CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 18 mei 2017(1)
Gevoegde zaken C‑360/15 en C‑31/16
College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort
tegen
X BV
(verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)
„Richtlijn 2006/123/EG – Werkingssfeer – Artikel 2, lid 2, onder c) – Artikel 2, lid 3 – Activiteiten in verband met het aanbieden van elektronische netwerken – Richtlijn 2002/20/EG – Artikel 13”
en
Visser Vastgoed Beleggingen BV
tegen
Raad van de gemeente Appingedam
[verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Raad van State (Nederland)]
„Richtlijn 2006/123/EG – Vestiging van dienstverrichters – Werkingssfeer – Overweging 9 – Artikel 4, punt 1 – Begrip ‚dienst’ – Detailhandel – Gemeentelijk bestemmingsplan – Artikel 15, lid 2, onder a) – Territoriale beperking – Artikel 15, lid 3 – Bescherming van het stedelijk milieu”
Inhoud
I. Inleiding
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Richtlijn 2006/123 betreffende diensten op de interne markt
2. Unierecht inzake administratieve vergoedingen in verband met de installatie van elektronische-communicatienetwerken
B. Nederlands recht
1. Specifieke bepalingen van de Nederlandse telecommunicatiewet
2. Leges in de gemeente Amersfoort
3. Bepalingen inzake bestemmingsplannen in Nederland en de gemeente Appingedam
III. Hoofdgedingen en prejudiciële vragen
A. C360/15, X
B. C31/16, Visser
IV. Procedure voor het Hof
V. Beoordeling
A. Zaak C360/15, X
1. Werkingssfeer van richtlijn 2006/123 (eerste tot en met derde vraag)
a) Artikel 2 van richtlijn 2006/123 (eerste vraag)
1) Artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123
2) Artikel 2, lid 3, van richtlijn 2006/123
b) Overweging 9 van richtlijn 2006/123 (derde vraag)
c) Zuiver interne situaties (tweede vraag)
2. Vierde en vijfde vraag
B. Zaak C31/16, Visser
1. Artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 (eerste vraag)
a) Economische activiteit, anders dan in loondienst, die [...] tegen vergoeding geschiedt
b) [...] zoals bedoeld in artikel 57 VWEU
c) Restrictieve uitlegging vanwege het primaire recht?
1) Vrijheid van vestiging
2) Vrij verkeer van goederen
i) Zoeken naar een zwaartepunt
ii) Gelijktijdige toepassing
iii) Achtereenvolgende toepassing
3) Zaak Rina Services e.a.
d) Verdere overwegingen
e) Conclusie
2. Zuiver interne situaties (vierde vraag)
3. Mogelijke grensoverschrijdende elementen (derde vraag)
4. Bestemmingsplan binnen de context van richtlijn 2006/123 (tweede en vijfde vraag)
a) Vergunningen
b) Eisen
c) Overweging 9 van richtlijn 2006/123
d) Artikel 14, lid 5, van richtlijn 2006/123
e) Artikel 15 van richtlijn 2006/123
5. Artikelen 34 en 49 VWEU (zesde vraag)
VI. Conclusie
I. Inleiding
1. De interne markt vormt met zijn fundamentele vrijheden niet enkel de historische wettelijke hoeksteen en het centrale organisatorische principe van de Verdragen, maar wordt al sinds de aanvang van het integratieproces ook gekenmerkt door zijn dynamiek. De interne markt is een van de verklaarde doelstellingen van de Unie(2) en neemt binnen het VWEU, in titel I van het derde deel, een prominente plaats in. De interne markt wordt sinds de Europese Akte wettelijk gedefinieerd als „een ruimte [...] waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen”(3), en er wordt tegen de achtergrond van het economische concept van het comparatieve voordeel mee beoogd om binnen de Unie te komen tot een vrij verkeer van producten en productiefactoren.(4)
2. Hoewel ik niet zover zou willen gaan als te stellen dat de interne markt een „levend instrument”(5) is, kan wel worden gezegd dat het recht inzake de interne markt, meer nog dan de meeste andere beleidsterreinen van de Unie, een bewegend doelwit is. Het bevindt zich tussen de twee tektonische platen van enerzijds de marktvrijheden en anderzijds de wens van de lidstaten om niet-economische belangen te reguleren, welke belangen van staat tot staat kunnen verschillen. De oorspronkelijke opstellers van de Verdragen waren niet blind: door te kiezen voor een horizontaal beleidsterrein dat praktisch elk ander (nationaal) beleidsterrein doorsnijdt en beïnvloedt(6), is deze dynamiek met haar bijbehorende disruptieve elementen onderdeel geworden van het DNA van de interne markt.
3. Het Hof heeft in de loop van de jaren met deze dynamiek gelijke tred gehouden, en wel op verschillende manieren: soms heeft het Hof die dynamiek aangejaagd(7), soms ook heeft het deze beteugeld(8). Daarbij heeft het Hof de bepalingen van het Verdrag echter altijd zodanig uitgelegd dat de economische en maatschappelijke werkelijkheid van dat moment (van een arrest) daarin tot uitdrukking kwam.(9)
4. Van oudsher is het merendeel van de rechtspraak van het Hof ontstaan in het kader van het vrij verkeer van goederen, en de meeste begrippen hebben hier hun oorsprong. Als voorbeelden kunnen veel van de hierboven al aangehaalde oordelen worden genoemd, zoals het oordeel dat de vrijheden zich in beginsel(10) tot de lidstaten richten en dat zij niet van toepassing zijn in zuiver interne situaties(11). Er valt een neiging te bespeuren om bij de beoordeling van nationale maatregelen die potentieel met meer dan één Verdragsvrijheid in strijd zijn, dit soort zaken te behandelen onder de noemer „goederen”. Vestiging en diensten zijn lang door deze rechtspraak overschaduwd. Zij hebben in de loop van de jaren echter terrein gewonnen en ook tot een omvangrijke hoeveelheid rechtspraak geleid, zowel bij prejudiciële verwijzingen inzake de rechtstreekse toepassing van deze vrijheden als bij inbreukprocedures tegen de betrokken lidstaten.
5. De Uniewetgever achtte een dergelijke benadering per geval niet voldoende om de belemmeringen voor de vrijheid van vestiging van dienstverrichters in de lidstaten en voor het vrije verkeer van diensten tussen lidstaten daadwerkelijk weg te nemen, en de afnemers en verrichters van diensten de nodige rechtszekerheid te bieden om deze twee fundamentele vrijheden van het VWEU in de praktijk te kunnen uitoefenen.(12) Om die reden is richtlijn 2006/123/EG(13) vastgesteld na een langdurig proces waarin het oorspronkelijke voorstel aanzienlijk is gewijzigd.(14)
6. Deze richtlijn, die door de lidstaten uiterlijk eind 2009 moest worden omgezet in nationaal recht(15), heeft vooralsnog geen enorme hoeveelheid rechtspraak van het Hof opgeleverd.(16)
7. In de twee voorliggende verzoeken om een prejudiciële beslissing van de twee hoogste Nederlandse rechters (op hun respectieve terreinen), namelijk de Hoge Raad der Nederlanden en de Raad van State, wordt een aantal fundamentele vragen over richtlijn 2006/123 opgeworpen.
8. Zoals in mijn analyse uitvoerig aan de orde zal komen, is mijn voornaamste stelling in beide zaken dat richtlijn 2006/123 in lijn met het gestelde doel ervan en tegen de achtergrond van de voltooiing van de interne markt moet worden uitgelegd, gelijktijdig rekening houdend met de juridische en economische werkelijkheid van de eenentwintigste eeuw. Daarbij zou het Hof moeten aanvaarden dat de dienstensector in beweging is en dat het een terrein met een grote economische potentie vormt. Het Hof zou er niet voor moeten terugdeinzen om richtlijn 2006/123 uit te leggen op de wijze waarop het de bepalingen van de interne markt in het verleden heeft uitgelegd: indachtig het doel, in het licht van de huidige omstandigheden, en met gepaste eerbied voor de wens van de lidstaten om activiteiten van niet-commerciële aard te (blijven) reguleren.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Richtlijn 2006/123 betreffende diensten op de interne markt
9. In de overwegingen 9 en 33 van richtlijn 2006/123 heet het:
„(9) Deze richtlijn is alleen van toepassing op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Deze richtlijn is derhalve niet van toepassing op eisen zoals verkeersregels, regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land, voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw, en evenmin op administratieve sancties wegens het niet naleven van dergelijke voorschriften die de dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar die de dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteit in acht dienen te nemen op dezelfde wijze als natuurlijke personen die als particulier handelen.
[...]
(33) De diensten waarop deze richtlijn betrekking heeft, betreffen zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten [...]. Het gaat bij deze diensten ook om diensten die zowel aan bedrijven als aan particulieren worden verleend, zoals juridische of fiscale bijstand [...]; de distributiehandel, de organisatie van beurzen [...]. [...] Het kan zowel gaan om diensten waarvoor de dienstverrichter en de afnemer zich in elkaars nabijheid dienen te bevinden als om diensten waarvoor de dienstverrichter of de afnemer zich moet verplaatsen of die op afstand kunnen worden verricht, waaronder via internet.”
10. Artikel 2 van richtlijn 2006/123 heeft als opschrift „Werkingssfeer” en luidt als volgt:
„1. Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.
2. Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:
[...]
c) elektronische-communicatiediensten en ‑netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder de richtlijnen 2002/19/EG[(17)], 2002/20/EG[(18)], 2002/21/EG[(19)], 2002/22/EG[(20)] en 2002/58/EG;
[...]
3. Deze richtlijn is niet van toepassing op het gebied van belastingen.”
11. Artikel 3, lid 3, van richtlijn 2006/123 bepaalt:
„De lidstaten passen deze richtlijn toe met inachtneming van de Verdragsregels over de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten.”
12. Artikel 4 van richtlijn 2006/123, „Definities”, bevat de volgende bepalingen:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1) ‚dienst’: elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag;
2) ‚dienstverrichter’: iedere natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of iedere rechtspersoon in de zin van artikel 48 van het Verdrag, die in een lidstaat is gevestigd en een dienst aanbiedt of verricht;
[...]
5) ‚vestiging’: de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit, zoals bedoeld in artikel 43 van het Verdrag, door de dienstverrichter voor onbepaalde tijd en vanuit een duurzame infrastructuur, van waaruit daadwerkelijk diensten worden verricht;
6) ‚vergunningstelsel’: elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit;
7) ‚eis’: elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten of voortvloeiend uit de rechtspraak, de administratieve praktijk, de regels van beroepsorden of de collectieve regels van beroepsverenigingen of andere beroepsorganisaties, die deze in het kader van de hun toegekende juridische bevoegdheden hebben vastgesteld; regels vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten waarover door de sociale partners is onderhandeld, worden als zodanig niet als eisen in de zin van deze richtlijn beschouwd;
8) ‚dwingende redenen van algemeen belang’: redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: [...] bescherming van het milieu en het stedelijk milieu [...];”
13. Artikel 14 van richtlijn 2006/123, met het opschrift „Verboden eisen”, bepaalt:
„De lidstaten stellen de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk van de volgende eisen:
[...]
