Language of document : ECLI:EU:C:2017:351

Edición provisional

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 4 de mayo de 2017 (1)

Asunto C106/16

Polbud — Wykonawstwo sp. z o.o. en liquidación

[Petición de decisión prejudicial del Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo, Polonia)]

«Libertad de establecimiento — Artículos 49 TFUE y 54 TFUE — Ámbito de aplicación — Transformación transfronteriza — Traslado del domicilio social estatutario de una sociedad a otro Estado miembro sin traslado del domicilio social real — Solicitud de cancelación en el Registro Mercantil del Estado miembro de origen — Requisito de disolución y liquidación de la sociedad — Protección de los acreedores, socios minoritarios y trabajadores — Proporcionalidad»







 I.      Introducción

1.        ¿Se opone la libertad de establecimiento a las disposiciones de un Estado miembro que impiden a una sociedad constituida de conformidad con su legislación transformarse en una sociedad con arreglo a la legislación de otro Estado miembro?

2.        Ésta es esencialmente la cuestión que el Tribunal de Justicia debe responder en la presente petición de decisión prejudicial. Tal cuestión se plantea en relación con una sociedad de responsabilidad limitada polaca que desea adoptar la forma jurídica de una sociedad conforme a la legislación luxemburguesa conservando su identidad jurídica. Sin embargo, la cancelación de la sociedad en el Registro Mercantil polaco, necesaria para que pueda completarse la operación proyectada, no puede efectuarse, ya que la legislación de Polonia exige para ello la previa disolución y liquidación de la sociedad.

3.        A este respecto, al Tribunal de Justicia se le presenta la ocasión de delimitar, de forma precisa, el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento y de dar respuesta a una cuestión de enorme relevancia. En efecto, se trata de decidir si dicha libertad fundamental garantiza a una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro no sólo la libre elección del lugar donde desarrollar su actividad económica dentro de la Unión, sino también, y sin perjuicio de lo anterior, la posibilidad de efectuar un cambio transfronterizo de su forma jurídica.

4.        De este modo, el asunto pasará a engrosar la lista de conocidas sentencias del Tribunal de Justicia sobre la movilidad transfronteriza de las sociedades. (2) En efecto, posiblemente sean pocas las áreas del Derecho de la Unión que encienden con tanta intensidad las pasiones de la comunidad jurídica y adquieren una trascendencia de este calibre; o, dada la cantidad colosal de tratados que se han escrito al respecto, (3) parafraseando a Karl Valentin, (4) «ya se ha dicho todo, pero no por todos».

5.        Así pues, una vez más, se pide al Tribunal de Justicia que resuelva.

 II.      Marco jurídico

 A.      Derecho de la Unión

6.        El marco jurídico del Derecho de la Unión en relación con la libertad de establecimiento lo constituyen los artículos 49 TFUE y 54 TFUE.

 B.      Derecho nacional

7.        El artículo 270 del Kodeks spółek handlowych polaco (Código de sociedades; en lo sucesivo, «KSH») establece:

«La sociedad se disolverá:

[...]

2)      por acuerdo social de disolución o de traslado del domicilio de la sociedad al extranjero, que deberá constar en escritura pública;

[...]»

8.        El artículo 272 del KSH tiene el siguiente tenor:

«La disolución de la sociedad requiere la liquidación previa y tendrá lugar mediante la cancelación de la misma en el Registro Mercantil.»

9.        El artículo 288, apartado 1, del KSH establece que, tras su aprobación por la junta general de socios y una vez concluido el proceso de liquidación, el balance final debe hacerse público en el lugar del domicilio de la sociedad y debe ser presentado al tribunal registral junto con la solicitud de cancelación de la inscripción registral de la sociedad. Como fecha de referencia se tomará el día anterior al reparto del patrimonio social restante tras la satisfacción o garantía de los derechos de los acreedores.

10.      Los artículos 551 a 568 del KSH regulan la transformación de sociedades. A este respecto, al artículo 562, apartado 1, del KSH establece que la transformación de una sociedad de capital requiere la adopción del correspondiente acuerdo por parte de los socios o de la junta general de socios.

11.      El artículo 17 de la Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. — Prawo prywatne międzynarodowe (Ley de 4 de febrero de 2011, de Derecho Internacional Privado; en lo sucesivo, «Ley DIP») dispone lo siguiente, en extracto:

«1.      Una persona jurídica se regirá por la legislación del Estado en el que tenga su domicilio.

2.      No obstante, si la legislación aplicable en virtud de lo previsto en el apartado 1 estableciese la aplicación del Derecho del Estado conforme al cual se constituyó la sociedad, se aplicará la legislación de dicho Estado.

[...]»

12.      El artículo 19 de la Ley DIP establece:

«1.      El traslado del domicilio a otro Estado conlleva la sujeción de la persona jurídica a la legislación de dicho Estado. La personalidad jurídica conforme a la legislación del Estado del anterior domicilio se conservará siempre que así lo autorice el Derecho de todos los Estados afectados. El traslado del domicilio dentro del Espacio Económico Europeo no conlleva la pérdida de la personalidad jurídica.

2.      La fusión de personas jurídicas domiciliadas en distintos Estados exige el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación de esos Estados.»

