Language of document : ECLI:EU:C:2017:363

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

apresentadas em 11 de maio de 2017 (1)

Processo C677/15 P

Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO)

contra

European Dynamics Luxembourg SA,

Evropaïki Dynamiki ‑ Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE,

European Dynamics Belgium SA

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Contratos públicos de serviços — Prestação de serviços externos para gestão e consultoria técnica de programas e projetos no domínio das tecnologias da informação — Procedimento de cascata — Ponderação de subcritérios no âmbito dos critérios de adjudicação — Princípios da igualdade de oportunidades e da transparência — Erros manifestos de apreciação — Falta de fundamentação — Perda de uma oportunidade — Responsabilidade extracontratual da União Europeia»






I.      Introdução

1.        Com o presente recurso, o Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) (2) (a seguir «recorrente») pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 7 de outubro de 2015, European Dynamics Luxembourg e o./IHMI (3) (a seguir «acórdão recorrido»), pelo qual o referido tribunal:

–        anulou a decisão do EUIPO, adotada no âmbito de um processo de concurso público para a prestação de serviços informáticos e comunicada à European Dynamics Luxembourg SA por carta de 28 de março de 2011, de classificar a sua proposta em terceiro lugar no mecanismo de cascata para efeitos da adjudicação de um contrato‑quadro, bem como de classificar as propostas do consórcio Unisys SLU e Charles Unisys Oakes & Co. Sàrl, por um lado, e do ETIQ Consortium (by everis e Trasys), por outro, respetivamente, na primeira e segunda posições (a seguir «decisão controvertida»), e

–        condenou a União Europeia a reparar o prejuízo sofrido pela European Dynamics Luxembourg a título da perda de uma oportunidade de obter a adjudicação do contrato‑quadro como primeiro contratante no mecanismo de cascata.

II.    Quadro jurídico

2.        O Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 (4) (a seguir «regulamento financeiro»), enuncia as regras de base que regem o conjunto do domínio orçamental em matérias como a adjudicação de contratos públicos.

3.        Nos termos do artigo 100.°, n.° 2, primeiro parágrafo, deste regulamento «[a] entidade adjudicante comunicará a qualquer candidato ou proponente que seja afastado os motivos da rejeição da sua candidatura ou da sua proposta e a qualquer proponente que tenha apresentado uma proposta admissível e o solicite por escrito, as características e as vantagens relativas da proposta selecionada, bem como o nome do adjudicatário».

4.        O artigo 149.° do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2342/2002 (5), precisa as obrigações que incumbem à entidade adjudicante quanto à informação dos candidatos e proponentes por força do artigo 100.°, n.° 2, do regulamento financeiro.

5.        Nos termos do artigo 115.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 207/2009 (6), «[o] Instituto é um organismo da União. Tem personalidade jurídica».

6.        O artigo 118.°, n.° 3, deste regulamento prevê que «[e]m matéria de responsabilidade não contratual, o Instituto deve reparar, de acordo com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados‑Membros, as perdas e danos causados pelos seus serviços ou pelos seus agentes no exercício das suas funções».

III. Factos na origem do litígio, recurso no Tribunal Geral e acórdão recorrido

7.        Os factos do caso em apreço estão expostos nos n.os 1 a 28 do acórdão recorrido.

8.        Em 6 de junho de 2011, a European Dynamics Luxembourg, a Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE e a European Dynamics Belgium SA (a seguir «European Dynamics Luxembourg e o.» ou «recorridas») apresentaram uma petição no Tribunal Geral. Depois de ter desistido de um dos seus pedidos na audiência, estas últimas pediam:

–        a anulação da decisão contravertida, na medida em que classifica a proposta da European Dynamics Luxembourg em terceiro lugar no mecanismo de cascata;

–        a anulação de todas as outras decisões conexas do EUIPO, incluindo as que adjudicam o contrato em causa aos concorrentes classificados em primeiro e segundo lugares no mecanismo de cascata;

–        a condenação do EUIPO a pagar uma indemnização, no montante de 650 000 euros, pelos prejuízos sofridos devido à perda de uma oportunidade e ao dano causado à sua reputação e credibilidade, e

–        a condenação do EUIPO nas despesas.

9.        Em apoio do seu pedido de anulação e depois de ter desistido de um dos seus fundamentos na audiência, a European Dynamics Luxembourg e o. invocaram três fundamentos. Com o primeiro fundamento, censuravam o EUIPO por ter violado o artigo 100.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do regulamento financeiro e o artigo 149.° do Regulamento n.° 2342/2002, e o dever de fundamentação, na aceção do artigo 296.°, segundo parágrafo, TFUE, ao recusar fornecer‑lhes uma explicação ou uma justificação suficientes da decisão de adjudicação. O segundo fundamento era relativo a um «incumprimento do caderno de encargos», na medida em que o EUIPO introduziu, em seu detrimento, um novo critério de adjudicação e uma nova ponderação de subcritérios de adjudicação que não figuram no referido caderno de encargos. Nos termos do terceiro fundamento, a European Dynamics Luxembourg e o. censuravam o EUIPO por ter cometido vários erros manifestos de apreciação.

10.      O Tribunal Geral analisou, sucessivamente, o segundo, o terceiro e o primeiro fundamentos da petição.

11.      Antes de mais, o Tribunal Geral declarou, no n.° 48 do acórdão recorrido, que o comentário negativo efetuado pelo EUIPO sobre a proposta da European Dynamics Luxembourg, segundo o qual as propostas que obtiveram uma melhor pontuação que esta a título do primeiro critério de adjudicação «identificaram a gestão da mudança e a comunicação como as duas tarefas mais essenciais para o sucesso do projeto», demonstra que o EUIPO efetuou uma ponderação dos diversos subcritérios no âmbito do primeiro critério de adjudicação. No n.° 53 desse acórdão, o Tribunal Geral concluiu que, uma vez que essa ponderação não estava prevista no caderno de encargos nem tinha sido previamente comunicada aos proponentes, o EUIPO violou, em detrimento da European Dynamics Luxembourg e o., os princípios da igualdade de oportunidades e da transparência. Consequentemente, no n.° 55 do referido acórdão, o Tribunal Geral julgou parcialmente procedente o segundo fundamento.

12.      Depois, no âmbito da análise do terceiro fundamento, o Tribunal Geral considerou, por um lado, que determinados comentários negativos expressos pelo EUIPO relativamente à apreciação da proposta em causa à luz do primeiro e segundo critérios de adjudicação enfermam de um erro manifesto de apreciação.

13.      Em primeiro lugar, o Tribunal Geral declarou, no n.° 91 do acórdão recorrido, que, uma vez que o comentário negativo referido no n.° 11 das presentes conclusões viola os princípios da igualdade oportunidades e da transparência, este juízo enferma também necessariamente de um erro manifesto de apreciação.

14.      Em segundo lugar, o Tribunal Geral considerou, no n.° 102 do referido acórdão, que o comentário negativo relativo à apreciação da referida proposta à luz do segundo critério de adjudicação, segundo o qual não tinha apresentado «nenhum exemplo de produto a fornecer», resulta de um erro manifesto de apreciação na medida em que não tinha qualquer apoio no caderno de encargos.

15.      Por outro lado, o Tribunal Geral declarou, nos n.os 86, 89 e 95 do referido acórdão, que outros comentários do EUIPO relacionados com a avaliação da mesma proposta à luz do primeiro critério de adjudicação enfermavam de falta de fundamentação na aceção do artigo 296.°, segundo parágrafo, TFUE, conjugado com o artigo 100.°, n.° 2, do regulamento financeiro, pelo que o Tribunal Geral não podia verificar a existência de erros manifestos de apreciação relativos a esses comentários.

16.      Consequentemente, o Tribunal Geral julgou procedente o terceiro fundamento no que diz respeito às censuras feitas aos comentários do EUIPO referidos nos n.os 13 e 14 das presentes conclusões, e julgou‑o improcedente quanto ao mais.

17.      Por último, no termo da análise do primeiro fundamento, depois de ter feito referência, no n.° 134 do acórdão recorrido, às apreciações que considerou insuficientemente fundamentadas no âmbito do exame do terceiro fundamento, o Tribunal Geral declarou, no n.° 135 do referido acórdão, que a decisão contravertida enferma de diversas faltas de fundamentação.

18.      Tendo em conta as considerações que precedem, o Tribunal Geral, no n.° 136 do referido acórdão, anulou a decisão controvertida na sua totalidade.

