tekst vermeld van bijlage V bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 2005, L 157, blz. 203; hierna: „Toetredingsakte 2005”). Daaruit vloeit alleen voort dat de conclusie ten aanzien van de beoordeling of sprake is van steun, nog steeds geldig moet zijn op de datum van toetreding van de betrokken lidstaat tot de Unie. Ook in het arrest Rousse Industry/Commissie (T‑489/11, EU:T:2013:144, punten 61‑64) heeft het Gerecht uitsluitend geoordeeld dat de Commissie op de datum van toetreding van de betrokken lidstaat tot de Unie bevoegd was geworden en heeft het geenszins verklaard dat dit de relevante datum was voor de beoordeling of sprake was van steun.

54      Volgens de Commissie is het tweede middel ongegrond.

55      In de punten 50 tot en met 52 van het arrest Kremikovtzi (C‑262/11, EU:C:2012:760), over bijlage V bij de Toetredingsakte 2005, heeft het Hof reeds een vergelijkbaar argument als dat van Dunamenti Erőmű in het kader van het tweede middel van de onderhavige hogere voorziening afgewezen. In het arrest Rousse Industry/Commissie (T‑489/11, EU:T:2013:144, punten 61‑64) heeft het Gerecht eveneens een dergelijk argument afgewezen. Bovendien heeft geen van de arresten waarop Dunamenti Erőmű zich beroept, betrekking op maatregelen die vóór zijn toetreding tot de Unie door een lidstaat zijn vastgesteld en die na deze toetreding nog steeds toepasselijk zijn.

56      Daarnaast herinnert de Commissie er onder verwijzing naar het arrest Commissie/Ierland e.a. (C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punten 72 en 73) aan dat het begrip staatssteun een objectief begrip is. Dunamenti Erőmű kan het Gerecht dus niet verwijten dat het zijn besluit niet heeft gemotiveerd aan de hand van het standpunt dat de Commissie in haar richtsnoeren had ingenomen.

 Beoordeling door het Hof

57      Met de twee onderdelen van haar tweede middel, die tezamen moeten worden onderzocht, stelt Dunamenti Erőmű in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bijlage IV bij de Toetredingsakte 2003 in die zin uit te leggen dat van de datum van toetreding moet worden uitgegaan als relevante datum voor de beoordeling of de betrokken PPA staatssteun omvatte.

58      Meteen al moet worden opgemerkt dat de staatssteunregels van de Unie, zoals het Gerecht er in punt 53 van het bestreden arrest op heeft gewezen en zoals voortvloeit uit artikel 2 van de Toetredingsakte 2003, voor Hongarije verbindend zijn geworden op 1 mei 2004, zijnde de datum van toetreding van die lidstaat tot de Unie.

59      Zoals het Gerecht heeft opgemerkt in punt 54 van het bestreden arrest, zijn voorts in bijlage IV, punt 3, bij de Toetredingsakte 2003 specifieke regels opgenomen voor de op de datum van toetreding van Hongarije tot de Unie in die lidstaat bestaande steun. Meer bepaald heeft laatstgenoemde aanvaard dat in die Akte bepalingen werden opgenomen op grond waarvan de na deze toetreding nog steeds toepasselijke steunmaatregelen aan de hand van de staatssteunregels van de Unie moesten worden onderzocht wanneer deze maatregelen overeenkomstig de bewoordingen van die Akte niet als bestaande steun konden worden gekwalificeerd.

60      Daaruit volgt dat het Gerecht in punt 54 terecht heeft geoordeeld dat de vraag naar de bepaling van de relevante datum voor de beoordeling, op grond van artikel 87, lid 1, EG, van een steunmaatregel die door Hongarije was vastgesteld vóór de datum van toetreding tot de Unie en die nog steeds toepasselijk was na die datum, moest worden onderzocht aan de hand van de Toetredingsakte 2003.

61      In dat verband moet erop worden gewezen dat, overeenkomstig de vaststelling van het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest, uit bijlage IV, punt 3, bij de Toetredingsakte 2003 blijkt dat de staten die op 1 mei 2004 lid waren van de Unie, de interne markt wilden beschermen tegen maatregelen die staatssteun omvatten, die door de kandidaatlanden waren ingevoerd vóór hun toetreding tot de Unie en die de mededinging konden vervalsen, door die maatregelen vanaf 1 mei 2004 te onderwerpen aan de regeling voor nieuwe steun indien deze maatregelen niet onder nauwkeurige, in die bijlage opgesomde uitzonderingen vielen.

62      Zoals het Gerecht er terecht op heeft gewezen in de punten 64 en 66 van het bestreden arrest, volgt daarnaast uit de bewoordingen van artikel 1, onder b), v), van verordening nr. 659/1999, en met name de eerste volzin van die bepaling waarin is opgenomen dat onder bestaande steun wordt verstaan „steun die als bestaande steun wordt beschouwd, omdat kan worden vastgesteld dat hij op het moment van inwerkingtreding geen steun vormde, maar vervolgens steun is geworden vanwege de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt, zonder dat de betrokken lidstaat er wijzigingen in heeft aangebracht”, dat een bijstandsmaatregel van de staat die geen staatssteun vormt op het moment waarop hij ten uitvoer wordt gebracht, later staatssteun kan worden.

63      Ook moet eraan worden herinnerd dat het Hof reeds de gelegenheid heeft gehad om te oordelen, in punt 52 van het arrest Kremikovtzi (C‑262/11, EU:C:2012:760) over de Toetredingsakte 2005, waarin in wezen de in de punten 2 en 3 van dit arrest weergegeven bepalingen van de Toetredingsakte 2003 zijn overgenomen, dat voor de maatregelen die vóór de toetreding van de Republiek Bulgarije ten uitvoer zijn gebracht maar na deze toetreding nog steeds van toepassing zijn en voorts op het tijdstip van de toetreding voldoen aan de cumulatieve criteria van artikel 87, lid 1, EG, de specifieke regels in bijlage V bij de Toetredingsakte 2005 gelden.

64      In punt 54 van het arrest Kremikovtzi (C‑262/11, EU:C:2012:760) heeft het Hof gepreciseerd dat het, zoals kan worden afgeleid uit met name artikel 1, onder b), i), en c), van verordening nr. 659/1999 juncto artikel 2 van de Toetredingsakte 2005, pas vanaf die toetreding is dat de criteria in artikel 87, lid 1, EG rechtstreeks en als zodanig kunnen worden toegepast in Bulgarije, en zulks alleen op situaties die zich vanaf die datum voordoen.