 III.      Procedimiento principal y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

13.      Polbud - Wykonawstwo sp. z o.o. (en lo sucesivo, «Polbud») es una sociedad de responsabilidad limitada polaca con domicilio en Łącko. El 30 de septiembre de 2011, sus socios adoptaron el acuerdo de trasladar «el domicilio social» al Gran Ducado de Luxemburgo, de conformidad con el artículo 270, punto 2, del KSH. El lugar del desempeño efectivo de la actividad económica no cambió.

14.      En consecuencia, el 19 de octubre de 2011 Polbud instó ante el tribunal registral competente el inicio del proceso de liquidación. El 26 de octubre de 2011 se inscribió en el Registro Mercantil el inicio del proceso de liquidación y se nombró a un liquidador.

15.      El 28 de mayo de 2013, la junta general de socios de Polbud acordó ante un notario de Rambrouch (Luxemburgo) ejecutar el acuerdo adoptado en septiembre de 2011 y trasladar el domicilio de la sociedad a Luxemburgo con efectos desde ese mismo día, sin poner fin a su personalidad jurídica ni constituir una nueva persona jurídica. Asimismo, se acordó, en particular, adoptar la forma jurídica de sociedad de responsabilidad limitada con arreglo a la legislación luxemburguesa, cambiar la razón social de la sociedad por la de Consoil Geotechnik S.à.r.l. (en lo sucesivo, «Consoil») y dar nueva redacción al contrato de sociedad. A raíz de dicho acuerdo, el 14 de junio de 2013 se inscribió Consoil en el Registro Mercantil de Luxemburgo. (5)

16.      A continuación, el 24 de junio de 2013, Polbud presentó ante el tribunal registral en Polonia una solicitud de cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil. Polbud no cumplió el requerimiento de dicho tribunal en el que se le pedía que aportara la preceptiva documentación relativa a la disolución y liquidación de la sociedad, y en su lugar, hizo referencia al traslado del domicilio social a Luxemburgo y a la continuación de la sociedad con arreglo a la legislación de este Estado miembro.

17.      El tribunal registral desestimó la solicitud mediante resolución de 19 de septiembre de 2013. Los recursos presentados contra dicha resolución en primera y segunda instancia no prosperaron.

18.      Finalmente, el 4 de junio de 2014, la sociedad interpuso un recurso de casación ante el Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo, Polonia), alegando que en la fecha del traslado del domicilio a Luxemburgo, la sociedad dejó de regirse por el Derecho polaco y se convirtió en una sociedad luxemburguesa. Entiende que en ese momento concluyó el proceso de liquidación, y debió haberse efectuado la cancelación de su inscripción en el Registro polaco.

19.      El Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo) alberga dudas acerca de si la denegación de la cancelación de la sociedad en el Registro Mercantil por incumplimiento de los requisitos establecidos para ello en la legislación polaca es contraria a la libertad de establecimiento consagrada en el Derecho de la Unión. Por tal razón, el 22 de octubre de 2015 dirigió al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales con arreglo al artículo 267 TFUE:

1)      ¿Se oponen los artículos 49 TFUE y 54 TFUE a la aplicación de disposiciones de Derecho interno del Estado miembro en el que se constituyó una sociedad de responsabilidad limitada que supeditan la cancelación en el Registro Mercantil a la disolución de la sociedad una vez efectuada la liquidación, cuando la sociedad ha sido refundada en otro Estado miembro sobre la base de un acuerdo social que prevé la continuidad de la personalidad jurídica que se adquirió en el Estado miembro de la constitución?

En caso de respuesta negativa a la primera cuestión:

2)      ¿Pueden interpretarse los artículos 49 TFUE y 54 TFUE en el sentido de que el requisito establecido en el Derecho interno, según el cual, previamente a la disolución de una sociedad, que se produce con la cancelación registral, dicha sociedad deberá llevar a cabo un proceso de liquidación que incluya la conclusión de las operaciones pendientes, el cobro de los créditos, el cumplimiento de las obligaciones y la liquidación del patrimonio social, el pago o garantía de los derechos de los acreedores, la presentación de un informe financiero relativo a dichas medidas así como el nombramiento de una persona encargada de la custodia de los libros y documentos, constituye un medio adecuado, necesario y proporcional para salvaguardar el interés general digno de tutela relativo a la protección de los acreedores, los socios minoritarios y los trabajadores de la sociedad que se traslada?

3)      ¿Deben interpretarse los artículos 49 TFUE y 54 TFUE en el sentido de que el traslado del domicilio social estatutario a otro Estado miembro a efectos de la transformación en una sociedad de dicho Estado pero manteniendo el domicilio de la empresa principal en el Estado miembro de la fundación constituye una restricción a la libertad de establecimiento?

20.      La República de Polonia, la República de Austria, la República Portuguesa y la Comisión Europea han presentado observaciones escritas en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. En la vista oral celebrada el 6 de marzo de 2017, participaron las mencionadas partes, a excepción de la República Portuguesa, además de Polbud y la República Federal de Alemania.

