Language of document : ECLI:EU:C:2017:287

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den 6 april 2017(1)

Mål C-531/15

Elda Otero Ramos

mot

Servicio Galego de Saúde

och

Instituto Nacional de la Seguridad Social

(begäran om förhandsavgörande från Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Överdomstolen i den autonoma regionen Galicien) (Spanien))

”Socialpolitik – Direktiv 2006/54/EG – Likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet – Artikel 19 – Regler om omvänd bevisbörda – Direktiv 92/85/EEG – Artikel 4 – Bedömning av arbetsuppgifter som kan medföra exponering för agenser, processer eller arbetsförhållanden”







1.        Den hänskjutande domstolen, Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Överdomstolen i den autonoma regionen Galicien, Spanien), har framställt förevarande begäran för att få klarhet i tolkningen av bestämmelserna som placerar bevisbördan på svaranden i fall där sökanden har gjort gällande att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats på sökanden på grund av kön. Den omvända bevisbördan grundar sig på direktiv 2006/54/EG om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet.(2) Det nationella målet rör en arbetstagare som har gjort gällande att arbetsförhållandena under den tid hon ammade sitt barn kunde skada hennes eller hennes barns hälsa. Till stöd för sitt påstående har hon åberopat nationella bestämmelser som genomför direktiv 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar.(3) Genom tolkningsfrågorna söker den hänskjutande domstolen vägledning från EU-domstolen i fråga om hur direktiv 92/85 ska tolkas i jämförelse med bevisbördereglerna i direktiv 2006/54.

 Unionsrätt

 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

2.        I artikel 23 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna(4) anges att jämställdhet mellan kvinnor och män ska säkerställas på alla områden, inbegripet i fråga om anställning, arbete och lön.

 Direktiv 89/391

3.        I rådets direktiv 89/391/EEG om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet(5) definieras ”förebyggande” som ”alla mått och steg som vidtas eller planeras i något skede av verksamheten för att förebygga eller minska risker i arbetet”.(6) Direktivet anger att särskilt utsatta riskgrupper ska skyddas mot de faror som speciellt berör dem(7) och ger unionslagstiftaren behörighet att anta särdirektiv för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet.(8)

 Direktiv 92/85

4.        Syftena med direktiv 92/85 omfattar bland annat att anta minimikrav, främst i fråga om arbetsmiljön, i syfte att skydda arbetstagarnas säkerhet och hälsa.(9) Arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar betraktas som en särskilt utsatt riskgrupp.(10) Skyddet får inte leda till någon ogynnsam behandling av kvinnor på arbetsmarknaden eller stå i strid med direktiven om lika behandling för kvinnor och män.(11) Vissa slag av arbetsuppgifter kan medföra en särskild risk för att arbetstagare som ammar kan komma att exponeras för farliga agenser, arbetsprocesser eller arbetsförhållanden. I relevanta fall ska dessa risker bedömas och resultatet av denna bedömning måste meddelas till kvinnliga arbetstagare.(12) Om bedömningen visar på att det föreligger risker för kvinnliga arbetstagare ska åtgärder vidtas till skydd för dessa arbetstagare.(13) Arbetstagare som ammar får inte utföra arbetsuppgifter som har visats medföra risk för exponering för vissa särskilt farliga agenser eller som medför arbetsförhållanden som kan äventyra deras säkerhet och hälsa.(14)

5.        I artikel 1.1 anges att direktiv 92/85, ”som är det tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv [89/391], har till syfte att åtgärder skall införas som främjar säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar”.

6.        I artikel 2 c definieras en ”arbetstagare som ammar” som en ”arbetstagare som ammar enligt definitionen i nationell lagstiftning eller praxis och som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis”.(15)

7.        Såsom föreskrivs i artikel 3.1 har kommissionen utarbetat riktlinjer för bedömningen av kemiska, fysikaliska och biologiska agenser samt industriprocesser som anses medföra risker för säkerhet och hälsa för de arbetstagare som avses i artikel 2.(16)

8.        I artikel 4.1 anges att arbetsgivaren ska bedöma arten, graden och varaktigheten av den exponering som arbetstagare enligt definitionen i artikel 2 utsätts för inom företaget eller verksamheten i fråga om samtliga arbetsuppgifter som kan medföra särskild risk för exponering för agenser, processer eller arbetsförhållanden enligt den icke-uttömmande förteckningen i bilaga 1.(17) Bedömningen ska ske i syfte att bedöma varje risk för säkerhet och hälsa och varje möjlig inverkan på bland annat amning för arbetstagaren i fråga och för att avgöra vilka åtgärder som bör vidtas. Enligt artikel 4.2 ska information om resultaten av bedömningen och om samtliga åtgärder som ska vidtas med avseende på säkerhet och hälsa i arbetet lämnas till den berörda arbetstagaren. Riktlinjerna är vägledande vid bedömningen.

9.        Artikel 5 har rubriken ”Åtgärder med anledning av resultatet av bedömningen”. Den har följande lydelse:

”1.      Utan att detta påverkar tillämpningen av artikel 6 i direktiv [89/391], skall arbetsgivaren, om resultatet av den bedömning som avses i artikel 4.1 visar på risk för säkerhet och hälsa eller inverkan på graviditet eller amning för någon arbetstagare enligt definitionen i artikel 2, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att denna risk undanröjs genom en tillfällig ändring av arbetsförhållandena eller arbetstiden för arbetstagaren i fråga.

2.      Om det av tekniska eller andra objektiva skäl inte är möjligt att ändra arbetstagarens arbetsförhållanden eller arbetstid, eller om detta inte rimligen kan krävas av klart redovisade skäl, skall arbetsgivaren vidta nödvändiga åtgärder för att ge arbetstagaren i fråga andra arbetsuppgifter.

3.      Om det av tekniska eller andra objektiva skäl inte är möjligt att ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter, eller om detta inte rimligen kan krävas av klart redovisade skäl, skall arbetstagaren i fråga beviljas ledighet enligt nationell lagstiftning eller praxis under så lång tid som detta är nödvändigt för att skydda hennes säkerhet och hälsa.

…”

10.      Artikel 11.1 har följande lydelse:

”För att garantera att de arbetstagare som avses i artikel 2 skall kunna åtnjuta de rättigheter till skydd av säkerhet och hälsa som erkänns i denna artikel fastställs följande:

1.      I de fall som avses i [artikel 5] skall de rättigheter som följer av anställningsavtalet, även i fråga om bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning, säkerställas i nationell lagstiftning eller praxis för sådana arbetstagare som avses i artikel 2.

…”

 Direktiv 2006/54

11.      I skälen till direktiv 2006/54 anges, för det första, att rådets direktiv 97/80/EG(18) innehåller bestämmelser vars syfte är att genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män.(19) För det andra framgår det av domstolens rättspraxis att ogynnsam behandling av kvinnor i samband med graviditet eller moderskap utgör direkt könsdiskriminering. Sådan behandling bör därför uttryckligen omfattas av direktiv 2006/54.(20) För det tredje har domstolen konsekvent framhållit att det, när det gäller principen om likabehandling, är legitimt att skydda kvinnans fysiska tillstånd under och efter en graviditet och att vidta åtgärder för moderskapsskydd som ett sätt att uppnå faktisk jämställdhet. Direktiv 2006/54 bör därför inte påverka tillämpningen av direktiv 92/85.(21) Direktiv 2006/54 har därför bland annat som syfte att skydda kvinnors anställningsrättigheter vid föräldraledighet, att säkerställa att de inte får försämrade villkor på grund av denna ledighet och att de kommer i åtnjutande av de förbättringar av arbetsvillkoren som de skulle ha haft rätt till under sin bortovaro.(22)

12.      För det fjärde erkänns i skälen att ”[a]ntagandet av reglerna om bevisbörda är viktigt för att säkra att principen om likabehandling upprätthålls i praktiken. Domstolen har förklarat att bestämmelser därför bör antas för att se till att bevisbördan övergår till svaranden när det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering, utom vid sådana förfaranden där det åligger domstolen eller annat behörigt nationellt organ att utreda fakta. Det måste dock klargöras att bedömning av fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering även fortsättningsvis är en fråga för det berörda nationella organet i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis. Medlemsstaterna har dessutom möjlighet att på alla stadier av förfarandet införa bevisregler som är fördelaktigare för käranden.”(23)

13.      I artikel 1 anges att syftet med direktiv 2006/54/EG är ”att säkerställa att principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet genomförs”.