65      Daaruit volgt dat het Gerecht met zijn vaststelling in punt 65 van het bestreden arrest dat het op de datum van de toetreding van Hongarije tot de Unie is dat een nog toepasselijke steunmaatregel aan de hand van de vier voorwaarden in artikel 87, lid 1, EG moet worden beoordeeld, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals het Gerecht met recht heeft kunnen oordelen in datzelfde punt, zou elke andere conclusie tot gevolg hebben gehad dat de door de auteurs van het Toetredingsverdrag nagestreefde doelstelling, die in herinnering is gebracht in punt 61 van dit arrest, zinledig zou worden. De door Dunamenti Erőmű in het kader van het tweede middel van de hogere voorziening bepleite benadering zou immers tot gevolg hebben dat in het geval van een lidstaat als Hongarije, die op 1 mei 2004 tot de Unie is toegetreden, door de Commissie geen toezicht kan worden gehouden op enige maatregel die vóór die toetreding is vastgesteld en die ten tijde van de vaststelling ervan geen staatssteun vormde maar dat vervolgens na die datum is geworden en gebleven.

66      Het Gerecht heeft in de punten 61 en 62 van het bestreden arrest dus terecht geoordeeld dat de vraag of de betrokken PPA op de datum waarop die overeenkomst is gesloten of op enige andere datum vóór de toetreding van Hongarije tot de Unie, met de gemeenschappelijke markt verenigbare steun vormde, irrelevant is voor de kwalificatie van die overeenkomst als staatssteun op de datum van die toetreding.

67      Aan de overwegingen in de punten 65 en 66 van dit arrest kan niet worden afgedaan door het door Dunamenti Erőmű aangevoerde argument dat in de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie een beginsel is opgenomen, volgens hetwelk een steunmaatregel op de datum van vaststelling ervan moet worden getoetst aan artikel 87, lid 1, EG. Zoals de Commissie benadrukt, hebben de arresten waarop Dunamenti Erőmű zich beroept geen betrekking op steunmaatregelen die reeds vóór zijn toetreding tot de Unie door een lidstaat waren vastgesteld en die na die toetreding nog steeds toepasselijk waren, zoals de betrokken PPA, die overigens binnen het specifieke regelgevingskader als omschreven in de punten 59 en 61 van dit arrest te plaatsen is.

68      Tot slot kan de door de Commissie gevolgde praktijk in haar beschikkingen en richtsnoeren, gesteld dat die steun kunnen bieden aan de door Dunamenti Erőmű in het kader van het tweede middel van de hogere voorziening bepleite benadering, het Hof hoe dan ook niet binden bij zijn uitlegging van de staatssteunregels van de Unie. Enig aan deze praktijk ontleend argument moet dus worden afgewezen.

69      Gelet op een en ander is het tweede middel ongegrond.

 Derde middel: geen aan rekwirantes toegekend voordeel

 Argumenten van partijen

70      Met haar derde middel stelt Dunamenti Erőmű dat het Gerecht in de punten 68 en 69 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door haar argumenten inzake haar privatisering af te wijzen en tot de conclusie te komen dat de betrokken PPA aan rekwirantes in de zin van artikel 87, lid 1, EG een voordeel toekende. Door meer bepaald tot het oordeel te komen dat de relevante datum voor de beoordeling of sprake was van steun de datum van toetreding van Hongarije tot de Unie was, heeft het Gerecht de context van de privatisering van Dunamenti Erőmű miskend, waarbij de betrokken PPA integraal onderdeel van die privatisering was.

71      Het derde middel bestaat uit drie onderdelen.

72      Met het eerste onderdeel van haar derde middel betoogt Dunamenti Erőmű dat de betrokken PPA rekwirantes geen voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG heeft toegekend, aangezien MVM als particuliere investeerder heeft gehandeld toen zij deze overeenkomst heeft gesloten als voorbereidende maatregel om de privatisering van Dunamenti Erőmű gemakkelijker tot stand te kunnen brengen.

73      Dunamenti Erőmű zet in dat verband uiteen dat de doelstellingen die Hongarije in het midden van de jaren 90 nastreefde op het gebied van de energievoorziening erin bestonden om te zorgen voor zekerheid van de voorziening tegen de laagst mogelijke kosten, de infrastructuur te moderniseren en de nieuwe milieunormen na te leven alsook om de noodzakelijke herstructurering van de energiesector door te voeren. Volgens Dunamenti Erőmű moesten deze doelstellingen met name met behulp van een privatiseringsprogramma worden bereikt.

74      In die context is op 10 oktober 1995 tussen Dunamenti Erőmű en MVM de betrokken PPA gesloten, om de aanstaande privatisering van Dunamenti Erőmű mogelijk te maken. Laatstgenoemde is in december 1995 overgenomen door Electrabel.

75      Dunamenti Erőmű benadrukt dat de Commissie in de context van een privatisering moet nagaan of de betrokken lidstaat heeft getracht om met de opbrengst uit de verkoop maximale winst te behalen of het verlies tot een minimum te beperken. Onder verwijzing naar met name het arrest Spanje/Commissie (C‑278/92–C‑280/92, EU:C:1994:325, punt 28) voegt Dunamenti Erőmű daaraan toe dat een lidstaat als particuliere investeerder handelt wanneer hij zijn overheidsactiva na een open en onvoorwaardelijke aanbesteding en aan de hoogste bieder afstoot.

76      Indien in de onderhavige zaak het criterium van de particuliere investeerder juist wordt toegepast, wordt duidelijk aangetoond dat de betrokken PPA rekwirantes geen voordeel toekent, aangezien aan de voorwaarden in het vorige punt is voldaan. Meer bepaald is een open, op mededinging gebaseerde aanbesteding gehouden en is het hoogste bod gekozen, namelijk dat van Electrabel. Bovendien heeft de Hongaarse Staat een onafhankelijk financieel specialist aangesteld, die een privatisering op basis van de sluiting van een dergelijke overeenkomst had aanbevolen. Deze Staat heeft getracht om maximale winst te behalen en heeft naar behoren met de betrokken PPA rekening gehouden bij de prijs van de privatisering. Dat genoemde Staat met de verkoop winst heeft behaald, is erkend door de rekenkamer van die Staat.

77      Met het tweede onderdeel van haar derde middel stelt Dunamenti Erőmű dat ook als de betrokken PPA enig voordeel heeft ingehouden, dit hoe dan ook is terugbetaald door de verkoop van die onderneming. Zij voegt daar onder verwijzing naar de arresten Banks (C‑390/98, EU:C:2001:456, punt 78) en Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie (C‑74/00 P en C‑75/00 P, EU:C:2002:524, punt 180) aan toe dat wanneer een steunontvangende onderneming tegen de marktprijs is verkocht, de verkoopprijs de gevolgen van de vroegere steun weerspiegelt en de verkoper van deze onderneming het voordeel van de steun behoudt.