 IV.      Apreciación jurídica

21.      La presente petición de decisión prejudicial se refiere al cambio de forma jurídica proyectado por Polbud con el fin de convertirse en una sociedad de responsabilidad limitada con arreglo a la legislación luxemburguesa. Dado que Luxemburgo, como todos los demás Estados miembros, exige, para la constitución y el mantenimiento de sociedades con arreglo a su legislación nacional, que se designe un domicilio social en el territorio nacional, tal proyecto está necesariamente vinculado al traslado del domicilio social, (6) traslado que parece haberse llevado a efecto con la inscripción de Consoil en el Registro Mercantil de Luxemburgo. (7)

22.      Siguiendo la terminología del Tribunal de Justicia, estamos en presencia de una transformación transfronteriza, concepto con el que se hace referencia a la transformación de una sociedad a consecuencia de la cual nace una sociedad sujeta a la legislación de otro Estado miembro. (8)

23.      La consumación de una transformación de esa naturaleza depende en principio del ordenamiento jurídico tanto del Estado miembro de origen como del de acogida. Así, la sentencia VALE (9) versaba sobre un caso en que, si bien el Estado miembro de acogida ofrecía a las sociedades nacionales la posibilidad de transformación, no permitía las transformaciones transfronterizas. En cambio, el presente caso trata de los obstáculos que impone el Estado miembro de origen. En efecto, la legislación polaca no permite que Polbud, que pretende conservar su personalidad jurídica mediante Consoil, sea cancelada en el registro mercantil sin su previa liquidación y disolución.

24.      Lo que procede aclarar a lo largo de las siguientes páginas es, básicamente, si la libertad de establecimiento es contraria a tal forma de proceder. La peculiaridad del presente caso consiste en que, según se desprende de la petición de decisión prejudicial, la transformación transfronteriza no lleva aparejado un cambio del centro de las actividades económicas de la sociedad. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, en tales circunstancias, es de aplicación la libertad de establecimiento (tercera cuestión), si estamos ante una restricción (primera cuestión) y si ésta, en su caso, puede estar justificada (segunda cuestión).

 A.      Sobre la tercera cuestión prejudicial

25.      La tercera cuestión prejudicial (redactada de forma algo confusa) se refiere al ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento con arreglo a los artículos 49 TFUE y 54 TFUE. De ella procede ocuparse en primer lugar, pues, si una transformación transfronteriza como la que se pretende en el presente caso ni siquiera está comprendida en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento, dejan de plantearse, de entrada, las cuestiones subsiguientes sobre la restricción y la justificación.

26.      Mediante la cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si está comprendida en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento una operación en que una sociedad constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro traslada su domicilio social a otro Estado miembro para transformarse en una sociedad de este último Estado, sin cambiar el «domicilio de la empresa principal» (es decir, utilizando los términos del Tribunal de Justicia en la sentencia Cartesio, (10) el domicilio real), que permanece en el Estado miembro de origen.

27.      Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las operaciones de transformación de sociedades, en principio, pertenecen al ámbito de las actividades económicas para las que los Estados miembros están obligados a respetar la libertad de establecimiento. (11) Pero esto no significa que tales operaciones estén comprendidas, por definición, en el ámbito de aplicación de dicha libertad fundamental. Antes bien, deben siempre cumplirse los requisitos del artículo 49 TFUE, con arreglo al cual están prohibidas las restricciones a la libertad de los nacionales de un Estado miembro para establecerse en el territorio de otro Estado miembro, y, de conformidad con el artículo 54 TFUE, las sociedades válidamente constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro se equiparan a los nacionales.

28.      Por lo tanto, procede analizar si Polbud debe ser considerada una sociedad a efectos del artículo 54 TFUE y, en consecuencia, puede invocar la libertad de establecimiento (véase el epígrafe 1), y si la transformación aquí prevista está asociada a un establecimiento en otro Estado miembro (véase el epígrafe 2).

 1.      Sociedad en el sentido del artículo 54 TFUE

29.      De acuerdo con la jurisprudencia, la cuestión de si el artículo 49 TFUE es aplicable a una sociedad que invoca la libertad de establecimiento constituye, conforme al artículo 54 TFUE, una cuestión previa que sólo se puede responder sobre la base del Derecho nacional aplicable. En efecto, los Estados miembros ostentan la facultad de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida según su Derecho nacional y, por ello, pueda gozar del derecho de establecimiento, como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición. (12)

30.      A la luz del artículo 17, apartado 1, de la Ley DIP polaca podría resultar dudoso que, a raíz del traslado de su domicilio social estatutario a Luxemburgo, Polbud pueda seguirse considerando una sociedad polaca y, como tal, invocar la libertad de establecimiento, ya que, con arreglo a dicha disposición, una persona jurídica se regirá por el Derecho del Estado en el que tenga su domicilio. Según las alegaciones de Polonia en la vista oral, el legislador polaco se ha abstenido de definir de forma concreta el concepto de «domicilio». Sin embargo, si por tal debe entenderse el domicilio social estatutario, la consecuencia debería ser que Polbud ya no puede seguir considerándose una sociedad de Derecho polaco.

31.      No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente aclarar este extremo, que ahora mismo no necesita ser resuelto, pues dicho tribunal no pone en duda que Polbud pueda invocar la libertad de establecimiento.