19.      Em apoio do seu pedido de indemnização, a European Dynamics Luxembourg e o. pediram, conforme resulta do n.° 137 do mesmo acórdão, a compensação, por um lado, da perda de uma oportunidade de celebrar o contrato em causa na qualidade de adjudicatária classificada em primeiro lugar e, por outro, do prejuízo moral sofrido em razão do dano causado à sua reputação e à sua credibilidade.

20.      O Tribunal Geral comprovou que estavam reunidas as condições que dão lugar à responsabilidade extracontratual da União ao abrigo do artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE.

21.      Antes de mais, no n.° 141 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que, uma vez que o pedido de indemnização se baseava nas mesmas ilegalidades que as invocadas em apoio do pedido de anulação e que o Tribunal Geral tinha comprovado algumas destas, a condição relativa à existência de um comportamento ilícito por parte das instituições ou órgãos da União está preenchida.

22.      Depois, o Tribunal Geral considerou, no n.° 143 desse acórdão, que não era possível estabelecer um nexo de causalidade entre as faltas de fundamentação que constatou e o prejuízo invocado. Em contrapartida, no n.° 144 do referido acórdão, o Tribunal Geral declarou que as ilegalidades materiais que também tinha apreciado podiam afetar a oportunidade de a European Dynamics Luxembourg ver a sua proposta classificada em primeiro ou em segundo lugar no mecanismo de cascata.

23.      Por último, o Tribunal Geral analisou a realidade do prejuízo alegado. Por um lado, nos n.os 144 a 146 do acórdão recorrido, concluiu que a perda da oportunidade sofrida por essa sociedade constituía um prejuízo real e certo. Todavia, o Tribunal Geral considerou, no n.° 147 desse acórdão, que não estava em condições, nessa fase do processo, de se pronunciar quanto à avaliação desse prejuízo. Por outro lado, no n.° 155 do referido acórdão, o Tribunal Geral, considerou que não era necessário verificar a existência de um dano causado à reputação e à credibilidade da European Dynamics Luxembourg e o., uma vez que a anulação da decisão de adjudicação é, em princípio, suficiente para reparar o prejuízo causado por esse dano.

24.      Consequentemente, no n.° 156 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou parcialmente procedente o pedido de indemnização. No n.° 157 desse acórdão, o Tribunal Geral instou as partes a chegar a acordo sobre o montante indemnizável a título da perda de uma oportunidade, à luz das considerações expostas nos n.os 149 a 154 do referido acórdão, e a comunicar‑lhe o seu acordo. Na falta de acordo, foi pedido às partes para fazerem chegar ao Tribunal Geral os seus pedidos quantificados.

IV.    Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

25.      Com o presente recurso, o EUIPO pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

–        a título principal, anular o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido de anulação da decisão controvertida e o pedido de indemnização apresentados em primeira instância;

–        a título subsidiário, anular esse acórdão e remeter o processo ao Tribunal Geral;

–        a título subsidiário, anular o referido acórdão na medida em que condena a União a reparar o prejuízo sofrido pela European Dynamics Luxembourg e remeter o processo ao Tribunal Geral, e

–        condenar as recorridas nas despesas do processo.

26.      A European Dynamics Luxembourg e o. concluem pedindo ao Tribunal de Justiça que se digne negar provimento ao recurso e condenar o EUIPO nas despesas nas duas instâncias.

V.      Análise

A.      Considerações preliminares

27.      Com o acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida devido à existência de uma violação dos princípios da igualdade de oportunidades e da transparência (n.° 53 desse acórdão), de dois erros manifestos de apreciação (n.os 91 e 102 do referido acórdão) e de várias faltas de fundamentação (n.os 86, 89, 95 e 135 do mesmo acórdão) que, na sua opinião, viciavam a apreciação pelo EUIPO da proposta da European Dynamics Luxembourg.

28.      O EUIPO apresenta quatro fundamentos de recurso. O primeiro fundamento é relativo a um erro de direito e a uma falta de fundamentação cometidos pelo Tribunal Geral ao concluir que a decisão controvertida viola os princípios da igualdade de oportunidades e da transparência. Com o segundo fundamento, o EUIPO alega que o acórdão recorrido enferma de erros de direito na medida em que o Tribunal Geral anulou essa decisão devido a erros manifestos de apreciação. O terceiro fundamento é relativo a um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral ao declarar diversas violações do dever de fundamentação que viciam a referida decisão e ao anulá‑la em consequência. Nos termos do quarto fundamento, o EUIPO alega a existência de um erro de direito e de uma falta de fundamentação na medida em que o acórdão julga procedente o pedido de indemnização apresentado pela European Dynamics Luxembourg e o.

29.      Pelas razões que exponho a seguir, considero que, no âmbito da análise do pedido de anulação, o Tribunal Geral cometeu erros de direito ao declarar uma violação dos princípios da igualdade de oportunidades e da transparência (n.° 53 do acórdão recorrido) e um erro manifesto de apreciação (n.° 91 desse acórdão) que viciam a avaliação da proposta em causa à luz do primeiro critério de adjudicação (7). Em contrapartida, na minha opinião, os fundamentos do presente recurso não demonstram que o Tribunal Geral tenha ilegalmente declarado as faltas de fundamentação (n.os 86, 89, 95 e 135 do referido acórdão) e o erro manifesto de apreciação (n.° 102 do mesmo acórdão) que viciam a avaliação desta proposta à luz, respetivamente, do primeiro e do segundo critérios de adjudicação (8).

30.      Conforme também explicarei a seguir, os erros de direito que viciam os n.os 53 e 91 do acórdão recorrido levam, na minha opinião, à anulação desse acórdão apenas na medida em que condena a União a reparar o prejuízo sofrido pela European Dynamics Luxembourg (9). Além disso parece‑me que o referido acórdão enferma de uma fundamentação insuficiente a este respeito (10).

31.      No entanto, considero que o Tribunal de Justiça dispõe de elementos suficientes para se pronunciar quanto ao mérito, como autoriza o artigo 61.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia (a seguir «Estatuto»), do pedido de indemnização apresentado em primeira instância. Neste contexto, na minha opinião, este pedido deve ser julgado improcedente (11).

B.      Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito e a uma falta de fundamentação na medida em que o acórdão recorrido declara uma violação dos princípios da igualdade de oportunidades e da transparência

32.      Com primeiro fundamento, que se divide em duas partes, impugna‑se o n.° 53 do acórdão recorrido.

1.      Quanto à primeira parte do primeiro fundamento

33.      Com a primeira parte do primeiro fundamento, o EUIPO alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que a decisão controvertida viola os princípios da igualdade de oportunidades e da transparência, na medida em que a avaliação da proposta em causa a título do primeiro critério de adjudicação foi efetuada à luz de fatores de ponderação de subcritérios no âmbito desse critério que não estavam previstos no caderno de encargos e não foram comunicados previamente aos proponentes.

34.      Segundo o recorrente, a apreciação efetuada no n.° 53 do acórdão recorrido, que estabelece um «nexo de causalidade automática» entre a introdução de esses fatores de ponderação e a violação desses princípios, baseia‑se numa interpretação errada da jurisprudência do Tribunal de Justiça e, além disso, não está suficientemente fundamentada. O EUIPO salienta que resulta do acórdão ATI EAC e Viaggi di maio e o. (12) e de dois acórdãos posteriores (13) que a entidade adjudicante pode, sem ter que comunicar obrigatoriamente aos proponentes, atribuir um peso específico aos diferentes subelementos de um critério de adjudicação estabelecidos antecipadamente através do cumprimento de determinadas condições, as quais, no caso em preço, estavam preenchidas.

35.      A European Dynamics Luxembourg e o. alegam a inadmissibilidade deste fundamento, pelo facto de se referir a argumentos que o EUIPO não invocou em nenhuma fase anterior do processo. Quanto ao mérito, as recorridas alegam, em substância, que o Tribunal Geral agiu em conformidade com essa jurisprudência, na medida em que, embora não o tenha citado, constatou que a introdução dos referidos fatores de ponderação sem comunicação prévia lhes tinha causado prejuízo.

36.      Na minha opinião, a exceção de inadmissibilidade alegada pela European Dynamics Luxembourg e o. deve ser julgada improcedente. Independentemente do facto de o EUIPO, enquanto parte recorrida em primeira instância, não os ter invocado perante o Tribunal Geral, os argumentos que esta última alega no âmbito do primeiro fundamento têm por objetivo criticar juridicamente a solução legal dada pelo Tribunal Geral aos fundamentos e argumentos debatidos perante si (14). A análise dessa solução enquadra‑se efetivamente na competência do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral (15).