78      In de onderhavige zaak was het voordeel uit de betrokken PPA inbegrepen in de prijs die Electrabel voor de verwerving van Dunamenti Erőmű heeft betaald, zodat Electrabel dit voordeel op voorhand heeft terugbetaald aan de Hongaarse Staat. Volgens Dunamenti Erőmű heeft dus de Staat dit voordeel na de privatisering in de loop van 1995 behouden, aangezien Dunamenti Erőmű door Electrabel is verworven na een op mededinging gebaseerd en open aanbestedingsproces. Daaruit volgt dat, ongeacht de periode waarvan wordt uitgegaan voor de beoordeling of sprake is van steun, niet is voldaan aan één van de vier criteria voor de kwalificatie van de betrokken PPA als staatssteun.

79      Dunamenti Erőmű verwijt het Gerecht dat het niet haar rechtspersoonlijkheid en die van Electrabel heeft onderzocht om te antwoorden op haar argument inzake de terugbetaling van eventuele steun die uit de betrokken PPA voortvloeide als gevolg van de privatisering. In de punten 68 en 69 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dit argument met een loutere verwijzing naar bijlage IV bij de Toetredingsakte 2003 afgewezen, om tot de conclusie te komen dat dit argument irrelevant was omdat deze privatisering vóór de toetreding van Hongarije tot de Unie had plaatsgevonden.

80      Dunamenti Erőmű betoogt dat het Gerecht in het arrest AceaElectrabel/Commissie (T‑303/05, EU:T:2009:312) heeft vastgesteld dat de zeggenschap over de onderneming en de voortzetting van identieke of parallelle economische activiteiten wezenlijke factoren zijn om te bepalen of sprake is van een economische eenheid. Aangezien in de situatie van Electrabel en Dunamenti Erőmű op de datum van uitspraak van het bestreden arrest aan deze factoren was voldaan, moet worden geoordeeld dat zij een economische eenheid vormden.

81      Volgens Dunamenti Erőmű blijken de subsidiair door de Commissie aangevoerde argumenten om aan te tonen dat het tweede onderdeel van het derde middel ongegrond is, niet uit het bestreden arrest, zodat zij moeten worden afgewezen. Bovendien zijn de punten 66 tot en met 68 van het arrest Elliniki Nafpigokataskevastiki e.a./Commissie (T‑384/08, EU:T:2011:650), waarnaar de Commissie verwijst, irrelevant, omdat zij betrekking hebben op de selectiviteit en de toerekenbaarheid van een staatsgarantie.

82      Met het derde onderdeel van haar derde middel geeft Dunamenti Erőmű te kennen dat de toetreding van Hongarije tot de Unie geen weerslag heeft gehad op het feit dat de betrokken PPA een fundamenteel bestanddeel van de privatisering vóór die toetreding was, die rekwirantes geen voordeel heeft toegekend. Meer bepaald kan die toetreding niets wijzigen aan het feit dat aan rekwirantes geen voordeel is toegekend als gevolg van de sluiting van de betrokken PPA en het feit dat de Hongaarse Staat bij de verkoop van Dunamenti Erőmű als particuliere investeerder heeft gehandeld. De wijziging van de Hongaarse wetgeving die op de toetreding van die lidstaat tot de Unie is gevolgd, kan geen voordeel doen ontstaan dat er eerst niet was.

83      Dunamenti Erőmű meent dat het Gerecht de datum waarop het de criteria inzake het bestaan van staatssteun diende te beoordelen, kennelijk heeft verward met de datum waarop de staatssteunregels in Hongarije verbindend zijn geworden.

84      De Commissie geeft primair te kennen dat het derde middel niet anders dan afgewezen kan worden indien de relevante datum voor de beoordeling of sprake is van steun die van de toetreding van Hongarije tot de Unie is. De vraag welke factoren aan de periode vanaf 1 mei 2004 kunnen worden toegerekend, is een feitelijke vraag die niet in het stadium van de hogere voorziening kan worden opgeworpen, aangezien Dunamenti Erőmű geen onjuiste opvatting van het bewijs heeft aangevoerd.

85      Subsidiair geeft de Commissie te kennen dat geen van de drie onderdelen die door Dunamenti Erőmű zijn aangevoerd in het kader van haar derde middel, rechtens gegrond is.

86      Wat het eerste van die onderdelen betreft, stelt de Commissie, onder verwijzing naar het arrest Elliniki Nafpigokataskevastiki e.a./Commissie (T‑384/08, EU:T:2011:650, punten 66‑68), dat het ontbreken van een voordeel voor de koper niet uitsluit dat sprake is van een voordeel voor de verworven activiteit. Bovendien werd in het arrest Commissie/Scott (C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punten 5‑11, 25 en 26) aan de vaststelling dat sprake was van steun ten gunste van een onderneming niet afgedaan door het feit dat de aandelen in die onderneming door een andere onderneming waren verworven of dat de activa die er dankzij de steun waren gekomen door een derde onderneming waren verworven. Daaruit volgt dat het feit dat een koper een marktprijs betaalt, en daardoor niet zelf begunstigde van enige steun is, niet relevant is voor de beoordeling of de verworven entiteit steun heeft ontvangen.

87      Wat het tweede onderdeel van het derde middel betreft, geeft de Commissie te kennen dat Dunamenti Erőmű de aan een verworven entiteit toegekende steun verwart met de steun die aan de verwerver van die entiteit wordt toegekend. Het feit dat laatstgenoemde een marktprijs betaalt, en daardoor niet zelf begunstigde van enige steun is, is niet relevant voor de beoordeling of de verworven entiteit steun heeft ontvangen.

88      Punt 78 van het arrest Banks (C‑390/98, EU:C:2001:456) is als indicatie opgenomen en heeft betrekking op de vraag naar de terugvordering van steun en niet het bestaan ervan. In de punten 80 en 81 van het arrest Duitsland/Commissie (C‑277/00, EU:C:2004:238) heeft het Hof immers duidelijk bepaald dat de zaak die tot het eerste van die arresten aanleiding had gegeven, anders was. De Commissie benadrukt dat Dunamenti Erőmű in de onderhavige zaak op de betrokken markt actief is gebleven, met behoud van het voordeel dat zij had genoten.

89      Wat tot slot het derde onderdeel van het derde middel betreft, voert de Commissie aan dat aangezien de omstandigheden dat MVM als particuliere investeerder heeft gehandeld bij de sluiting van de betrokken PPA en Electrabel de marktprijs voor de verwerving van Dunamenti Erőmű heeft betaald, geen relevante factoren zijn voor de beoordeling of laatstgenoemde een voordeel heeft genoten als gevolg van de toepassing van die overeenkomst vanaf de toetreding van Hongarije tot de Unie, het gevolg van die toetreding voor die omstandigheden evenmin relevant is.

 Beoordeling door het Hof

90      Om te beginnen moet het door de Commissie aangevoerde argument dat het derde middel van de hogere voorziening niet-ontvankelijk is, worden afgewezen omdat het op een onjuiste lezing daarvan berust. Dit middel heeft immers geen betrekking op de vraag naar welke factoren aan de periode vanaf 1 mei 2004 kunnen worden toegerekend, maar de vraag of het Gerecht terecht bepaalde factoren van zijn beoordeling of de betrokken PPA aan rekwirantes een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG verschafte, heeft uitgesloten. Die laatste vraag, die een rechtsvraag is, kan in het stadium van de hogere voorziening worden opgeworpen.