5) de toepassing per geval van economische criteria, waarbij de verlening van de vergunning afhankelijk wordt gesteld van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat, van een beoordeling van de mogelijke of actuele economische gevolgen van de activiteit of van een beoordeling van de geschiktheid van de activiteit in relatie tot de door de bevoegde instantie vastgestelde doelen van economische planning; dit verbod heeft geen betrekking op planningseisen waarmee geen economische doelen worden nagestreefd, maar die voortkomen uit dwingende redenen van algemeen belang;”
14. Artikel 15 van die richtlijn, „Aan evaluatie onderworpen eisen”, bevat in lid 2 de volgende bepaling:
„De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen:
a) kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters;
[...]”
2. Unierecht inzake administratieve vergoedingen in verband met de installatie van elektronische-communicatienetwerken
15. In artikel 2, onder a), van richtlijn 2002/21 wordt „elektronische-communicatienetwerk” als volgt gedefinieerd:
„‚elektronische-communicatienetwerk’: de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel‑ of routeringsapparatuur en andere middelen, waaronder netwerkelementen die niet actief zijn, die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit‑ en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio‑ en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie”.
16. Artikel 11 van die richtlijn, „Doorgangsrechten”, bepaalt in lid 1:
„De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een bevoegde instantie een aanvraag behandelt voor
– het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, aan een onderneming die gemachtigd is om openbare communicatienetwerken aan te bieden; of
– het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar eigendom aan een onderneming die gemachtigd is om niet-openbare elektronische-communicatienetwerken aan te bieden,
deze bevoegde instantie:
– handelt op basis van eenvoudige, efficiënte, transparante en openbare procedures die zonder discriminatie en onverwijld worden toegepast, en in ieder geval een besluit neemt binnen zes maanden na de indiening van de aanvraag, behalve in gevallen van onteigening, en
– de beginselen van transparantie en non-discriminatie volgt bij het verbinden van voorwaarden aan deze rechten.
De bovengenoemde procedure kan variëren al naargelang de aanvrager al dan niet openbare communicatienetwerken aanbiedt.”
17. In richtlijn 2002/20 worden dezelfde definities gehanteerd als in richtlijn 2002/21. Artikel 1, lid 2, van richtlijn 2002/20 bepaalt dat de richtlijn van toepassing is „op machtigingen in verband met het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten”.
18. De artikelen 12 en 13 van richtlijn 2002/20 luiden als volgt:
„Artikel 12
Administratieve bijdragen
1. Administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend:
a) dienen uitsluitend ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit het beheer, de controle van en het toezicht op de naleving van het algemene machtigingssysteem van de gebruiksrechten en van de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, die ook de kosten kunnen omvatten voor internationale samenwerking, harmonisatie en normering, marktanalyse, controle op de naleving en ander markttoezicht, alsmede regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van afgeleide wetgeving en administratieve besluiten, zoals besluiten betreffende toegang en interconnectie; en
b) worden opgelegd aan individuele ondernemingen volgens een objectieve, transparante en evenredige verdeling, die de extra administratiekosten en daarmee samenhangende bijdragen tot een minimum beperkt.
2. Wanneer de nationale regelgevende instanties administratieve bijdragen heffen, publiceren zij een jaarlijks overzicht van hun administratieve kosten en het totale bedrag van de geïnde bijdragen. In het licht van het verschil tussen het totale bedrag aan vergoedingen en het totale bedrag aan administratieve kosten, vinden de nodige aanpassingen plaats.
Artikel 13
Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren
De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van [richtlijn 2002/21].”
B. Nederlands recht
1. Specifieke bepalingen van de Nederlandse telecommunicatiewet
19. Artikel 5.2, lid 1, van de Telecommunicatiewet verplicht de rechthebbende of de beheerder van openbare gronden om te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd en in stand gehouden.
20. In artikel 5.4 van diezelfde wet worden twee voorwaarden geformuleerd voor de uitvoering van de grondwerkzaamheden:
„1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, gaat slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze:
a. het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden, en
b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
2. Burgemeester en wethouders kunnen om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opnemen.
3. De voorschriften kunnen slechts betrekking hebben op:
a. de plaats van de werkzaamheden;
b. het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit;
c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden;
d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;
e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.”
2. Leges in de gemeente Amersfoort
21. Artikel 1 van de Verordening leges 2010 van de gemeenteraad van Amersfoort (nr. 3214976) (hierna: „verordening”) bepaalt dat leges worden geheven ter zake van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten overeenkomstig de bij de verordening behorende tarieventabel.
22. De bij de verordening gevoegde tabel vermeldt onder hoofdstuk 19 het tarief ter zake van het in behandeling nemen van aanvragen om instemming omtrent het tijdstip, de plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet. Het tarief verschilt al naargelang van de lengte van de te leggen kabel.
3. Bepalingen inzake bestemmingsplannen in Nederland en de gemeente Appingedam
23. Op grond van artikel 3.1, lid 1, van de Wet ruimtelijke ordening, zoals deze luidde op 1 juli 2008, is de gemeenteraad bevoegd om bestemmingsplannen vast te stellen waarin bepaalde gebieden in de gemeente worden bestemd voor specifieke categorieën gebouwen of gebouwen die voor specifieke activiteiten worden gebruikt. Lid 2 van dat artikel 3.1 bepaalt dat het bestemmingsplan tien jaar geldig is.
24. Volgens artikel 3.1.2, lid 2.b, van het Besluit ruimtelijke ordening, mogen gemeenten bepaalde gebieden aanwijzen voor de detailhandel en horeca. Uit de toelichting van de verwijzende rechter blijkt dat de gemeenteraad van Appingedam van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt:
„De regeling van artikel 18, lid 18.1, van de planregels is een zogeheten brancheringsregeling. Dit is een regeling die slechts bepaalde vormen van detailhandel mogelijk maakt, en andere vormen van detailhandel niet. Op grond van de onderhavige regeling is, afgezien van een aantal ondergeschikte activiteiten, alleen volumineuze detailhandel [...] toegestaan. De regeling voorziet niet in een afwijkingsmogelijkheid. Wel kan een betrokkene een verzoek doen om een vergunning (in Nederland geheten: omgevingsvergunning) voor afwijking van het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. De raad heeft de regeling in het bestemmingsplan opgenomen vanwege behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum en ter voorkoming van leegstand in binnenstedelijk gebied.”
III. Hoofdgedingen en prejudiciële vragen
A. C‑360/15, X
25. De onderneming X BV (hierna: „X”) is belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in de gemeente Amersfoort. Zij heeft de vereiste instemming van de gemeente verkregen voor het leggen van de kabels. Vervolgens heeft de gemeente aan X in verband met de afgegeven instemmingsbesluiten legesnota’s toegezonden van in totaal 149 949 EUR.
26. X is tegen deze leges opgekomen bij de rechtbank Utrecht. Tegen de uitspraak van de rechtbank is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat op 2 juli 2013 arrest heeft gewezen.
27. De gemeenteraad van Amersfoort heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Aangezien onduidelijk was of de leges verenigbaar zijn met richtlijn 2002/20, richtlijn 2002/21 en richtlijn 2006/123, heeft de Hoge Raad de behandeling van de zaak op 5 juni 2015 geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Moet artikel 2, lid 3, van richtlijn [2006/123] aldus worden geïnterpreteerd dat deze bepaling van toepassing is op een heffing van leges door een orgaan van een lidstaat ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag om instemming omtrent tijdstip, plaats en wijze van uitvoering van graafwerkzaamheden in verband met de aanleg van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk?
2) Moet hoofdstuk III van richtlijn [2006/123] aldus worden geïnterpreteerd dat zij ook van toepassing is in zuiver interne situaties?
3) Moet richtlijn [2006/123] tegen de achtergrond van overweging 9 van de preambule zo worden uitgelegd dat deze richtlijn niet van toepassing is op een nationale regeling die vereist dat het voornemen tot het verrichten van graafwerkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels voor een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk wordt gemeld bij burgemeester en wethouders en burgemeester en wethouders niet bevoegd zijn gemelde werkzaamheden te verbieden maar wel bevoegd zijn voorschriften te stellen met betrekking tot de plaats, tijdstip en wijze van uitvoering van de werkzaamheden en tot het bevorderen van het medegebruik van voorzieningen en het afstemmen van de werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken?
4) Moet artikel 4, aanhef en onder 6, van richtlijn [2006/123] aldus worden geïnterpreteerd dat deze bepaling van toepassing is op een besluit tot instemming dat ziet op de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van het verrichten van graafwerkzaamheden in verband met de aanleg van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk, zonder dat het desbetreffende orgaan van een lidstaat bevoegd is tot het verbieden van deze werkzaamheden als zodanig?
5) A. Indien artikel 13, lid 2, van richtlijn [2006/123], gelet op de beantwoording van de voorgaande vragen, in het onderhavige geval van toepassing is, heeft deze bepaling dan rechtstreekse werking?
B. Indien het antwoord op vraag 5) A. bevestigend is, brengt artikel 13, lid 2, van richtlijn [2006/123] dan mee dat de in rekening te brengen kosten mogen worden berekend op basis van de geraamde kosten voor alle aanvraagprocedures, of op basis van de kosten van alle aanvragen als de onderhavige, of op basis van de kosten van de individuele aanvragen?
C. Indien het antwoord op vraag 5) A. bevestigend is, volgens welke criteria moeten indirecte en vaste kosten overeenkomstig artikel 13, lid 2, van richtlijn [2006/123] aan concrete vergunningaanvragen worden toegerekend?”
B. C‑31/16, Visser
28. De gemeenteraad van Appingedam heeft bij besluit van 19 juni 2013 een bestemmingsplan vastgesteld waarin een buiten het stadscentrum gelegen gebied, genaamd „Woonplein”, is aangewezen als winkelgebied met uitsluitend volumineuze detailhandel. In het bestemmingsplan is aangegeven dat dit plan onder meer is vastgesteld „vanwege behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum en ter voorkoming van leegstand in binnenstedelijk gebied”. Het Woonplein biedt dus ruimte voor detailhandel in onder meer woninginrichting, doe-het-zelf-artikelen, bouwmaterialen, tuinartikelen, fietsen, ruitersportartikelen en automaterialen.
29. Visser Vastgoed Beleggingen BV (hierna: „Visser”), een onderneming die winkelpanden aan het Woonplein in eigendom heeft, wenst een pand te verhuren aan Bristol BV, die daarin in het kader van haar discountketen voor schoenen en kleding een detailhandelszaak wenst te vestigen.