 2.      Establecimiento en otro Estado miembro

32.      A continuación procede examinar si en el presente caso se ha producido un establecimiento en otro Estado miembro en el sentido del artículo 49 TFUE.

33.      Según reiterada jurisprudencia, el concepto de establecimiento es muy amplio e implica la posibilidad de participar de forma estable y continua en la vida económica de otro Estado miembro y beneficiarse de ello. (13) Para ello es necesario que se garantice una presencia permanente en el Estado miembro de acogida, la cual debe poder comprobarse sobre la base de elementos objetivos y verificables. (14)

34.      Al precisar el concepto de establecimiento, el Tribunal de Justicia ha subrayado, además, que éste implica el ejercicio efectivo de una actividad económica por medio de una instalación permanente en otro Estado miembro por una duración indeterminada. (15) En su jurisprudencia más reciente, el Tribunal de Justicia ha concluido que a este respecto deben existir una implantación real de la sociedad de que se trate en ese Estado y el ejercicio de una actividad económica efectiva en éste. (16) No obstante, el Tribunal de Justicia sólo ha tenido en cuenta, hasta ahora, el criterio de una operación efectiva de establecimiento en relación con la existencia de una restricción (17) o de una justificación (18) de medidas restrictivas.

35.      Sin embargo, si por un lado es indudable que el establecimiento constituye un requisito para la aplicación de la libertad de establecimiento y, por otro, el concepto de establecimiento implica, según asentada jurisprudencia, una implantación real en el Estado miembro de acogida y el ejercicio de una actividad económica efectiva en éste, en buena lógica sólo han de estar comprendidas en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento las operaciones que van ligadas a un establecimiento en el sentido de una implantación real.

36.      Habida cuenta del sentido amplio que el Tribunal de Justicia otorga al concepto de establecimiento, se ha de considerar como tal la existencia de una cierta infraestructura en el Estado miembro de acogida, que permita mantener allí una actividad económica de forma estable y continuada. (19) Además, según la jurisprudencia, basta la simple intención de constituir ese establecimiento. (20)

37.      Por lo que respecta al presente asunto, el centro de las actividades empresariales de Polbud permaneció en Polonia, como se desprende de las explicaciones del órgano jurisdiccional remitente. Pero eso no excluye que la sociedad desarrolle actividades en Luxemburgo que constituyan un establecimiento real en el sentido de la jurisprudencia, o que tenga la intención de constituir tal establecimiento. De darse dichas circunstancias, sería de aplicación la libertad de establecimiento. (21)

38.      Si, en cambio, Polbud únicamente pretende cambiar el Derecho societario aplicable, no será de aplicación la libertad de establecimiento, pues, aunque ésta confiere a los operadores económicos de la Unión la libre elección del lugar donde desarrollar su actividad económica, no les otorga la libertad de elegir la legislación por la que deben regirse. Por lo tanto, la libertad de establecimiento no comprende la transformación transfronteriza como un fin en sí mismo, sino únicamente como fenómeno ligado a un establecimiento real.

–       Sobre la sentencia Cartesio

39.      Nada distinto se deduce, en particular, de la sentencia Cartesio. (22) En ella, el Tribunal de Justicia declaró, por un lado, que los Estados miembros pueden denegar a las sociedades que se rigen por su Derecho nacional conservar dicha condición cuando trasladan su domicilio a otro Estado miembro, rompiendo así el vínculo de conexión que establece el Derecho nacional del Estado miembro de constitución. (23) Por otro lado, en un obiter dictum el Tribunal de Justicia añadió que el caso del traslado del domicilio de una sociedad constituida según el Derecho de un Estado miembro a otro Estado miembro sin cambio del Derecho por el que se rige debe distinguirse del relativo al traslado de una sociedad de un Estado miembro a otro Estado miembro con cambio del Derecho nacional aplicable, transformándose la sociedad en una forma de sociedad regulada por el Derecho nacional del Estado miembro al que se traslada. (24)

40.      Estas consideraciones no pueden entenderse en el sentido de que el Tribunal de Justicia incluya en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento las transformaciones transfronterizas con independencia de toda operación efectiva de establecimiento. Por el contrario, de un análisis global de sus consideraciones se desprende que el Tribunal de Justicia diferencia entre el traslado del domicilio real sin cambio del Derecho aplicable a la sociedad y el traslado con cambio de dicho Derecho. Esta conclusión resulta evidente habida cuenta de que, por un lado, el obiter dictum del Tribunal de Justicia debe leerse a la luz de la declaración principal a la que sigue y, por otro, la citada sentencia en el fondo tenía por objeto el traslado del domicilio real de una sociedad. (25)

–       Sobre las sentencias Centros e Inspire Art

41.      Por otro lado, tampoco existe contradicción alguna con las sentencias Centros (26) e Inspire Art. (27) En efecto, si Polbud pretendiese operar como sociedad con arreglo al Derecho de un Estado miembro exclusivamente en otro Estado miembro, ciertamente se correspondería con la situación que el Tribunal de Justicia en las citadas sentencias consideró, en definitiva, compatibles con la libertad de establecimiento. Sin embargo, debe hacerse una distinción: en dichos asuntos, el Tribunal de Justicia apreció los hechos desde la perspectiva de una sociedad constituida en un Estado miembro que, por su parte, pretendía establecerse en otro Estado miembro (el de nacionalidad de los socios); en cambio, el relato que contiene la petición de decisión prejudicial sugiere que el presente asunto trata de una sociedad ya existente que simplemente desea cambiar su forma jurídica.