–       Eerste onderdeel van het derde middel

91      Met het eerste onderdeel van haar derde middel geeft Dunamenti Erőmű in wezen te kennen dat het Gerecht in punt 69 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de betrokken PPA rekwirantes een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG toekende, aangezien MVM als particuliere investeerder heeft gehandeld toen zij deze overeenkomst heeft gesloten en aangezien de Hongaarse Staat als particuliere investeerder heeft gehandeld bij de privatisering van Dunamenti Erőmű.

92      In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat het Gerecht, anders dan Dunamenti Erőmű suggereert, in punt 69 van het bestreden arrest niet heeft vastgesteld dat de betrokken PPA aan rekwirantes een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG toekende, maar alleen heeft vastgesteld dat het aan de Commissie stond om te beoordelen of deze onderneming vanaf 1 mei 2004 een door de PPA’s toegekend voordeel heeft genoten. Uit het bestreden arrest, en met name de punten 28 en 29 daarvan, blijkt immers duidelijk dat de staatssteun waarvan de Commissie het bestaan heeft vastgesteld in de litigieuze beschikking, en die dus voorwerp van analyse door het Gerecht in dat arrest is geweest, werd gevormd door een voordeel dat door deze overeenkomst werd toegekend aan alleen Dunamenti Erőmű en niet aan haar aandeelhouders.

93      Voor zover het Gerecht dus met het eerste onderdeel van het derde middel van de hogere voorziening wordt verweten dat het heeft vastgesteld dat de betrokken PPA een voordeel toekende aan Electrabel, berust het eerste onderdeel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, zodat het ongegrond is.

94      Wat in de tweede plaats de argumenten zoals uiteengezet in de punten 72 tot en met 74 van dit arrest betreft, die eraan zijn ontleend dat MVM als particuliere investeerder in een markteconomie heeft gehandeld toen zij de betrokken PPA sloot, moet worden vastgesteld dat deze argumenten niet kunnen aantonen dat deze overeenkomst, zoals zij vanaf 1 mei 2004 van toepassing was, aan Dunamenti Erőmű geen voordeel toekende. Uit punt 66 van dit arrest volgt immers dat de vraag of deze overeenkomst op de datum van sluiting ervan of op enige andere datum die vóór de toetreding van Hongarije tot de Unie is gelegen, met de gemeenschappelijke markt verenigbare staatssteun omvatte, irrelevant is voor de bepaling of die overeenkomst op de datum van die toetreding staatssteun omvatte.

95      Ook de argumenten inzake de verkoop van Dunamenti Erőmű aan Electrabel, die in de punten 75 en 76 van dit arrest zijn uiteengezet, kunnen niet worden aanvaard, aangezien de betrokken steun niet voortvloeit uit de eigenlijke verkoop maar uit de betrokken PPA voor zover die vanaf 1 mei 2004 van toepassing was, zoals blijkt uit punt 92 van dit arrest. Voor het overige legt Dunamenti Erőmű met die argumenten niet uit hoe het Gerecht het criterium van de particuliere investeerder onjuist heeft toegepast op de datum van toetreding van Hongarije tot de Unie.

96      Gelet op de overwegingen in de punten 94 en 95 van dit arrest moet het eerste onderdeel van het derde middel van de hogere voorziening ook worden afgewezen voor zover dit betrekking heeft op het bestaan van een aan Dunamenti Erőmű toegekend voordeel als gevolg van de toepassing van de betrokken PPA.

97      Bijgevolg moet het eerste onderdeel in zijn geheel worden afgewezen.

–       Tweede onderdeel van het derde middel

98      Met het tweede onderdeel van haar derde middel geeft Dunamenti Erőmű te kennen dat het Gerecht in de punten 68 en 69 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat geen rekening hoefde te worden gehouden met het betoog dat zij in eerste aanleg had aangevoerd, ontleend aan een vermeende terugbetaling van de betrokken steun door Electrabel, op grond dat de wijziging in het aandeelhouderschap vóór de toetreding van Hongarije tot de Unie had plaatsgevonden. Dunamenti Erőmű stelt dat indien het Gerecht met dit betoog rekening had gehouden, het tot de conclusie zou zijn gekomen dat Electrabel, door voor de verwerving van deze onderneming de marktprijs te betalen, enig voordeel op voorhand aan de Hongaarse Staat had terugbetaald en dat een uit de betrokken PPA voortvloeiend voordeel voor Dunamenti Erőmű dus ontbrak, ongeacht de periode waarvan wordt uitgegaan voor de beoordeling of sprake is van staatssteun.

99      Er dient aan te worden herinnerd dat het Gerecht, zoals is vastgesteld in punt 65 van dit arrest, zonder het recht te schenden van de datum van toetreding van Hongarije tot de Unie is uitgegaan als relevante datum voor de beoordeling of uit de betrokken PPA steun voortvloeide.

100    In de punten 69 en 70 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het door Dunamenti Erőmű in eerste aanleg uitgewerkte betoog inzake een vermeende terugbetaling van de steun via de privatisering van die onderneming, als niet ter zake dienend aangemerkt op grond dat de wijziging in het aandeelhouderschap had plaatsgevonden vóór de relevante datum die in het vorige punt is genoemd.

101    In dat verband moet erop worden gewezen dat het Hof herhaaldelijk het belang heeft benadrukt van de globale beoordeling die moet worden verricht bij het onderzoek of sprake is van een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG.

102    Wat meer bepaald de toepassing van het criterium van een particuliere investeerder in een markteconomie betreft, heeft het Hof geoordeeld dat wanneer de Commissie onderzoekt of een staat in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft gehandeld, en het criterium van de particuliere investeerder dus in de omstandigheden van de zaak van toepassing is, het aan haar staat om een globale beoordeling te verrichten, rekening houdend met niet alleen de door de betrokken lidstaat verstrekte gegevens maar ook alle andere relevante gegevens van de zaak op basis waarvan kan worden uitgemaakt of de lidstaat de betrokken maatregel heeft genomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid. In dit verband kunnen met name relevant zijn: de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin hij is genomen, alsmede de daarmee nagestreefde doelstelling en de regels waaraan deze maatregel is onderworpen (zie in die zin arrest Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 86).