14.      Direkt diskriminering definieras i artikel 2.1 a som ”när en person på grund av kön behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation”. Indirekt diskriminering föreligger ”när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga” (artikel 2.1 b). Enligt artikel 2.2 c omfattar diskriminering ”varje form av mindre förmånlig behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller barnledighet i den mening som avses i [direktiv 92/85]”.

15.      Avdelning II innehåller särskilda bestämmelser avseende förbudet mot diskriminering avseende lika lön och likabehandling i företags- eller yrkesbaserade socialförsäkringssystem. Kapitel 3 utgör en del av avdelning II och innehåller artikel 14 som förbjuder diskriminering i fråga om tillträde till anställning och yrkesutbildning samt anställnings- och arbetsvillkor.

16.      I artikel 19, som utgör en del av avdelning III (”Övergripande bestämmelser”) anges följande:

”1.      Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att se till att svaranden är skyldig att bevisa att det inte föreligger något brott mot likabehandlingsprincipen när personer, som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig myndighet lägger fram sådana fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering.

2.      Punkt 1 skall inte förhindra att medlemsstaterna inför bevisregler som är fördelaktigare för käranden.

4.      Punkterna [1 och 2] skall även tillämpas på

a)      de förhållanden som avses i …, i den mån det förekommer könsdiskriminering, [direktiv 92/85] …

…”

17.      Enligt artikel 28 ska direktiv 2006/54 inte påverka bestämmelser (i unionsrätten och nationella bestämmelser) om skydd för kvinnor, särskilt beträffande graviditet och moderskap. Det anges också särskilt att direktiv 2006/54 inte ska påverka, bland annat, direktiv 92/85.

 Spansk rätt

18.      I artikel 26.1 i Ley de Prevención de Riesgos Laborales (lagen om förebyggande av arbetsmiljörisker) (nedan kallad LPRL) anges att bedömningen av riskerna för arbetstagare som är gravida eller nyligen har fött barn ska omfatta arten, graden och varaktigheten av exponering för agenser, processer eller arbetsförhållanden som kan skada arbetstagarens eller fostrets hälsa i fråga om samtliga arbetsuppgifter som kan medföra en särskild risk. Om resultatet av bedömningen visar på en risk för säkerhet och hälsa eller en möjlig inverkan på en gravid eller ammande kvinna, ska arbetsgivaren införa nödvändiga åtgärder för att säkerställa att denna risk undanröjs genom en tillfällig ändring av arbetsförhållandena eller arbetstiden för den berörda personen. Sådana åtgärder ska om nödvändigt inbegripa att befria personen från nattarbete eller skiftarbete.

19.      I artikel 26.2 i samma lag anges att om det inte är möjligt att ändra arbetstagarens arbetsförhållanden eller arbetstid eller om arbetsförhållandena, trots en sådan ändring, skulle kunna skada arbetstagarens eller fostrets hälsa, ska arbetstagaren ges andra arbetsuppgifter som går att förena med hennes tillstånd. Arbetsgivaren ska, efter samråd med arbetstagarrepresentanter, upprätta en förteckning över riskfria befattningar. En omplacering till en sådan befattning ska ske när så är möjligt. Emellertid föreskrivs i artikel 26.3 att om det inte är tekniskt eller objektivt möjligt att omplacera arbetstagaren till en annan befattning eller om en sådan omplacering inte rimligen kan krävas av redovisade skäl, kan arbetstagarens anställning suspenderas på grund av att hon utsätts för risk under graviditeten, så länge som nödvändigt för att skydda hennes säkerhet och hälsa och så länge som det är omöjligt för henne att återgå till sin tidigare befattning eller tillträda en annan befattning som är förenlig med hennes tillstånd.

20.      Enligt artikel 26.4 i samma lag, omfattas en arbetstagare som ammar sitt barn av artikel 26.1 och 26.2 om arbetsförhållandena kan skada arbetstagarens eller barnets hälsa och ett intyg med detta innehåll utfärdas av den medicinska avdelningen på, bland annat, Instituto Nacional de la Seguridad Social (den nationella socialförsäkringsmyndigheten) (nedan kallad INSS) och en rapport tillhandahålls av den läkare vid Servicio Nacional de Salud (den nationella sjukvården) som behandlar arbetstagaren eller barnet. Arbetstagaren i fråga kan också få sitt anställningsavtal suspenderat enligt artikel 26.3 på grund av risk när hon ammar ett barn som är yngre än nio månader om det i hennes fall inte är möjligt att ge henne andra arbetsuppgifter.

21.      I artikel 135 bis i Ley General de la Seguridad Social (lagen om allmän socialförsäkring) anges att, med avseende på den ekonomiska förmån som betalas ut till ammande mödrar som anses vara utsatta för risk i sitt arbete (nedan kallad den ekonomiska förmånen), ska den tid anställningsavtalet är upphävt utgöra en ”skyddad situation” då det inte var möjligt för henne att omplaceras till en annan befattning i enlighet med artikel 26.4 LPRL.

22.      Den hänskjutande domstolen har lagt till att Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (lag 3/2007 av den 22 mars om faktisk jämställdhet mellan kvinnor och män) införde begreppet risker under amningsperioden, som dittills inte hade reglerats i spansk rätt. Lagstiftningen infördess i syfte att genomföra direktiv 92/85, särskilt artikel 5.3 i detta direktiv.

 Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna

23.      Elda Otero Ramos är anställd som sjuksköterska på akutmottagningen på Centro Hospitalario Universitario de A Coruña (universitetssjukhuset i La Coruña) (nedan kallat sjukhuset), som lyder under Servicio Galego de Saúde (fristående förvaltningsmyndighet med uppgift att ansvara för hälso- och sjukvården i den autonoma regionen Galicien). Den 22 december 2011 födde hon en dotter, som hon ammade.

24.      Den 8 maj 2012 ansökte Elda Otero Ramos hos INSS om ett läkarintyg som fastställde att hon omfattades av definitionen av en arbetstagare som ammar sitt barn i den mening som avses i de nationella bestämmelserna och att hon vid utförandet av sina arbetsuppgifter som sjuksköterska på sjukhusets akutmottagning utsattes för risk.(24)

25.      Följande uppgifter beaktades vid prövningen av Elda Otero Ramos ansökan: För detförsta ett intyg från personalchefen på sjukhuset som angav att i) hon arbetade som sjuksköterska på akutmottagningen, ii) hennes arbetsförhållanden omfattade skiftarbete som inbegrep morgon-, eftermiddags-, kvälls- och nattskift, iii) den särskilda risk som uppstod i fråga om en ammande moder hade fastställts i ett preventivmedicinskt utlåtande som bifogats till intyget, och iv) hennes befattning hade ” … klassificerats som riskfri i den förteckning över befattningar som upprättats av arbetsgivaren efter samråd med arbetstagarrepresentanterna”. För detandra ett utlåtande från läkaren vid avdelningen för preventivmedicin och förebyggande av arbetsmiljörisker (som nämns i punkt iii ovan), som fastställde att en bedömning hade gjorts beträffande Elda Otero Ramos samt att det läkarintyg som hon hade tillhandahållit även hade undersökts vari läkaren förklarade att hon var ”i stånd … att utföra de arbetsuppgifter som ingår i hennes befattning, då dessa arbetsuppgifter inte medför några risker för amningen”.(25)

26.      Två dagar senare, den 10 maj 2012, avslog INSS Elda Otero Ramos ansökan på grunden att det inte styrkts att hennes arbetsförhållanden inverkade menligt på hennes (eller hennes barns) hälsa. Hon underrättades därför om att det inte skulle vara lämpligt att inleda förfarandet för att erhålla den ekonomiska förmånen.(26)