42.      A ninguna otra conclusión conduce el hecho de que se haya registrado en Luxemburgo una sociedad, Consoil, con el fin declarado de mantener la personalidad jurídica de Polbud. Tal paso, desde el punto de vista de Polonia, resulta irrelevante, dado que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia, las transformaciones transfronterizas presuponen la aplicación consecutiva de dos Derechos nacionales. (28) Así pues, dicho gráficamente, Polbud ya tiene un pie en Luxemburgo, pero el otro sigue aún en Polonia.

 3.      Conclusión parcial

43.      En consecuencia, procede responder a la tercera cuestión prejudicial en el sentido de que una operación en que una sociedad constituida con arreglo a un Estado miembro traslada su domicilio social a otro Estado miembro con el fin de transformarse en una sociedad de este último está comprendida en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento con arreglo a los artículos 49 TFUE y 54 TFUE, siempre que exista o se pretenda llevar a cabo una implantación real de dicha sociedad en el otro Estado miembro con el fin de ejercer en él una actividad económica efectiva, y sin perjuicio de la facultad de ese Estado miembro de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida según su Derecho como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición.

 B.      Sobre la primera cuestión prejudicial

44.      En caso de que exista una implantación real de Polbud en Luxemburgo, lo cual debe ser apreciado por el órgano jurisdiccional remitente, procede ocuparse, a continuación, de la primera cuestión prejudicial. Con ella se pretende aclarar si constituye una restricción a la libertad de establecimiento el hecho de que se condicione a la previa liquidación y disolución de la sociedad en cuestión la cancelación de su inscripción registral en el Estado miembro de origen, necesaria para llevar a cabo una transformación transfronteriza.

45.      Conforme a reiterada jurisprudencia, deben considerarse restricciones a la libertad de establecimiento todas las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de dicha libertad. (29)

46.      Según la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, el traslado del domicilio de una sociedad polaca dentro de la Unión con arreglo al artículo 19, apartado 1, de la Ley DIP no implica la pérdida de la personalidad jurídica. La identidad personal se conserva incluso en caso de cambio del Derecho al que se somete. Por lo tanto, la legislación polaca, en principio, reconoce que la personalidad jurídica de Polbud puede continuar en Consoil. No obstante, el acuerdo relativo al traslado de la sede al extranjero implica también, con arreglo al artículo 270, punto 2, en relación con el artículo 272 del KSH, la disolución de la sociedad previa liquidación.

47.      Pero la negativa de las autoridades polacas a cancelar la inscripción registral de Polbud sin su previa liquidación y disolución impide que dicha sociedad lleve a cabo la transformación transfronteriza, lo cual constituye una restricción a la libertad de establecimiento. (30)

48.      En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que cuando una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro se ha implantado realmente o pretende hacerlo en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad económica efectiva y se transforma en una sociedad conforme a la legislación de este último Estado miembro, constituye una restricción a la libertad de establecimiento la aplicación de disposiciones nacionales en virtud de las cuales la cancelación de la inscripción registral de aquella sociedad en el Estado miembro de origen requiere su previa disolución tras efectuar la correspondiente liquidación.

 C.      Sobre la segunda cuestión prejudicial

49.      Por último, procede ocuparse de la segunda cuestión prejudicial, con la cual se pretende aclarar esencialmente si la obligación de llevar a cabo un proceso de liquidación constituye un medio proporcionado para proteger a los acreedores, los socios minoritarios y los trabajadores de una sociedad que planea una transformación transfronteriza.

50.      Según expone el órgano jurisdiccional remitente, el proceso de liquidación comprende, en particular, concluir las operaciones pendientes, el cobro de los créditos, el cumplimiento de las obligaciones y la liquidación del patrimonio social, la satisfacción o garantía de los derechos de los acreedores, la presentación de un informe financiero relativo a la ejecución de dichas medidas así como el nombramiento de una persona encargada de la custodia de los libros y documentos. Dicho proceso es previo a la disolución de la sociedad, la cual se produce con la cancelación de la inscripción registral.

51.      Según reiterada jurisprudencia, al margen de los casos mencionados en los artículos 51 TFUE y 52 TFUE, las restricciones a la libertad de establecimiento sólo son lícitas si están justificadas por razones imperiosas de interés general. Además, deben ser adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no deben ir más allá de lo necesario para ello. (31)

52.      Paso a ocuparme seguidamente, en primer lugar, de la objeción de Polonia en el sentido de que el requisito de la liquidación de la sociedad está justificado por razones de prevención de prácticas abusivas (véase el epígrafe 1). Más adelante me dedicaré a los intereses de los acreedores, socios minoritarios y trabajadores a que se refiere el órgano jurisdiccional remitente en la cuestión prejudicial (epígrafe 2).

 1.      Sobre la prevención de prácticas abusivas

53.      En opinión de Polonia, la transformación aquí controvertida constituye un montaje artificial no justificado por razones económicas. Afirma que la liquidación de la sociedad es una medida adecuada para disuadir a las empresas de eludir el Derecho nacional.