103    Voorts geldt dat wanneer de Commissie nagaat of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid en toepassing van het criterium van de particuliere investeerder, zij slechts kan weigeren de door de betrokken lidstaat verstrekte relevante informatie te onderzoeken indien de overgelegde bewijsstukken dateren van na het tijdstip waarop de beslissing om de betrokken investering te doen is genomen. Alleen de gegevens die beschikbaar en de evoluties die voorzienbaar zijn op het ogenblik waarop de beslissing om de investering te doen is genomen, zijn immers relevant voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. Dit geldt met name wanneer de Commissie onderzoekt of sprake is van staatssteun met betrekking tot een investering die niet bij haar is aangemeld en door de betrokken lidstaat reeds ten uitvoer is gelegd op het tijdstip waarop zij haar onderzoek voert (zie in die zin arrest Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punten 104 en 105).

104    Daaruit volgt dat de Commissie bij de beoordeling of sprake is van een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG, en met name bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder, een globale beoordeling van de betrokken steunmaatregel moet uitvoeren aan de hand van de beschikbare gegevens en de te voorziene ontwikkelingen op het moment waarop de beslissing tot toekenning van die steun wordt genomen, met name rekening houdend met de context waarbinnen die steun te plaatsen is.

105    Bijgevolg kan met name informatie over gebeurtenissen die tijdens de periode voorafgaand aan de datum van vaststelling van een overheidsmaatregel hebben plaatsgevonden en die op die datum beschikbaar is, relevant blijken te zijn omdat die informatie een licht kan werpen op de vraag of die maatregel een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG oplevert.

106    Uit de overwegingen in de punten 99 tot en met 105 van dit arrest volgt dat de Commissie in het kader van haar beoordeling of sprake was van uit de betrokken PPA voortvloeiende staatssteun, verplicht was om die overeenkomst te beoordelen binnen de context waarin die te plaatsen was op de datum van toetreding van Hongarije tot de Unie, rekening houdend met de op die datum beschikbare gegevens die relevant bleken, waaronder, in voorkomend geval, gegevens over gebeurtenissen die aan die datum voorafgingen.

107    Vastgesteld moet dus worden dat het Gerecht in de punten 69 en 70 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het in eerste aanleg aangevoerde betoog van Dunamenti Erőmű inzake een vermeende terugbetaling van de uit de betrokken PPA voortvloeiende steun via de verkoop van die onderneming aan Electrabel, als niet ter zake dienend aan te merken op de enkele grond dat die verkoop vóór de datum van toetreding van Hongarije tot de Unie had plaatsgevonden.

108    Er moet evenwel aan worden herinnerd dat wanneer in de motivering van een uitspraak van het Gerecht blijk is gegeven van een schending van het Unierecht, maar het dictum van die uitspraak op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, deze schending niet betekent dat dit arrest moet worden vernietigd, maar enkel dat het anders dient te worden gemotiveerd (zie in die zin arresten Lestelle/Commissie, C‑30/91 P, EU:C:1992:252, punt 28, en FIAMM e.a./Raad en Commissie, C‑120/06 P en C‑121/06 P, EU:C:2008:476, punt 187 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

109    Dat is in casu het geval.

110    Volgens vaste rechtspraak beoogt de terugvordering van onwettige steun het herstel in de vroegere toestand en is dit doel bereikt zodra de betrokken steun, eventueel vermeerderd met vertragingsrente, door de begunstigde of, met andere woorden, door de ondernemingen die deze feitelijk hebben genoten, is terugbetaald. Door die terugbetaling verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en vindt herstel in de toestand van vóór de steunverlening plaats (zie in die zin arrest Duitsland/Commissie, C‑277/00, EU:C:2004:238, punten 74 en 75).

111    Hieruit volgt dat het hoofddoel van de terugbetaling van de onwettig betaalde staatssteun bestaat in de opheffing van de verstoring van de mededinging, die voortkomt uit het concurrentievoordeel ten gevolge van de onwettige steun (arrest Duitsland/Commissie, C‑277/00, EU:C:2004:238, punt 76).

112    Ook is het vaste rechtspraak dat wanneer een onderneming die onwettige staatssteun heeft genoten tegen de marktprijs wordt gekocht, dat wil zeggen tegen de hoogste prijs die een particuliere investeerder die onder normale mededingingsvoorwaarden handelt, bereid was voor deze vennootschap te betalen in de toestand waarin zij zich bevond, met name na staatssteun te hebben genoten, dit steunelement is geraamd tegen de marktprijs en meegerekend in de aankoopprijs. In dergelijke omstandigheden kan de koper niet worden geacht een voordeel te hebben genoten ten opzichte van de andere marktdeelnemers (zie arrest Duitsland/Commissie, C‑277/00, EU:C:2004:238, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

113    In het geval dat de onderneming waaraan de onwettige staatssteun is verleend, haar rechtspersoonlijkheid behoudt en zij de met de staatssteun gesubsidieerde activiteiten – voor eigen rekening – blijft uitoefenen, is het normalerwijs dan ook deze onderneming die het aan de betrokken steun verbonden concurrentievoordeel behoudt, zodat zij moet worden verplicht een bedrag gelijk aan deze steun terug te betalen. Er kan dus niet aan de koper worden gevraagd dat hij dergelijke steun terugbetaalt (zie arrest Duitsland/Commissie, C‑277/00, EU:C:2004:238, punt 81).

114    In de onderhavige zaak volgt uit de punten 1, 68 en 69 van het bestreden arrest – en wordt in het kader van deze hogere voorziening ook niet bestreden – dat de privatisering van Dunamenti Erőmű in het midden van de jaren 90 tot stand is gekomen door wijziging van de aandeelhouders door middel van een overdracht van de aandelen in die onderneming en dat zij op de datum waarop het Gerecht de feiten heeft beoordeeld, voor ongeveer 75 % in handen was van Electrabel. Bovendien volgt uit de punten 1 en 2 van dat arrest, die voor het Hof niet worden betwist, dat Dunamenti Erőmű een op de Hongaarse elektriciteitsmarkt actieve stroomproducent is die de elektriciteitscentrale waarop de betrokken PPA zag, na haar privatisering is blijven exploiteren.

115    In die omstandigheden kan de rechtspraak die het Gerecht in punt 70 van het bestreden arrest heeft aangehaald en die Dunamenti Erőmű in het kader van de hogere voorziening aanvoert ter ondersteuning van haar betoog inzake de vermeende terugbetaling van de uit de betrokken PPA voortvloeiende steun, niet aldus worden uitgelegd dat de privatisering van die onderneming in de loop van de jaren 90 tot gevolg heeft gehad dat de steun die zij als gevolg van de toepassing van de betrokken PPA heeft genoten, daadwerkelijk is terugbetaald. Meer bepaald, zelfs gesteld dat die onderneming door de Hongaarse Staat aan Electrabel is overgedragen voor de marktprijs en dat in deze prijs de waarde van het als gevolg van de betrokken PPA genoten voordeel volledig was weergegeven, volgt uit de vaststellingen van het Gerecht zoals uiteengezet in het vorige punt van dit arrest, dat Dunamenti Erőmű haar rechtspersoonlijkheid na haar privatisering heeft behouden en de activiteiten waarop de betrokken steun zag is blijven uitoefenen, zodat het die onderneming is die in werkelijkheid het voordeel uit die overeenkomst, zoals vanaf 1 mei 2004 van toepassing, heeft behouden, welk voordeel zij op de markt ten opzichte van haar concurrenten heeft genoten.