27.      Elda Otero Ramos väckte den 11 juli 2012 talan mot INSS beslut vid Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña (arbetsdomstol nr 2 i La Coruña).(27) Till ansökan fogade hon en skrivelse undertecknad av hennes chef, som var läkare och chef för sjukhusets akutmottagning (nedan kallad chefens utlåtande). I skrivelsen angavs att en sjuksköterska på sjukhusets akutmottagning som ammar sitt barn löper risk att exponeras för fysiska, kemiska, biologiska och psykosociala risker för upprätthållande av amning. Chefens utlåtande innehöll följande uppgifter avseende biologiska agenser. Sjuksköterskor exponeras, exempelvis, för fall av influensa A, bakteriella infektioner, multiresistenta bakterier, HIV och hepatit. Med avseende på fysiska agenser tar akutavdelningen emot alla slags patienter. De flesta av dessa har rörlighetssvårigheter på grund av ålder eller akut kronisk sjukdom. För sjukvårdspersonalen innebär detta en fysisk belastning och en belastning i fråga om kroppsställning. Den fysiska belastningen ökar om patienterna befinner sig i ett kritiskt tillstånd (patienter i koma, patienter med hjärtstillestånd och patienter med obotliga sjukdomar). Med avseende på kemiska agenser exponeras personalen för all slags kemisk behandling, eftersom alla slags sjukdomar behandlas på akutmottagningen. Det förekommer psykosociala risker, eftersom personalen har ett komplicerat skiftsystem (skiftarbete och nattarbete). Till detta tillkommer stressen och bördan av att hantera en varierande vårdbelastning, som i vissa fall kan vara hög utan ett fastställt antal patienter per sjuksköterska. Vid hög vårdbelastning måste personalen ständigt anpassa sig för att kunna utföra sina arbetsuppgifter och organisera arbetet. För arbetstagare som ammar rubbar skiftarbete och nattarbete produktionen av prolaktin, som svarar för mjölkproduktionen. Oregelbundna arbetstider eller nattarbete kan orsaka mastit då mjölksekretionen rubbas.

28.      Elda Otero Ramos talan ogillades genom dom av den 24 oktober 2013. Domstolen i första instans fann att stränga krav enligt rättspraxis skulle tillämpas vid bedömningen av bevisning som anförs till stöd för att det föreligger risker som kan ligga till grund för beviljande av den ekonomiska förmånen. Elda Otero Ramos överklagade domen till den hänskjutande domstolen, som söker klarhet i huruvida omständigheterna i hennes fall omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2006/54. Om detta är fallet söker den hänskjutande domstolen särskilt klarhet i hur artikel 19 i detta direktiv ska tolkas i med beaktande av bestämmelserna i direktiv 92/85. Den hänskjutande domstolen har därför ställt följande frågor till EU-domstolen:

”1. Är bevisbördereglerna i artikel 19 i direktiv [2006/54] tillämpliga på sådana risker under amningsperioden som avses i artikel 26.4 [LPRL], jämförd med artikel 26.3 i samma lag, som antogs i syfte att genomföra artikel 5.3 i [direktiv 92/85] i spansk rätt?

2. Om fråga 1 besvaras jakande: Kan det förhållandet att tjänstgöring som sjuksköterska vid en akutmottagning på ett sjukhus medför risker för amningen, vilka har fastställts i ett intyg från en läkare som även är chef för akutmottagningen på det sjukhus där arbetstagaren arbetar, anses utgöra fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering i den mening som avses i artikel 19 i [direktiv 2006/54]?

3. Om fråga 2 besvaras jakande: Kan det förhållandet att den ammande arbetstagarens befattning finns upptagen i den förteckning över riskfria befattningar som upprättats av arbetsgivaren efter samråd med arbetstagarrepresentanterna och det förhållandet att avdelningen för preventivmedicin och förebyggande av arbetsmiljörisker vid det aktuella sjukhuset har avgett en förklaring om att arbetstagaren är i stånd att arbeta, utan att några av dessa handlingar innehåller närmare upplysningar om hur dessa slutsatser har dragits, anses visa – i samtliga fall och utan möjlighet till bestridande – att likabehandlingsprincipen i den mening som avses i artikel 19 i [direktiv 2006/54] inte har åsidosatts?

4. Om fråga 2 besvaras jakande och fråga 3 besvaras nekande: När det har visats att befattningen medför risker för modern eller det ammade barnet, vem av parterna – arbetstagaren eller arbetsgivaren – har då bevisbördan enligt artikel 19 i [direktiv 2006/54] för att 1) det inte är möjligt att ändra arbetstagarens arbetsförhållanden eller arbetstid eller att arbetsförhållandena, trots en sådan ändring, kan skada den gravida arbetstagarens eller det ammade barnets hälsa (artikel 26.2 [LPRL], jämförd med artikel 26.4 i samma lag, som genomför artikel 5.2 i [direktiv 92/85]), och att 2) det inte är tekniskt eller objektivt möjligt att omplacera arbetstagaren till en annan befattning eller att en sådan omplacering inte rimligen kan krävas av redovisade skäl (artikel 26.3 [LPRL], jämförd med artikel 26.4 i samma lag, som genomför artikel 5.3 i [direktiv 92/85])?”

29.      Skriftliga yttranden har inkommit från Elda Otero Ramos, INSS, den spanska regeringen och Europeiska kommissionen. Alla utom Elda Otero Ramos avgav även muntliga yttranden vid förhandlingen den 19 oktober 2016.

 Bedömning

 Inledande anmärkningar

30.      Syftet med direktiv 92/85, som antogs med stöd av artikel 118a i EEG-fördraget (föregångaren till artikel 153 FEUF), är att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar.(28) Direktivet är en av de åtgärder som har antagits inom ramen för direktiv 89/391.(29) I direktiv 92/85 fastställs att, bland annat, ammande mödrar utgör en särskilt utsatt riskgrupp som bör skyddas mot de faror som speciellt berör dem och att åtgärder måste vidtas till skydd för deras säkerhet och hälsa.(30) Detta skydd får inte stå i strid med direktiven om lika behandling för kvinnor och män.(31) Direktiv 2006/54 är ett exempel på det sistnämnda.

31.      Det är klarlagt att Elda Otero Ramos vid tidpunkten för de aktuella omständigheterna omfattades av definitionen av en arbetstagare som ammar i artikel 2.2 c i direktiv 92/85 och att hennes arbetsgivare därför var skyldig att genomföra en riskbedömning enligt artikel 4.1 i nämnda direktiv i enlighet med de riktlinjer som beskrivs i artikel 3.1.

32.      Samtliga fyra tolkningsfrågor som har ställts av den hänskjutande domstolen grundar sig på förutsättningen att en korrekt genomförd riskbedömning enligt artikel 4.1 i direktiv 92/85 som grundar sig på all tillgänglig bevisning mycket väl skulle kunna visa på antingen en risk för Elda Otero Ramos hälsa och säkerhet eller en eventuell inverkan på hennes tillstånd som ammande moder. Det framgår därför att villkoren för ytterligare åtgärder i artikel 5 i direktiv 92/85 skulle vara uppfyllda.

 Fråga 1

 Allmänna anmärkningar

33.      Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 1 för att få klarhet i huruvida den situation som är föremål för dess bedömning omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2006/54. Den hänskjutande domstolen söker särskilt klarhet i huruvida bevisbördan ligger på Elda Otero Ramos eller om bevisbördan är omvänd och därför ligger på motparterna.

34.      Inom ramen för förfarandet för förhandsavgöranden, som bygger på samarbete mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen, ankommer det på EU-domstolen att ge den nationella domstolen ett användbart svar, så att den kan avgöra det berörda målet. I detta syfte åligger det EU-domstolen att i förekommande fall omformulera de frågor som har ställts till den. Vidare ska EU-domstolen tolka alla bestämmelser i unionsrätten som de nationella domstolarna behöver för att avgöra de mål som är anhängiga vid dem, även om dessa bestämmelser inte anges uttryckligen i de frågor som dessa domstolar har ställt. (32)Även om den hänskjutande domstolen i fråga 1 uttryckligen endast hänvisar till artikel 5.3 i direktiv 92/85, utgör denna omständighet följaktligen inte hinder för att EU-domstolen tillhandahåller den hänskjutande domstolen alla uppgifter om direktivets (i detta fall särskilt artikel 4) tolkning som kan vara användbara för att avgöra de mål som är anhängiga vid den, oavsett om den domstolen har hänvisat till detta i sina frågor. EU-domstolen ska härvidlag, av samtliga uppgifter som den hänskjutande domstolen tillhandahållit, särskilt skälen till begäran om förhandsavgörande, utläsa vilka delar av unionsrätten som påkallar en tolkning, med hänsyn tagen till saken i målet.(33)