30. Visser is tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan van 19 juni 2013 opgekomen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarbij zij stelt dat het bestemmingsplan onverenigbaar is met de bepalingen van richtlijn 2006/123. Op 13 januari 2016 heeft de Afdeling de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
„1) Dient het begrip ‚dienst’ in artikel 4, onder 1, van [richtlijn 20006/123] aldus te worden uitgelegd dat detailhandel die bestaat uit de verkoop van goederen, zoals schoenen en kleding, aan consumenten, een dienst is waarop de bepalingen van [richtlijn 2006/123] van toepassing zijn op grond van artikel 2, eerste lid, van deze richtlijn?
2) De regeling als bedoeld [in de verwijzingsbeslissing] strekt ertoe vanwege behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum en ter voorkoming van leegstand in binnenstedelijk gebied bepaalde vormen van detailhandel, zoals de verkoop van schoenen en kleding, in gebied buiten het stadscentrum niet mogelijk te maken.
Valt een voorschrift houdende een zodanige regeling, gelet op overweging 9 van [richtlijn 2006/123], buiten de reikwijdte van [richtlijn 2006/123], omdat dergelijke voorschriften beschouwd moeten worden als ‚voorschriften inzake ruimtelijke ordening [...] die de dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar die de dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteit in acht dienen te nemen op dezelfde wijze als natuurlijke personen die als particulier handelen’?
3) Is voor het aannemen van een grensoverschrijdende situatie voldoende dat geenszins kan worden uitgesloten dat een detailhandelsbedrijf uit een andere lidstaat zich ter plaatse zou kunnen vestigen dan wel dat afnemers van het detailhandelsbedrijf afkomstig zouden kunnen zijn uit een andere lidstaat, of dienen daarvoor daadwerkelijk aanwijzingen te bestaan?
4) Is Hoofdstuk III (vrijheid van vestiging) van [richtlijn 2006/123] van toepassing op zuiver interne situaties of geldt bij de beoordeling van de vraag of dit hoofdstuk van toepassing is de rechtspraak van het Hof inzake de Verdragsbepalingen over de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten in zuiver interne situaties?
5a) Valt een in een bestemmingsplan opgenomen regeling als bedoeld [in de verwijzingsbeslissing] onder de reikwijdte van het begrip ‚eis’ als bedoeld in artikel 4, onder 7, en artikel 14, aanhef en onder 5, van [richtlijn 2006/123], en niet onder de reikwijdte van het begrip ‚vergunningstelsel’ als bedoeld in artikel 4, onder 6, en de artikelen 9 en 10 van [richtlijn 2006/123]?
5b) Staan artikel 14, onder 5, van [richtlijn 2006/123] – indien een regeling als bedoeld [in de verwijzingsbeslissing] onder de reikwijdte van het begrip ‚eis’ valt – dan wel de artikelen 9 en 10 van [richtlijn 2006/123] – indien een regeling als bedoeld [in de verwijzingsbeslissing] onder de reikwijdte van het begrip ‚vergunning’ valt – eraan in de weg dat een gemeentebestuur een regeling als bedoeld [in de verwijzingsbeslissing] vaststelt?
6) Valt een regeling als bedoeld [in de verwijzingsbeslissing] onder de werkingssfeer van de artikelen 34 tot en met 36, dan wel 49 tot en met 55 van het VWEU en, zo ja, zijn dan de door het Hof van Justitie erkende excepties, mits proportioneel ingevuld, van toepassing?”
IV. Procedure voor het Hof
31. De onderscheiden verwijzingsbeslissingen zijn ingekomen ter griffie van het Hof op 13 juli 2015 (zaak C‑360/15) en 18 januari 2016 (zaak C‑31/16). Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de partijen in de hoofdgedingen, de Nederlandse regering en de Commissie (in beide zaken), evenals door de Tsjechische regering (zaak C‑360/15) en de Ierse, de Italiaanse, de Duitse en de Poolse regering (zaak C‑31/16). Bij beslissing van de president van het Hof van 23 januari 2016 zijn de zaken gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.
32. Aan de terechtzitting van 14 februari 2017 hebben partijen in de hoofdgedingen, de Nederlandse en de Duitse regering en de Commissie deelgenomen.
V. Beoordeling
A. Zaak C‑360/15, X
33. De eerste drie vragen betreffen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123, terwijl de vragen 4 en 5 gaan over de materiële bepalingen van die richtlijn.
1. Werkingssfeer van richtlijn 2006/123 (eerste tot en met derde vraag)
a) Artikel 2 van richtlijn 2006/123 (eerste vraag)
34. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 2, lid 3, van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat hieronder ook valt het heffen van leges door een autoriteit van een lidstaat voor het behandelen van een verzoek om instemming met betrekking tot het tijdstip, de plaats, de wijze van uitvoering van de graafwerkzaamheden voor de aanleg van de kabels ten dienste van een openbaar elektronische-communicatienetwerk.
35. De werkingssfeer van richtlijn 2006/123 is afgebakend in artikel 2. Artikel 2, lid 1, bepaalt dat de richtlijn van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd. In artikel 2, lid 2, wordt een reeks activiteiten van de werkingssfeer van de richtlijn uitgezonderd, zoals [onder c)]: „elektronische-communicatiediensten en ‑netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder de richtlijnen 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG, 2002/22/EG en 2002/58/EG”. In artikel 2, lid 3, is vervolgens gepreciseerd dat de richtlijn niet van toepassing op het gebied van belastingen.
36. Uit deze opbouw leid ik af dat artikel 2, lid 3, van richtlijn 2006/123 pas aan de orde komt indien de vereisten van artikel 2, lid 1, zijn vervuld en indien de toepasselijkheid van de richtlijn niet reeds op grond van artikel 2, lid 2, uitgesloten is.
37. De verwijzende rechter lijkt ervan uit te gaan dat de toepasselijkheid van de richtlijn niet vanwege een van de in artikel 2, lid 2, van richtlijn 2006/123 genoemde activiteiten is uitgesloten. Aangezien dit oordeel mij evenwel niet geheel overtuigt(21), zal ik om te beginnen artikel 2, lid 2, onderzoeken alvorens de aandacht te richten op artikel 2, lid 3, van de richtlijn.
38. Ik zal dus eerst ingaan op de vraag of het leggen van kabels met het oog op het aanleggen van een glasvezelnetwerk een aangelegenheid is die onder de uitzondering van artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 valt.
1) Artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123
39. Het Unierechtelijke regelgevingskader voor telecommunicatie bestaat uit richtlijn 2002/21 en vier specifieke richtlijnen, waarvan richtlijn 2002/20 er één is.(22)
40. Richtlijn 2002/21 bevat algemene bepalingen en definities en bepaalt de werkingssfeer van het regelgevingskader dat van toepassing is op alle elektronische-communicatienetwerken, ongeacht hoe de gegevens worden overgedragen.(23)
41. De doelstelling van richtlijn 2002/20 is om ervoor te zorgen dat enkel een zo licht mogelijk machtigingssysteem wordt gehanteerd voor het afgeven van machtigingen voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken.(24) Deze richtlijn schaft het vorige systeem van individuele machtigingen voor netwerkactiviteiten af en vervangt dit door een „algemene machtiging” waarbij netwerkaanbieders bepaalde minimumrechten worden verleend.(25)
42. De aanleg van een glasvezelnetwerk dat bedoeld is om gegevens voor elektronische communicatie over te dragen vormt een „elektronische-communicatienetwerk” in de zin van artikel 2, onder a), van richtlijn 2002/21.(26) De activiteiten van X vallen dus binnen de werkingssfeer van de bepalingen van het Unierechtelijke regelgevingskader voor telecommunicatie.
43. Deze bevinding betekent als zodanig echter nog niet dat de voorwaarden van artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 zijn vervuld, aangezien in die bepaling specifiek wordt verwezen naar „de aangelegenheden [...] die vallen onder” de richtlijnen inzake elektronische-communicatiediensten en ‑netwerken. Mitsdien moet verder worden onderzocht of vergoedingen/heffingen zoals de leges in het hoofdgeding daadwerkelijk aangelegenheden zijn die onder die richtlijnen vallen.
44. Artikel 12 van richtlijn 2002/20 stelt beperkingen aan de bijdragen die een nationale regelgevende instantie in rekening mag brengen. Het artikel verwijst naar bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht(27) is verleend. Het artikel is toepasselijk geoordeeld in zaken waarin een algemene machtiging is verleend of een gebruiksrecht is toegekend.(28) In deze procedure is dit artikel echter niet van toepassing, aangezien er geen sprake is van een algemene machtiging(29) of een gebruiksrecht, en bovenal omdat de gemeente Amersfoort geen nationale regelgevende instantie is(30).
45. Artikel 13 van richtlijn 2002/20 zou evenwel van belang kunnen zijn. De werkingssfeer daarvan is zeker ruimer in die zin dat deze verder strekt dan de procedure in verband met algemene machtigingen.
46. Ingevolge artikel 13 „kunnen [de lidstaten] de betrokken instantie toestaan de [...] rechten om faciliteiten te installeren [...] te onderwerpen aan vergoedingen”.(31) Anders dan in artikel 12 wordt daarin niet verwezen naar algemene machtigingen of een nationale regelgevende instantie. Veeleer sluit dit artikel aan bij de bewoordingen van artikel 11, lid 1, van richtlijn 2002/21 („Doorgangsrechten”), waarin is bepaald dat „een bevoegde instantie” doorgangsrechten kan verlenen.(32) Dit is begrijpelijk aangezien door plaatselijke autoriteiten ingevoerde bijdragen voor doorgangsrechten even ontmoedigend kunnen zijn als bijdragen in het kader van de procedure voor een algemene machtiging.(33)
47. Deze uitlegging vindt bovendien steun in de doelstelling van richtlijn 2002/20, namelijk om markttoegang eenvoudiger te maken.(34) In dit verband is het vaste rechtspraak dat de lidstaten in het kader van de toepassing van richtlijn 2002/20 geen andere heffingen of vergoedingen voor de verstrekking van elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten kunnen opleggen dan die waarin die richtlijn voorziet.(35) Het zou inconsequent zijn indien deze door richtlijn 2002/20 geboden bescherming van de markttoegang zou kunnen worden ondermijnd doordat niet de eis wordt gesteld van een door een nationale regelgevende instantie verleende algemene machtiging.