116    Zoals de Commissie stelt, volgt daaruit dat, zelfs gesteld dat de Hongaarse Staat met de privatisering van Dunamenti Erőmű winst heeft behaald, deze omstandigheid niet heeft verhinderd dat die onderneming na de wijziging van haar aandeelhouders bij gelegenheid van haar privatisering in 1995, feitelijk het voordeel is blijven genieten dat uit de betrokken PPA voortvloeide, dat afhankelijk van de desbetreffende blokken tot in 2010 of 2015 moest voortduren, zoals is uiteengezet in punt 6 van dit arrest. Bijgevolg kan enig voordeel dat de Hongaarse Staat uit die privatisering heeft kunnen halen, niet de verstoring van de mededinging als gevolg van het door die overeenkomst aan Dunamenti Erőmű toegekende concurrentievoordeel doen verdwijnen.

117    Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door het betoog van Dunamenti Erőmű dat deze onderneming ten tijde van de beoordeling van de feiten door het Gerecht met Electrabel een economische eenheid in de zin van de rechtspraak van het Hof vormde, aangezien de algemene stellingen van Dunamenti Erőmű ter ondersteuning van dit betoog niet de in punt 114 van dit arrest uiteengezette vaststellingen van het Gerecht in twijfel kunnen trekken. Zoals in dat punt is opgemerkt, zijn deze in het kader van deze hogere voorziening overigens ook niet door Dunamenti Erőmű betwist.

118    Dus zelfs wanneer het Gerecht ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het feit dat de privatisering van Dunamenti Erőmű heeft plaatsgevonden vóór de datum waarop moest worden beoordeeld of sprake was van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, op zich volstond als rechtvaardiging om het betoog van deze onderneming inzake de vermeende terugbetaling van de steun via die privatisering, uit te sluiten van zijn beoordeling of de betrokken PPA steun in de zin van die bepaling omvatte, moet worden vastgesteld dat het Gerecht in de omstandigheden van de onderhavige zaak zoals die uit het bestreden arrest blijken, dit betoog om andere redenen dan die in de punten 69 en 70 van dit arrest had kunnen afwijzen om het bestaan van dergelijke steun te bevestigen. In die omstandigheden heeft de blijk van een onjuiste rechtsopvatting zoals vastgesteld in punt 107 van dit arrest geen gevolgen voor de conclusie waartoe het Gerecht in dat verband is gekomen en derhalve ook geen gevolgen voor het dictum van het bestreden arrest.

119    Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.

–       Derde onderdeel van het derde middel

120    Er dient op te worden gewezen dat Dunamenti Erőmű met het betoog in het kader van dit derde onderdeel, dat in punt 82 van dit arrest is weergegeven, niet meer doet dan op basis van algemene overwegingen stellen dat de toetreding van Hongarije tot de Unie geen gevolgen heeft gehad voor het feit dat aan rekwirantes geen voordeel is toegekend door de sluiting van de betrokken PPA of door de verwerving van Dunamenti Erőmű door Electrabel, zonder uit te leggen hoe het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te bevestigen dat sprake was van een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG dat op de datum van die toetreding uit deze overeenkomst voortvloeide.

121    Vastgesteld moet worden dat het betoog van Dunamenti Erőmű gebaseerd is op de veronderstelling dat de vraag of de betrokken PPA staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG omvatte op de datum van sluiting van deze overeenkomst of die van de privatisering van Dunamenti Erőmű relevant is, of zelfs beslissend is, voor de beoordeling of deze overeenkomst op de datum van toetreding van Hongarije tot de Unie staatssteun omvatte. Gelet op de overwegingen in de punten 65 en 66 van dit arrest in het kader van het onderzoek van het tweede middel van de hogere voorziening, is dit betoog ongegrond.

122    Ten overvloede moet erop worden gewezen dat het betoog van Dunamenti Erőmű in het kader van dit derde onderdeel van het derde middel, over de bepaling van de datum die relevant is voor de beoordeling of sprake is van staatssteun, zoals uiteengezet in punt 83 van dit arrest, slechts een herhaling is van de argumenten die reeds in het kader van het tweede middel zijn afgewezen.

123    Aangezien het derde onderdeel van het derde middel van de hogere voorziening dus niet kan slagen, dient het derde middel in zijn geheel te worden afgewezen.

 Vierde middel: geen voordeel als gevolg van de minimumafnameverplichting die op MVM rust

 Argumenten van partijen

124    Dunamenti Erőmű stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn plicht tot rechterlijke toetsing niet is nagekomen door, zonder aan te tonen dat sprake was van een structureel risico, te oordelen dat de minimumafnameverplichting die op MVM rustte een voordeel inhield.

125    Het Gerecht heeft in punt 112 van het bestreden arrest erkend dat Dunamenti Erőmű bewijs had aangedragen dat kon aantonen dat MVM nimmer verplicht is geweest om elk jaar bij de eerste van die ondernemingen een hoeveelheid elektriciteit af te nemen die groter was dan de hoeveelheid die MVM zou hebben willen kopen indien de betrokken PPA er niet was geweest. Ondanks deze verklaring heeft het Gerecht zich, zoals de Commissie, beperkt tot de conclusie dat het feit dat MVM gedurende een aantal jaren hoeveelheden elektriciteit heeft gekocht die aanzienlijk groter waren dan de minimumafnameverplichting, niet betekende dat zij het aan die verplichting verbonden risico niet had gedragen.

126    Volgens Dunamenti Erőmű heeft het Gerecht, door zich uitsluitend te baseren op de loutere mogelijkheid van een structureel risico en niet aan te tonen dat een dergelijk risico ook daadwerkelijk bestond, zijn plicht tot rechterlijke toetsing verzuimd. Indien het Gerecht dit risico juist zou hebben beoordeeld, zou het tot de conclusie zijn gekomen dat er geen sprake was van een voordeel, aangezien het zou hebben geoordeeld dat MVM nimmer verplicht is geweest om elk jaar bij Dunamenti Erőmű een grotere hoeveelheid elektriciteit af te nemen dan de hoeveelheid die zij zonder de betrokken PPA zou hebben willen afnemen en dat MVM dus vrij kon beslissen welke hoeveelheid elektriciteit zij wilde kopen. Dunamenti Erőmű voegt daaraan toe dat MVM, indien de te betalen prijs de marktprijs zou zijn geweest, een andere producent ter vervanging van haar zou hebben gekozen, op zijn minst voor de hoeveelheden elektriciteit die boven de minimumafname uitkwamen, aangezien er, zoals de Commissie in de litigieuze beschikking heeft erkend, vervangende productiecapaciteit beschikbaar was en er aanvullende invoermogelijkheden waren.