35.      I beslutet om hänskjutande anges att INSS beslutade att ”inte utfärda det begärda intyget, eftersom det inte ha[de] visats att förhållandena för de arbetsuppgifter sökanden utför[de] inverka[de] menligt på hennes (eller hennes barns) hälsa …”. Icke desto mindre bygger fråga 1 på förutsättningen att det fanns bevisning som visade på en sådan risk.(34)

36.      Genom direktiv 92/85 infördes ett krav att utvärdera och informera om risker. Om resultatet av den riskbedömning som gjorts i enlighet med artikel 4.1 i nämnda direktiv visar på risk för säkerhet och hälsa eller inverkan på graviditet eller amning för någon arbetstagare, föreskrivs i artikel 5.1 och 5.2 att arbetsgivaren ska vidta åtgärder för att tillfälligt ändra arbetstagarens arbetsförhållanden eller arbetstid.(35) Om detta inte är möjligt i de aktuella omständigheterna, ska arbetstagaren i fråga ges andra arbetsuppgifter. Det är endast om det är omöjligt att ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter som denna i enlighet med artikel 5.3 i direktiv 92/85 ska beviljas ledighet enligt nationell lagstiftning eller praxis under så lång tid som detta är nödvändigt för att skydda arbetstagarens säkerhet och hälsa.(36)

37.      Om bedömningen enligt artikel 4.1 i direktiv 92/85 emellertid inte visar på någon risk, följer det av nämnda bestämmelse, jämförd med artikel 5.1 i direktiv 92/85, att arbetsgivaren inte behöver vidta ytterligare åtgärder. Det är uppenbart enligt beslutet om hänskjutande att kriterierna i artikel 5 för att behöva bedöma huruvida Elda Otero Ramos arbetsförhållanden borde ändras, huruvida hon borde omplaceras till en annan befattning eller huruvida hon borde beviljas ledighet ännu inte har uppfyllts, just på grund av att sjukhusets riskbedömning enligt artikel 4 resulterade i slutsatsen att det inte förelåg någon risk för Elda Otero Ramos.

38.      Det är också uppenbart att Elda Otero Ramos har invänt mot sjukhusets bedömning och att hon bestrider INSS beslut att avslå hennes ansökan om ekonomiskt bidrag. Hon anser att det framgår av de faktiska omständigheterna som har återgetts i begäran om hänskjutande att hon på grund av sina arbetsuppgifter som sjuksköterska på sjukhusets akutmottagning tvärtom utsätts för risk och att det är uppenbart att det skulle ha varit omöjligt för henne amma sitt barn och samtidigt uppfylla sina arbetsuppgifter.

39.      Första steget i det förfarande som föreskrivs i direktiv 92/85 är att i enlighet med artikel 4 fastställa huruvida det förekommer en risk för en arbetstagares hälsa och säkerhet som omfattas av artikel 2. För att kunna fastställa huruvida bedömningen av Elda Otero Ramos befattning utfördes korrekt är det nödvändigt att pröva faktiska omständigheter, vilka omfattas av den hänskjutande domstolens behörighet. Emellertid ankommer det på förevarande domstol att göra en riktig tolkning av kriterierna i artikel 4.1 i direktiv 92/85.

40.      Följaktligen ska fråga 1 förstås så, att den hänskjutande domstolen därmed söker klarhet i i) tolkningen av artikel 4 i direktiv 92/85, ii) huruvida bevisbördan (när ett beslut som grundar sig på en bedömning enligt nämnda bestämmelse överklagas av den berörda arbetstagaren) ligger på sökanden eller motparten vad avser tillämpningen av artikel 19 i direktiv 2006/54, och iii) huruvida det (om ett sådant överklagande skulle bifallas och det anses styrkt att det föreligger en risk för arbetstagaren) då ankommer på arbetsgivaren att fastställa de lämpliga åtgärder som ska vidtas i enlighet med artikel 5 i direktiv 92/85.

 Direktiv 92/85

41.      Det är klarlagt mellan parterna att det är nödvändigt att fastställa huruvida INSS beslut – att det inte förelåg någon risk för Elda Otero Ramos – grundade sig på en korrekt bedömning av hennes omständigheter.

42.      Enligt artikel 4.1 i direktiv 92/85 ska arbetsgivaren bedöma ”arten, graden och varaktigheten av den exponering som arbetstagare enligt definitionen i artikel 2 … utsätts för” i fråga om ”samtliga arbetsuppgifter som kan medföra särskild risk för exponering för agenser, processer eller arbetsförhållanden” enligt den icke-uttömmande förteckningen i bilaga 1. Denna bedömning genomförs i syfte att ”bedöma varje risk för säkerhet och hälsa och varje möjlig inverkan på graviditet [(sic)] eller amning …” och för att ”avgöra vilka åtgärder som bör vidtas”.(37)

43.      Denna ordalydelse ska tolkas jämfört med riktlinjerna som anges i artikel 3.1 i direktiv 92/85 vilka enligt artikel 3.2 ”skall vara vägledande vid den bedömning som avses i artikel 4.1”. Det är uppenbart enligt riktlinjerna att en översiktlig, allmän bedömning av arbetsplatsen, förhållandena kring särskilda befattningar och det allmänna hälsotillståndet för en genomsnittlig kvinnlig arbetstagare som är gravid, nyligen har fött barn eller som önskar amma sitt barn sannolikt inte skulle uppfylla kriterierna i artikel 4.1.

44.      Således betonas i riktlinjerna att ”[v]issa risker på arbetsplatsen kan påverka gravida och nyblivna mödrars hälsa och säkerhet samt deras barns.” I riktlinjerna anges vidare att den kvalitativa och kvantitativa riskbedömningen ”utgör den känsligaste delen av processen, eftersom den person som gör bedömningen måste ha erforderlig kunskap och på rätt sätt kunna beakta relevant information, inbegripet uppgifter från den gravida kvinnan själv eller hennes rådgivare, för att sedan tillämpa rätt metoder och dra slutsatser om huruvida den fastställda riskkällan kan innebära en risk för arbetstagaren”.(38) Riskbedömningen ”måste beakta de förebyggande aspekterna i [direktiv 89/391]”.(39) Riskbedömningen ”har en särskild karaktär, eftersom den är avsedd för kontinuerligt föränderliga situationer som varierar från person till person. Dessutom påverkar den inte enbart kvinnan själv utan även det ofödda barnet och spädbarnet. … En engångsbedömning kan vara otillräcklig eftersom graviditeten är en dynamisk process, inte ett statiskt tillstånd. Vidare kan olika risker påverka kvinnan och det ofödda barnet eller det nyfödda barnet på olika sätt … Läkarkonsultation, rapporter och intyg bör beakta arbetsförhållandena. Detta är särskilt viktigt i enskilda fall … Riskbedömningen bör beakta läkarens uppfattning och kvinnans egna åsikter.”(40) I riktlinjerna betonas att arbetsgivarna ska övervaka risken och framhävs att ”[a]ndra risker [som skiljer sig från riskerna under själva graviditeten] bör beaktas för arbetstagare som nyligen har fött barn eller ammar. Arbetsgivaren skall säkerställa att en arbetstagare som ammar inte utsätts för risker som skulle kunna skada hälsa eller säkerhet så länge som hon ammar”(41).

45.      Riktlinjerna innehåller även två detaljerade tabeller. Den ena har rubriken ”Riskbedömning av allmänt förekommande riskkällor och situationer” som ”de flesta gravida kvinnor och nyblivna eller ammande mödrar kan råka ut för”.(42) Den andra har rubriken ”Riskbedömning: särskilda riskkällor (och sätt att undvika dem)”. I inledningen till tabellen anges att ”[e]ftersom graviditet är ett dynamiskt tillstånd med kontinuerliga förändringar och nya skeden kan samma arbetsförhållanden innebära olika hälso- och säkerhetsförhållanden för olika kvinnor under olika skeden av graviditeten, likaså då kvinnan återvänder till arbetet efter förlossningen eller då hon ammar. Vissa av dessa förhållanden kan man förutse och gäller allmänt … Andra däremot beror på individuella skillnader och kvinnans personliga medicinska historia”. I tabellen undersöks sedan i tur och ordning fysikaliska agenser, biologiska agenser,(43) kemiska agenser och arbetsförhållanden.(44)

46.      I beslutet om hänskjutande anges att Elda Otero Ramos befattning hade klassificerats som ”riskfri” och att hon var ”i stånd” att utföra arbetsuppgifterna. Såsom jag ser det antyder detta att det betraktelsesätt som hennes arbetsgivare anammat kanske inte till fullo tog hänsyn till hennes personliga omständigheter. För det första är det oklart huruvida klassificeringen av hennes befattning som sjuksköterska på akutmottagningen som ”riskfri” innebar att det var fastställt att befattningen var riskfri för gravida arbetstagare eller arbetstagare som nyligen har fött barn eller huruvida den särskilt tog hänsyn till situationen för ammande mödrar.(45) För det andra är det inget som antyder att det gjordes en bedömning av de risker Elda Otero Ramos själv kunde vara utsatt för när hon utförde sina arbetsuppgifter som ammande moder, såsom exempelvis effekterna på amning eller om det fanns risk för mastit eller infektion. För det tredje saknas det uppgifter om huruvida det gjordes en bedömning av risken för att hon skulle exponeras för de fysiska, biologiska och kemiska agenser som förtecknas i bilaga I till direktiv 92/85.