37.      No que se refere à análise do mérito da primeira parte do primeiro fundamento, sublinho, a título preliminar, que as partes não contestam a afirmação do Tribunal Geral, no n.° 48 do acórdão recorrido, segundo o qual o EUIPO introduziu fatores de ponderação dos subcritérios no âmbito do primeiro critério de adjudicação (16). Em contrapartida, o recorrente critica a conclusão do Tribunal Geral relativa à ilegalidade dessa introdução.

38.      Feito este esclarecimento, considero que o Tribunal Geral aplicou indevidamente, no n.° 53 do referido acórdão, a jurisprudência do Tribunal de Justiça referida no seu n.° 48, a saber o n.° 38 do acórdão Lianakis e o. (17).

39.      Resulta desse número que a entidade adjudicante não pode introduzir, sem levar previamente ao conhecimento dos proponentes, nem novos subcritérios nem regras de ponderação dos critérios de adjudicação.

40.      No entanto, no caso em apreço, as apreciações controvertidas não respeitavam a introdução de fatores de ponderação de critérios de adjudicação mas efetivamente de subcritérios no âmbito de um desses critérios.

41.      Ora, o Tribunal de Justiça reconheceu à entidade adjudicante uma maior margem de manobra para esse efeito. Como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão ATI EAC e Viaggi di maio e o. (18) e reiterou nos acórdãos Lianakis e o. (19), Evropaïki Dynamiki/EMSA (20) e TNS Dimarso (21), podem ser introduzidos fatores de ponderação de subcritérios no âmbito de critérios de adjudicação após o termo do prazo de apresentação das propostas desde que estejam preenchidas três condições. Em primeiro lugar, essa determinação ex post não pode alterar os critérios de adjudicação do contrato definidos no caderno de encargos ou no anúncio de concurso. Em segundo lugar, não pode conter elementos que, se tivessem sido conhecidos no momento da preparação das propostas, teriam podido influenciar essa preparação. Em terceiro lugar, não pode ter sido adotada tomando em consideração elementos suscetíveis de produzir efeitos discriminatórios relativamente a um dos proponentes.

42.      Na minha opinião, é esta última linha de jurisprudência que o Tribunal Geral deveria ter aplicado. O Tribunal Geral também devia ter verificado se os argumentos alegados na petição demonstravam que o EUIPO não tinha respeitado essas condições (22).

43.      Por conseguinte, o Tribunal Geral ignorou o alcance dos princípios da igualdade de oportunidades e da transparência, conforme resulta da jurisprudência referida no n.° 41 das presentes conclusões, de modo que o n.° 53 do acórdão recorrido enferma de um erro de direito. Por conseguinte, esse acórdão deve ser anulado nessa parte.

44.      Na sequência dessa anulação, o artigo 61.°, primeiro parágrafo, do Estatuto prevê que o Tribunal de Justiça pode remeter o processo ao Tribunal Geral, ou decidir ele próprio definitivamente o litígio, se este estiver em condições de ser julgado.

45.      No caso em apreço, parece‑me que o Tribunal de Justiça está em condições de determinar ele próprio, com base nos elementos dos autos do Tribunal Geral e à luz das considerações expostas nos n.os 41 e 42 das presentes conclusões, se o fundamento da petição em primeira instância relativo ao facto da decisão controvertida violar os princípios da igualdade de oportunidades e da transparência é fundado.

46.      Tendo em conta esses elementos, não me parece que seja esse o caso: a European Dynamics Luxembourg e o. não alegaram, perante o Tribunal Geral, nem a fortiori demonstraram que as três condições enunciadas no acórdão ATI EAC e Viaggi di maio e o. (23) e na jurisprudência posterior (24) não estavam reunidas no caso em apreço.

47.      Por outro lado, o erro de direito relativo ao n.° 53 do acórdão recorrido também afeta o fundamento do n.° 91 desse acórdão, no qual o Tribunal Geral declarou que a decisão controvertida está viciada de um erro manifesto de apreciação na medida em que toma em consideração uma ponderação de subcritérios do primeiro critério de adjudicação que não foram previamente comunicados aos proponentes (25). Com efeito, conforme resulta desse número, a constatação desse erro manifesto de apreciação «[c]onclui‑se […] necessariamente» da constatação da violação dos princípios da igualdade de oportunidades e da transparência que viciam essa decisão.

48.      Todavia, o recorrente não contesta expressamente — nem no âmbito do primeiro fundamento nem de outro fundamento do presente recurso — a constatação feita no n.° 91 do acórdão recorrido (26). Contudo, pode o Tribunal de Justiça salientar oficiosamente que este número está «contaminado» pelo erro de direito de que padece o n.° 53 desse acórdão?

49.      Do meu ponto de vista, esta questão requer uma resposta afirmativa. Observo, a este propósito, que a declaração de invalidade da conclusão segundo a qual a decisão controvertida viola os princípios da igualdade de oportunidades e de transparência privaria o n.° 91 do referido acórdão de qualquer fundamentação. Ora, o Tribunal de Justiça já declarou que a insuficiência de fundamentação que vicia um acórdão do Tribunal Geral cabe na violação de formalidades substanciais e constitui um fundamento de ordem pública (27). Nestas condições, o Tribunal de Justiça devia, na minha opinião, poder decidir que, quando declara, em resposta a um fundamento do recurso de uma decisão do Tribunal Geral, a existência de um erro de direito que vicia uma constatação do Tribunal Geral, esse erro também vicia outras constatações desse tribunal, cuja fundamentação assente exclusivamente na primeira constatação.

50.      Assim, considero que o acórdão recorrido também deve ser anulado na medida em que constata um erro manifesto de apreciação que vicia a avaliação da proposta em causa à luz do primeiro critério de adjudicação. No entanto, não é necessário remeter o processo ao Tribunal Geral ou evocá‑lo para analisar quanto ao mérito as alegações da petição relativas a erros manifestos de apreciação que viciam essa avaliação. Com efeito, o Tribunal Geral já concluiu, no n.° 95 do acórdão recorrido, que a decisão controvertida carece de fundamentação suficiente a este respeito, de forma que não estava em condições de se pronunciar quanto à existência de tais erros (exceto a que é salientada no n.° 91 desse acórdão). Ora, conforme resultará da minha análise da primeira parte do terceiro fundamento, o recorrente não demonstrou que essa conclusão enferma de uma irregularidade (28).

51.      Analisarei a questão de saber em que medida o dispositivo do referido acórdão deve ser anulado devido aos erros de direito que viciam os seus n.os 53 e 91 depois de ter examinado os outros fundamentos do recurso (29).

2.      Quanto à segunda parte do primeiro fundamento

52.      A segunda parte do primeiro fundamento é relativa à violação do dever de fundamentação que incumbe ao Tribunal Geral nos termos do artigo 36.°, primeiro período, e do artigo 53.°, primeiro parágrafo, do Estatuto. O EUIPO sustenta, em substância, que o Tribunal Geral não cumpriu esse dever ao declarar, no n.° 53 do acórdão recorrido, uma violação dos princípios da igualdade de oportunidades e da transparência em detrimento das recorridas sem ter verificado se as três condições enunciadas no acórdão ATI EAC e Viaggi di maio e o. (30) estavam reunidas ou, pelo menos, exposto os fundamentos por que não o estavam.

53.      Dado que a análise da primeira parte deste fundamento de recurso já leva à declaração de um erro de direito que vicia o n.° 53 do acórdão recorrido, considero que não é necessário analisar quanto ao mérito a segunda parte do referido fundamento.

54.      No entanto, por uma questão de exaustividade, sublinho que, segundo jurisprudência constante, a dever de fundamentação que incumbe ao Tribunal Geral impõe que este fundamente os seus acórdãos, de forma a permitir aos interessados conhecer as razões pelas quais os seus argumentos foram julgados improcedentes e ao Tribunal de Justiça dispor de elementos suficientes para exercer a sua fiscalização (31).

55.      Ora, ao adotar o raciocínio desenvolvido nos n.os 48 a 52 do acórdão recorrido em apoio da conclusão exposta no n.° 53 desse acórdão, e ao fazer referência à jurisprudência citada no n.° 44 do referido acórdão, o Tribunal Geral cumpriu, do meu ponto de vista, essas exigências. Na minha opinião, a apreciação que figura no n.° 53 do mesmo acórdão não enferma de falta de fundamentação, na medida em que o Tribunal Geral não explicou de que modo a aplicação do critério jurídico aplicável teria permitido concluir pela violação dos princípios da igualdade de oportunidades e da transparência, mas efetivamente — conforme resulta da análise da primeira parte do primeiro fundamento — de um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral aplicou outro critério jurídico que não era pertinente nas circunstâncias do caso em apreço.