54.      Este argumento de Polonia carece de objeto, en la medida en que parte de la premisa de que Polbud sólo pretende cambiar la legislación societaria a la que está sujeta, en cuyo caso, como ya se ha expuesto, ni siquiera sería de aplicación la libertad de establecimiento. Pues bien, no puede acogerse el argumento de Polonia si dicha libertad es aplicable por existir una actividad económica efectiva en el Estado miembro de acogida.

55.      Si bien es indudable que nadie puede invocar el Derecho de la Unión de forma abusiva, (32) la obligación general de llevar a cabo un proceso de liquidación va más allá de lo necesario para evitar tales prácticas, pues equivale, en definitiva, a una presunción genérica de abuso que no puede ser admitida. (33) De ser cierto que una transformación transfronteriza concreta persigue motivos ilícitos, nada impide a los Estados miembros adoptar todas las medidas adecuadas para prevenir o sancionar fraudes. (34)

 2.      Sobre la protección de los intereses de acreedores, socios minoritarios y trabajadores

56.      Los intereses de acreedores, accionistas minoritarios y trabajadores constituyen razones imperiosas de interés general. (35) Sin embargo, no está claro que la obligación de llevar a cabo un proceso de liquidación sea adecuada para proteger los intereses de esos grupos. Con tal obligación se impiden, más bien, las transformaciones transfronterizas aun cuando dichos intereses no estén amenazados. (36)

57.      Por el contrario, una medida de esa naturaleza puede resultar incluso contraproducente. Como expone el órgano jurisdiccional remitente, el proceso de liquidación tiene por objeto, en definitiva, poner fin a la existencia jurídica de la sociedad. Por lo tanto, es un proceso que conduce a que los acreedores privados de la sociedad pierdan a su anterior contraparte contractual, que se extingan las relaciones laborales de todos los trabajadores y que los socios minoritarios, como cualquier otro socio, se deban conformar con el producto de la liquidación.

58.      Sin embargo, esto no significa que, a la inversa, un Estado miembro no pueda imponer cargas y condiciones a las transformaciones transfronterizas con el fin de proteger el interés público, aunque tales medidas deben ser conformes con el principio de proporcionalidad. A continuación me voy a ocupar, a este respecto, de la situación de los acreedores [véase la letra a)], de los socios minoritarios [letra b)] y de los trabajadores [letra c)].

 a)      Sobre la protección de los acreedores

59.      En cuanto a la protección de los acreedores, sólo se han de tener en cuenta los intereses de los acreedores actuales de la sociedad. En efecto, para los potenciales acreedores, en cuanto Polbud siga operando en Polonia después de efectuar la transformación transfronteriza y adoptar la forma de una sociedad luxemburguesa, será evidente que las relaciones internas y externas de la sociedad no se regirán por la legislación polaca. (37)

60.      No obstante, existe el riesgo de que la transformación afecte negativamente a los intereses de los acreedores actuales. En particular, podría ser que a partir de ahora la sociedad estuviera sujeta a unas normas menos estrictas en cuanto a la protección del capital y la responsabilidad. En vista de ello, no sería censurable que dichos acreedores pudieran exigir garantías adecuadas si pudiesen demostrar que la transformación compromete la satisfacción de sus créditos ya existentes. (38)

61.      Por otro lado, no resulta convincente la alegación de Polonia de que con la transformación también empeoraría la situación de los acreedores desde el punto de vista procesal, en particular porque los acreedores tendrían que presentar demandas contra la sociedad ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro. En efecto, si es cierto, como sugieren las observaciones del órgano jurisdiccional remitente, que el domicilio real de la sociedad permanece en Polonia, cabe presumir que seguirá siendo posible demandarla en ese país. (39)

 b)      Sobre la protección de los socios minoritarios

62.      Asimismo, con el cambio de la legislación a la que se somete la sociedad podría verse afectada la posición de los socios que, en su caso, se hayan pronunciado sin éxito en contra de la transformación, ya que posiblemente la nueva legislación aplicable a la sociedad implique una modificación de los derechos y obligaciones de los partícipes. En tales circunstancias parece proporcionado permitir a los socios afectados poner fin a su participación en la sociedad a cambio de una compensación adecuada. (40)

 c)      Sobre la protección de los trabajadores

63.      Por último, en lo que atañe a la protección de los intereses de los trabajadores, procede adelantar, por un lado, que este aspecto no ha sido tratado específicamente ni por el órgano jurisdiccional remitente ni por las partes. Por otro lado, nada indica tampoco que vayan a producirse traslados de trabajadores o que vayan a suprimirse puestos de trabajo.

64.      No obstante, la transformación y el correspondiente traslado del domicilio de la sociedad podrían tener efectos sobre determinados derechos de los trabajadores que están conectados al domicilio social. Se trata primordialmente de la codecisión empresarial, es decir, la participación en la dirección de la empresa. (41) Cabe la posibilidad de que la legislación por la que deba regirse la sociedad tras su transformación reconozca a los trabajadores menores derechos de codecisión.