48. De algemene doelstellingen van het regelgevend kader voor telecommunicatie(36) steunen een ruime lezing van artikel 13 van richtlijn 2002/20. Het doel als omschreven in artikel 8, lid 2, onder a), van richtlijn 2002/21 is om ervoor te zorgen dat de gebruikers optimaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. De kosten van vergunningen voor civieltechnische werkzaamheden voor elektronische netwerken hebben invloed op de prijzen die de eindgebruikers moeten betalen om toegang te krijgen tot het netwerk in hun regio, en op de vraag of zij überhaupt toegang tot het netwerk kunnen krijgen.(37) Zware procedures voor het mogen aanleggen van faciliteiten kunnen een effect hebben dat vergelijkbaar is met dat van obstakels in de vorm van machtigingssystemen. De werkingssfeer van artikel 13 van richtlijn 2002/20 is dus niet beperkt tot de context van specifieke algemene machtigingen, maar omvat mede andere vergoedingen voor de aanleg van faciliteiten die nodig zijn voor de markttoegang van telecomaanbieders.(38)
49. Deze uitlegging van artikel 13 van richtlijn 2002/20 is ook in lijn met het arrest in de zaak Vodafone España en France Telecom España(39), waarin het Hof oordeelde dat artikel 13 in de weg staat aan een regionale heffing op het gebruik van telefoonmasten van derde partijen. Duidelijk is dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregel en die welke in de zaak Vodafone España en France Telecom España ter discussie stond, maar in het arrest zijn twee belangrijke aspecten verhelderd die voor het voorliggende geval van belang zijn.
50. Ten eerste leidde de heffing in de zaak Vodafone España en France Telecom España tot hogere vestigingskosten voor nieuwe aanbieders in vergelijking met aanbieders die al over infrastructuur beschikten.(40) De bijdragen/vergoedingen in deze zaak leiden ook tot een verhoging van de kosten voor het aanleggen van faciliteiten, en benadelen aanbieders die niet al over eigen infrastructuur in de gemeente beschikken, ten opzichte van aanbieders die daarover wel beschikken.
51. Ten tweede werd de heffing in die zaak in rekening gebracht door een gemeente die geen nationale regelgevende instantie was. Vanwege de ruimere werkingssfeer van artikel 13, en gelet op het feit dat de gemeenten de bevoegde instanties waren voor het goedkeuren van de aanleg van faciliteiten, was die bepaling in de zaak Vodafone España en France Telecom España van toepassing. Hetzelfde zou moeten gelden voor de voorliggende zaak.
52. Daaraan moet worden toegevoegd dat het Hof in latere zaken over algemene belastingen in plaats van heffingen voor de aanleg van faciliteiten, heeft geoordeeld dat richtlijn 2002/20 niet van toepassing is.(41) Ten aanzien van de hier aan de orde zijnde maatregelen kan er echter geen twijfel over bestaan dat de leges in rekening zijn gebracht voor de aanleg van een faciliteit. Door kabels in particuliere of openbare gronden te leggen maakt X gebruik van een doorgangsrecht in de zin van artikel 11 van richtlijn 2002/21 zoals omgezet in de Telecommunicatiewet.(42) Artikel 13 van richtlijn 2002/20 is de verbijzondering van dit doorgangsrecht voor gevallen waarin het gaat om de aanleg van telecommunicatiefaciliteiten, een activiteit waar het leggen van kabels zonder twijfel deel van uitmaakt.
53. De aangelegenheid valt dus onder artikel 13 van richtlijn 2002/20, zodat richtlijn 2006/123 op grond van artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 in dit geval niet van toepassing is.
54. De vraag of nationale maatregelen zoals de bijdragen/vergoedingen die in het hoofdgeding zijn geheven, verenigbaar zijn met artikel 13 van richtlijn 2002/20, een rechtstreeks toepasselijke bepaling(43) waarop particulieren zich kunnen beroepen, vergt een feitelijke beoordeling door de verwijzende rechter. Het is bovendien niet het onderwerp van deze procedure.
2) Artikel 2, lid 3, van richtlijn 2006/123
55. Bij wijze van hypothetische exercitie, namelijk voor het geval het Hof mocht oordelen dat de vereisten van artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 niet zijn vervuld, zal ik thans onderzoeken of een maatregel zoals de onderhavige leges betrekking heeft op het gebied van belastingen (artikel 2, lid 3, van richtlijn 2006/123).
56. Het begrip „belastingen” dient autonoom te worden uitgelegd, een en ander in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het Hof waarin is geoordeeld dat met het oog op de eenvormige toepassing van het Unierecht en het beginsel van gelijke behandeling de bewoordingen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van de inhoud en strekking ervan niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, in de gehele Europese Unie zelfstandig en uniform moeten worden uitgelegd.(44)
57. Er bestaat een wezenlijk verschil tussen een belasting die in de algemene middelen van een openbare entiteit vloeit, en een administratieve heffing als tegenprestatie voor een specifieke dienst.
58. In dit geval geldt dat ook indien de bevoegde gemeente een bedrag in rekening heeft gebracht dat de kosten van de bestuursrechtelijke procedure ter zake van het in behandeling nemen van de aanvraag om instemming omtrent het tijdstip, de plaats en de wijze van uitvoering van de graafwerkzaamheden overschrijdt, het enkele feit dat een dergelijk geheven overschot in de algemene begroting van de gemeente vloeit, de bijdrage niet verandert in een algemene belasting. Die bijdrage wordt enkel in rekening gebracht in het kader van de bestuursrechtelijke procedure. Entiteiten kunnen een administratieve bijdrage niet veranderen in een belasting en daarmee ontsnappen aan de toepassing van richtlijn 2006/123 simpelweg doordat het in rekening gebrachte bedrag de kosten van de administratieve procedure te boven gaat. Een dergelijke uitlegging van artikel 2, lid 3, zou indruisen tegen het doel van artikel 13, lid 2, van richtlijn 2006/123, dat erin bestaat bijdragen die moeten worden betaald voor de verlening van machtigingen aan dienstverrichters, te begrenzen.
59. Ik ben daarom van opvatting dat nationale maatregelen zoals de leges in het hoofdgeding, geen belasting vormen, aangezien zij worden geheven voor de gemeentelijke dienst bestaande in het in behandeling nemen van de aanvraag om instemming omtrent het tijdstip, de plaats en de wijze van uitvoering van de graafwerkzaamheden.
b) Overweging 9 van richtlijn 2006/123 (derde vraag)
60. Nu richtlijn 2006/123 op grond van artikel 2, lid 2, onder c), van die richtlijn naar mijn opvatting niet van toepassing is in een situatie zoals de voorliggende, is de derde vraag over de betekenis die overweging 9 van die richtlijn heeft voor de procedure in de zaak bij de verwijzende rechter hypothetisch, en hoeft hierop geen antwoord te worden gegeven.
c) Zuiver interne situaties (tweede vraag)
61. De tweede vraag betreft zuiver interne situaties in het kader van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123. Aangezien deze vraag binnen de context van deze zaak ook hypothetisch van aard is, zal ik daarop (enkel) hieronder ingaan, in de zaak C‑31/16, Visser.
2. Vierde en vijfde vraag
62. Gegeven het feit dat ik het Hof in overweging geef om te oordelen dat richtlijn 2006/123 niet van toepassing is in een zaak zoals de voorliggende, en de vierde en de vijfde vraag uitgaan van de veronderstelling dat de richtlijn van toepassing is, zijn deze vragen hypothetisch. Ik wil er verder nog op wijzen dat de regeling waarin richtlijn 2006/123 voorziet wat betreft vergunningen en vergunningsstelsels (hoofdstuk III, afdeling 1) en (verboden) eisen (afdeling 2), niet is toegespitst op het sterk gereguleerde en uiterst technische gebied van de telecommunicatie, hetgeen precies de reden is waarom dit terrein buiten de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt, zoals we hierboven hebben gezien.(45)
B. Zaak C‑31/16, Visser
1. Artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 (eerste vraag)
63. Met zijn eerste vraag stelt de verwijzende rechter het Hof in essentie de vraag of detailhandel bestaande in de verkoop aan consumenten van goederen zoals schoenen en kleding, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt.
64. Deze vraag van de verwijzende rechter speelt tegen de volgende achtergrond: Visser heeft bedrijfspanden in eigendom die zij wenst te verhuren aan Bristol BV, een onderneming die een detailhandelszaak wil vestigen in het kader van haar discountketen voor schoenen en kleding. Bristol BV wenst een beroep te doen op hoofdstuk III van de richtlijn, met het opschrift „Vrijheid van vestiging van dienstverrichters”. De vraag is dus of Bristol BV een dienstverrichter is die zich kan beroepen op de bepalingen van richtlijn 2006/123.
65. Uiteindelijk schuilt, zoals hieronder in meer detail zal blijken, achter deze ogenschijnlijk onschuldige vraag („Waarom zou detailhandel geen dienst kunnen zijn?”) de grotere, neteligere kwestie van de verhouding tussen richtlijn 2006/123 en de fundamentele vrijheden zoals neergelegd in het VWEU, en ook de kwestie van de verhouding tussen die fundamentele vrijheden en eventuele gevolgen voor richtlijn 2006/123.
66. Waar de Nederlandse regering van opvatting is dat detailhandel in een situatie als hier aan de orde niet als een dienst zou moeten worden beschouwd, menen Visser en de regeringen van Italië en van Polen alsmede de Commissie dat dit wel zou moeten.
67. Op grond van artikel 2, lid 1, van richtlijn 2006/123 is de richtlijn van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.
68. In artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 wordt „dienst” gedefinieerd als „elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel [57 VWEU]”.(46) In de eerste alinea van artikel 57 VWEU is vervolgens bepaald dat „als diensten [worden] beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.”
a) Economische activiteit, anders dan in loondienst, die [...] tegen vergoeding geschiedt
69. Het eerste gedeelte van de definitie van „dienst” bevat geen bijzondere moeilijkheden: de verkoop van schoenen of kleding vormt een economische activiteit, anders dan in loondienst, die tegen vergoeding geschiedt.
70. Overweging 33 van de richtlijn(47) noemt uitdrukkelijk distributiehandel(48) als een van de onder de richtlijn vallende activiteiten.(49) Overweging 47 van de richtlijn noemt bovendien, zij het terloops in de context van vergunningsstelsels, hypermarkten. Dergelijke markten hebben ontegenzeggelijk mede een distributiefunctie voor goederen. Om het beeld volledig te maken wordt in overweging 76 van de richtlijn aangegeven dat enkel beperkingen ten aanzien van de goederen zelf (in plaats van, zo lijkt mij, de distributie van goederen) niet onder de richtlijn vallen.
71. Daarnaast spreekt het niet-bindende maar desondanks wel informatieve(50) Handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn(51), waarvan bovendien ook het Hof bij de uitlegging van richtlijn 2006/123 gebruik heeft gemaakt(52), van „distributiehandel (met inbegrip van detail‑ en groothandelsverkoop van goederen en diensten)”.
72. Verder leert een blik op de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn dat het Europees Parlement bij de eerste lezing aanvankelijk heeft geprobeerd om de verwijzing naar „distributiehandel” te laten verwijderen(53), naar valt aan te nemen met de bedoeling om detailhandelsdiensten van de richtlijn uit te sluiten. De Raad heeft die verwijzing evenwel in het ontwerp laten terugzetten.(54) Deze verwijzing is vervolgens tot de vaststelling van de richtlijn blijven staan.
b) [...] zoals bedoeld in artikel 57 VWEU
73. Maar hoe zit het dan met het tweede gedeelte van de eerste alinea van artikel 57 VWEU, waarnaar wordt verwezen in artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 („voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn”)?