56.      Por conseguinte, a segunda parte do primeiro fundamento é improcedente.

C.      Quanto ao segundo fundamento e à segunda parte do terceiro fundamento, relativos a erros de direito na medida em que o acórdão recorrido anula a decisão controvertida com base em erros manifestos de apreciação e em faltas de fundamentação

57.      O segundo fundamento é relativo a um erro de direito que o Tribunal Geral cometeu ao concluir, no n.° 136 do acórdão recorrido, pela anulação da decisão controvertida sem ter analisado se os erros manifestos de apreciação constatados nos n.os 91, 95, 96 e 97 a 103 desse acórdão influenciaram o resultado final do processo de adjudicação.

58.      Com a segunda parte do terceiro fundamento, o EUIPO censura o Tribunal Geral por ter anulado essa decisão sem ter verificado se as faltas de fundamentação constatadas nos n.os 86, 89, 95 e 135 do referido acórdão bastavam, por si só ou em conjugação com os erros manifestos de apreciação, para alterar esse resultado.

59.      No âmbito do segundo fundamento e da segunda parte do terceiro fundamento, o recorrente invoca dois acórdãos do Tribunal Geral.

60.      Por um lado, refere a jurisprudência do Tribunal Geral segundo a qual, quando o Tribunal Geral constata uma insuficiência de fundamentação que vicia uma decisão de adjudicação, esta decisão só pode ser anulada por esse fundamento na medida em que os outros elementos da referida decisão, que não estão viciados por essa insuficiência, não bastem para a justificar (32). Segundo o EUIPO, esta jurisprudência deve ser aplicada por analogia quando o Tribunal Geral constata um erro manifesto de apreciação que vicia uma decisão de adjudicação.

61.      Por outro lado, o EUIPO faz referência a um acórdão no qual o Tribunal Geral considerou que, quando a pontuação atribuída a uma proposta para um determinado critério de adjudicação é baseada em diversos comentários negativos, dos quais um ou mais enfermam de um erro manifesto de apreciação, essa pontuação e a avaliação que lhe está subjacente não enfermam desse erro, se a referida pontuação assentar também em comentários isentos de erros manifestos de apreciação (33).

62.      Segundo as recorridas, esses precedentes não são aplicáveis no caso em apreço.

63.      Proponho analisar conjuntamente o segundo fundamento e a segunda parte do terceiro fundamento.

64.      A este propósito, observo antes de mais que o recorrente não alega nem a fortiori demonstra que os erros manifestos de apreciação e/ou as faltas de fundamentação constatados pelo Tribunal Geral não puderam ter nenhuma incidência no resultado do procedimento de adjudicação e, consequentemente, não justificavam a anulação da decisão controvertida. Limita‑se a censurar ao Tribunal Geral não ter analisado expressamente se essas irregularidades alteraram o resultado desse procedimento.

65.      Parece‑me que tal crítica assenta numa compreensão errada das exigências que se impõem ao Tribunal Geral.

66.      Certamente, o Tribunal Geral não pode anular uma decisão de adjudicação devido à existência de irregularidades que a viciam quando outros elementos dessa decisão, que não enfermam de irregularidades, bastam para justificar o resultado final. Nessa situação, os fundamentos relativos a essas irregularidades são inoperantes, uma vez que, mesmo sendo fundados, não conduziriam à anulação da referida decisão (34). O mesmo acontece, quando na falta das irregularidades a que se referem esses fundamentos, a decisão não podia ter sido mais favorável ao recorrente.

67.      Nesta ótica, o Tribunal Geral — na minha opinião, com razão — considerou reiteradamente que a insuficiência de fundamentação que vicia determinadas apreciações da entidade adjudicante não pode ter como consequência a anulação da decisão de rejeição de uma proposta no caso de, mesmo supondo que essa proposta receberia a totalidade da pontuação disponível para os critérios ou subcritérios de adjudicação afetados por essa insuficiência, não teria recebido a pontuação mínima que lhe dá acesso à fase financeira ou à fase da avaliação comparativa das propostas (35).

68.      Esta mesma lógica determina que, na hipótese de, como no caso dos autos, a entidade adjudicante ter classificado uma proposta de forma útil no mecanismo de cascata, sem contudo a classificar em primeiro lugar, os fundamentos da petição são inoperantes se, mesmo que essa proposta tivesse obtido a totalidade dos pontos disponíveis para os critérios de adjudicação a que se referem as apreciações que pretensamente enfermam de uma irregularidade, tivesse obtido uma pontuação final inferior à das propostas melhor classificadas no mecanismo de cascata.

69.      Todavia, não penso que o Tribunal Geral deva expor expressamente as razões pelas quais considera que os fundamentos da petição não são inoperantes. Na minha opinião, o Tribunal Geral está apenas obrigado a não anular uma decisão de adjudicação quando esses fundamentos são efetivamente inoperantes — isto é, conforme resulta do que precede, quando as irregularidades visadas pelos referidos fundamentos, consideradas na sua globalidade, não puderam ter nenhuma incidência no resultado do processo de adjudicação.

70.      Ora, o recorrente não demonstrou nem sequer alegou que, mesmo na falta das diversas irregularidades identificadas pelo Tribunal Geral, a decisão controvertida não podia ter sido mais favorável à European Dynamics Luxembourg.

71.      Tendo em atenção tudo o que precede, o segundo fundamento e a segunda parte do terceiro fundamento devem ser julgados improcedentes.

D.      Quanto ao terceiro fundamento, relativo a um erro de direito na medida em que o acórdão recorrido declara que a decisão controvertida está viciada de falta de fundamentação que justifica a sua anulação

72.      Com o seu terceiro fundamento, que pode dividir‑se em três partes, o EUIPO alega que o Tribunal Geral cometeu diversos erros de direito ao concluir, nos n.os 134 e 135 do acórdão recorrido, que a decisão controvertida enferma de várias faltas de fundamentação e ao anular essa decisão por este motivo.

1.      Quanto à primeira parte do terceiro fundamento

73.      No âmbito da primeira parte do terceiro fundamento, o recorrente que o Tribunal Geral não teve em conta o alcance do dever de fundamentação que incumbe à entidade adjudicante ao abrigo do artigo 100.°, n.° 2, do regulamento financeiro. Ao analisar separadamente cada um dos comentários do comité de avaliação sem ter em conta o contexto mais amplo da avaliação de que fazem parte, o Tribunal Geral atribuiu a esse dever um conteúdo mais estrito que o que decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça referida no n.° 129 do acórdão recorrido (36). Segundo esta jurisprudência, a entidade adjudicante não é obrigada a fornecer ao concorrente excluído um resumo minucioso da maneira como cada detalhe da sua proposta foi tomado em consideração nem uma análise comparativa minuciosa da sua proposta com a proposta vencedora.

74.      As recorridas objetam que o Tribunal Geral se limitou, acertadamente, a analisar os fundamentos alegados na petição, que se centravam em alguns comentários específicos.

75.      Na minha opinião, os argumentos alegados pelo EUIPO não permitem considerar que o Tribunal Geral aplicou um critério mais restrito que o que decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça, para concluir nos n.os 86, 89, 95 e 135 do acórdão recorrido pela existência de várias faltas de fundamentação que viciam as apreciações do EUIPO referidas nos n.os 81, 87 e 90 desse acórdão (37).

76.      Conforme resulta dos n.os 85, 88, 93 e 94 do referido acórdão, o Tribunal Geral constatou essas faltas de fundamentação com base, nomeadamente, na falta de precisão do caderno de encargos e no caráter sucinto e vago das decisões do comité de avaliação. Daí concluiu, no n.° 94 do mesmo acórdão, que «nem [a European Dynamics Luxembourg e o.] nem o Tribunal Geral podem entender a maneira como a entidade adjudicante atribuiu […] os pontos disponíveis a título do primeiro critério de adjudicação e dos seus diferentes subcritérios». Portanto, no n.° 95 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que não estava em condições de exercer uma fiscalização quanto ao mérito das apreciações contestadas. Por outro lado, no n.° 134 desse acórdão, o Tribunal Geral sublinhou que essas apreciações constituíam elementos de fundamentação essenciais, necessários à boa compreensão da avaliação das propostas.

77.      Assim, o Tribunal Geral, além de avaliar separadamente cada um dos comentários contestados na petição, também os colocou no contexto global da avaliação da proposta em causa à luz do primeiro critério de adjudicação e concluiu daí que essa avaliação não estava suficientemente fundamentada.

78.      De resto, o recorrente não explicou de que forma, com esse raciocínio, o Tribunal Geral exigiu que a entidade adjudicante lhe apresentasse um resumo minucioso da maneira como cada detalhe dessa proposta foi tido em consideração e uma análise comparativa minuciosa desta e das propostas melhor classificadas.