65.      En este sentido, la transformación transfronteriza no se diferencia de la fusión transfronteriza en cuanto a sus posibles efectos sobre los derechos de los trabajadores. (42) La fusión transfronteriza ha sido objeto de una regulación específica por el legislador de la Unión en la Directiva 2005/56, (43) cuyo artículo 16 establece un régimen especial para la salvaguarda de los intereses de los trabajadores, dirigido esencialmente a alcanzar una solución negociada. En vista de lo cual, no plantea ningún problema que el Estado miembro de origen exija el cumplimiento de normas análogas a una sociedad que planea una transformación transfronteriza.

 3.      Conclusión parcial

66.      En suma, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la obligación general de llevar a cabo un proceso de liquidación no constituye un medio proporcionado para proteger a los acreedores, socios minoritarios y trabajadores de una sociedad que efectúa una transformación transfronteriza.

 V.      Conclusión

67.      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia responder del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Sąd Najwyższy (Tribunal Supremo, Polonia):

1)      El ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento consagrado en los artículos 49 TFUE y 54 TFUE comprende una operación en la que una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro traslada su domicilio social estatutario a otro Estado miembro con el fin de transformarse en una sociedad de este último, siempre que exista o se pretenda llevar a cabo una implantación real de dicha sociedad en el otro Estado miembro con el fin de ejercer en él una actividad económica efectiva, y ello sin perjuicio de la facultad de ese Estado miembro de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida según su Derecho como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición.

2)      En caso de una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro que se ha implantado realmente o pretende hacerlo en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad económica efectiva y se transforma en una sociedad con arreglo a la legislación de este último Estado miembro, constituye una restricción a la libertad de establecimiento la aplicación de disposiciones nacionales en virtud de las cuales la cancelación de la inscripción registral de aquella sociedad en el Estado miembro de origen requiere su previa disolución tras efectuar la correspondiente liquidación.

3)      La obligación general de llevar a cabo un proceso de liquidación no constituye un medio proporcionado para proteger a los acreedores, socios minoritarios y trabajadores de una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro que se transforma en una sociedad con arreglo al Derecho de otro Estado miembro.


1      Lengua original: alemán.


2      Sentencias de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456); de 9 de marzo de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126); de 5 de noviembre de 2002, Überseering (C‑208/00, EU:C:2002:632); de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512); de 13 de diciembre de 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762); de 16 de diciembre de 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723), y de 12 de julio de 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440). En cuanto al Derecho derivado, este campo apenas se ha regulado aún en detalle; sin embargo, véase la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital (DO 2005, L 310, p. 1), y el Reglamento n.º 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) (DO 2001, L 294, p. 1).


3      Deducidas las duplicidades, la base de datos de jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por ejemplo, registra actualmente nada menos que 559 publicaciones científicas dedicadas directamente a las citadas sentencias de referencia (véase curia.europa.eu).


4      Cómico y cabaretista bávaro, autor y creador de numerosas frases célebres (1882‑1948).


5      Véase el Diario Oficial del Gran Ducado de Luxemburgo, Recueil des Sociétés et Associations, C — N.º 1841 de 31 de julio de 2013, pp. 88334 a 88342.


6      Hasta la fecha no han prosperado los intentos de regular en el Derecho derivado los traslados transfronterizos de sede en el marco de una eventual Decimocuarta Directiva en materia de sociedades. En su Resolución de 14 de junio de 2012 sobre el futuro del Derecho europeo de sociedades [P7 TA(2012)0259], el Parlamento Europeo reiteró su petición a la Comisión de presentar la correspondiente propuesta legislativa. La Comisión, en su Comunicación de 12 de diciembre de 2012 [«Plan de acción: Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo», COM(2012) 740 final], reconoció en principio la importancia del tema, y posteriormente inició un procedimiento de consulta (véase http://ec.europa.eu/ internal_market/consultations/2013/seat-transfer/docs/summary-of-responses_en.pdf). Que se sepa, no se ha dado hasta ahora ningún nuevo paso al respecto.


7      En cualquier caso, podría conseguirse un resultado funcionalmente similar con arreglo a la Directiva 2005/56 (citada en la nota 2) mediante una fusión transfronteriza. Sin embargo, en ese caso se produce una disolución de la entidad jurídica transmitente, sin conservación de su identidad jurídica (véase el artículo 2, punto 2, de la Directiva).


8      Véase la sentencia de 12 de julio de 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440), apartados 19 y 23.


9      Véase la sentencia de 12 de julio de 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440).


10      Véase la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723), apartado 47.


11      Sentencias de 12 de julio de 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440), apartado 24, y de 13 de diciembre de 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762), apartado 19.


12      Véanse las sentencias de 16 de diciembre de 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723), apartados 109 y 110; de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartados 26 y 27, y de 12 de julio de 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440), apartados 28 y 29.


13      Véanse las sentencias de 21 de junio de 1974, Reyners (2/74, EU:C:1974:68), apartado 21; de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411), apartado 25; de 14 de septiembre de 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C‑386/04, EU:C:2006:568), apartado 18, y de 26 de octubre de 2010, Schmelz (C‑97/09, EU:C:2010:632), apartado 37.


14      Véanse las sentencias de 14 de septiembre de 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C‑386/04, EU:C:2006:568), apartado 19, y de 26 de octubre de 2010, Schmelz (C‑97/09, EU:C:2010:632), apartado 38.