74. Dit roept de vraag op of de aan de orde zijnde diensten – het verkopen van schoenen – niet worden beheerst door andere Verdragsvrijheden in de zin van artikel 57 VWEU, hetgeen zou kunnen betekenen dat zij niet onder de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 vallen.
75. Binnen het systeem van het VWEU(55) bestaat het vrij verkeer van personen uit de twee afzonderlijke vrijheden van verkeer van personen in loondienst (werknemers) en van personen die niet in loondienst zijn (vestiging). Mitsdien valt de vrijheid van vestiging onder het begrip „personen” in de eerste alinea van artikel 57 VWEU.(56)
76. Laten we eens aannemen dat bij de activiteit van Bristol BV sprake is van vestiging. Dit zou impliceren dat haar situatie op grond van het VWEU zou worden beheerst door de regels inzake de vrijheid van vestiging (als subcategorie van het vrij verkeer van personen), hetgeen dan weer zou betekenen dat we niet te maken hebben met een „dienst” in de zin van artikel 57 VWEU, hetgeen zou impliceren dat we ons buiten de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 bevinden. Bij deze opvatting zou hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 over de vrijheid van vestiging van dienstverrichters in het geheel geen werkingssfeer hebben.(57) Tenzij men de opvatting huldigt dat hoofdstuk III daarom als zodanig in strijd is met het primaire recht, kan de opvatting dat hoofdstuk III geen werkingssfeer heeft, niet worden aanvaard.
77. Bijgevolg moet het begrip „dienstenactiviteit” in hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 een betekenis hebben die afwijkt van de algemene definitie in artikel 4 van richtlijn 2006/123, of is niet beoogd om in artikel 4 van richtlijn 2006/123 te verwijzen naar artikel 57 VWEU voor zover het gaat om de vestiging van dienstverrichters. Duidelijkheidshalve zou ik willen kiezen voor laatstgenoemde benadering en ervan uitgaan dat de richtlijn ook van toepassing is op economische activiteiten die onder de vrijheid van vestiging in de zin van het VWEU vallen, maar die ook een dienstencomponent hebben.(58)
78. Meer in algemene zin wijst het verschil in terminologie tussen het VWEU en richtlijn 2006/123 op de verschillende methoden die in enerzijds het VWEU en anderzijds de richtlijn worden gebruikt ter verwezenlijking van de doelstelling om beperkingen op het vrij verrichten van diensten weg te nemen. Het VWEU richt zich vooral tegen „beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie”.(59) Het strekt tot „negatieve integratie” door belemmeringen van het dienstenverkeer te verbieden.(60) Daarentegen legt richtlijn 2006/123 de nadruk, en richt zij zich specifiek, op dienstenactiviteiten.Omdat het daarbij gaat om een handeling van afgeleid recht, kunnen hiermee problemen waarmee dienstverrichters te maken krijgen wanneer zij geconfronteerd worden met belemmeringen, op een gedetailleerder niveau worden aangepakt. Dit is de reden waarom de richtlijn – in overeenstemming met haar rechtsgrondslag(61) – focust op de activiteit van een dienstenverrichter en haar gehele opbouw is toegesneden op dienstenactiviteiten.(62)
79. De verwijzing in artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 naar artikel 57 VWEU is dus niet van belang voor de vraag of detailhandel een „dienst” is in de zin van artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123.
80. Detailhandel moet dus worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123.
c) Restrictieve uitlegging vanwege het primaire recht?
81. De vraag die in het kader van de uitlegging van artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 nog beantwoording behoeft, is of het primaire recht aanleiding vormt voor een restrictieve uitlegging van die bepaling, met als gevolg dat detailhandel voor de toepassing van richtlijn 2006/123 niet als een „dienst” kan worden aangemerkt.
82. Mijn antwoord hierop is „nee”.
1) Vrijheid van vestiging
83. Zelfs op grond van (uitsluitend) het VWEU(63) zouden de activiteiten van Bristol BV naar mijn opvatting onder de vrijheid van vestiging vallen, zoals ik nu onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof zal uiteenzetten.
84. In situaties waarin sprake is van vestiging waarbij ook een andere fundamentele vrijheid, normaal gesproken die van goederen of diensten, een rol speelt,(64) komt het mij voor dat het Hof consequent toepassing geeft aan de vrijheid van vestiging overeenkomstig artikel 49 VWEU.(65) De onderliggende reden van die benadering lijkt mij te zijn dat aan vestiging normaal gesproken eigen is dat hierbij bijna per definitie ook aspecten van andere fundamentele vrijheden betrokken zijn. Kort gezegd: kapitaal is nodig om zich te kunnen vestigen; voor de bouw en het managen zijn mensen nodig, en goederen moeten worden vervoerd van A naar B. Dit alles is nodig om een (natuurlijke of rechts-)persoon in staat te stellen zich te vestigen.
85. Het komt mij voor dat het Hof, door al deze aangelegenheden te behandelen onder de noemer „vestiging”, zich concentreert op de eigenlijke activiteit van het zich vestigen in plaats van op het uiteindelijke doel daarvan. Het Hof kijkt in een dergelijke situatie niet naar de goederen of diensten die door de gevestigde onderneming worden aangeboden.
86. Gegeven deze rechtspraak zou, zonder richtlijn 2006/123, het vestigen van een detailhandelszaak zoals die in het hoofdgeding naar valt aan te nemen dus vallen onder de vrijheid van vestiging. In deze omstandigheden zie ik niet in hoe het in strijd zou zijn met die rechtspraak om het voorliggende geval te scharen onder hoofdstuk III van de richtlijn, betreffende de vestiging van dienstenverrichters.
2) Vrij verkeer van goederen
87. Aangezien deze zaak gaat over vestiging, hoeven wij geen verdere aandacht te besteden aan de verhouding tussen richtlijn 2006/123 en het primaire recht. Om, mede in het licht van ter terechtzitting opgeworpen vragen, eventuele misverstanden over de verhouding tussen goederen en diensten te voorkomen, acht ik het niettemin zinvol om in deze conclusie nader op die vraag in te gaan.
88. Reeds nu moet worden benadrukt dat het feit dat het vrij verrichten van diensten als gevolg van de eerste alinea van artikel 57 VWEU een restvrijheid is ten opzichte van de overige vrijheden, op geen enkele wijze betekent dat er tussen de fundamentele vrijheden een rangorde bestaat.(66) Het Hof heeft duidelijk gemaakt dat in de definitie van het begrip „diensten” in de eerste alinea van artikel 57 VWEU weliswaar is gepreciseerd dat het gaat om verrichtingen waarop „de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen [...] niet van toepassing zijn”, maar dat dit een precisering is op het vlak van de definitie van bedoeld begrip, zonder dat daarbij een rangorde tussen de vrijheid van dienstverrichting en de andere fundamentele vrijheden tot stand wordt gebracht. Het Hof heeft bovenal geoordeeld dat het begrip „diensten” van toepassing is op de verrichtingen die niet door de andere vrijheden worden beheerst, om te vermijden dat economische activiteiten buiten de werkingssfeer van de fundamentele vrijheden zouden vallen.(67) Het vrij verrichten van diensten is dus geen subsidiaire vrijheid, maar een restvrijheid.
89. Wanneer zaken zowel op goederen als diensten betrekking hebben, is de rechtspraak van het Hof wisselend. Er kunnen drie benaderingen worden onderscheiden: beoordeling in het licht van één vrijheid op basis van een „zwaartepunttoets”, beoordeling in het licht van beide vrijheden gezamenlijk, en beoordeling in het licht van de ene vrijheid en daarna de andere. Ik zal deze drie benaderingen thans kort een voor een bekijken.
i) Zoeken naar een zwaartepunt
90. Dit is de klassieke standaardtoets van het Hof. Op dit punt is het vaste rechtspraak van het Hof dat, wanneer een nationale maatregel zowel de vrijheid van dienstverrichting als het vrije verkeer van goederen beperkt, het Hof deze maatregel in beginsel slechts vanuit het oogpunt van een van deze twee fundamentele vrijheden beoordeelt, indien uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden.(68) In dit kader heeft het Hof gevallen van detailhandel vooral beoordeeld in het licht van het vrij verkeer van goederen.(69) Het Hof ontkent echter niet dat één economische activiteit vanuit het oogpunt van de fundamentele vrijheden verschillende aspecten kan hebben, ook indien het een bepaalde zaak enkel vanuit het perspectief van een van die vrijheden heeft beoordeeld.
91. Zo heeft het Hof in de zaak Burmanjer e.a.(70) geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten dat de verkoop van een product vergezeld gaat van een activiteit die een aantal aspecten van een „dienst” in zich heeft. Deze omstandigheid kon op zichzelf echter niet volstaan om een economische handeling als de ambulante verkoop aan te merken als „dienstverrichting” in de zin van artikel 56 VWEU. Veeleer moet in elk concreet geval worden vastgesteld of deze dienst al dan niet volledig ondergeschikt is aan de elementen die verband houden met het vrije verkeer van goederen.(71) In overeenstemming met deze benadering worden gevallen waarin het dienstenaspect zeer sterk aanwezig is, zoals bij reclame(72), beoordeeld in het licht van het vrij verrichten van diensten.(73)
92. De logica van de zwaartepunttoets is de volgende: in een situatie waarin het Hof wordt verzocht uitsluitend primair recht uit te leggen, ligt het voor de hand dat het zich richt op de overheersende fundamentele vrijheid. Waarom zou het Hof dezelfde toets nogmaals voor een andere vrijheid moeten uitvoeren om vervolgens tot hetzelfde resultaat te komen? De fundamentele vrijheden hebben immers alle hetzelfde doel: het opheffen van belemmeringen voor de handel binnen de interne markt. Of een specifieke situatie nu bijvoorbeeld enkel onder artikel 49 VWEU, enkel onder artikel 34 VWEU, onder de artikelen 34 en 56 VWEU of enkel onder artikel 56 VWEU valt, is in de overgrote meerderheid van de gevallen niet per se van het grootste belang.
ii) Gelijktijdige toepassing
93. Beide vrijheden zijn door het Hof gezamenlijk in aanmerking genomen in een technische zaak over procedures voor voorafgaande goedkeuring voor het verhandelen van (hoofdzakelijk) televisiedecoders.(74) De reden voor deze gelijktijdige toepassing is ongetwijfeld het feit dat diensten en goederen bij het aanbieden van digitale televisiediensten nauw verbonden zijn.(75)
iii) Achtereenvolgende toepassing
94. Het Hof heeft in met name zaken die over reclame gingen twee vrijheden achtereenvolgens onderzocht.(76) Wat opvalt is dat het Hof in die zaken niet heeft toegelicht waarom het tot deze achtereenvolgende beoordeling overging.(77) Mijn verklaring zou zijn dat er geen duidelijk zwaartepunt was. Ik voeg daaraan toe dat deze rechtspraak inzake de achtereenvolgende benadering moet worden bezien in het licht van het arrest in de zaak Keck en Mithouard(78): door deze benadering te volgen heeft het Hof duidelijk gemaakt dat maatregelen die potentieel bestaan in verkoopmodaliteiten die buiten de werkingssfeer van het vrij verkeer van goederen overeenkomstig het arrest Keck en Mithouard vallen, aanvullend aan een andere Verdragsvrijheid konden worden getoetst.(79)
95. Uit het feit dat het Hof verschillende benaderingen hanteert, leid ik af dat er situaties zijn waarin de „zwaartepunt”-benadering, die bijna automatisch kwantitatief is („welke vrijheid heeft het grootste gewicht?”), haar grenzen bereikt in een situatie waarin een bepaalde fundamentele vrijheid niet eenvoudigweg als volledig secundair buiten beschouwing kan worden gelaten. Dat is de reden waarom ik voor deze zaak een voorkeur heb voor de derde benadering, omdat het dienstenaspect dat eigen is aan detailhandel anders niet zou worden onderkend.