79.      Consequentemente, a primeira parte do terceiro fundamento é improcedente.

2.      Quanto à segunda parte do terceiro fundamento

80.      Conforme decorre dos n.os 64 a 71 das presentes conclusões, considero que a segunda parte do terceiro fundamento não é procedente.

3.      Quanto à terceira parte do terceiro fundamento

81.      Nos termos da terceira parte do terceiro fundamento, o EUIPO alega, em primeiro lugar, que o acórdão recorrido contém uma contradição na medida em que, por um lado, no âmbito da análise do terceiro fundamento do recurso, o Tribunal Geral não declarou, nos n.os 112 a 115 e 121 desse acórdão, nenhum erro manifesto de apreciação nem falta de fundamentação que viciem a avaliação da proposta da European Dynamics Luxembourg à luz do quarto critério de adjudicação e, por outro, uma vez concluído o exame do primeiro fundamento do recurso, o Tribunal Geral considerou, nos n.os 134 e 135 do referido acórdão, que não estava em condições de proceder à fiscalização da legalidade material da decisão controvertida no que se refere a essa avaliação e que, por conseguinte, essa decisão enfermava de um erro manifesto de apreciação.

82.      Em segundo lugar, o recorrente sustenta que, em todo o caso, o Tribunal Geral não cumpriu o seu dever de fundamentação na medida em que declarou que não estava em condições de efetuar essa fiscalização, ao passo que a efetuou nos n.os 112 a 115 do mesmo acórdão e concluiu pela inexistência de erro manifesto de apreciação que viciasse a avaliação da proposta em causa à luz do quarto critério de adjudicação.

83.      As recorridas contestam a existência de tal contradição.

84.      Na minha opinião, uma vez que o EUIPO alega, em primeiro lugar, que o n.° 135 do acórdão recorrido, na parte em que declara a existência de um erro manifesto de apreciação, está em contradição com outros números desse acórdão, essa argumentação assenta numa leitura errada do referido acórdão. No n.° 135 do referido acórdão, o Tribunal Geral não faz referência a um erro manifesto de apreciação mas a várias faltas de fundamentação.

85.      Em contrapartida, do meu ponto de vista, é, com razão que o EUIPO alega, em segundo lugar, que o Tribunal Geral violou o seu dever de fundamentação na medida em que «recordou», no n.° 134 do referido acórdão, que, no âmbito da análise do terceiro fundamento do recurso, não estava em condições de fiscalizar a legalidade material da decisão controvertida no que se refere à avaliação da proposta em causa à luz do quarto critério de adjudicação, quando esta conclusão não resulta de forma alguma da análise do terceiro fundamento. Pelo contrário, nos n.os 112 a 115 do mesmo acórdão, o Tribunal Geral efetuou essa fiscalização, em resultado da qual julgou improcedente a alegação relativa a um erro manifesto de apreciação que viciava essa avaliação (38).

86.      Na minha opinião, esta contradição decorre de um simples erro de escrita sem influência no raciocínio do Tribunal Geral e que não é suscetível de comprometer seriamente a compreensão do acórdão recorrido nem de afetar os direitos de defesa do EUIPO. É prova disto o facto de que, no n.° 134 in fine desse acórdão, o Tribunal Geral se referir apenas aos seus n.os 81 a 86, 87 a 89 e 90 a 95 — que se referem à análise das alegações relativas ao primeiro critério de adjudicação —, sem citar os números do referido acórdão respeitantes ao exame da parte relativa ao quarto critério de adjudicação. Por conseguinte, esse erro de escrita não fere o acórdão recorrido de um vício de fundamentação suscetível de justificar a sua anulação quanto a este aspeto (39).

87.      Em todo o caso, na medida em que o vício de fundamentação que resultaria da referida contradição não tem incidência sobre o dispositivo do acórdão recorrido (40), a terceira parte do terceiro fundamento deve ser rejeitada como inoperante (41).

E.      Quanto ao quarto fundamento, relativo a um erro de direito e a uma falta de fundamentação na medida em que o acórdão recorrido dá provimento ao pedido de indemnização

88.      O quarto fundamento é dirigido contra os n.os 141, 144, 146 e 150 do acórdão recorrido e contra o ponto 2 do seu dispositivo. Este fundamento pode dividir‑se em três partes.

1.      Quanto à primeira parte do quarto fundamento

89.      Com a primeira parte do quarto fundamento, o recorrente critica o Tribunal Geral por ter considerado que estavam preenchidas as condições que dão origem à responsabilidade extracontratual da União.

90.      Em primeiro lugar, tendo em conta os argumentos formulados em apoio dos três primeiros fundamentos do presente recurso, a constatação de que a decisão controvertida enferma de ilegalidades baseia‑se em erros de direito.

91.      Em segundo lugar, e a título subsidiário, o EUIPO alega que, na hipótese de o Tribunal de Justiça anular o acórdão recorrido apenas na parte em que o Tribunal Geral concluiu terem sido violados princípios da igualdade de oportunidades e da transparência, o Tribunal de Justiça também devia anular esse acórdão no que respeita à reparação do prejuízo sofrido pela European Dynamics Luxembourg. Com efeito, por um lado, conforme o Tribunal Geral reconheceu no n.° 142 do referido acórdão, não existe nenhum nexo de causalidade entre as faltas de fundamentação que constatou e esse prejuízo. Por outro lado, na medida em que o Tribunal Geral não analisou a incidência dos erros manifestos de apreciação, apreciados nos n.os 91 e 102 do mesmo acórdão no resultado final do processo de adjudicação, não fundamentou suficientemente a conclusão, que figura n.° 144 do acórdão recorrido, segundo a qual existe um nexo de causalidade entre esses erros e o referido prejuízo.

92.      As recorridas replicam que esse acórdão demonstrou de forma juridicamente suficiente a conjugação das condições que permitem estabelecer a responsabilidade da União.

93.      Em primeiro lugar, no que diz respeito à existência de um comportamento ilícito do EUIPO, recordo que os três primeiros fundamentos do presente recurso não permitem, na minha opinião, invalidar as afirmações do Tribunal Geral relativas, por um lado, ao erro manifesto de apreciação que vicia a apreciação da proposta em causa a título do segundo critério de adjudicação (n.° 102 desse acórdão) e, por outro, às faltas de fundamentação respeitantes à apreciação dessa proposta a título do primeiro critério de adjudicação (n.os 86, 89, 95 e 135 do referido acórdão). Por conseguinte, o recorrente não demonstrou que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao constatar um comportamento ilícito da entidade adjudicante.

94.      Em segundo lugar, quanto à fundamentação da existência de um nexo de causalidade entre os erros manifestos de apreciação declarados pelo Tribunal Geral e o prejuízo sofrido pela European Dynamics Luxembourg, a argumentação do EUIPO refere‑se, no essencial, às consequências a extrair do acolhimento do primeiro fundamento. Analisá‑los‑ei nos n.os 107 a 128 das presentes conclusões. Preciso desde já que, na minha opinião, essa argumentação é procedente.

2.      Quanto à segunda parte do quarto fundamento

95.      Nos termos da segunda parte do quarto fundamento, o EUIPO alega que o acórdão recorrido enferma de falta de fundamentação na medida em que contém uma contradição entre, por um lado, os motivos expostos nos n.os 144, 146 e 150 desse acórdão e, por outro lado, o ponto 2 do dispositivo do referido acórdão. Enquanto estes motivos identificam o prejuízo sofrido pela European Dynamics Luxembourg como a perda de uma oportunidade de ser classificada em primeiro ou em segundo lugar no mecanismo de cascata, o dispositivo condena a União a reparar o prejuízo sofrido a título da perda de uma oportunidade de obter a adjudicação do contrato‑quadro como primeiro contratante.

96.      As recorridas negam a existência de tal contradição e sublinham que a referência, no dispositivo, à perda de uma oportunidade de celebrar o contrato‑quadro como primeiro contratante, reflete o alcance total da perda de oportunidade sofrida pela European Dynamics Luxembourg.

97.      Do meu ponto de vista, é com razão que o recorrente salientou a existência de uma contradição entre, por um lado, os n.os 144, 146 e 150 da fundamentação do acórdão recorrido e, por outro, o ponto 2 do seu dispositivo (42).

98.      Este ponto do dispositivo reflete o alcance do pedido de indemnização apresentado no Tribunal Geral. Conforme resulta do n.° 137 desse acórdão, esse pedido estava limitado à compensação, além do dano moral, pela perda de uma oportunidade de celebrar o referido contrato como adjudicatário classificado em primeiro lugar.