15      Sentencias de 25 de julio de 1991, Factortame y otros (C‑221/89, EU:C:1991:320), apartado 20, y de 4 de octubre de 1991, Comisión/Reino Unido (C‑246/89, EU:C:1991:375), apartado 21.


16      Véanse las sentencias de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), apartado 54; de 12 de julio de 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440), apartado 34, y de 21 de diciembre de 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972), apartado 51.


17      Véanse las sentencias de 12 de julio de 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440), apartado 34, y de 21 de diciembre de 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972), apartado 51.


18      Sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), apartado 54.


19      Véase la sentencia de 11 de diciembre de 2003, Schnitzer (C‑215/01, EU:C:2003:662), apartado 32. Según el caso, puede bastar el arrendamiento de instalaciones para su uso profesional; véanse las sentencias de 18 de junio de 1985, Steinhauser (197/84, EU:C:1985:260), apartado 16, y de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Alemania (205/84, EU:C:1986:463), apartado 21. En cambio, no basta el mero registro en el Estado miembro de acogida; véase la sentencia de 25 de julio de 1991, Factortame y otros (C‑221/89, EU:C:1991:320), apartado 21.


20      Véase la sentencia de 12 de julio de 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440), apartado 35.


21      A este respecto, me permito hacer referencia a la argumentación de la representante de Polbud en la vista oral según la cual la sociedad, en contra de lo afirmado en la petición de decisión prejudicial, se ha trasladado completamente a Luxemburgo y ya no desarrolla actividad económica alguna en Polonia. No obstante, la apreciación definitiva de este extremo le corresponde al órgano jurisdiccional remitente.


22      Sentencia de 16 de diciembre de 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723).


23      Sentencia de 16 de diciembre de 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723), apartado 110.


24      Sentencia de 16 de diciembre de 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723), apartado 111.


25      Véase el apartado 47 de la sentencia.


26      Sentencia de 9 de marzo de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126).


27      Sentencia de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512).


28      Véase la sentencia de 12 de julio de 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440), apartado 37.


29      Véanse las sentencias de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411), apartado 37; de 17 de octubre de 2002, Payroll y otros (C‑79/01, EU:C:2002:592), apartado 26; de 5 de octubre de 2004, CaixaBank France (C‑442/02, EU:C:2004:586), apartado 11; de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 36, y de 21 de diciembre de 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972), apartado 48.


30      Véase en este sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723), apartados 112 y 113.


31      Véanse las sentencias de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411), apartado 37; de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239), apartado 26; de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), apartado 47; de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 42, y de 21 de diciembre de 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972), apartado 61; véase también la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723), apartado 113.


32      Véanse las sentencias de 12 de mayo de 1998, Kefalas y otros (C‑367/96, EU:C:1998:222), apartado 20; de 23 de marzo de 2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150), apartado 33; de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (C‑255/02, EU:C:2006:121), apartado 68; de 13 de marzo de 2014, SICES y otros (C‑155/13 EU:C:2014:145), apartado 29, y de 28 de julio de 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604), apartado 37.


33      Véanse en este sentido las sentencias de 4 de marzo de 2004, Comisión/Francia (C‑334/02, EU:C:2004:129), apartado 27; de 9 de noviembre de 2006, Comisión/Bélgica (C‑433/04, EU:C:2006:702), apartado 35; de 28 de octubre de 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645), apartado 34, y de 5 de julio de 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415), apartado 38.


34      Véase la sentencia de 9 de marzo de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126), apartado 38.


35      Véanse las sentencias de 5 de noviembre de 2002, Überseering (C‑208/00, EU:C:2002:632), apartado 92; de 13 de diciembre de 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762), apartado 28, y de 12 de julio de 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440), apartado 39.


36      Véanse las sentencias de 13 de diciembre de 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762), apartado 30, y de 12 de julio de 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440), apartado 40.


37      Véanse las sentencias de 9 de marzo de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126), apartado 36, y de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512), apartado 135.


38      Véase, de forma análoga, el artículo 13, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (DO 2011, L 110, p. 1), así como la sentencia de 9 de marzo de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126), apartado 37.


39      Al menos, esto es así en cuanto al ámbito de aplicación del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil («Reglamento Bruselas I bis»; DO 2012, L 351, p. 1); véase su artículo 4, apartado 1, en relación con el artículo 63, apartado 1, letra b). Además, a los efectos del Derecho concursal se ha de considerar que los tribunales polacos gozan de competencia internacional, ya que, en las circunstancias del presente caso, el centro de los intereses principales de la sociedad en el sentido del artículo 3, apartado 1, del Reglamento (UE) n.º 2015/848, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia (DO 2015, L 141, p. 19), se encuentra en Polonia. Véase a este respecto también la sentencia de 10 de diciembre de 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).


40      Véase en este sentido el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición (DO 2004, L 142, p. 12).


41      En cambio, el domicilio de una sociedad generalmente carece de relevancia para el alcance de los derechos de codecisión operativa, es decir, los derechos destinados a proteger intereses concretos de la plantilla.


42      Véase el considerando 13 de la Directiva 2005/56/CE (citada en la nota 2).


43      Citada en la nota 2.