96. Ik zie dus niet in hoe het primaire recht in deze zaak tot een beperking van een zelfstandige uitlegging van richtlijn 2006/123 zou kunnen leiden.
3) Zaak Rina Services e.a.
97. Deze bevinding vindt bovendien steun in de wijze waarop het Hof richtlijn 2006/123 tot dusverre heeft uitgelegd, zoals ik nu zal toelichten.
98. Op dit punt zijn de rechtsoordelen die uit het arrest Rina Services e.a.(80)kunnen worden afgeleid, van wezenlijk belang. In deze zaak was – naar zich laat verdedigen – de voornaamste juridische kwestie of een op grond van artikel 14 van richtlijn 2006/123 verboden eis(81) kon worden gerechtvaardigd op basis van het VWEU. Hoewel werd betoogd dat artikel 14 van richtlijn 2006/123 niet in de weg kon staan aan een dergelijke rechtvaardiging omdat die rechtvaardiging terugging op een bepaling in het primaire recht(82), kwam het Hof tot een glashelder oordeel: volgens de Grote kamer was een dergelijke rechtvaardiging niet mogelijk, aangezien artikel 14 daartoe niet de mogelijkheid bood. Het Hof is in dit verband specifiek ingegaan op artikel 3, lid 3, van richtlijn 2006/123.(83) Het Hof heeft daarbij uitsluitend verwezen naar de bewoordingen, het systeem en het doel van de richtlijn en daarmee aanzienlijke terughoudendheid aan de dag gelegd tegenover de door de Uniewetgever gemaakte keuzes.(84)
99. In mijn ogen is de algemene gedachte die ten grondslag ligt aan het arrest Rina Services e.a. dat de Uniewetgever het vrijheidsaspect van de fundamentele vrijheden mag bevorderen, hetgeen dan onvermijdelijk ten koste gaat van het rechtvaardigingsaspect. Het is immers eigen aan harmonisering dat de rechtvaardigingsgronden worden gedefinieerd, gelijkgetrokken en, waar de Uniewetgever dit passend acht, beperkt, om op die manier een gelijk speelveld voor de marktdeelnemers te creëren. Om het beeldend te stellen, is de Unierechtelijke fundamentele vrijheid in een dergelijke situatie de winnaar, evenals de marktdeelnemer die zich op die vrijheid wil beroepen, hetgeen volledig in overeenstemming is met de doelstellingen van het VWEU.(85) De wettigheid en legitimiteit van die uitkomst ligt naar mijn mening in de eerbied voor de wetgevingsprocedure waarin het VWEU voorziet.
100. Het primaire recht is dus niet van belang voor de vraag of detailhandel een „dienst” is in de zin van artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123.
d) Verdere overwegingen
101. Ik maak verder van de gelegenheid gebruik om deze zaak in haar bredere context te plaatsen.
102. De hedendaagse omstandigheden brengen met zich dat de activiteit bestaande in detailhandel, hoewel uiteindelijk verband houdend met goederendistributie, een dienst op zichzelf is en ook als zodanig moet worden erkend. Voorheen (en met name ten tijde van het arrest Keck en Mithouard(86)) was detailhandel de voornaamste wijze van goederendistributie. Er bestond weliswaar postorderbezorging via catalogusverkoop, maar dit was beslist marginaal. Sindsdien heeft de detailhandel, met de komst van het internet in praktisch elk huishouden (en de smartphone), concurrentie gekregen uit andere hoeken, hetgeen de detailhandel heeft gedwongen diepgaand te veranderen. Tegenwoordig bestaat de detailhandel veel meer dan vroeger niet enkel uit het verkopen van een product, maar ook uit advies, hulp en after-sales-diensten.(87) Onder de huidige omstandigheden is het een activiteit die niet louter ondergeschikt is aan het product.
103. Zoals vaak het geval is met nieuwe wetgeving, rijzen er bij de toepassing van dat wetgevingsinstrument nieuwe vragen die niet enkel kunnen worden beantwoord door raadpleging van de eerdere rechtspraak van het Hof over de vier vrijheden. Dit springt met name in het oog in het kader van vestiging, waar het onderscheid tussen vestiging met het oog op goederendistributie en vestiging met het oog op dienstverrichting in het kader van het VWEU niet van belang was. Ik zie dan ook geen reden waarom de eerdere rechtspraak inzake de afbakening tussen het vrij verrichten van diensten en het vrij verkeer van goederen in de weg zou moeten staan aan toepassing van richtlijn 2006/123 op detailhandelaars, zoals blijkens de duidelijke bewoordingen ervan de bedoeling is. De tot dusverre ontwikkelde rechtspraak van het Hof wijst er integendeel op dat het onderscheid tussen goederen en diensten altijd non-exclusief is geweest. De ontwikkeling van de diensteneconomie, waar het normaal is geworden dat klanten een veelheid aan diensten verwachten bij en zelfs na de aankoop van een product, vergroot de overlap tussen de twee categorieën, en de distributiehandel staat centraal binnen deze overlap. De wetgever heeft ervoor gekozen om die distributiehandel te laten vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 in de wetenschap dat die activiteit zich verder zou ontwikkelen in de richting van een grotere nadruk op dienstverlening, hetgeen in lijn is met de rechtspraak van het Hof, waarin altijd is erkend dat bepaalde activiteiten aspecten omvatten die onder verschillende vrijheden vallen.
104. Samenvattend denk ik niet dat de tot dusverre ontwikkelde rechtspraak aldus kan of moet worden uitgelegd dat de activiteit bestaande in „detailhandel” is uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 2006/123.
e) Conclusie
105. Ik kom ten aanzien van de eerste vraag dus tot de conclusie dat een detailhandelsactiviteit bestaande in de verkoop aan consumenten van goederen zoals schoenen en kleding valt onder de definitie van „dienst” in artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123.
2. Zuiver interne situaties (vierde vraag)
106. Met zijn vierde vraag in de zaak C‑31/16 wenst de verwijzende rechter te vernemen of hoofdstuk III van richtlijn 2006/123, met het opschrift „Vrijheid van vestiging van dienstverrichters”, van toepassing is in situaties waarin de feiten zich beperken tot één lidstaat van de Unie.
107. Dit is niet de eerste keer dat deze vraag is voorgelegd aan het Hof van Justitie. In de zaak Trijber en Harmsen(88) heeft de Raad van State al eens dezelfde vraag gesteld.
108. In mijn conclusie in de zaak Trijber en Harmsen(89) heb ik voorgesteld om die vraag bevestigend te beantwoorden. Zoals ik in die zaak uitvoerig heb toegelicht, pleiten een letterlijke, systematische en teleologische uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2006/123 ervoor dat hoofdstuk III inzake de vrijheid van vestiging van dienstverrichters niet enkel toepasselijk is in grensoverschrijdende situaties, maar ook in zuiver interne.(90) Voor de bijzonderheden van mijn redenering verwijs ik het Hof naar die conclusie, maar kort gezegd kwam ik tot de volgende bevindingen: er is geen verschil tussen „coördinatie”, „onderlinge aanpassing” en „harmonisatie”; harmonisatie op het gebied van de interne markt kan situaties omvatten die niet vallen onder de fundamentele vrijheden zoals gewaarborgd in het VWEU; de bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 verwijzen nergens naar grensoverschrijdende activiteiten, terwijl de bepalingen van hoofdstuk IV dat wel doen, waarbij ontwerpwijzigingen om de gehele richtlijn tot grensoverschrijdende situatie te beperken, zijn verworpen.
109. Ik ben sinds mijn conclusie in de zaak Trijber en Harmsen niet van gedachten veranderd.(91) Ik zal mij in deze conclusie dus beperken tot de aanvullende argumenten die in de voorliggende procedure zijn opgeworpen alsmede de rechtspraak van het Hof over richtlijn 2006/123.
110. Ten eerste is het verschil in bewoordingen tussen de bepalingen van hoofdstuk III en die van hoofdstuk IV cruciaal: vestiging dient volgens de richtlijn betrekking te hebben op alle interne dienstverlening (hoofdstuk III). Marktdeelnemers mogen principieel niet ontmoedigd worden om zich in een lidstaat te vestigen. Voor het overige, dat wil zeggen bij tijdelijke dienstverrichting, is een grensoverschrijdend element gegeven. Mitsdien vereist hoofdstuk IV noodzakelijker‑ en logischerwijs het bestaan van een grensoverschrijdend element.
111. Ten tweede moeten die bepalingen(92), of zelfs hoofdstukken(93), van richtlijn 2006/123 waarin specifiek wordt verwezen naar „een andere lidstaat” en daarmee naar een grensoverschrijdende situatie, zo worden opgevat dat deze specifiek van toepassing zijn op grensoverschrijdende situaties, en sluiten deze op generlei wijze uit dat andere bepalingen van de richtlijn in zuiver interne situaties van toepassing zijn.
112. Ten derde kan niet worden gezegd dat de rechtsgrondslag van de richtlijn, namelijk de artikelen 53 en 62 VWEU,(94) uitsluitend een bevoegdheid toebedeelt voor het regelen van grensoverschrijdende situaties. Zoals de Commissie tijdens de terechtzitting heeft benadrukt, wijst artikel 53, lid 2, VWEU zelfs in de tegengestelde richting. In dit artikel is bepaald dat wat de geneeskundige, paramedische en farmaceutische beroepen betreft, de geleidelijke afschaffing van de beperkingen afhankelijk is van de coördinatie van de voorwaarden waaronder zij in de verschillende lidstaten worden uitgeoefend.