99.      Em contrapartida, os n.os 144, 146 e 150 do referido acórdão referem‑se erradamente à perda de uma oportunidade de obter esse contrato como primeiro ou segundo contratante no mecanismo de cascata, pelo que essa perda de oportunidade excede a dimensão do prejuízo cuja reparação a European Dynamics Luxembourg e o. reclamavam.

100. Além disso, esta contradição relativa à definição do prejuízo sofrido tem um alcance prático na medida em que, entre as considerações que devem ser tomadas em conta para determinar a dimensão da reparação, o Tribunal Geral mencionou, no n.° 150 do acórdão recorrido, a percentagem de probabilidade de a proposta em causa ser classificada em primeiro ou em segundo lugar no mecanismo de cascata, se não existissem as ilegalidades materiais observadas. Ora, a probabilidade de essa proposta ser classificada em primeiro ou em segundo lugar é sem dúvida maior do que a de ser classificada em primeiro lugar.

101. Por conseguinte, a segunda parte do quarto fundamento é procedente (43).

3.      Quanto à terceira parte do quarto fundamento

102. A terceira parte do quarto fundamento, formulada a título subsidiário, é relativa a um erro material que vicia o ponto 2 do dispositivo do acórdão recorrido, na medida em que não condena o EUIPO mas a União Europeia a reparar o prejuízo sofrido pela European Dynamics Luxembourg. O recorrente considera que, nos termos do artigo 115.° e do artigo 118.°, n.° 3, do Regulamento n.° 207/2009, essa condenação devia ser dirigida ao EUIPO.

103. Segundo as recorridas, a referência à União Europeia não está errada, na medida em que esta entidade é globalmente responsável pelos comportamentos ilícitos das suas instituições e órgãos. Em todo o caso, ainda que essa referência constitua de um erro material, este não pode ter como consequência a anulação do acórdão recorrido.

104. Considero esta parte desprovida de fundamento. Com efeito, o artigo 340.°, segundo parágrafo, TFUE dispõe que a União Europeia está obrigada a indemnizar os danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções. Esta responsabilidade não é afetada pelo facto de artigo 118.°, n.° 3, do Regulamento n.° 207/2009 também prever que o EUIPO está obrigado a reparar as perdas e danos causados pelos seus serviços ou pelos seus agentes no exercício das suas funções. Na minha opinião, esta última disposição reflete o facto de que as instituições e organismos da União, como o EUIPO, a representam nas suas respetivas áreas de competência (44). Por conseguinte, uma vez que tanto o EUIPO como a União Europeia, são dotados de personalidade jurídica (45), podem ser considerados responsáveis pelos danos causados pelo EUIPO no exercício das suas funções. Consequentemente, o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao impor à União Europeia, no ponto 2 do dispositivo do acórdão recorrido, a obrigação de reparar o prejuízo em causa.

105. Em todo o caso, ainda que este ponto tenha origem num erro material, este constitui um erro de escrita que não é suscetível de comprometer seriamente a compreensão do acórdão recorrido nem de afetar os direitos de defesa do recorrente, de modo que não pode determinar a anulação do referido acórdão (46).

106. Por conseguinte a terceira parte do quarto fundamento deve ser julgada improcedente.

F.      Quanto à anulação do acórdão recorrido e à competência para conhecer do litígio quanto ao mérito

107. No termo da minha análise da primeira parte do primeiro fundamento, concluí que o Tribunal Geral cometeu erros de direito ao declarar, no âmbito da análise do pedido de anulação, que a avaliação da proposta em causa à luz do primeiro critério de adjudicação violava os princípios da igualdade de oportunidades e da transparência (n.° 53 do acórdão recorrido) e enfermava de um erro manifesto de apreciação (n.° 91 desse acórdão) (47). Uma vez concluída a minha análise da segunda parte do quarto fundamento, constatei que o Tribunal Geral não cumpriu o seu dever de fundamentação, no âmbito do exame do pedido de indemnização (48).

108. Num primeiro momento, importa verificar se estas irregularidades determinam a anulação do referido acórdão na medida em que anula a decisão controvertida e/ou na medida em que julga procedente o pedido de indemnização. Se assim for, colocar‑se‑á, num segundo momento a questão de saber se o processo está em condições de ser julgado quanto ao mérito pelo Tribunal de Justiça ou se deve ser remetido ao Tribunal Geral.

1.      O acórdão recorrido deve ser anulado apenas na medida em condena a União a reparar o prejuízo

109. Na minha opinião, os erros de direito que viciam os n.os 53 e 91 do acórdão recorrido não determinam a anulação desse acórdão na medida em que anula a decisão controvertida (n.° 1 do dispositivo).

110. Isto é assim porquanto, se os fundamentos jurídicos de um acórdão do Tribunal Geral revelarem uma violação do direito da União, mas o seu dispositivo se mostrar justificado por outros fundamentos jurídicos estabelecidos pelo Tribunal Geral, essa violação não implica a anulação desse acórdão, de modo que o fundamento invocado é inoperante (49).

111. No caso em apreço, o Tribunal Geral justificou, no n.° 136 do acórdão recorrido, a anulação da decisão controvertida com base num conjunto de irregularidades que constatou, as quais viciavam a avaliação da proposta em causa à luz do primeiro e do segundo critérios de adjudicação. Ora, as irregularidades distintas das constatadas nos n.os 53 e 91 do referido acórdão, na medida em que respeitam à avaliação dessa proposta tanto à luz do primeiro (n.os 86, 89, 95 e 135 do acórdão recorrido) como do segundo (n.° 102 desse acórdão) critérios de adjudicação, bastam para justificar a conclusão do Tribunal Geral relativa à anulação da referida decisão.

112. Por conseguinte, o ponto 1 do dispositivo do acórdão recorrido continua fundamentado apesar dos erros de direito cometidos pelo Tribunal Geral.

113. Em contrapartida, considero que esse acórdão deve ser anulado na medida em que ordena a reparação do prejuízo sofrido pela European Dynamics Luxembourg a título da perda de uma oportunidade de celebrar o contrato como adjudicatário classificado em primeiro lugar no mecanismo de cascata (ponto 2 do dispositivo). Consequentemente, os pontos 4 e 5 do dispositivo, relativos à determinação do montante da indemnização, ficarão sem objeto e deverão também ser anulados.

114. O mesmo é válido, em primeiro lugar, pelo facto de o Tribunal Geral não ter cumprido o seu dever de fundamentação na medida em que o referido acórdão contém uma contradição entre os fundamentos e o dispositivo quanto à definição do prejuízo indemnizável (50).

115. Em segundo lugar e em todo o caso, a conclusão segundo a qual os n.os 53 e 91 do acórdão recorrido estão viciados de erros de direito tem como efeito, conforme o recorrente sustentou no âmbito da primeira parte do quarto fundamento (51), privar de qualquer fundamento a constatação, que figura no n.° 144 desse acórdão, de que existe um nexo de causalidade entre o comportamento ilícito imputado ao EUIPO e a perda de oportunidade invocada pela European Dynamics Luxembourg e o.

116. Recordo, a este propósito, que o Tribunal Geral concluiu, no n.° 143 do acórdão recorrido, que não pode ser estabelecido nenhum nexo de causalidade entre as faltas de fundamentação (constatadas nos n.os 86, 89, 95 e 135 desse acórdão) e essa perda de oportunidade. Esta conclusão não é contestada no âmbito do presente recurso. Em contrapartida, o Tribunal Geral declarou, no n.° 144 do referido acórdão, que tal nexo de causalidade existe entre as ilegalidades materiais (constatadas nos n.os 53, 91, e 102 do mesmo acórdão) e esse prejuízo. No entanto, os n.os 53 e 91 do acórdão recorrido, nos quais o Tribunal Geral salientou ilegalidades materiais que viciam a avaliação da proposta em causa nos termos do primeiro critério de adjudicação, estão, na minha opinião, viciados de um erro de direito.

117. Nestas circunstâncias, a declaração da responsabilidade da União pressupõe a existência de um nexo de causalidade entre a única ilegalidade material que vicia a avaliação dessa proposta à luz do segundo critério de adjudicação (constatado no n.° 102 desse acórdão) e a perda de uma oportunidade de ser classificado em primeiro lugar no mecanismo de cascata.

118. Ora, o acórdão recorrido não fundamenta de forma alguma a existência de tal nexo de causalidade.

119. Com efeito, no n.° 144 desse acórdão, o Tribunal Geral limitou‑se a observar, em primeiro lugar, que a proposta em causa obteve apenas 22,81 pontos num total de 40 pontos no termo da análise comparativa ao abrigo do primeiro critério de adjudicação. Esta consideração visa unicamente estabelecer um nexo de causalidade entre as ilegalidades materiais relativas à avaliação dessa proposta à luz do primeiro critério de adjudicação e a perda de oportunidade invocada.