127    De Commissie meent dat het vierde middel niet-ontvankelijk is, aangezien Dunamenti Erőmű niet heeft aangegeven in welk gedeelte van het bestreden arrest blijk zou zijn gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze onderneming verwijst terloops naar punt 112 van dit arrest, maar zet niet uiteen waarom dit punt zou moeten worden vernietigd (zie in die zin arresten Bergaderm en Goupil/Commissie, C‑352/98 P, EU:C:2000:361, punt 34, en France/Monsanto en Commissie, C‑248/99 P, EU:C:2002:1, punten 68 en 69).

128    Mocht het Hof oordelen dat dit middel ziet op punt 112 van het bestreden arrest, dan geeft de Commissie subsidiair te kennen dat het middel niet ter zake dienend is.

129    Meer subsidiair stelt de Commissie dat het vierde middel van de hogere voorziening hoe dan ook ongegrond is.

 Beoordeling door het Hof

130    Om te beginnen moet het argument van de Commissie worden afgewezen dat het vierde middel niet-ontvankelijk is omdat niet voldoende nauwkeurig is aangewezen in welk deel van het bestreden arrest blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met het betoog ter ondersteuning van dit middel doelt Dunamenti Erőmű uitdrukkelijk op punt 112 van het bestreden arrest.

131    Daar waar haar betoog is ontleend aan een blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht als gevolg van het feit dat het Gerecht niet heeft aangetoond dat sprake was van een structureel risico in het kader van het onderzoek of sprake was van een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG, kan het Dunamenti Erőmű voorts niet worden verweten dat zij geen specifieke delen van genoemd arrest heeft aangewezen (zie in die zin arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P–C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punt 423).

132    Het vierde middel van de hogere voorziening moet echter als niet ter zake dienend worden aangemerkt. Zelfs gesteld dat de minimumafnameverplichting die op MVM rustte geen voordeel inhield, komt Dunamenti Erőmű immers met name niet op tegen de vaststelling in punt 117 van het bestreden arrest, dat voor het Gerecht niet is betwist dat de opname van waarborgen ter dekking van de kosten van kapitaalverschaffing volgens de bestaande praktijk op concurrerende markten een voordeel oplevert.

133    Daaruit volgt dat het feit, gesteld dat het is bewezen, dat de minimumafnameverplichting die op MVM rustte geen voordeel inhield, op zich hoe dan ook niet kan volstaan om aan te tonen dat uit de betrokken PPA geen voordeel voortvloeide.

134    In die omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten dat het zijn plicht tot rechterlijke toetsing heeft verzuimd door ten behoeve van zijn beoordeling of sprake was van een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG, niet aan te tonen dat sprake was van een structureel risico.

135    Bijgevolg dient het vierde middel van de hogere voorziening te worden afgewezen.

 Vijfde middel: onjuiste methode voor de berekening van het terug te betalen steunbedrag

 Argumenten van partijen

136    Dunamenti Erőmű stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de methode van de Commissie voor de berekening van het terug te betalen steunbedrag te bevestigen en de mate waarin het in dat verband rechterlijk toezicht moest uitoefenen onjuist te hebben opgevat.

137    De Commissie heeft Hongarije verzocht om het terug te betalen steunbedrag te schatten op basis van het verschil tussen de daadwerkelijke inkomsten die zijn behaald in het kader van het systeem waarbinnen de PPA’s van kracht waren (hierna: „feitelijk scenario”) en de inkomsten die zouden zijn behaald indien geen overeenkomst van dat soort zou zijn gesloten (hierna: „contrafeitelijk scenario”). Ook de kosten dienden in aanmerking te worden genomen, omdat op basis van een onderzoek van slechts de inkomsten niet juist kon worden beoordeeld welk voordeel vermeend uit de PPA’s is voortgevloeid. In de door de Commissie voorgestane benadering worden de aanvullende inkomsten voor Dunamenti Erőmű in het kader van het feitelijke scenario ter dekking van de aanvullende brandstofkosten, als voordeel gekwalificeerd.

138    Dunamenti Erőmű stelt dat met de brandstofkosten rekening moet worden gehouden, aangezien deze bijna 100 % van de variabele productiekosten vertegenwoordigen. Bijgevolg dienen niet alle kosten, maar alleen die in verband met de aankoop van aardgas te worden onderzocht. Indien in de onderhavige zaak de brandstofkosten in aanmerking zouden worden genomen, zou twijfel ontstaan of wel sprake is van staatssteun. De door Hongarije ingeschakelde economische deskundigen hebben namelijk een negatief bedrag van ongeveer 100 miljoen EUR op basis van de winst en een positief bedrag van ongeveer 482 miljoen EUR op basis van uitsluitend de inkomsten berekend.

139    Evenmin is het juist dat de methode op basis van de winst berust op speculatieve aannames ten aanzien van het gedrag van Dunamenti Erőmű, aangezien het aanvullende verbruik van aardgas niet als gevolg van het door die onderneming gekozen gedrag noodzakelijk was, maar als gevolg van het feit dat er overproductie van elektriciteit was.

140    Dunamenti Erőmű wijst erop dat het Gerecht in punt 185 van het bestreden arrest heeft erkend dat de methode op basis van het verschil in winst de meest geschikte is. Niettemin blijkt uit de punten 184 en 189 van het bestreden arrest dat het Gerecht van oordeel was dat de Commissie geen fout had begaan door voor de benadering op basis van de inkomsten te kiezen, aangezien de benadering op basis van de winst complexer was om in de praktijk te brengen. Het feit dat een methode die te plaatsen is in het kader van een contrafeitelijk scenario te complex is om in de praktijk te brengen, is kennelijk geen relevant gegeven voor de beoordeling van het terug te betalen steunbedrag. In punt 186 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het arrest Budapesti Erőmű/Commissie (T‑80/06 en T‑182/09, EU:T:2012:65) aangevoerd ter bevestiging van die benadering. In de zaak die tot dat arrest aanleiding heeft gegeven, waren de volumes in respectievelijk het contrafeitelijke scenario en het feitelijke scenario echter zeer vergelijkbaar.

141    Volgens Dunamenti Erőmű kan de Commissie zich niet beroepen op de overwegingen in punt 188 van het bestreden arrest, namelijk dat het voordeel moet „worden beoordeeld aan de hand van het gedrag van het openbaar bedrijf dat het voordeel toekent [...], en niet aan de hand van het gedrag van degene die dit voordeel geniet”, aangezien deze stelling, die niet op enige rechtsgrondslag berust, in strijd is met de rechtspraak van het Hof. In punt 2 van het dictum van het arrest Ferring (C‑53/00, EU:C:2001:627) heeft het Hof immers duidelijk het beginsel geformuleerd dat wanneer de vermeende overheidssteun tegelijk leidt tot aanvullende winst en extra kosten, het verschil tussen die twee bedragen ertoe kan leiden dat een voordeel wordt toegekend dat staatssteun oplevert.