47.      För det fjärde består sjukhusets bedömning i realiteten av en förklaring som angav att Elda Otero Ramos var ”i stånd” att utföra de uppgifter som ingick i hennes arbete, eftersom det inte förelåg några risker för amningen. Jag vill dock erinra om att bedömningen är en förebyggande åtgärd som är avsedd att skydda den ammande modern,(46) och att chefens utlåtande utmålade en helt annan bild av jobbet som sjuksköterska på akutmottagningen (vilken exempelvis antydde att anställda kan komma i kontakt med patienter som har hepatit).(47)

48.      Det ankommer på den hänskjutande domstolen, som är ensam behörig att pröva de faktiska omständigheterna, att fastställa huruvida sjukhusets bedömning uppfyllde kraven i artikel 4.1 i direktiv 92/85. Om den hänskjutande domstolen finner att detta inte var fallet är nästa steg att pröva huruvida Elda Otero Ramos ansökan omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2006/54 och, i sådana fall, huruvida artikel 19 i detta direktiv ska tillämpas. Vidare framgår det underförstått av begäran om förhandsavgörande att den hänskjutande domstolen även önskar bedöma huruvida Elda Otero Ramos kunde ha skyddats genom åtgärder enligt artikel 5 i direktiv 92/85.

 Direktiv 2006/54

49.      INSS och den spanska regeringen har gjort gällande att förevarande mål inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2006/54. Elda Otero Ramos och kommissionen har motsatt uppfattning.

50.      Jag delar inte heller INSS och den spanska regeringens restriktiva tolkning av direktiv 2006/54.

51.      Syftet med direktiv 2006/54 är, i enlighet med artikel 1, att säkerställa att principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet genomförs.

52.      Det är riktigt att arbetstagare som är barnlediga i enlighet med artikel 8 i direktiv 92/85 ”befinner sig … i en särskild situation som förutsätter att de ges ett särskilt skydd, men som inte kan likställas med den situation som en man eller en kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i”.(48) Detta medför dock inte, såsom INSS och Spanien har sökt antyda, att alla arbetstagare som omfattas av artikel 2 i direktiv 92/85 är undantagna från tillämpningsområdet för direktiv 2006/54.

53.      Begreppet direkt och indirekt diskriminering definieras i artikel 2.1 a respektive 2.1 b i direktiv 2006/54. I artikel 2.2 c anges att könsdiskriminering omfattar ”varje form av mindre förmånlig behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller barnledighet i den mening som avses i direktiv 92/85”.

54.      I artikel 2 c i direktiv 92/85 definieras en arbetstagare som ammar genom hänvisning till nationell lagstiftning och praxis. Den hänskjutande domstolen har angett att det av artikel 26.1 LPRL följer att ”bedömningen av riskerna [för gravida arbetstagare eller arbetstagare som nyligen har fött barn] ska omfatta arten, graden och varaktigheten av exponering för agenser, processer eller arbetsförhållanden som kan äventyra arbetstagarens … hälsa i fråga om samtliga arbetsuppgifter som kan medföra en särskild risk”. Enligt artikel 26.4 LPRL ska artikel 26.1 också tillämpas på arbetstagare ” … under amningsperioden, om [de behöriga myndigheterna] intygar att arbetsförhållandena kan skada arbetstagarens eller barnets hälsa …”. Handlingarna i målet ger inte ytterligare vägledning i fråga om hur ”amningsperioden” (som sådan) definieras enligt nationell rätt eller rättspraxis.

55.      Domstolen har vid upprepade tillfällen förklarat att ”[v]ad avser skydd för kvinnor vid graviditet och moderskap … [är det] genom att medlemsstaterna [enligt det berörda direktivet] förbehålls rätten att upprätthålla eller införa detta skydd …, med beaktande av principen om likabehandlingen av kön, befogat att, för det första, skydda kvinnans biologiska tillstånd under graviditeten och efter densamma och, för det andra, skydda det särskilda förhållandet mellan kvinnan och barnet under den period som följer på förlossningen”.(49)

56.      Enligt min uppfattning är en ammande moders tillstånd, både enligt lag och till sin natur,(50) ”vid” graviditet och moderskap. Det framgår av artikel 5.3 i direktiv 92/85 att arbetstagare som omfattas av artikel 2 ska beviljas ledighet om det inte är möjligt eller rimligt att ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter. Det innebär således att en ammande moders tillstånd omfattas av orden ”som har samband med graviditet eller barnledighet” i artikel 2.2 c i direktiv 2006/54.(51)

57.      Orden ”mindre förmånlig behandling” omfattar underlåtelse att riktigt tillämpa kraven i artikel 4.1 i direktiv 92/85 på en ammande kvinna. Om detta sker fråntas den berörda personen det skydd hon skulle ha haft enligt bestämmelsen och exponeras för risker. Detta är särskilt fallet, eftersom arbetsgivaren i sådana fall inte skulle vidta de nödvändiga förebyggande åtgärder som krävs enligt artikel 5 i samma direktiv för att skydda hennes säkerhet och hälsa. Sådan ogynnsam behandling utgör direkt könsdiskriminering.

58.      Det ska läggas till att det i artikel 28 (och skäl 24) i direktiv 2006/54 anges att det ”inte ska påverka” bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt beträffande graviditet och moderskap. I sin vanliga betydelse antyder dessa ord att direktiv 92/85 existerar vid sidan om de åtgärder som föreskrivs i direktiv 2006/54 för att genomföra principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Därför medför inte direktiv 2006/54 att några rättigheter rörande säkerhet och hälsa enligt direktiv 92/85 begränsas eller, i ännu mindre grad, utsläcks.

59.      Är kriterierna för att tillämpa artikel 19.1 i direktiv 2006/54 uppfyllda här?

60.      Enligt min uppfattning är svaret på denna fråga ”ja”.

61.      Det är uppenbart att Elda Otero Ramos anser att hon är en person som har förfördelats i den mening som avses i den bestämmelsen. Hon har gjort gällande att hon utsatts för könsdiskriminering i den utsträckning hennes arbetsgivare inte har uppfyllt direktiv 92/85. I artikel 19.4 a i direktiv 2006/54 anges uttryckligen att regeln om omvänd bevisbörda i artikel 19.1 ska tillämpas i ett sådant fall.

62.      Underlåtelse att genomföra en bedömning i enlighet med kraven i artikel 4.1, bilaga 1 och riktlinjerna som beskrivs i artikel 3.1 i direktiv 92/85 innebär mindre förmånlig behandling av en arbetstagare som ammar sitt barn.(52) Sådan behandling omfattas av definitionen av diskriminering i artikel 2.2 c i direktiv 2006/54, omfattas av hänvisningen till direktiv 92/85 i artikel 19.4 a i direktiv 2006/54 och utgör könsdiskriminering i den mening som avses i den bestämmelsen. Det följer därmed att artikel 19.1 i direktiv 2006/54 ska tillämpas på sådana påståenden.

63.      När en moder ansöker om ett intyg och arbetsgivaren genomför en riskbedömning enligt artikel 4.1 i direktiv 92/85 (första steget i skyddsförfarandet enligt det direktivet) har bestämmelserna i artikel 19.1 i direktiv 2006/54 inte ännu blivit tillämpliga. Detta beror på att förfarandet i sig ingår i arbetsgivarens ansvarsområde. Dessa regler blir dock relevanta när ett efterföljande beslut överklagas till domstol eller annan behörig myndighet.