113. Bovendien is artikel 53 VWEU al als rechtsgrondslag gebruikt door de Uniewetgever in situaties die niet enkel grensoverschrijdend waren. Het lijkt mij dat deze bepaling consequent wordt gebruikt als de standaard- (en enige) rechtsgrondslag voor harmonisatie(95) op het gebied van diensten. Dit is met name het geval bij de omvangrijke harmonisatie in de sector van de financiële dienstverlening. Als voorbeelden zou ik willen noemen de richtlijnen over de reorganisatie en liquidatie van kredietinstellingen(96), over markten voor financiële instrumenten (MiFiD)(97) en over de kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen(98). Ik ben geen uitspraak van het Hof over die richtlijnen tegengekomen waarin in het kader van artikel 53 VWEU de rechtsgrondslag aan de orde is gesteld ten aanzien van zuiver interne situaties.(99)
114. Ten vierde moet de rechtsspraak van het Hof worden onderzocht. Op dit punt komt naar voren dat het Hof de bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 uitlegt in situaties die zuiver intern van aard zijn, zonder te zoeken naar een grensoverschrijdend element of toepassing te geven aan zijn algemene rechtspraak over de ontvankelijkheid van prejudiciële verwijzingen die voortvloeien uit zuiver interne situaties, zoals thans samengevat (en toegelicht) in het arrest Ullens de Schooten(100).
115. Om misverstanden te voorkomen, wijs ik met nadruk op het verschil tussen de volgende twee vragen: a) vallen situaties die zuiver intern van aard zijn onder een richtlijn, en b) moet het Hof ook antwoord geven op een vraag indien het geschil in het hoofdgeding zich beperkt tot één lidstaat?(101) Vraag a) betreft de materiële werkingssfeer van een richtlijn. Het is een inhoudelijke vraag. Wordt deze vraag eenmaal met „ja” beantwoord, dan is de zaak daarmee afgedaan in die zin dat dan niet hoeft te worden gezocht naar eventuele grensoverschrijdende elementen. Vraag b) is daarentegen niet inhoudelijk, maar formeel van aard. Het gaat daarbij om de ontvankelijkheid van een zaak. Vraag b) hoeft pas te worden beoordeeld indien het antwoord op vraag a) „nee” is. Het arrest in de zaak Ullens de Schooten(102) betreft vraag b).
116. In het arrest Rina Services e.a.(103), een zaak over nationale wetgeving op grond waarvan ondernemingen met de hoedanigheid van certificeringsinstelling hun statutaire zetel in een bepaalde lidstaat moesten hebben, heeft het Hof, hoewel de feiten van het hoofdgeding duidelijk beperkt waren tot slechts één lidstaat, desondanks de bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 uitgelegd, zonder op deze kwestie in te gaan. Vervolgens heeft het Hof in het arrest Trijber en Harmsen geen antwoord gegeven op de vraag of de bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 van toepassing zijn in een zuiver interne situatie. In plaats daarvan heeft het Hof gezocht naar voldoende grensoverschrijdende elementen, en deze gevonden.(104) Deze benadering is met het arrest Hiebler veranderd.(105) De feiten in de zaak Hiebler, een zaak over territoriale beperkingen waarbij schoorsteenvegers hun diensten enkel mochten aanbieden in het district voor schoorsteenvegen waarin zij woonachtig waren, waren beperkt tot één lidstaat.(106) Het Hof maakte geen melding van een verplicht grensoverschrijdend element en ging onmiddellijk over tot de beoordeling van de prejudiciële vragen.(107) Hetzelfde geldt voor het arrest in de zaak Promoimpresa e.a.(108),dat betrekking had op nationale wetgeving op grond waarvan de geldigheidsduur van concessies voor maritieme en aan meren gelegen domeingoederen automatisch werd verlengd. Ook hier geldt dat, hoewel de feiten in de zaak bij de verwijzende rechter waren beperkt tot één lidstaat(109), het Hof de bepalingen van hoofdstuk III heeft uitgelegd zonder dit te problematiseren.(110) Bij de beoordeling van artikel 49 VWEU heeft het Hof echter wel de eis van een „grensoverschrijdend belang” gesteld.(111) Verder speelden in het arrest Hemming e.a., een zaak over de eis om een vergoeding te betalen in de context van een vergunningaanvraag, alle feiten zich af in Londen. Noch het Hof(112) noch de advocaat-generaal(113) heeft aan die omstandigheid aandacht besteed.
117. Resumerend lees ik de hierboven genoemde rechtspraak, waarin sprake was van een zuiver interne situatie, als volgt: door de bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 uit te leggen, is het Hof uitgegaan van de aanname dat die bepalingen inderdaad van toepassing zijn in zuiver interne situaties.(114) Aangezien deze zaken onder de materiële werkingssfeer van richtlijn 2006/123 vielen, bestond er geen noodzaak om te zoeken naar mogelijke of potentiële grensoverschrijdende elementen.
118. Het zal dus niet als een verrassing komen dat ik het Hof in overweging geef om ook in de voorliggende zaak deze rechtspraak te volgen, reden waarom mijn antwoord op de vierde vraag is dat de bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 van toepassing zijn in situaties zoals die hier aan de orde zijn, ongeacht of alle factoren zijn beperkt tot één lidstaat.
3. Mogelijke grensoverschrijdende elementen (derde vraag)
119. Gezien het voorgestelde antwoord op de vierde vraag, is de derde vraag hypothetisch.(115)
4. Bestemmingsplan binnen de context van richtlijn 2006/123 (tweede en vijfde vraag)
120. Met zijn tweede en zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de bepalingen van richtlijn 2006/123 in de weg staan aan een gemeentelijk bestemmingsplan zoals in het hoofdgeding, waarbij een gebied is bestemd voor volumineuze detailhandel onder uitsluiting van een detailhandelszaak voor een discountketen voor schoenen en kleding.
121. Gegeven het feit dat de vestiging van een detailhandelszaak zoals die in het hoofdgeding permanent van aard is, dient voor de beoordeling van de bepalingen die voor deze vraag relevant zijn, te worden gekeken naar hoofdstuk III van de richtlijn, inzake de „vrijheid van vestiging van dienstverrichters”. Dit hoofdstuk III is op zijn beurt onderverdeeld in twee afdelingen: een afdeling over vergunningen, die betrekking heeft op vergunningstelsels en de relevante voorwaarden en procedures (afdeling 1, te weten de artikelen 9‑13 van richtlijn 2006/123) en een afdeling over verboden of aan een beoordeling onderworpen eisen (afdeling 2, te weten de artikelen 14 en 15 van richtlijn 2006/123). De toepasselijkheid van deze afdelingen hangt ervan af of het betrokken bestemmingsplan een beperking is in de vorm van een „vergunningstelsel” in de zin van artikel 4, punt 6, van richtlijn 2006/123 of in de vorm van een „eis” als bedoeld in artikel 4, punt 7, van die richtlijn.
a) Vergunningen
122. Een „vergunningstelsel”, waarvan voor de toepasselijkheid van de artikelen 9 tot en met 13 van richtlijn 2006/123 sprake moet zijn, is volgens artikel 4, punt 6, van die richtlijn elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit.
123. Normaal gesproken is een beslissing gericht tot een individuele (natuurlijke of rechts-)persoon, maar dit hoeft niet altijd zo te zijn. Dit is niet het geval bij een bestemmingsplan, dat een document betreft dat los daarvan in een eerder stadium is opgesteld. Hoewel overeenstemming met het bestemmingsplan met andere woorden dus nodig kan zijn alvorens een dienstenactiviteit te kunnen beginnen, is het bestemmingsplan zelf een abstracte ex-ante-handeling van de gemeenteraad. Dat betekent dat een bestemmingsplan geen vergunningstelsel is.
124. Deze lezing van het begrip „vergunningstelsel” lijkt mij steun te vinden in de rechtspraak van het Hof.
125. Hoewel het Hof, voor zover ik weet, nog niet in detail heeft hoeven ingaan op het onderscheid tussen een „vergunningstelsel” en andere soorten beperkingen, zag het zich in drie zaken gesteld voor vergunningstelsels in de zin van richtlijn 2006/123: Trijber en Harmsen(116), Promoimpresa e.a.(117) en Hemming e.a.(118) Het ging daarin telkens om een besluit van een administratieve autoriteit dat was vereist alvorens de dienstverrichter met zijn activiteit kon beginnen. Op vergelijkbare wijze heeft het Hof van de EVA een vergunningensysteem voor aannemers in Noorwegen als een vergunningstelsel in de zin van artikel 16, lid 2, onder b)(119), van richtlijn 2006/123 aangemerkt, aangezien een bouwonderneming over een vergunning moest beschikken alvorens in Noorwegen met bouwwerkzaamheden te kunnen beginnen.
126. In al deze zaken 1) moest de dienstverrichter bij een autoriteit een besluit aanvragen, 2) ontving hij een tot hem gericht besluit van concrete strekking en 3) was dat besluit en het voldoen daaraan een voorwaarde voor de dienstverrichter om met zijn activiteit te kunnen beginnen.(120)
127. Geen van deze drie elementen is in deze zaak gegeven, reden waarom ik van opvatting ben dat een bestemmingsplan zoals dat in het hoofdgeding geen vergunningstelsel in de zin van artikel 4, punt 6, van richtlijn 2006/123 is.
b) Eisen
128. Een „eis” in de zin van artikel 4, punt 7, is „elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten”.(121)
129. Een bestemmingsplan zoals dat in de gemeente Appingedam behelst bestuursrechtelijke bepalingen die een conditio sine qua non vormen voor de vestiging van een marktdeelnemer in zodanige gemeente. Het bestemmingsplan valt dus onder de definitie van „eis” in de zin van richtlijn 2006/123.
c) Overweging 9 van richtlijn 2006/123
130. Alvorens de artikelen 14 en 15 van richtlijn 2006/123 te onderzoeken, moeten wij aandacht besteden aan de door de verwijzende rechter opgeworpen vraag of overweging 9 van die richtlijn tot gevolg heeft dat een maatregel zoals een bestemmingsplan is uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijn.
131. In overweging 9 van de richtlijn heet het dat de richtlijn „alleen van toepassing [is] op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Deze richtlijn is derhalve niet van toepassing op eisen zoals verkeersregels, regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land, voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw, en evenmin op administratieve sancties wegens het niet naleven van dergelijke voorschriften die de dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar die de dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteit in acht dienen te nemen op dezelfde wijze als natuurlijke personen die als particulier handelen”.
132. Het is bekend dat, hoewel de overwegingen van rechtshandelingen van de Unie geen zelfstandige juridische betekenis hebben(122), het Hof daarvan bij de uitlegging van een rechtshandeling van de Unie vaak gebruikmaakt en dit ook bij richtlijn 2006/123 al heeft gedaan(123). Binnen de rechtsorde van de Unie zijn deze overwegingen descriptief en niet prescriptief van aard. Normaal gesproken komt de vraag naar hun juridische betekenis niet aan de orde om de eenvoudige reden dat de overwegingen gewoonlijk hun neerslag vinden in de bepalingen van een richtlijn. Binnen de goede wetgevingspraktijk van de politieke instellingen van de Unie wordt gestreefd naar een situatie waarin de overwegingen de feitelijke achtergrond van de bepalingen van een juridische tekst geven.