142    Door tot slot in de punten 184 en 189 van het bestreden arrest de methode op basis van de winst hoofdzakelijk om redenen van de complexiteit ervan af te wijzen, heeft het Gerecht de beschikking van de Commissie niet volledig getoetst, hoewel het daartoe verplicht is wanneer het in het kader van het beroep tot nietigverklaring overgaat tot complexe economische beoordelingen, zoals het Hof heeft geoordeeld in het arrest CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204).

143    De Commissie meent dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de in de litigieuze beschikking vastgestelde methode voor de berekening van het terug te betalen steunbedrag te bevestigen. Ook is de stelling dat het Gerecht de litigieuze beschikking niet volledig heeft getoetst, ongegrond.

 Beoordeling door het Hof

144    Om te beginnen moet het argument worden afgewezen dat het Gerecht in punt 188 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat het bestaan van een voordeel moet worden beoordeeld aan de hand van het gedrag van het openbaar bedrijf dat het voordeel toekent, en niet aan de hand van het gedrag van degene die dit voordeel geniet. Het is immers vaste rechtspraak dat ten behoeve van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder moet worden nagegaan of de begunstigde overheidsonderneming hetzelfde voordeel als het met staatsmiddelen ter beschikking gestelde voordeel had kunnen genieten in met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden (zie in die zin arrest Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punten 78 en 79).

145    Wat meer bepaald de keuze van de methode voor de berekening van het terug te betalen steunbedrag betreft, heeft het Hof in het arrest Ferring (C‑53/00, EU:C:2001:627), anders dan Dunamenti Erőmű stelt, geen algemeen beginsel geformuleerd ten voordele van de berekeningsmethode op basis van de winst. Het Hof heeft in dat arrest weliswaar vastgesteld dat sprake was van een steunmaatregel omdat het voordeel groter was dan de extra kosten, maar het heeft geoordeeld dat bij de beoordeling of sprake was van een voordeel in de zin van artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag (daarna artikel 87, lid 1, EG) alleen rekening mocht worden gehouden met de extra kosten als gevolg van de verplichtingen op het gebied van openbare dienstverlening die door de nationale regeling aan de begunstigden waren opgelegd. Dunamenti Erőmű betoogt echter niet dat zij dergelijke verplichtingen moet vervullen.

146    Vervolgens heeft het Gerecht weliswaar in punt 185 van het bestreden arrest erkend dat indien rekening werd gehouden met de prijs van de brandstof, dit ertoe kon leiden dat „het terug te vorderen steunbedrag beduidend lager zou zijn dan het bedrag dat uit de toepassing van de [in de litigieuze beschikking gekozen methode] is geresulteerd”, maar het heeft, anders dan Dunamenti Erőmű stelt, in dat punt geenszins erkend dat de berekeningsmethode op basis van de winst geschikter was dan die op basis van de opbrengsten.

147    Uit lezing van de punten 184 tot en met 192 van het bestreden arrest volgt integendeel dat het Gerecht van oordeel was dat de door de Commissie in de litigieuze beschikking gehanteerde methode er naar zijn aard eerder toe zou leiden dat de begunstigde het door hem op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoten voordeel zou verliezen dan de methode op basis van de winst, zulks overeenkomstig de rechtspraak die in punt 110 van dit arrest is uiteengezet en door het Gerecht in herinnering is gebracht in punt 187 van het bestreden arrest.

148    Meer bepaald heeft het Gerecht in punt 184 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie terecht was uitgegaan van de veronderstelling dat de voordelen uit de PPA’s veel groter waren dan het eventuele positieve verschil tussen de prijzen van de PPA’s en de prijzen die op de markt konden worden behaald zonder de PPA’s, waarbij deze vaststelling in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet ter discussie is gesteld. Daarna heeft het Gerecht er, eveneens in dit punt 184, op gewezen dat de Commissie had beslist om het bevel tot terugvordering te beperken tot het eventuele verschil tussen de opbrengsten van de elektriciteitscentrales die in het kader van de regeling van de PPA’s opereerden en de opbrengsten die voor de elektriciteitscentrales mogelijk waren geweest zonder de PPA’s in de periode vanaf 1 mei 2004, aangezien het niet mogelijk was om de totale waarde van alle voorwaarden rond de langlopende afnameverplichting van MVM voor die periode te berekenen.

149    In die omstandigheden kan Dunamenti Erőmű het Gerecht niet verwijten dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting op de enkele grond dat het steunbedrag dat uit de door het Gerecht bevestigde berekeningsmethode resulteert, hoger is dan het bedrag dat uit de door haar voorgestane methode resulteert.

150    Zoals voorts volgt uit de punten 146 tot en met 148 van dit arrest, heeft het Gerecht de methode op basis van de winst niet afgewezen op basis van de complexiteit ervan, maar op grond dat de methode op basis van de opbrengsten geschikter was om Dunamenti Erőmű het voordeel als gevolg van de betrokken PPA te laten verliezen. Aangezien het door laatstgenoemde in dat kader aangevoerde argument berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, moet worden vastgesteld dat het ongegrond is.

151    Hieruit volgt dat het argument ontleend aan de miskenning van de mate waarin het Gerecht rechterlijk toezicht moet houden doordat het de door Dunamenti Erőmű voorgestelde benadering wegens de complexiteit ervan niet heeft onderzocht, evenmin kan slagen.

152    Daar waar het Gerecht tot slot de methode op basis van de winst voor de berekening van het terug te betalen steunbedrag in casu zonder schending van het recht mocht afwijzen, zijn de argumenten die moeten aantonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn beoordeling van het soort analyse dat voor de toepassing van die methode noodzakelijk is, irrelevant.

153    Het vijfde middel van de hogere voorziening moet bijgevolg worden afgewezen.

154    Uit een en ander volgt dat de hogere voorziening moet worden afgewezen.

 Kosten

155    Ingevolge artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist dit laatste over van de proceskosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is.

156    Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Dunamenti Erőmű in het ongelijk is gesteld en de Commissie heeft gevorderd dat alleen Dunamenti Erőmű in de kosten zou worden verwezen, dient zij in haar eigen kosten en die van de Commissie te worden verwezen.

157    Aangezien de hogere voorziening niet-ontvankelijk is voor zover zij door Electrabel is ingesteld, zal laatstgenoemde haar eigen kosten dragen.

Het Hof (Derde kamer) verklaart:

1)      De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)      Dunamenti Erőmű Zrt. wordt in haar eigen kosten en die van de Europese Commissie verwezen.

3)      Electrabel SA zal haar eigen kosten dragen.

ondertekeningen


* Procestaal: Engels.