120. Em segundo lugar, o Tribunal Geral considerou que «o simples facto de a [European Dynamics Luxembourg] ter sido classificada em terceiro lugar no mecanismo de cascata e de ter sido aceite como contratante potencial torna pouco credível a hipótese de a entidade adjudicante poder ser levada a não lhe adjudicar o contrato em causa». Na minha opinião, esta consideração não basta para permitir ao EUIPO compreender as razões pelas quais o Tribunal Geral concluiu que a ilegalidade material que vicia a avaliação da referida proposta à luz do segundo critério de adjudicação resultou nessa perda de oportunidade e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização sobre este aspeto, conforme exige a jurisprudência do Tribunal de Justiça (52).

121. Por conseguinte, a determinação da existência de um nexo de causalidade entre essa ilegalidade material e a perda de oportunidade sofrida pela European Dynamics Luxembourg, que necessita de apreciações de natureza factual, deve ser efetuada no âmbito de uma análise quanto ao mérito.

2.      O pedido de indemnização deve ser julgado improcedente no termo de uma análise quanto ao mérito

122. Na minha opinião, o Tribunal de Justiça dispõe de elementos suficientes para examinar o processo quanto ao mérito, em aplicação do artigo 61.°, primeiro parágrafo, do Estatuto, com vista a proceder ele próprio esse exame.

123. Com efeito, pode deduzir‑se dos dados quantitativos expostos nos n.os 12 e 20 do acórdão recorrido que, mesmo que a proposta da European Dynamics Luxembourg tivesse obtido a totalidade dos pontos disponíveis (30) a título do segundo critério de adjudicação, não teria ficado melhor classificada, no caso de os restantes fatores se manterem iguais, que as propostas que ocupam o primeiro e o segundo lugares no mecanismo de cascata nos termos da decisão controvertida.

124. Esclareço, a este propósito, que, se a referida proposta tivesse obtido os 30 pontos disponíveis à luz desse critério, teria obtido um «Total de pontos (100)» (inscrito na penúltima linha do quadro que figura no n.° 12 do acórdão recorrido) igual a 72,81. Uma vez que o coeficiente aplicado ao «Total de pontos (100) para obter o «Total de pontos técnicos» (inscrito na última linha desse quadro) das propostas selecionadas é igual a 1,09736, a referida proposta teria obtido um «Total de pontos técnicos» igual a 79,90.

125. Por outro lado, a proposta em causa obteve 83,69 pontos financeiros (tal como indica a última coluna do quadro que figura no n.° 20 desse acórdão). Conforme resulta do n.° 150 do referido acórdão, o total de pontos técnicos e o total de pontos financeiros contam cada um 50% na avaliação das propostas.

126. Por conseguinte, se esta proposta tivesse obtido 30 pontos à luz do segundo critério de adjudicação, teria obtido, mantendo‑se os restantes fatores invariáveis, uma pontuação final de 81,79/100. Este resultado é inferior às pontuações finais atribuídas às propostas classificadas em primeiro e em segundo lugares, que ascendem, respetivamente, a 87,99/100 e a 83,40/100.

127. Consequentemente, não existe nexo de causalidade entre o erro manifesto de apreciação constatado no n.° 102 desse acórdão e a perda de uma oportunidade de a proposta da European Dynamics Luxembourg ser classificada em primeiro lugar.

128. Concluo daqui, tendo em conta o caráter cumulativo das condições que presidem à imputação da responsabilidade extracontratual da União (53), que o pedido de indemnização apresentado pela European Dynamics Luxembourg e o. deve ser julgado improcedente (54).

G.      Quanto às despesas

129. Nos termos do artigo 184.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso for julgado procedente e o Tribunal de Justiça decidir definitivamente o litígio, decidirá igualmente sobre as despesas.

130. Em conformidade com o artigo 138.°, n.° 1, do referido regulamento, aplicável ao processo de recurso de decisão do Tribunal Geral por força do artigo 184.°, n.° 1, do referido regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas, se a parte vencedora o tiver requerido. No caso em apreço, o recorrente pediu a condenações das recorridas e estas últimas pediram a condenação do recorrente nas despesas.

131. O artigo 138.°, n.° 3, do mesmo regulamento esclarece que, se as partes obtiverem vencimento parcial, cada uma das partes suporta as suas próprias despesas. No entanto, tendo em conta as circunstâncias do caso, o Tribunal de Justiça pode decidir que, além das suas próprias despesas, uma parte suporte uma fração das despesas da outra parte.

132. No caso dos autos, cada uma das partes obteve vencimento parcial no recurso da decisão do Tribunal Geral e no recurso da primeira instância. No entanto, tendo em conta as circunstâncias deste caso, o EUIPO deve suportar, além das suas próprias despesas, dois terços das despesas da European Dynamics Luxembourg e o. nas duas instâncias. Estas últimas suportarão um terço das suas próprias despesas relativas às duas instâncias. Esta repartição parece‑me equilibrada na medida em que, segundo a minha proposta, a European Dynamics Luxembourg e o. obtiveram ganho de causa quanto ao seu pedido de anulação tanto em primeira instância como no presente recurso.

VI.    Conclusões

133. Face às considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça:

–        anular os pontos 2, 4 e 5 do dispositivo do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 7 de outubro de 2015, European Dynamics Luxembourg e o./IHMI (T‑299/11, EU:T:2015:757);

–        julgar improcedente o pedido de indemnização apresentado pela European Dynamics Luxembourg SA, a Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE e a European Dynamics Belgium SA;

–        negar provimento ao recurso da decisão do Tribunal Geral quanto ao restante, e

–        condenar o Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) a suportar as suas próprias despesas e dois terços das despesas dessas sociedades e estas últimas a suportar um terço das suas próprias despesas.


1      Língua original: francês.


2      Anteriormente denominado Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), o EUIPO tem a sua denominação atual desde 23 de março de 2016, data da entrada em vigor do Regulamento (UE) 2015/2424 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, que altera o Regulamento (CE) n.° 207/2009 do Conselho sobre a marca comunitária e o Regulamento (CE) n.° 2868/95 da Comissão relativo à execução do Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho sobre a marca comunitária, e que revoga o Regulamento (CE) n.° 2869/95 da Comissão relativo às taxas a pagar ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (JO 2015, L 341, p. 21), cujo artigo 1.°, ponto 7 determinou a mudança de denominação.


3      T‑299/11, EU:T:2015:757.


4      Regulamento do Conselho, de 25 de junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JO 2002, L 248, p. 1), conforme alterado pelo regulamento (CE, Euratom) n.° 1995/2006 do Conselho, de 13 de dezembro de 2006 (JO 2006, L 390, p. 1). Este regulamento foi revogado, com efeitos a 1 de janeiro de 2013, pelo Regulamento (UE, Euratom) n.° 966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União e que revoga o Regulamento n.° 1605/2002 (JO 2012, L 298, p. 1). No entanto, os factos que deram origem ao presente processo continuam a reger‑se pelo Regulamento n.° 1605/2002.


5      Regulamento da Comissão, de 23 de dezembro de 2002 que estabelece as normas de execução do Regulamento n.° 1605/2002 (JO 2002, L 357, p. 1), conforme alterado pelo Regulamento (CE, Euratom) n.° 478/2007 da Comissão, de 23 de abril de 2007 (JO 2007, L 111, p. 13).


6      Regulamento do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária (JO 2009, L 78, p. 1), conforme alterado pelo Regulamento (UE) n.° 2015/2424 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015 (JO 2015, L 341, p. 21).


7      V. n.os 38 a 43 e 47 a 50 das presentes conclusões.


8      V. n.os 64 a 71 e 75 a 79 das presentes conclusões.


9      V. n.os 109 a 121 das presentes conclusões.


10      V. n.os 97 a 101 das presentes conclusões.


11      V. n.os 122 a 128 das presentes conclusões.


12      Acórdão de 24 de novembro de 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, n.° 32).


13      Acórdãos de 24 de janeiro de 2008, Lianakis e o. (C‑532/06, EU:C:2008:40, n.° 43), e de 21 de julho de 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA (C‑252/10 P, não publicado, EU:C:2011:512, n.° 33).


14      V., a este respeito, acórdão de 29 de novembro de 2007, Stadtwerke Schwäbisch Hall e o./Comissão (C‑176/06 P, não publicado, EU:C:2007:730, n.° 17).


15      V., nomeadamente, acórdão de 21 de setembro de 2010, Suécia e o./API e Comissão (C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, EU:C:2010:541, n.° 126 e jurisprudência referida).