64.      Det ankommer då på personen i fråga – i detta fall Elda Otero Ramos – att visa att det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering.(53) I det nationella målet skulle sökanden vara tvungen att framlägga bevisning (såsom uttalandena i chefens utlåtande)(54) som visar att det är troligt att artikel 4.1 i direktiv 92/85 har tolkats och tillämpats fel. Bevisbördan skulle då övergå på svaranden i det nationella målet.

65.      Syftet med bevisbördereglerna är att säkerställa att principen om likabehandling upprätthålls i praktiken.(55) Såsom domstolen redan har funnit är det mål som eftersträvas med de unionsrättsliga bestämmelserna om jämställdhet mellan kvinnor och män, med avseende på de rättigheter som tillkommer gravida kvinnor eller kvinnor som nyligen har fött barn, att skydda de kvinnliga arbetstagarna före och efter förlossningen.(56) Detta syfte, som genomsyrar såväl direktiv 92/85 som direktiv 2006/54, kan inte uppnås om det vid överklaganden av beslut som avslår skydd krävs att kvinnan i fråga ska bevisa att hon är utsatt för risk.

66.      När en kvinnas arbetsgivare genomför en bedömning enligt artikel 4.1 i direktiv 92/85 och fastställer att hon inte är utsatt för risk, anser jag inte att det kan krävas att kvinnan själv genomför en egen ingående riskbedömning för att på ett avgörande sätt motbevisa arbetsgivarens bedömning. Det är inte sannolikt att hon har tillgång till nödvändiga experter på arbetslivshälsa som kan bedöma hennes befattning, arbetsförhållanden och de risker som hon/hennes barn sannolikt skulle vara exponerade för, eller att hon skulle besitta tillräckliga medel för att bekosta en sådan bedömning. Med ett sådant betraktelsesätt skulle det skydd hon har enligt direktiv 92/85 helt urholkas. Enligt min uppfattning är det just denna situation som artikel 19 i direktiv 2006/54 är avsedd att lösa.

67.      Denna uppfattning stöds dessutom av jämställdhetsprincipen i artikel 23 i stadgan, vari anges att jämställdhet ska säkerställas ”på alla områden, inbegripet i fråga om anställning, arbete och lön”. Orden ”på alla områden” antyder att artikel 19.1 i direktiv 2006/54 ska tolkas så, att den säkerställer att de rättigheter som tillkommer de personer som skyddas enligt direktiv 92/85 ska kunna upprätthållas i praktiken.

68.      Den hänskjutande frågan söker klarhet i huruvida omständigheten att det ekonomiska bidrag som enligt artikel 11.1 i direktiv 92/85 utgår till en ammande moder när hon beviljas ledighet från arbetet enligt spansk rätt klassificeras som en social trygghetsförmån innebär att en sådan ordning inte kan omfattas av förbudet mot diskriminering i artikel 14 i direktiv 2006/54. Enligt den hänskjutande domstolen skulle ledigheten omfattas av förbudet om hennes ersättning bekostades av arbetsgivaren.

69.      Enligt min uppfattning påverkar klassificeringen av det bidrag som är tillgängligt enligt nationella system inte tillämpligheten av bevisbördereglerna i artikel 19 i direktiv 2006/54. Om det skulle göras åtskillnad på grundval av huruvida ledigheten bekostas av arbetsgivaren eller ett statligt socialt trygghetssystem, skulle räckvidden för direktiv 2006/54 variera beroende på den ordning som har antagits i respektive medlemsstat.(57) Ett sådant resultat skulle inte vara förenligt med en enhetlig tolkning av unionsrätten. Det måste därför avvisas.(58) Det ankommer på den hänskjutande domstolen, i omständigheter såsom de som är aktuella i det nationella målet, att bedöma de faktiska omständigheterna och tillämpa de relevanta bestämmelserna i direktiv 2006/54.(59)

70.      Min slutsats är därför att fråga 1 ska besvaras enligt följande. När det görs en bedömning enligt artikel 4.1 i direktiv 92/85, ska den ammande arbetstagarens individuella situation undersökas för att fastställa huruvida säkerheten och hälsan för henne eller hennes barn utsätts för risk i den mening som avses i den bestämmelsen, bilaga 1 och riktlinjerna som anges i artikel 3.1 i nämnda direktiv. Det förhållandet att en sådan bedömning inte utförs på ett korrekt sätt innebär mindre förmånlig behandling av den berörda arbetstagaren och utgör diskriminering enligt artikel 2.2 c i direktiv 2006/54. Sådan behandling utgör könsdiskriminering i den mening som avses i artikel 19.4 a i direktiv 2006/54 och omfattas således av tillämpningsområdet för de regler som föreskrivs i artikel 19.1 i samma direktiv som lägger bevisbördan på svaranden. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida de faktiska omständigheterna i det nationella målet visar att det har förekommit diskriminering. Artikel 19 i direktiv 2006/54 ska tillämpas på denna bedömning, i den mån det i det nationella målet är nödvändigt för den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida ytterligare åtgärder skulle ha vidtagits (och i sådana fall, vilka åtgärder) enligt artikel 5 i direktiv 92/85 för att skydda den berörda arbetstagarens hälsa och säkerhet.

 Frågorna 2, 3 och 4

 Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning

71.      Frågorna 2 och 4 utgår från förutsättningen att fråga 1 besvaras jakande. Den hänskjutande domstolen söker i huvudsak klarhet i hur reglerna om omvänd bevisbörda ska tillämpas i sådana fall.

72.      Den spanska regeringen har gjort gällande att frågorna 2, 3 och 4 inte kan tas upp till prövning då den hänskjutande domstolen i praktiken söker vägledning i bedömningen av de faktiska omständigheterna i Elda Otero Ramos fall.

73.      Jag delar inte denna uppfattning.

74.      Förvisso är det riktigt att det är den nationella domstolen, och inte EU-domstolen, som ska fastställa huruvida omständigheterna i Elda Otero Ramos fall utgör diskriminering i den mening som avses i direktiv 2006/54. Den hänskjutande domstolen har dock inte genom frågorna 2–4 bett EU-domstolen att göra en sådan prövning. Det är snarare så att den hänskjutande domstolen söker vägledning i tolkningen av artikel 19 i nämnda direktiv, i syfte att kunna tillämpa de berörda rättsreglerna på rätt sätt på den bevisning som framkommit i målet.

75.      Frågorna 2, 3 och 4 kan därför tas upp till prövning.

 Fråga 2

76.      Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 2 för att få klarhet i huruvida utlåtandet från Elda Otero Ramos chef (chefen för akutmottagningen på sjukhuset), som hon gav in till stöd för sin ansökan, är tillräckligt för att skapa en presumtion för att diskriminering har förekommit.(60)

77.      INSS och Spanien har gjort gällande att det inte ska fästas något större värde vid chefens utlåtande. För det första anser de att en chef alltid kommer att vara partisk till förmån för den arbetstagare som ansöker om den aktuella ekonomiska förmånen. För det andra har de påpekat att utlåtandet inte har utfärdats av en expert på arbetslivshälsa.

78.      Jag låter mig inte övertygas av något av dessa argument.

79.      När det gäller den relevans och vikt som ska fästas vid chefens utlåtande är det en fråga som ska avgöras av den domstol som prövar målet. Frågan huruvida en chef är partisk till en särskild arbetstagares fördel (eller nackdel) kan endast avgöras om det framlagts relevant bevisning till stöd för detta. Det kan inte förutsättas att det förekommer partiskhet av en viss form utifrån chefens ställning och det faktum att det råder ett hierarkiskt anställningsförhållande mellan chefen och personen i fråga. Med avseende på det andra argumentet har utlåtandet, även om chefen inte är en expert på arbetslivshälsa, utfärdats av en läkare som har förstahandskunskap om de särskilda omständigheter som rör sökanden och hennes befattning. Chefen kan framlägga relevant bevisning om sökandens arbetsuppgifter och de allmänna och särskilda faror som hon kan vara exponerad för.

80.      Den hänskjutande domstolen bör beakta utlåtandet mot bakgrund av de riktlinjer som anges i artikel 3.1 i direktiv 92/85. De biologiska och fysiska risker som beskrivs i chefens utlåtande återkommer i riktlinjerna.(61) Även om det i slutänden ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa det exakta värde som ska fästas vid chefens utlåtande enligt nationella processuella bestämmelser, ska en sådan handling inte utan vidare avvisas på grundval av ett antagande att innehållet inte kan beaktas på grund av partiskhet och brist på expertkunskap.