133. Overweging 9 keert echter elders in de richtlijn niet terug in die zin dat deze overeenkomt met een van de (prescriptieve) bepalingen. Bijgevolg zijn de in die overweging genoemde terreinen dus niet zonder meer uitgesloten van richtlijn 2006/123 om de enkele reden dat zij in die overweging zijn genoemd. De richtlijn bevat dus geen blinde vlek wat bestemmingsplannen betreft.
134. Voor zover bepaalde partijen in de procedure het arrest van het Hof in de zaak Libert e.a.(124) hebben aangevoerd, volsta ik met de opmerking dat, hoewel overweging 9 in dat arrest is genoemd, de reden waarom het Hof oordeelde dat maatregelen inzake sociale huisvesting buiten de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 vielen, in de ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 2, lid 2, onder j), van de richtlijn lag.(125)
135. Dit betekent echter niet dat die overweging geen interpretatieve waarde heeft. Ik lees overweging 9 tegen de achtergrond van de verplichting voor de lidstaten krachtens artikel 15, lid 7, van richtlijn 2006/123 om de Commissie in kennis te stellen van alle nieuw vastgestelde eisen, en hun verplichting krachtens artikel 39, lid 1, onder b), van richtlijn 2006/123 om bij de Commissie een verslag in te dienen met de informatie als bedoeld in artikel 15, lid 5, over aan evaluatie onderworpen eisen. Van de lidstaten kan immers niet worden verwacht dat zij de Commissie van elk afzonderlijk bestemmingsplan, als maatregel inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw, in kennis stellen.
136. Overweging 9 maakt mitsdien duidelijk dat wetten inzake stadsplanning in de meeste gevallen geen eisen in de zin van richtlijn 2006/123 vormen. De meeste wetgeving inzake stadsplanning, met name voor iedereen geldende wetgeving, heeft geen gevolgen voor dienstverrichters aangezien hierin geen voorwaarden worden gesteld die de dienst van een dienstverrichter raken.(126) Richtlijn 2006/123 beschermt een dienstverrichter tegen lasten die zwaarder drukken op dienstverrichters dan op burgers die geen diensten aanbieden, maar duidelijk is dat de richtlijn niet is bedoeld om algemene bestuursrechtelijke verplichtingen, zoals bouwvoorschriften, verkeersregels en wetgeving inzake stadsplanning, weg te nemen. Niet alles wat mogelijk enig bijkomstig gevolg zou kunnen hebben voor de vrijheid van vestiging, moet als eis worden aangemerkt.
137. Evenwel impliceert overweging 9 niet dat een bestemmingsplan geheel is uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijn. Het kan immers zijn dat het bestemmingsplan specifiek voor dienstverrichters gevolgen heeft. Territoriale beperkingen (artikel 15, lid 2) en vergunningen voor hypermarkten (overweging 47) worden in de richtlijn uitdrukkelijk genoemd. Naar mijn begrip is het bovendien zo dat elk voorschrift, ongeacht zijn oorsprong, dat tot gevolg heeft dat de vestigingskosten voor dienstverrichters stijgen, in beginsel onder de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt.
138. De betrokken maatregel, namelijk een verbod om in een bepaald gebied bepaalde detailhandelsactiviteiten te ontplooien, leidt tot dergelijke extra vestigingskosten en valt dus onder richtlijn 2006/123.
139. In het licht van overweging 9 van richtlijn 2006/123 is een bestemmingsplan zoals het onderhavige derhalve niet uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijn.
d) Artikel 14, lid 5, van richtlijn 2006/123
140. In artikel 14 van richtlijn 2006/123 inzake verboden eisen worden acht eisen opgesomd die de lidstaten in geen geval mogen stellen in verband met de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied. Deze „zwarte lijst” moet ervoor zorgen dat bepaalde beperkingen van de vrijheid van vestiging die volgens de wetgever van de Unie en de rechtspraak van het Hof aanzienlijk negatieve gevolgen hebben voor de goede werking van de interne markt, stelselmatig en snel worden opgeheven.(127)
141. Kort gezegd is het op grond van artikel 14, lid 5, van richtlijn 2006/123 verboden om het zich vestigen afhankelijk te stellen van de toepassing per geval van economische criteria. Hoewel aan een bestemmingsplan op grond waarvan bepaalde detailhandelsactiviteiten in bepaalde gebieden verboden zijn, wel een zeker economisch aspect eigen is, valt de maatregel niet onder artikel 14, lid 5, van richtlijn 2006/123. Er is geen sprake van een toepassing per geval van economische criteria vóór vestiging, en het economische aspect van de maatregel lijkt niet overheersend(128) (zie de onderstaande beoordeling van de rechtvaardiging).
e) Artikel 15 van richtlijn 2006/123
142. De nog te behandelen vraag is of het bestemmingsplan onder artikel 15, lid 2, onder a), van richtlijn 2006/123 valt(129), dat een verbod op kwantitatieve of territoriale beperkingen bevat.
143. Zoals de Italiaanse regering in haar opmerkingen in deze zaak terecht heeft aangegeven, vormt een bestemmingsplan zoals het onderhavige een dergelijke territoriale beperking.(130) Het plan stelt grenzen aan de mogelijke ruimte waarin dienstverrichters zich kunnen vestigen, maar stelt geen grenzen aan hun aantal zolang er voldoende ruimte is aangewezen voor hun activiteiten.
144. Een dergelijke beperking kan enkel worden gerechtvaardigd indien is voldaan aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3.(131)
145. Het is uiteindelijk aan de verwijzende rechter om de feiten in het licht van deze bepaling te beoordelen. Op basis van de beschikbare informatie lijkt de betrokken maatregel, dat wil zeggen de aanwijzing van specifieke verkoopgebieden, mij gerechtvaardigd op grond van artikel 15, lid 3, van richtlijn 2006/123.
146. Wij hebben hier te maken met een zonder onderscheid toepasselijke maatregel die rechtens en feitelijk op gelijke wijze op alle dienstverrichters wordt toegepast en die niet direct of indirect discrimineert naar nationaliteit.
147. De bescherming van het stedelijk milieu, die wordt aangevoerd als dwingende reden van algemeen belang, is erkend in artikel 4, punt 8, van richtlijn 2006/123(132), dat op dit punt eerdere rechtspraak over artikel 56 VWEU codificeert(133). Een gemeente kan er belang bij hebben om via een bestemmingsplan te bevorderen dat de binnenstad haar dynamiek en oorspronkelijke karakter behoudt. Regulering van de vestigingsmogelijkheden voor winkels kan in algemene zin onderdeel zijn van een dergelijk beleid. Bovendien is het mogelijk dat een gemeente ook de hoeveelheid en doorstroming van het verkeer binnen en buiten de stad wil beïnvloeden. Daaraan moet worden toegevoegd dat de betrokken maatregel niet economisch is in de zin dat het doel en het gevolg ervan is dat bepaalde detailhandelaars gunstiger worden behandeld dan andere. Veeleer gaat het om een manier van leven in een stad en daarmee bijna om cultuurbeleid, dat ook als een dwingende reden van algemeen belang is erkend in artikel 4, punt 8, van richtlijn 2006/123.(134)
148. De maatregel lijkt evenredig en niet verder te gaan dan wat nodig is om het doel ervan te bereiken. Winkelcentra buiten de binnenstad hebben een zichzelf versterkend effect. Wanneer bepaalde winkels zich eenmaal buiten de stadskern bevinden en de inwoners daar met de auto heen gaan, wordt die locatie ook aantrekkelijker voor andere winkels die tot dusverre in de binnenstad waren gevestigd. De enige manier om de negatieve gevolgen van een verkeerstoename en een lege binnenstad te vermijden is dus om de mogelijkheden voor dienstverrichters om zich buiten de binnenstad te vestigen, te beperken.
149. Van wezenlijk belang is dat de gemeente in het hoofdgeding in dit verband duidelijk heeft gemaakt dat de maatregel het voor dienstverrichters niet onmogelijk maakt om zich in de gemeente als zodanig te vestigen, aangezien er voldoende winkelruimte beschikbaar is tegen betaalbare prijzen.(135) Er zijn inderdaad geen aanwijzingen dat het bestemmingsplan het aantal detailhandelaars in de gemeente indirect beperkt.
150. Zoals gezegd, lijkt er geen reden te zijn om aan te nemen dat de maatregel onevenredig is, maar het is aan de verwijzende rechter om dit te beoordelen. Mocht de verwijzende rechter tot het oordeel komen dat de oppervlakten zodanig beperkt zijn dat dienstverrichters zoals Bristol BV zich niet kunnen vestigen of daarvan worden weerhouden, kan de maatregel de evenredigheidstoets niet doorstaan en zou deze dus op grond van artikel 15 van richtlijn 2006/123 verboden zijn.
151. Het antwoord op de tweede en de vijfde vraag zou dus moeten luiden dat een bestemmingsplan zoals het onderhavige, op grond waarvan uitsluitend bepaalde soorten detailhandel zijn toegestaan, een territoriale beperking behelst in de zin van artikel 15, lid 2, onder a), van richtlijn 2006/123 die kan worden gerechtvaardigd op basis van artikel 15, lid 3, van die richtlijn indien wordt aangetoond dat daarmee op evenredige wijze de doelstelling van bescherming van het stedelijk milieu wordt nagestreefd.
5. Artikelen 34 en 49 VWEU (zesde vraag)
152. Gezien het voorgestelde antwoord op de voorgaande vragen en gegeven het feit dat deze zaak binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt, is een beoordeling met betrekking tot de Verdragsvrijheden niet nodig.(136)
VI. Conclusie
153. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de vragen van de Hoge Raad der Nederlanden en de Raad van State als volgt te beantwoorden:
„1) Leges zoals die in het hoofdgeding in zaak C‑360/15, geheven door een autoriteit van een lidstaat ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag om instemming omtrent het tijdstip, de plaats en de wijze van uitvoering van graafwerkzaamheden in verband met de aanleg van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk, vallen onder de werkingssfeer van artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt. Zij hebben geen betrekking op het gebied van belastingen in de zin van artikel 2, lid 3, van richtlijn 2006/123.
2) Detailhandel in de vorm van verkoop aan consumenten van goederen zoals schoenen en kleding, valt onder de definitie van ,dienst’ in de zin van artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123.
3) De bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 zijn van toepassing op situaties zoals die in het hoofdgeding in zaak C‑31/16, ongeacht of alle factoren zijn beperkt tot één lidstaat.
4) Een bestemmingsplan zoals dat in het hoofdgeding in zaak C‑31/16, op grond waarvan uitsluitend bepaalde soorten detailhandel zijn toegestaan, behelst een territoriale beperking in de zin van artikel 15, lid 2, onder a), van richtlijn 2006/123 die kan worden gerechtvaardigd op basis van artikel 15, lid 3, van die richtlijn indien wordt aangetoond dat daarmee op evenredige wijze de bescherming van het stedelijk milieu wordt nagestreefd.”