16      Em todo o caso, essa afirmação assenta na apreciação dos factos, exposta nos n.os 49 a 52 desse acórdão, que escaparia, salvo em caso de desvirtuação dos elementos dos autos (que não foi invocada) à competência do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral [v. acórdão de 30 de novembro de 2016, Comissão/França e Orange (C‑486/15 P, EU:C:2016:912, n.° 98 e jurisprudência referida)].


17      Acórdão de 24 de janeiro de 2008 (C‑532/06, EU:C:2008:40). Segundo o n.° 38 desse acórdão, «uma entidade adjudicante não pode aplicar regras de ponderação ou subcritérios relativos aos critérios de adjudicação que não tenha levado previamente ao conhecimento dos proponentes».


18      Acórdão de 24 de novembro de 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, n.° 32).


19      Acórdão de 24 de janeiro de 2008 (C‑532/06, EU:C:2008:40, n.° 43).


20      Acórdão de 21 de julho de 2011 (C‑252/10 P, não publicado, EU:C:2011:512, n.° 33).


21      Acórdão de 14 de julho de 2016 (C‑6/15, EU:C:2016:555, n.° 26).


22      V., neste sentido, acórdão de 2 de março de 2010, Evropaïki Dynamiki/EMSA (T‑70/05, EU:T:2010:55, n.° 155), confirmado pelo acórdão de 21 de julho de 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA (C‑252/10 P, não publicado, EU:C:2011:512, n.° 34).


23      Acórdão de 24 de novembro de 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, n.° 32).


24      V. n.° 41 das presentes conclusões.


25      Além disso, o Tribunal Geral recordou essa constatação nos n.os 95 e 96 do acórdão recorrido.


26      Em especial, com o seu segundo fundamento, o recorrente critica não a constatação do Tribunal Geral, nos n.os 91 e 102 do acórdão recorrido, segundo a qual a decisão controvertida está viciada de erros manifestos de apreciação, mas efetivamente as consequências que o Tribunal Geral tirou dessa constatação (v. n.os 57 e 58 das presentes conclusões).


27      Acórdão de 11 de abril de 2013, Mindo/Comissão (C‑652/11 P, EU:C:2013:229, n.os 30 e 31). V. também, a este respeito, conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Comissão/Scott (C‑290/07 P, EU:C:2010:78, n.os 36 a 45).


28      V. n.os 75 a 79 das presentes conclusões.


29      V. n.os 107 a 121 das presentes conclusões.


30      Acórdão de 24 de novembro de 2005 (C‑331/04, EU:C:2005:718, n.° 32).


31      V., nomeadamente, acórdão de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comissão (C‑202/07 P, EU:C:2009:214, n.° 29 e jurisprudência referida), e despacho de 29 de novembro de 2011, Evropaïki Dynamiki/Comissão (C‑235/11 P, não publicado, EU:C:2011:791, n.° 30).


32      Acórdão de 10 de abril de 2014, Evropaïki Dynamiki/Comissão (T‑340/09, não publicado, EU:T:2014:208, n.os 115 e 116).


33      Acórdão de 26 de setembro de 2014, Evropaïki Dynamiki/Comissão (T‑498/11, não publicado, EU:T:2014:831, n.os 196 e 197).


34      V., neste sentido, acórdão de 2 de fevereiro de 2017, European Dynamics Luxembourg e Evropaïki Dynamiki/Comissão (T‑74/15, não publicado, EU:T:2017:55, n.os 69 e 81). Além disso, no acórdão de 10 de abril de 2014, Evropaïki Dynamiki/Comissão (T‑340/09, não publicado, EU:T:2014:208, n.° 115), o Tribunal Geral fez referência, por analogia, à jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao conceito de fundamento inoperante no âmbito de um recurso de decisão do Tribunal Geral [acórdão de 12 de julho de 2001, Comissão e França/TF1 (C‑302/99 P e C‑308/99 P, EU:C:2001:408, n.os 26 a 29)].


35      Acórdãos de 10 de abril de 2014, Evropaïki Dynamiki/Comissão (T‑340/09, não publicado, EU:T:2014:208, n.° 116); de 9 de setembro de 2010, Evropaïki Dynamiki/Comissão (T‑387/08, não publicado, EU:T:2010:377, n.° 60); e de 12 de julho de 2012, Evropaïki Dynamiki/Frontex (T‑476/07, não publicado, EU:T:2012:366, n.° 72).


36      O recorrente faz referência ao acórdão de 4 de outubro de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comissão (C‑629/11 P, não publicado, EU:C:2012:617, n.° 21).


37      Trata‑se de um comentário segundo o qual não eram necessários um gestor principal de projeto e um gestor de projeto para cada projeto enunciado na proposta em causa (n.° 81 do acórdão recorrido), do comentário segundo o qual «[a] globalidade [desta] proposta é muito operacional em vez de estratégica e centra‑se noutro tipo de gestor de projeto diferente do pretendido pelo [EUIPO]» (n.° 87 desse acórdão), e da resposta do EUIPO, na sua carta de 2 de maio de 2011, relativa à classificação e à avaliação comparativa da referida proposta com as propostas dos outros adjudicatários, à luz do primeiro critério de adjudicação (n.° 90 do referido acórdão).


38      Sublinho que a questão de saber se a fundamentação de um acórdão do Tribunal Geral é contraditória constitui uma questão de direito que pode ser invocada no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral (v., nomeadamente, despacho de 29 de novembro de 2011, Evropaïki Dynamiki/Comissão, C‑235/11 P, não publicado, EU:C:2011:791, n.° 29 e jurisprudência referida).


39      V., nomeadamente, despacho de 26 de janeiro de 2007, Righini/Comissão (C‑57/06 P, EU:C:2007:65, n.° 56).


40      Com efeito, na medida em que conclui pela anulação da decisão controvertida, o acórdão recorrido baseia‑se num conjunto de irregularidades que viciam a avaliação da proposta em causa (v. n.os 111 e 112 das presentes conclusões). O vício de fundamentação relativo ao n.° 134 do referido acórdão não afeta essa conclusão. Tal vício também não está em contradição com a conclusão do Tribunal Geral quanto ao pedido de indemnização: por um lado, a constatação de um comportamento ilícito do EUIPO assenta nesse conjunto de irregularidades; por outro, só foi declarada a existência de um nexo de causalidade entre o prejuízo sofrido e as ilegalidades materiais (e não as faltas de fundamentação) que viciam a decisão controvertida (v. n.° 116 das presentes conclusões).


41      V., neste sentido, acórdão de 9 de junho de 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» e o./Comissão (C‑71/09 P, C‑73/09 P e C‑76/09 P, EU:C:2011:368, n.os 65 e 137).


42      Recordo que o caráter contraditório da fundamentação do Tribunal Geral constitui uma questão de direito que pode ser invocada no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral (v. nota de pé de página 38 das presentes conclusões).


43      Não há que considerar uma eventual substituição dos fundamentos sobre esta questão, uma vez que, pelas razões que exporei nos n.os 113 a 120 das presentes conclusões, o acórdão recorrido deve ser em todo o caso anulado na medida em que condena a União Europeia a reparar o prejuízo sofrido pela European Dynamics Luxembourg.


44      V., a este respeito, artigo 335.° TFUE.


45      Artigo 47.° TUE e artigo 115.°, n.° 1, do Regulamento n.° 207/2009.


46      V., neste sentido, despacho do Presidente do Tribunal de Justiça de 12 de fevereiro de 2003, Marcuccio/Comissão [C‑399/02 P(R), EU:C:2003:90, n.° 17] e despacho de 8 de setembro de 2016, Real Express/EUIPO (C‑309/15 P, não publicado, EU:C:2016:671, n.° 81).


47      V. n.os 38 a 43 e 47 a 50 das presentes conclusões.


48      V. n.° 101 das presentes conclusões.


49      V., nomeadamente, acórdão de 26 de abril de 2007, Alcon/IHMI (C‑412/05 P, EU:C:2007:252, n.° 41 e jurisprudência referida).


50      V. n.os 97 a 101 das presentes conclusões.


51      V. n.° 91 das presentes conclusões.


52      V. n.° 54 das presentes conclusões.


53      V., nomeadamente, acórdão de 10 de julho de 2014, Nikolaou/Tribunal de Contas (C‑220/13 P, EU:C:2014:2057, n.° 52 e jurisprudência referida).


54      Daqui resulta que o Tribunal de Justiça pode deixar de analisar a segunda e a terceira partes do quarto fundamento, à qual, no entanto, procedi por uma questão de exaustividade.