81.      Vid bedömningen av om kraven i artikel 4.1 i direktiv 92/85 var uppfyllda i det nationella målet, ska den nationella domstolen därför granska chefens utlåtande angående den berörda arbetstagarens arbetsuppgifter. Det ankommer på nämnda domstol att fastställa huruvida ett sådant utlåtande tillhandahåller uppgifter angående arbetstagarens särskilda omständigheter som ska beaktas vid prövningen av målet.

 Fråga 3

82.      Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 3 för att få klarhet i huruvida en arbetsgivares förklaring som fastställer att en befattning har klassificerats som ”riskfri”, tillsammans med ett intyg om att arbetstagaren anses ”i stånd” att utföra sina arbetsuppgifter styrker, utan möjlighet till överprövning, att principen om likabehandling i den mening som avses i artikel 19 i direktiv 2006/54 inte har åsidosatts.

83.      I beslutet om hänskjutande har den hänskjutande domstolen angett att vissa avgöranden i de spanska domstolarna visar att ”… tendensen i rättspraxis går mot en allt striktare bedömning av bevisning som anförs till stöd för att det föreligger risker som kan ligga till grund för beviljande av förmånen”.

84.      Frågan huruvida ett sådant angreppssätt i praktiken innebär att en tvingande presumtion tillämpas i sådana mål, så att det (i praktiken) inte är möjligt att nå framgång med ett överklagande, är en fråga rörande nationell rätt som måste avgöras av den hänskjutande domstolen.

85.      Om det är fallet skulle detta resultat enligt min uppfattning strida mot artikel 19.1 i direktiv 2006/54.(62) För det första strider det mot målet att säkerställa att principen om likabehandling upprätthålls i praktiken. För det andra strider det mot artikel 23 i stadgan, eftersom det inte skyddar en särskilt utsatt grupp kvinnor – de som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/85 – mot ogynnsam behandling på grund av kön. För det tredje är det svårt att föreställa sig att ett sådant angreppssätt skulle utgöra ett proportionerligt sätt att bedöma bevisningen i sådana mål. För det fjärde är nationella bestämmelser som gör det orimligt svårt för personer som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats på dem att överklaga sådana avgöranden ägnade att äventyra fullgörandet av målen med direktiv 2006/54.(63) En tvingande presumtion till förmån för motparten skulle utgöra just en sådan nationell bestämmelse.

86.      Jag drar därför slutsatsen att nationella bestämmelser som gör det orimligt svårt för kvinnliga arbetstagare att överklaga beslut som de anser innebär att de blir förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats på dem strider mot artikel 19 i direktiv 2006/54. Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa huruvida så är fallet.

 Fråga 4

87.      Fråga 4 grundar sig på antagandet att en riktigt utförd bedömning enligt artikel 4.1 i direktiv 92/85 kunde ha visat på en risk för den ammande modern och att det därför är nödvändigt att överväga vilka åtgärder som skulle ha vidtagits för att skydda hennes säkerhet och hälsa enligt artikel 5.

88.      Detta antagande återspeglas inte i domstolens beskrivning av de faktiska omständigheterna i beslutet om hänskjutande. Den hänskjutande domstolen har dock inte angett att frågan inte ska prövas inom ramen för det nationella målet.(64) Jag ska därför föreslå ett svar på fråga 4, i syfte att tillhandahålla den hänskjutande domstolen alla uppgifter som kan vara användbara vid avgörandet av det nationella målet.

89.      I den mån den hänskjutande domstolen finner att Elda Otero Ramos var utsatt för risk och det blir nödvändigt inom ramen för det nationella målet att fastställa vilka ytterligare åtgärder som skulle ha vidtagits i enlighet med artikel 5 i direktiv 92/85 ligger bevisbördan på svaranden. Elda Otero Ramos skulle vara den person som är ”förfördelad” i den mening som avses i artikel 19.1 i direktiv 2006/54, eftersom hon inte ansågs berättigad till ledighet och det ekonomiska bidrag som betalas ut till ammande arbetstagare under bortovaron från arbetet.

90.      När resultatet av den riskbedömning som genomförs i enlighet med artikel 4 i direktiv 92/85 ”visar på risk för säkerhet och hälsa eller inverkan på graviditet eller amning för en arbetstagare enligt definitionen i artikel 2”, föreskrivs det i artikel 5.1 och 5.2 i detta direktiv att arbetsgivaren är skyldig att vidta en tillfällig ändring av arbetsförhållandena eller arbetstiden, eller, om detta av tekniska eller andra objektiva skäl inte är möjligt eller om detta inte rimligen kan krävas av klart redovisade skäl, ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter. Det är endast för det fall en sådan ändring visar sig vara omöjlig som det i direktivets artikel 5.3 föreskrivs att arbetstagaren i fråga ska beviljas ledighet enligt nationell lagstiftning eller praxis under så lång tid som det är nödvändigt för att skydda hennes säkerhet och hälsa.(65)

91.      I den mån det nationella målet omfattar en bedömning av huruvida ytterligare åtgärder enligt artikel 5 i direktiv 92/85 skulle ha vidtagits, ligger bevisbördan enligt artikel 19.1 i direktiv 2006/54 kvar hos svaranden.

 Förslag till avgörande

92.      Mot bakgrund av allt vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som ställts av Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Spanien) på följande sätt:

1.      Artikel 4.1 i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar ska tolkas på så sätt att när det görs en bedömning enligt denna bestämmelse, ska den ammande arbetstagarens individuella situation undersökas för att fastställa huruvida säkerheten och hälsan för henne eller hennes barn utsätts för risk i den mening som avses i den bestämmelsen, bilaga 1 och riktlinjerna som anges i artikel 3.1 i nämnda direktiv. Det förhållandet att en sådan bedömning inte utförs på ett korrekt sätt innebär mindre förmånlig behandling av den berörda arbetstagaren och utgör diskriminering enligt artikel 2.2 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Sådan behandling utgör även könsdiskriminering i den mening som avses i artikel 19.4 a i direktiv 2006/54 och omfattas således av tillämpningsområdet för de regler som föreskrivs i artikel 19.1 i samma direktiv som lägger bevisbördan på svaranden.

–        Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida de faktiska omständigheterna i det nationella målet visar att det har förekommit diskriminering.

–        Artikel 19 i direktiv 2006/54 ska tillämpas på denna bedömning, i den mån det i det nationella målet är nödvändigt för den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida ytterligare åtgärder skulle ha vidtagits (och i sådana fall, vilka åtgärder) enligt artikel 5 i direktiv 92/85 för att skydda den berörda arbetstagarens hälsa och säkerhet.

2.      För att avgöra huruvida kraven i artikel 4.1 i direktiv 92/85 var uppfyllda i det nationella målet, ska den hänskjutande domstolen granska chefens utlåtande angående den berörda arbetstagarens arbetsuppgifter. Det ankommer på nämnda domstol att fastställa huruvida ett sådant utlåtande innehåller uppgifter om arbetstagarens individuella situation som den ska beakta vid sin prövning.

3.      Artikel 19 i direktiv 2006/54 utgör hinder för nationella bestämmelser som gör det orimligt svårt för kvinnliga arbetstagare att överklaga beslut som de anser innebär att de blir förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats på dem. Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa huruvida så är fallet.

4.      I den mån det nationella målet omfattar en bedömning av huruvida ytterligare åtgärder enligt artikel 5 i direktiv 92/85 skulle ha vidtagits, ligger bevisbördan enligt artikel 19.1 kvar hos svaranden.


1 –      Originalspråk: engelska.


2 –      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 5 juli 2006 (EUT L 204, 2006, s. 23).


3 –      Rådets direktiv (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/931/EEG) av den 19 oktober 1992 (EGT L 348, 1992, s. 1).


4 –      EUT C 83, 2010, s. 389 (nedan kallad stadgan).


5 –      Rådets direktiv av den 12 juni 1989 (EGT L 183, 1989, s. 1).


6 –      Artikel 3 d.


7 –      Artikel 15.


8 –      Artikel 16.1.


9 –      Se första skälet.


10 –      Se sjunde och åttonde skälen.


11 –      Se nionde skälet.


12 –      Se tionde skälet.


13 –      Se tionde och elfte skälen.


14 –      Se tolfte skälet.


15 –      Jag använder även uttrycket ”ammande moder” i detta förslag till avgörande.


16 –      Se meddelande från kommissionen om riktlinjer för bedömning av kemiska, fysikaliska och biologiska agens och industriprocesser, som anses innebära en risk för hälsa eller säkerhet för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (KOM(2000) 466 slutlig)/2 (nedan kallade riktlinjerna).


17 –      Förteckningen innehåller bland annat fysikaliska, biologiska och kemiska agenser. En närmare beskrivning av dessa agenser finns i tabellen som utgör en del av de riktlinjer som anges i artikel 3.1. I vissa fall regleras de förtecknade agenserna i särskild unionslagstiftning. Exempelvis räknas de biologiska agenserna som anges i punkt A 2 i bilaga 1 till direktiv 92/85 upp i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/54/EG av den 18 september 2000 om skydd för arbetstagare mot risker vid exponering för biologiska agens i arbetet (sjunde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 262, 2000, s. 21). I detta direktiv klassificeras biologiska agenser i fyra riskgrupper enligt risknivå beträffande infektion. Grupp 1 innebär den lägsta risken (orsakar sannolikt inte sjukdomar hos människan). Grupp 4 innebär den högsta risken (orsakar allvarliga sjukdomar hos människan och utgör en allvarlig risk för arbetstagarna) (se artikel 2 i direktiv 2000/54).


18 –      Direktiv av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (EGT L 14, 1998, s. 6). Genom direktiv 2006/54 upphävdes och ersattes flera direktiv om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män, bland annat direktiv 97/80.


19 –      Se skäl 1.


20 –      Se skäl 23.


21 –      Se skäl 24.


22 –      Se skäl 25.


23 –      Se skäl 30.


24 – Se ovan punkterna 18–22.


25 –      Nedan kallar jag intyget från personalchefen vid sjukhuset samt utlåtandet från läkaren vid avdelningen för preventivmedicin och förebyggande av arbetsmiljörisker gemensamt för sjukhusets bedömning.


26 –      Nedan kallar jag denna tvådagarsperiod för tidpunkten för de aktuella omständigheterna.


27      I begäran om förhandsavgörande hänvisas i den löpande texten i till Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela. Dock anges i den inledande delen i begäran att det nationella målet rör ett överklagande av en dom meddelad av Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña. Det framgår av den akt som den hänskjutande domstolen översänt till EU-domstolen att den sistnämnda uppgiften är korrekt.


28 –      Se första skälet och artikel 1 i direktiv 92/85, samt dom av den 18 mars 2014, D., C-167/12, EU:C:2014:169, punkterna 29 och 30 och där angiven rättspraxis.


29 –      Se ovan punkt 3.


30 –      Se sjunde och åttonde skälen i direktiv 92/85.


31 –      Se nionde skälet i direktiv 92/85.


32 –      Se, exempelvis, dom av den 13 februari 2014, TSN och YTN, C-512/11 och C-513/11, EU:C:2014:73, punkt 32 och där angiven rättspraxis, och dom av den 11 september 2014, B., C-394/13, EU:C:2014:2199, punkt 21 och där angiven rättspraxis.


33 –      Se, exempelvis, dom av den 13 februari 2014, TSN och YTN, C-512/11 och C-513/11, EU:C:2014:73, punkt 33 och där angiven rättspraxis, och dom av den 19 september 2013, Betriu Montull, C-5/12, EU:C:2013:571, punkterna 40 och 41.


34 –      Med avseende på sjukhusets bedömning, se ovan punkterna 25 och 26. Med avseende på övrig bevisning som till synes motsäger denna bedömning, se ovan punkt 27.


35 –      Se elfte skälet i direktiv 92/85 och dom av den 1 juli 2010, Parviainen, C-471/08, EU:C:2010:391, punkt 31 och där angiven rättspraxis.


36 –      Dom av den 1 juli 2010, Parviainen, C-471/08, EU:C:2010:391, punkterna 31 och 32 och där angiven rättspraxis.


37 –      Se första och andra strecksatserna i artikel 4.1 i direktiv 92/85 och se vidare elfte skälet i samma direktiv.


38 –      Se sidan 6 i riktlinjerna.


39 –      Se sidan 8 i riktlinjerna. Riktlinjerna hänvisar här till kommissionens dokument med titeln ”Guidance on risk assessment at work” (ISBN 97–727–4278–9), som beskrivs som ”en idealisk grund för utarbetandet av de riktlinjer som avses i artikel 3.1 i [direktiv 92/85]”.


40 –      Se ”Viktiga punkter som bör betonas” på sidorna 8 och 9 i riktlinjerna.


41 –      Se sidan 12 i riktlinjerna, som här också hänvisar till direktiv 89/654/EEG av den 30 november 1989 om minimikrav för säkerhet och hälsa på arbetsplatsen (första särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 393, 1989, s. 1).


42 –      Den första uppgiften i denna tabell rör ”[p]sykisk och fysisk trötthet och arbetstiden” och anger att ”vissa gravida kvinnor och ammande mödrar [kan] inte arbeta i oregelbundna skift, kvälls- eller nattskift”. Vidare fastställs särskilda risker som på grund av sådant arbete bland annat kan uppkomma för moderns förmåga att amma.


43 –      Den första uppgiften i den tabellen hänvisar till ”alla biologiska agens i skyddsklasserna 2, 3 och 4 [som anges i rådets direktiv 90/679/EEG av den 26 november 1990 om skydd för arbetstagare mot risker vid exponering för biologiska agenser i arbetet (sjunde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 374, 1990, s. 1)]” och fastställer att barn som ammar exempelvis löper risk att smittas av hepatit och HIV.


44 –      Den första uppgiften i den delen av tabellen hänvisar till ”[m]anuell hantering av laster” och fastställer eventuella risker bland annat för kvinnor som nyligen har fött barn eller ammande kvinnor.


45 –      Vid riskbedömningen ska arbetsgivaren vara medveten om att det är nödvändigt att skilja mellan risken för gravida kvinnor, kvinnor som nyligen har fött barn och kvinnor som ammar (se exempelvis sidan 12 i riktlinjerna).


46 –      Se elfte och tolfte skälen i direktiv 92/85.


47 –      Hepatitvirusstammarna B och D (och hittills okända hepatitvirusstammar) klassificeras som riskgrupp 3 i direktiv 2000/54, vilket innebär att de är agenser som kan orsaka allvarliga sjukdomar hos människan och utgöra en allvarlig risk för arbetstagare.


48 –      Dom av den 1 juli 2010, Parviainen, C-471/08, EU:C:2010:391, punkt 40 och där angiven rättspraxis.


49 –      Dom av den 30 september 2010, Roca Álvarez, C-104/09, EU:C:2010:561, punkt 27 och där angiven rättspraxis.


50 –      Endast kvinnor som nyligen har fött barn producerar den mjölk som krävs för att amma ett barn.


51 –      Se även skäl 23 i direktiv 2006/54.


52 –      Se ovan punkt 57.


53 –      Dom av den 21 juli 2011, Kelly, C-104/10, EU:C:2011:506, punkt 29.


54 –      Se ovan punkt 27.


55 –      Skäl 30 i direktiv 2006/54.


56 –      Dom av den 11 november 2010, Danosa, C-232/09, EU:C:2010:674, punkt 68.


57 –      Ordningen för att genomföra artikel 11 i direktiv 92/85 skiljer sig mycket riktigt mellan medlemsstaterna. Se, exempelvis, kommissionens rapport om genomförandet av [direktiv 92/85] av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar, KOM(1999) 100 slutlig, sidorna 15–19.


58 –      Se vidare skäl 25 i direktiv 2006/54.


59 –      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 november 2010, Danosa, C-232/09, EU:C:2010:674, punkt 72.


60 –      Se ovan punkt 27.


61 –      Se ovan punkterna 43–47 och riskbedömningen av allmänt förekommande riskkällor och situationer samt riskbedömningen av särskilda riskkällor i tabellerna till riktlinjerna.


62 –      Se vidare skäl 30 i direktiv 2006/54.


63 –      Se, exempelvis, dom av den 21 juli 2011, Kelly, C-104/10, EU:C:2011:506, punkterna 30–35.


64 –      Se ovan punkterna 25–26.


65 –      Dom av den 1 juli 2010, Gassmayr, C-194/08, EU:C:2010:386, punkterna 35 och 36.